INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Perjuicio derivado de acto administrativo. Acción de reparación directa / DAÑO ESPECIAL - Perjuicio originado en actividad lícita de la administración / ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA - Acto administrativo
Cuando el tribunal refirió en la providencia apelada al criterio según el cual la indebida escogencia de la acción constituye un defecto de fondo que no es susceptible de corrección sino que da lugar al rechazo de la demanda, razonó conforme a los lineamientos jurisprudenciales y legales que sobre el particular se han plasmado en varias providencias de esta Corporación, entre otras, en la del 5 de abril de 2001, proferida en el expediente No. 17872, pero no tuvo en cuenta que por las circunstancias fácticas y jurídicas esbozadas en el libelo introductorio, tal criterio jurisprudencial no era aplicable al presente asunto. En efecto, revisado el escrito de la demanda, puede advertirse que el presente caso debe tramitarse con fundamento en el régimen del daño especial. Para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial por parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 007 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legitima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa. Importa señalar que esta postura sólo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa.
Auto 01264 del 04/02/19. Ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Actor: OSCAR ROSERO DE LA ROSA. Demandado: MUNICIPIO DE PASTO
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 52001-23-31-000-2002-01264-01(24027)
Actor: OSCAR ROSERO DE LA ROSA
Demandado: MUNICIPIO DE PASTO
Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 11 de octubre de 2002, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso:
"RECHAZAR LA DEMANDA PRESENTADA POR EL SEÑOR OSCAR ROSERO DE LA ROSA, FRENTE AL MUNICIPIO DE PASTO por indebida escogencia de la acción.
"Reconócese personería para actuar al Doctor MARIO VICENTE CORDOBA VITERI como apoderado del señor OSCAR ROSERO DE LA ROSA.
"Devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.
"Ejecutoriada la presente providencia, se archivará el expediente (fls. 315 a 318 cdno ppal.)
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
El señor Oscar Rosero de la Rosa, obrando a través de apoderado judicial, presentó el 17 de septiembre de 2002, ante la Oficina Judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, acción de reparación directa contra dicho municipio, con el fin de que se lo declare administrativamente responsable de los perjuicios materiales irrogados, con ocasión de la limitación del uso y aprovechamiento de algunos terrenos que el actor posee en esa ciudad, por razón de la fijación del Plan de Ordenamiento Territorial, dispuesto mediante Acuerdo No. 007 del 28 de junio de 2000, expedido por el Concejo municipal.
Como hechos relevantes del asunto, en la demanda se afirma que el actor es propietario de los lotes de terreno No. 16, 17, 18 y 19 de la urbanización José Ignacio Zarama de la ciudad de Pasto, cuya descripción aparece en la escritura pública No. 976 del 21 de diciembre de 1999, de la Notaría Primera del Círculo de Pasto, predios éstos que, conforme al citado Acuerdo, fueron afectados con la medida de "amenaza volcánica media", situación que impide que el demandante ejecute en los mismos la construcción de inmuebles y su comercialización, que son las actividades que desarrolla en su condición de arquitecto (fls. 2 a 12 cdno. 2).
2.- El auto apelado
Para rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción, el a quo consideró que conforme a las pretensiones formuladas, el hecho generador de los perjuicios cuya indemnización se reclama lo constituye el acto administrativo o Acuerdo No. 007 del 28 de junio de 2000, a través del cual se fijó el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Pasto, por lo que la acción procedente para solicitar la reparación del daño era la consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y no la instaurada por el demandante.
Por lo anterior, de conformidad con el criterio de esta Sección, en el sentido de que la indebida escogencia de la acción constituye defecto de fondo que da lugar a rechazo de la demanda, así resolvió en el auto censurado.
3. El recurso de apelación
La decisión así adoptada fue recurrida oportunamente por el apoderado de la parte demandante, quien manifestó que el tribunal no advirtió que la legalidad de dicho Acuerdo no se controvirtió en la demanda, cuando por el contrario, dicha parte aceptó que el mismo fue proferido dentro del marco de la legalidad, pero que, sus efectos produjeron al demandante un daño especial que es procedente reclamarlo a través de la acción de reparación directa (fls. 319 a 323 cdno. ppal.).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuando el tribunal refirió en la providencia apelada al criterio según el cual la indebida escogencia de la acción constituye un defecto de fondo que no es susceptible de corrección sino que da lugar al rechazo de la demanda, razonó conforme a los lineamientos jurisprudenciales y legales que sobre el particular se han plasmado en varias providencias de esta Corporación, entre otras, en la del 5 de abril de 2001, proferida en el expediente No. 17872, pero no tuvo en cuenta que por las circunstancias fácticas y jurídicas esbozadas en el libelo introductorio, tal criterio jurisprudencial no era aplicable al presente asunto.
En efecto, revisado el escrito de la demanda, puede advertirse que el presente caso debe tramitarse con fundamento en el régimen del daño especial, pues por ejemplo, en el hecho sexto se indicó:
"El Consejo Municipal de Pasto, al determinar el Plan de Ordenamiento Territorial de significativos alcances obra conforme a clarísimas facultades legales, por ende, dentro del ordenamiento jurídico, pero tal medida causa un Daño Especial al señor Oscar Rosero de la Rosa demandante, al hacer imposible el uso en una gran parte de los lotes que componen las manzanas F de la indicada Urbanización José Ignacio Zarama y la privación de ganancias que comportan perjuicios que deben ser indemnizados por el Municipio de Pasto, teniendo en cuenta, como ya se dice, la existencia de un Daño Especial, claramente relievante, excepcional, que no debe ser soportado por el señor demandante;" (fl. 4 cdno. 2. Negrillas del texto original).
Posteriormente, al sustentar el recurso de apelación, el apoderado recurrente expresó:
"El Municipio de Pasto, no se discute, por el contrario, se afirma de modo categórico en la demanda, se mueve dentro de la legalidad al proyectar el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), pero se evidencia que a mis poderdantes se les causa un perjuicio excepcional, al hacer uso de una facultad legítima, como es la determinación del Plan de Ordenamiento Territorial, que causa un daño especial, cuyo resarcimiento se impone por equidad y la igualdad ante las cargas públicas, características del daño especial que se analiza ampliamente en la demanda" (fl. 322 cdno. ppal. Negrillas del original).
Así las cosas, para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial por parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 007 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legitima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.
Importa señalar que esta postura sólo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.
Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa.
En consecuencia, el auto apelado debe revocarse y, en su lugar, decidir si la demanda cumple los requisitos legales para su admisión. Con ese propósito, al revisar el escrito introductorio, la Sala observa que formalmente reúne los requisitos para ese efecto; sin embargo, en lo relacionado con la caducidad de la acción se advierten algunos aspectos que vale la pena destacar.
En efecto, el Acuerdo No. 007 del 28 de junio de 2000, por medio del cual el Concejo Municipal de Pasto adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial fue sancionado y publicado el 30 de junio del mismo año, conforme a la constancia que obra a folio 286 del cuaderno No. 2, de donde se desprende que a partir del día siguiente a aquella fecha el interesado contaba con dos años para impetrar la referida acción de reparación directa, esto es, hasta el 1º de julio de 2002 (num. 8º art. 136 Código Contencioso Administrativo).
Sin embargo, como el demandante solicitó el 28 de junio de 2002 audiencia de conciliación prejudicial ante el Procurador 36 en asuntos Administrativos, la cual terminó el 10 de septiembre de 2002, según certificación expedida por el mismo funcionario el 12 de septiembre siguiente (fl. 22 cdno. 2), todo indicaría que, por conducta concluyente, la parte actora tuvo conocimiento de la terminación de dicha etapa el día 12 del mismo mes y año, luego si presentó la demanda el 17 de septiembre de 2002, con las pruebas que obran en el expediente, pareciera extemporánea.
No obstante lo anterior, la Sala, en acatamiento del principio del derecho de acceso a la administración de justicia y, reiterando el criterio según el cual, cuando existe duda sobre la caducidad de la acción debe admitirse la demanda, sin perjuicio de volver a recabar sobre el punto al momento de la sentencia, dará curso al presente asunto.
Finalmente, con el único propósito de despejar cualquier duda que pudiera presentarse en torno a las decisiones adoptadas por esta Sala en el auto del 20 de noviembre de 2003, proceso No. 24032, actor: Sociedad Delgado Ruiz Hermanos Ltda. y la de la referencia, dado que los hechos de uno y otro proceso están íntimamente relacionados, la Sala aclara que, si bien es cierto que en el primero de los citados procesos se confirmó el auto dictado el 11 de octubre de 2002 mediante el cual el tribunal había rechazado la demanda por indebida escogencia de la acción, ello fue como consecuencia de que en aquel se controvirtió la legalidad del acto administrativo que afectó unos bienes con la medida de amenaza volcánica y, por tanto, se concluyó que la acción idónea para esos efectos era de la nulidad y restablecimiento del derecho. En el caso de autos, en cambio, la legalidad de dicho acto no se discute, sino que la indemnización que se reclama tendría su origen en el régimen de responsabilidad por daño especial, susceptible de obtener a través de la acción de reparación directa. Por ello, en este asunto se revoca el auto de rechazo de la demanda y, en consecuencia, se dispone su admisión.
Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
R E S U E L V E :
PRIMERO: REVOCASE el auto apelado, esto es, el proferido el 11 de octubre de 2002, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone:
1º) Admítese la demanda presentada por el señor Oscar Rosero de la Rosa contra el municipio de Pasto.
2º) Notifíquese personalmente esta providencia al Ministerio Público y al representante legal de la entidad demandada, haciéndoles entrega de copia de la demanda con sus respectivos anexos.
3º) Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días.
4º) Señálese, por parte del tribunal, la suma necesaria para los gastos ordinarios del proceso.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.
COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidente de la Sala
ALIER E. HERNANDEZ E. RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
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