BIENES DE USO PUBLICO - Requisitos para variar su destino: iniciativa del gobierno local y sustitución del bien por otro / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRIORIAL DE PASTO - Nulidad parcial por variación de la destinación de bienes de uso público sin requisitos / VARIACION DEL DESTINO DE BIENES DE USO PUBLICO - Requisitos
Al respecto se tiene el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, el cual no fue derogado ni modificado por la Ley 388 de 1997, cuyo texto dice: "Artículo 6º.- El destino de los bienes de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes." Dicha norma, invocada como violada en la demanda, implica, entonces, que para adoptar excepciones como la cuestionada se requiere de la iniciativa del Alcalde respectivo, sea que se incluya en el proyecto del Plan de Ordenamiento Territorial o en adiciones al mismo, propuestas por dicho funcionario, y que el área excluida o exceptuada sea sustituida por otra de características equivalentes. Los parques son elementos constitutivos del espacio público, según el artículo 5º, inciso segundo, de la Ley 9ª de 1989, de allí que la cuestionada exclusión o excepción está sujeta a los condicionamientos previstos en el artículo 6º de esa ley, atrás comentados, y al haber sido adoptada sin el cumplimiento de los mismos, es claro que la decisión acusada viola este último artículo, de donde la sentencia apelada debe ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D.C., ocho ( 8 ) de mayo del dos mil tres (2003)
Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00422-01(8470)
Actor: MUNICIPIO DE PASTO
Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE PASTO
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la tercera impugnante de la demanda contra la sentencia de 2 de agosto de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
I. 1. LA DEMANDA
El municipio de Pasto, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A., solicita al tribunal que en proceso de primera instancia acceda a las siguientes
I. 1. 1. Pretensiones
Que declare la nulidad del artículo 88, numeral 1, inciso segundo, del Acuerdo núm. 007 de 28 de junio de 2000 del concejo municipal de Pasto, mediante el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial "Pasto 2012:Realidad Posible", que dice: "exceptuando la parte liberada para la construcción de la urbanización Marsella y los terrenos necesarios para su acceso".
I. 1. 2. Hechos
En resumen, el actor se refiere a los antecedentes del acto acusado, entre ellos el Acuerdo Núm. 029 de 17 de julio de 1997, por medio del cual se reguló el uso del suelo, que fue anulado por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 19 de octubre de 2000, y ataca el artículo 88 del precitado acuerdo.
I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación
Indica como violados los artículos 79, 80, 82 y 313 de la Constitución Política; 5 y 6 de la Ley 9 de 1989; 68 y 107 de la Ley 99 de 1993; 15, 51, 59, 86, 87, 90, 96, 98, 99 y 138 del Acuerdo Núm. 007 de 28 de junio de 2000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de "Pasto 2012: Realidad Posible", y el Acuerdo Núm. 22 de 1987, por cuanto el artículo acusado, relativo al subsistema de parques y zonas verdes, al clasificar los parques y zonas verdes de primer nivel exceptuó de esa condición a un sector de La Loma del Centenario para que se construya allí la urbanización La Marsella, lo cual no estaba en el documento original del proyecto de acuerdo presentado por el ejecutivo municipal, de modo que fue incluido por la Corporación de manera arbitraria e ilegal por cuanto se está cambiando nuevamente el uso del suelo de un área que en el Plan de Ordenamiento y Desarrollo de Pasto de 1985 y en el POT está destinada a reserva natural, que en virtud de la Ley 9 de 1989 se convierte en espacio público, lo cual limita la facultad del concejo municipal de aprobar el POT, cuyo articulado enfatiza la defensa de la ecología y, en especial, la protección de La Loma del Centenario por sus singulares propiedades de zona forestal.
Por tanto, la decisión acusada es absurda y carente de toda lógica y de sustento legal.
I. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Al proceso fueron vinculados como parte demandada el concejo municipal de Pasto y la Asociación Provivienda Marsella, tercera interesada en la causa, quienes contestaron la demanda, así:
I. 2. 1. El concejo municipal manifiesta que tiene facultad para regular el uso del suelo en el municipio y que a la norma acusada se le dio el trámite de ley y fue de iniciativa del ejecutivo municipal.
I. 2. 2. La tercera interesada se opone a las pretensiones de la demanda, se refiere a su origen, conformación y propósito, consistente en procurar vivienda para 163 personas de escasos recursos, para lo cual compraron a la familia Luna el terreno exceptuado; manifiesta que cuenta con disponibilidad de servicios de acueducto y alcantarillado y que obtuvo la licencia ambiental que exige el Acuerdo municipal 29 de 1997, así como créditos para su financiamiento y la autorización de la Oficina de Planeación Municipal, todo ello con la asesoría del municipio, por lo cual no existe impedimento alguno para construir la urbanización.
Sostiene que no se ha violado norma ambiental o constitucional alguna, ni la zona se altera con la construcción de la urbanización, pues es una zona muy amplia donde pueden construirse los parques y zonas verdes, amén de que se tomarán las medidas necesarias recomendadas por CORPONARIÑO.
II. LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal, luego de reseñar la actuación procesal y referirse a las características, fundamentos y fines de la acción de nulidad así como a las pruebas documentales allegadas al proceso, concluye que el acto administrativo, en el aparte acusado, infringe las normas en que debería fundarse al adoptar una medida de carácter subjetivo creando una excepción en el plan de ordenamiento territorial, el cual debe adoptarse dentro de los límites de la Constitución y las leyes; que se alteró el área de conservación natural en perjuicio del interés comunitario. En consecuencia, declara la nulidad del aparte enjuiciado.
III. EL RECURSO DE APELACION
La Asociación Provivienda Marsella, en su condición de tercera reconocida en la causa, apeló la sentencia con el argumento de que es falso que el cambio de uso del suelo en cuestión viole el sistema jurídico, pues el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989 faculta a los concejos, juntas metropolitanas o al consejo intendencial, para liberar o variar los usos del suelo, a iniciativa del Alcalde o del Intendente de San Andrés, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes, limitación esta última que no ha sido invocada en las causales de nulidad ni se debatió en el proceso; el a quo desbordó el ámbito de su competencia al fallar por consideraciones políticas y no jurídicas así como al exponer la violación del principio de unidad de materia como motivo de nulidad, siguiendo el artículo 158 de la Constitución Política, siendo que no fue parte del proceso ni esa norma es aplicable al asunto del sub lite, y parte de una hipótesis falsa al considerar que el uso del suelo adoptado en un Plan de Desarrollo Municipal es inmodificable e inderogable.
Finalmente, sostiene que existía necesidad de cambiar el uso del suelo para dar solución de vivienda de interés social y en consecuencia el Concejo Municipal cambió el uso del suelo previsto desde 17 años atrás, y sin embargo el control de legalidad se hizo a la luz de la norma derogada por el nuevo Plan de Ordenamiento Territorial, posición frente a la cual sería imposible la revocación del sistema jurídico.
IV. TRAMITE DEL RECURSO
Durante el traslado para alegar de conclusión las partes guardaron silencio.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto en este proceso.
VI. LA DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S
VI. 1. La alzada se contrae al análisis de las condiciones para adoptar disposiciones como la acusada, en cuanto atañen al espacio público y a la preservación del medio ambiente, aún con ocasión de la elaboración del Plan de Ordenamiento Territorial.
VI. 2. Al respecto se tiene el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, el cual no fue derogado ni modificado por la Ley 388 de 1997, cuyo texto dice:
"Artículo 6º.- El destino de los bienes de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes."
Dicha norma, invocada como violada en la demanda, implica, entonces, que para adoptar excepciones como la cuestionada se requiere de la iniciativa del Alcalde respectivo, sea que se incluya en el proyecto del Plan de Ordenamiento Territorial o en adiciones al mismo, propuestas por dicho funcionario, y que el área excluida o exceptuada sea sustituida por otra de características equivalentes.
En el sub lite no se dieron tales requisitos, como quiera que la excepción fue introducida en el artículo 88 del Acuerdo municipal 07 de 2000 por iniciativa del mismo concejo municipal, lo cual comportó una adición suya al proyecto presentado por el ejecutivo municipal, y, de otra parte, no se estableció un área que sustituya la exceptuada en el subsistema de parques y zonas verdes establecido en el artículo 88 en mención, específicamente respecto del parque o zona de conservación Loma del Centenario. La exigencia de formalidades y requisitos específicos para decisiones administrativas no implica que se desconozca la facultad que la Constitución Política, la ley o el reglamento le confiera al órgano competente, en este caso, la que el artículo 313, numeral 7, de la Constitución Política le otorga a los concejos municipales para reglamentar los uso del suelo, sino que esas facultades deben ejercerse conforme a la ley y las normas reglamentarias superiores al acto de que se trate.
Los parques son elementos constitutivos del espacio público, según el artículo 5º, inciso segundo, de la Ley 9ª de 1989, de allí que la cuestionada exclusión o excepción está sujeta a los condicionamientos previstos en el artículo 6º de esa ley, atrás comentados, y al haber sido adoptada sin el cumplimiento de los mismos, es claro que la decisión acusada viola este último artículo, de donde la sentencia apelada debe ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 8 de mayo del 2003.
MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL EDUARDO MENDOZA M.
