Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 15838 de 2011

PRUEBA TRASLADADA - Ratificación en el proceso contencioso administrativo. Requisito de contradicción / PRUEBA TRASLADADA - Valoración de documentos / PRUEBA TRASLADADA - Prueba documental / PRUEBA TRASLADADA - Valor probatorio. Eficacia probatoria. Precedente jurisprudencial

En cuanto a las pruebas que la Sala valorara, se advierte que se allegaron copias de los procesos disciplinario y penal a solicitud únicamente de la parte actora. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del CPC, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso (s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia. Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del CPC). En el caso que la prueba a trasladar no se haya practicado con audiencia de la parte contra quien se aduce o a petición de la misma, no podrá dotarse o concederse valor probatorio en el proceso contencioso administrativo. Sin embargo, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”. De esta manera, la Sala valorara las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas de los procesos disciplinario y penal, conforme a los fundamentos señalados. En cuanto a los elementos probatorios que se encuentran en el proceso disciplinario, la Sala tiene en cuenta el precedente de la Sala según el cual, “A este respecto, cabe decir que según se ha expresado en varias ocasiones por esta Sala, las pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada, que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen. (…)”

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 185 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 229 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 253 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 254

NOTA DE RELATORIA: Sobre el valor probatorio de las pruebas trasladadas, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 7 de julio de 2005, exp. 20300; 21 de febrero de 2002, exp. 12789; 9 de junio de 2010, exp. 18078; 19 de septiembre de 2002, exp. 13399; 4 de diciembre de 2002, exp. 13623; 29 de enero 2004, exp. 14018; 29 de enero de 2004, exp. 14951 y 24 de noviembre de 2005, exp. 13305

DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - Servicio militar obligatorio / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - Miembros voluntarios de la fuerza pública / MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - Servicio militar obligatorio. Miembros voluntarios de la fuerza pública

En materia de responsabilidad por daños a miembros de la fuerza pública la premisa de la evolución jurisprudencial es la siguiente: se trata de encuadrar los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio en las modalidades de soldados regulares o conscriptos, o de quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policial. Por lo tanto, es determinante la condición que ostenta el soldado al momento de producirse el daño, lo que exige aproximarse a su delimitación en el precedente jurisprudencial constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 13

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Obligación constitucional. Deber constitucional. Precedente jurisprudencial constitucional

De acuerdo con el precedente jurisprudencial constitucional la obligación de prestar el servicio militar tiene el siguiente alcance, “La obligación de prestar el servicio militar es desarrollo del postulado según el cual los intereses colectivos prevalecen sobre los individuales y si, además, el Estado al exigirlo no puede desconocer la igualdad de las personas ante la ley, cuyos dictados deben ser objetivos e imparciales, es evidente que la objeción de conciencia para que pueda invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro del respectivo ordenamiento jurídico. El servicio militar en sí mismo, es decir como actividad genéricamente considerada, carece de connotaciones que puedan afectar el ámbito de la conciencia individual, por cuanto aquel puede prestarse en diversas funciones de las requeridas para la permanencia y continuidad de las Fuerzas Militares”. En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional define que la “… propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública.  En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas (sic) para mantener la independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica";.... y de "propender al logro y mantenimiento de la paz". Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la obligación de prestar el servicio militar, Corte Constitucional, sentencias T-409 de 1992; C-511 de 1994 y T-363 de 1995.

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Régimen legal. Normatividad aplicable. Precedente jurisprudencial constitucional

Desde la perspectiva normativa y jurisprudencial el precedente concreta el sistema legal con base en el cual se rige la relación con el servicio militar obligatorio en la siguiente forma, “22. Conforme lo establece la Constitución Política la fuerza pública esta (sic) integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Art. 216). En relación con las primeras, debe indicarse que la finalidad primordial es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y están integradas por el ejército, la armada y la fuerza aérea (Art. 217). Por su parte, la segunda es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil a cargo de la Nación, cuyo fin esencial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (Art. 218). Así mismo, el Ordenamiento Superior (Art. 216) dispone que todos los colombianos tienen la obligación de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, previsión normativa que debe ser armonizada con valores y principios constitucionales tales como la prevalencia del interés general como postulado estructurante (sic) de nuestro Estado Social de Derecho (Art. 1°), deberes de los ciudadanos (Art. 95) de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales, participar en la vida política, cívica y comunitaria del país y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual indudablemente tiene por finalidad el fortalecimiento de la unidad de la Nación (preámbulo) y el mantenimiento de la integridad territorial para asegurar la convivencia pacífica (Art. 2°). 23. En el plano legislativo, debe resaltarse que el marco normativo regulatorio del servicio militar obligatorio está determinado actualmente por las leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera normativa establece como imperativo que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesará a los cincuenta (50) años de edad (Art. 10). Igualmente, prevé que la duración del servicio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, tiempos que dependen de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (Arts. 11, 13)”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 1 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 2 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 95 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 216 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 217 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 10 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 11 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 13 / LEY 418 DE 1997 / LEY 548 DE 1999 / LEY 642 DE 2001

NOTA DE RELATORIA: Sobre la normatividad aplicable al servicio militar obligatorio, Corte Constitucional, sentencias T-699 de 2009 y T-218 de 2010

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Alcance del deber constitucional. Precedente jurisprudencial constitucional / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Obligación genérica ciudadana. Finalidad y alcances

Así mismo, en el precedente jurisprudencial constitucional se establece que el servicio militar se representa constitucionalmente como un deber cuyo alcance es, “Un deber constitucional no puede entenderse como la  negación de un derecho, pues sería tanto como suponer  en el constituyente trampas a la libertad. Los correspondientes deberes constitucionales se orientan en el sentido de proteger los principios de legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacífica, la protección de los recursos ecológicos y del ambiente o la financiación del gasto público, que no pueden entenderse como discriminatorios o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real. Son frecuentes en el ordenamiento jurídico, las normas que buscan sancionar a quienes evadan un deber constitucional, y constituyen un instrumento que asegura el cumplimiento del deber; de donde se desprende que, de manera general, no se puede excusar el cumplimiento de un deber para asegurar un derecho”. De todo lo anterior, queda claro que la prestación del servicio militar en cualquiera de sus modalidades es una de aquellas obligaciones genéricas a las que debe responder todo ciudadano con el objetivo de preservar la democracia como ingrediente esencial del Estado y, a la que no puede negarse por tratarse de la forma en la que se ratifica el postulado básico del contrato social rousseauniano.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los alcances del deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, Corte Constitucional, sentencias C-511 de 1994

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Límites / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - No implica renuncia a los derechos fundamentales. Ciudadano soldado / SOLDADO QUE PRESTA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Calidad de ciudadano soldado

La obligación de prestar el servicio militar obligatorio no implica la renuncia a los derechos fundamentales y humanos. (…) Lo anterior, no quiere decir que por estar radicado en todo ciudadano ese “llamado patriótico”, constitutivo de un deber constitucional, este sea ilimitado, o pueda suponer la negación, restricción o deformación de los derechos que también ese o cualquier individuo tiene la posibilidad de ejercer. Se trata simplemente, de establecer una exigencia que se corresponde con el principio de solidaridad y de preservación de la convivencia, ya que con la existencia del servicio militar se permite garantizar el ejercicio y despliegue de los derechos reconocidos constitucionalmente. Pero como todo ciudadano, aquel que presta el servicio militar en cualquiera de sus modalidades no queda excluido de las mínimas garantías reconocidas constitucionalmente y al respeto de los derechos humanos que no mutan por tratarse de personal militar, ya que no cabe establecer distinción, discriminación o aplicación diferente, como sucede al sostenerse el concepto de “acto de servicio”, que resulta en la circunstancias específicas de la toma de la Base Militar de Las Delicias orientando la decisión del juez contencioso administrativo hacia una suerte de aplicación, que no se correspondería con los mandatos constitucionales y garantistas de los derechos humanos, del concepto de servicio militar obligatorio, que no respeta las garantías y derechos constitucionalmente reconocidos a toda persona, incluso al ciudadano-soldado. Como se señaló en reciente precedente de la Sala, la protección de la vida “se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados”. En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional sostiene, “En este orden de ideas, las autoridades militares deben poner todo el empeño y diligencia posible para proteger la vida de los soldados colombianos, y hacer todo lo que esté a su alcance para que su estadía de éstos en el Ejército Nacional sea lo más humana, dignificante y enriquecedora”. Precisamente, la idea de procurar una estancia humana, dignificante y enriquecedora es la manifestación concreta según la cual los soldados que prestan el servicio militar obligatorio no renuncian a sus derechos fundamentales, ya que como se sostiene en el precedente jurisprudencial constitucional, “Si bien los derechos, y particularmente los considerados como fundamentales, no se pueden desconocer en su esencia bajo ninguna situación, no se vulneran cuando se regulan para su adecuado ejercicio, ni tampoco cuando se limitan por la ley o la misma Carta para viabilizar el cumplimiento de los deberes que la Constitución le impone a las personas en beneficio de la colectividad o al servicio del Estado”. Lo que lleva a considerar por el mismo precedente que la “… prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los derechos de quienes prestan el servicio militar obligatorio, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, exp.19158 y Corte Constitucional, sentencias T-534 de 1992; SU-277 de 1993; SU-200 de 1997 y T-376 de 1997

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Necesidad de preparación  y entrenamiento de los soldados / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Deber estatal de preparación  y entrenamiento de los soldados

De ahí, pues, que se sostiene que el Ejército puede estar incurso en la violación de los derechos fundamentales de los soldados cuando no cuentan con la preparación suficiente, lo que se expresó en el precedente jurisprudencial constitucional en la siguiente forma, “El Ejército Nacional sí atenta contra el derecho fundamental a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía soldados menores de edad a zonas donde se pueden estar presentando combates o cuando envía a los soldados mayores  de edad, sin la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas especialmente conocidas por la presencia de grupos guerrilleros. La transferencia de un soldado a las zonas de combate es algo más que un simple traslado, habida cuenta del mayor riesgo que representa, particularmente en áreas de permanente y nutrida confrontación entre las fuerzas regulares y los escuadrones subversivos. En condiciones de mayor edad y plena preparación y entrenamiento en el campo militar, tal transferencia no es extraña ni ilegítima y, por el contrario, resulta indispensable para que el Ejército cumpla su función, pero no debe darse cuando el soldado afectado por ella es menor o carece del más mínimo entrenamiento”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el deber estatal de preparación y entrenamiento de quienes prestan el servicio militar obligatorio, Corte Constitucional, sentencia SU-200 de 1997

SOLDADO QUE PRESTA SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Deber estatal positivo de protección / CONFLICTO ARMADO INTERNO - Servicio militar obligatorio. Derecho internacional humanitario / CONFLICTO ARMADO INTERNO - Garantía de los derechos del ciudadano soldado. Derecho internacional humanitario

La Sala advierte que los hechos ocurridos en la Base Militar de Las Delicias, en el Departamento del Putumayo, son producto o resultado del conflicto armado interno que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no sólo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública, y especialmente con aquellos que cumpliendo el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio ostentan la calidad de ciudadanos-soldados. Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, (…). Sin duda, el deber positivo que el Estado tiene para con los soldados que prestan el servicio militar obligatorio se extrema en condiciones específicas de conflicto armado interno y, específicamente, cuando ocurren hechos como los ocurridos en la Base Militar de las Delicias en los que se producen flagrantes violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal. Se trata, sin duda alguna, de exigir no sólo el respeto de los derechos consagrados constitucionalmente (reconocido como quedó que el ciudadano-soldado no renuncia a estos), sino que también debe acatarse las reglas del derecho internacional humanitario (como la señalada) como forma de hacer efectivos tales derechos, y como corolario del respeto a las reglas del derecho internacional humanitario, (…).

FUENTE FORMAL: CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 - ARTICULO 3 COMUN / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 93

NOTA DE RELATORIA: Sobre el conflicto armado interno, Corte Constitucional, sentencias C-802 de 2002; C-172 de 2004; C-291 de 2007; T-444 de 2008; T-496 de 2008; T-922A de 2008

SOLDADO QUE PRESTA SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Derecho a la vida e integridad personal / CONFLICTO ARMADO INTERNO - Derechos de quien presta servicio militar obligatorio. Derecho internacional humanitario / DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL - Soldado que presta servicio militar obligatorio. Conflicto armado interno

Es precisamente la salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal un mandato positivo (objetivo) del Estado, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento (invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 de la Constitución) en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”, lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país. Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 93

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO - Por violaciones de derechos humanos del ciudadano soldado / RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO - Por violaciones de derechos humanos de quien presta servicio militar obligatorio / RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO - Por hechos de terceros. Por actos de particulares / RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR HECHOS DE TERCEROS - Límites

Siendo esto es así, no cabe duda que al ciudadano-soldado le es aplicable la exigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos según la cual también puede generarse responsabilidad internacional del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos. En este sentido, la Corte Interamericana ha considerado que: “Dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales.  La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención”. (…) No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.

FUENTE FORMAL: CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 1.1 / CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 2

NOTA DE RELATORIA: Sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos de terceros o particulares, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam, sentencia de 15 de junio de 2005; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, sentencia de 8 de julio de 2004; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala, sentencia de 27 de noviembre de 2003; Caso Bulacio Vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003; Caso González y otras Vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de noviembre de 2008.

DERECHOS HUMANOS - Deber estatal de prevenir vulneraciones / DERECHOS HUMANOS - Medidas estatales de prevención de vulneraciones / SOLDADO QUE PRESTA SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Deber estatal de prevenir vulneraciones de sus derechos humanos

Ahora bien, merece especial mención que el deber de prevención por parte del Estado, abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales, que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva. Dicha obligación comprende el deber de atender el conflicto armado interno aplicando medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención, especialmente respecto al despliegue de su propia fuerza militar y de los miembros que la componen, con especial énfasis para el caso de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, de tal manera que los derechos humanos que le son inherentes sean efectiva, eficaz y adecuadamente protegidos. (…) Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre.  Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, lo que no se produjo con ocasión de la toma de la Base Militar de Las Delicias el 30 de agosto de 1996.

FUENTE FORMAL: CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 27.1

NOTA DE RELATORIA: Sobre el deber estatal de prevenir vulneraciones de derechos humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de enero de 2009; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009; Caso González y otras Vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009; Caso Baldeón García Vs. Perú, sentencia de 6 de abril de 2006; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006.

DERECHO A LA VIDA - Incumplimiento de la obligación estatal de protección / PROTECCION DEL DERECHO A LA VIDA - Frente a hechos de terceros / PROTECCION DEL DERECHO A LA VIDA - Frente a hechos de agentes del estado / PROTECCION DEL DERECHO A LA VIDA - Conocimiento de la situación de riesgo

Las obligaciones asumidas por los Estados Miembros en relación con la protección del derecho a la vida en la implementación de la política pública sobre seguridad ciudadana, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones: (1) cuando el Estado no adopta las medidas de protección eficaces frente a las acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida de las personas que habitan en su territorio; y (2) cuando sus fuerzas de seguridad utilizan la fuerza letal fuera de los parámetros internacionalmente reconocidos (en el caso de la toma de la Base Militar de Las Delicias, cabe encuadrar en el primer supuesto). Para que tenga lugar el incumplimiento de la primera situación es caso necesario que las autoridades hubieran tenido conocimiento, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlo.

DAÑOS SUFRIDOS EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Régimen de responsabilidad objetivo / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daños sufridos en el servicio militar obligatorio / SOLDADO QUE PRESTA SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - No asume los riesgos propios del servicio

En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política. (…) cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio se afirma que no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. Precisamente, la necesaria distinción que se ofrece entre quien presta el servicio militar obligatorio y no, ha llevado frente al primero a elaborar una premisa que construida como argumento en el precedente de la Sala, “cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares”. A lo que se agrega, siguiendo el precedente, que se trata de daños “… cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y libertades inherentes a la condición de militar”. Por lo tanto, no “… puede ser igual el tratamiento que se dispense a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, con alto grado de entrenamiento y compromiso, y a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas en las instituciones armadas; en consecuencia, las labores o misiones que a estos últimos se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 216

NOTA DE RELATORIA: Sobre la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por quien presta servicio militar obligatorio, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 3 de abril de 1997, exp. 11187; 26 de mayo de 2010, exp. 19158; 3 de marzo de 1989, exp. 5290; de 25 de octubre de 1991, exp. 6465; 26 de mayo de 2010. Exp.19158; 14 de diciembre de 2004, exp. 14422 y 3 de mayo de 2007, exp. 16200.

DAÑOS SUFRIDOS EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Exposición del soldado a fuego adversario. Falla del servicio. Precedente jurisprudencial / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Por exposición de conscriptos al fuego adversario. Falla del servicio. Precedente jurisprudencial / SOLDADO QUE PRESTA SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Exposición a fuego adversario. Falla del servicio. Principio iura novit curia

En cierto precedente de la Sala se llega a considerar que podría haber falla del servicio cuando no se cumple con la obligación según la cual los “… soldados reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucción para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica, de suerte que a éstas actividades deben ser destinados los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades”. Se trata de un supuesto en el que la administración pública además de incumplir con una obligación legal, expone a quien presta el servicio militar obligatorio al fuego adversario. En este supuesto, tampoco cabe afirmar el hecho de un tercero como eximente porque, siguiendo el precedente, carece de “virtualidad suficiente para enervar la relación etiológica entre el hecho imputable jurídicamente” y el daño causado. Se concluye, por lo tanto, que la administración pública debió haberlo evitado, “absteniéndose de exponer al soldado al fuego adversario”. En cualquiera de los anteriores eventos, la Sala en su precedente ha sostenido que la invocación de la falla no impide estudiar la responsabilidad bajo el régimen objetivo del riesgo excepcional, aplicando por tanto la máxima o principio iura novit curia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación de la falla del servicio en casos de responsabilidad del Estado por daños sufridos por quien presta servicio militar obligatorio, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 25 de 2009, exp. 15793. Sobre el principio iura novit curia, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de noviembre de 2002, exp. 13090; 18 de mayo de 2004, exp. 14338; 15 de octubre de 2008, exp. 18586

SOLDADO QUE PRESTA SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Bajo custodia y cuidado del Estado / SOLDADO QUE PRESTA SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Posición de garante del Estado / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Relación de especial sujeción. Estado en posición de garante

En reciente precedente de la Sala se dijo que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, se configura que esa persona que presta el servicio militar obligatorio “se encuentra sometida a su custodia y cuidado”, situándose en una posición de riesgo, “lo que en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública”. En ese mismo precedente, se dijo que el Estado se encontraría frente a la persona que presta el servicio militar obligatorio en una posición de garante, representada por la existencia de una relación de especial sujeción. Lo anterior indica, que en ciertos casos el Estado puede contribuir co-causalmente, pese a que haya intervenido el hecho de un tercero. Este argumento se depura, afirmándose que el Estado pone a quien presta el servicio militar obligatorio en una situación de riesgo, lo que lleva a concluir que la simple constatación de la existencia de una causa extraña, como la del hecho de un tercero, no es suficiente para que los daños no sean atribuibles, centrándose la atención en que el resultado perjudicial tiene relación mediata con el servicio. En los anteriores términos, al Estado sólo le queda acreditar que le resultaba absolutamente imprevisible e irresistible asumir los riesgos a los que estuvo expuesto quien presta el servicio militar obligatorio.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posición de garante del Estado en relación con quien presta servicio militar obligatorio, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 15 de 2008, exp. 18586.

DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA - Régimen de responsabilidad aplicable / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daños sufridos por miembros voluntarios de la fuerza pública / MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA - Riesgos propios del servicio. Indemnización a forfait

Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio” (que como se dijo, dadas las especiales circunstancias de la toma de la Base Militar de Las Delicias puede resultar contradictorio con los expresos mandatos constitucionales, que puede derivar en el incumplimiento de las obligaciones de protección de los derechos humanos), que ha llevado a plantear que los “… derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”. De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia. (…) Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente, a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada. Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los riesgos propios del servicio de los miembros voluntarios de la fuerza pública, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 4 de 2010, exp. 18371 y febrero 18 de 2010, exp. 17127. Sobre la naturaleza del vínculo entre el Estado y los miembros voluntarios de la fuerza pública y la indemnización a forfait, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 15 de febrero de 1996, exp. 10033; 20 de febrero de 1997, exp. 11756; 21 de febrero de 2002, exp. 12799; 12 de febrero de 2004, exp. 14636; 14 de julio de 2005, exp. 15544; 26 de mayo de 2010, exp. 19158; 1 de marzo de 2006, exp. 14002; 30 de agosto de 2007, exp. 15724; 25 de febrero de 2009, exp. 15793; 15 de noviembre de 1995, exp. 10286; 12 de diciembre de 1996, exp. 10437; 3 de abril de 1997, exp. 11187; 3 de mayo de 2001, exp. 12338; 8 de marzo de 2007, exp. 15459; 17 de marzo de 2010, exp. 17656.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO –Presupuestos. Elementos. Daño antijurídico. Imputación / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Presupuestos. Elementos. Daño antijurídico. Imputación / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Constitucionalización. Mecanismo de protección de los administrados

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados, sin distinguir su condición, situación e interés. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y ii); adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: Sobre la responsabilidad del Estado como mecanismo de protección de los administrados, Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, reiterada en la sentencia C-892 de 2001. Sobre la cláusula general de responsabilidad estatal, Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. Sobre la finalidad de protección por parte de las autoridades públicas, Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. Sobre los elementos de la responsabilidad, Consejo de Estado, sentencia de 21 de octubre de 1999, exps. 10948 y 11643.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño antijurídico / DAÑO ANTIJURIDICO - Principio de solidaridad. Principio de igualdad

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho. (…) De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 1 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 2 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 13 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 58

NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño antijurídico, Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996 y sentencia C-832 de 2001.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Imputación. Principio de imputabilidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Atribución jurídica / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Imputación objetiva. Cuando el  Estado ostenta posición de garante

(…) todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de imputabilidad, Corte Constitucional, sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003. Sobre atribución jurídica del daño cuando el Estado ostenta posición de garante, Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001.

TOMA GUERRILLERA - Base militar Las Delicias / TOMA GUERRILLERA - Daños sufridos por soldados regulares / TOMA GUERRILLERA - La gravedad del daño exige aplicar el principio iura novit curia

De acuerdo con el acervo probatorio allegado en los procesos acumulados (…) se encuentra acreditado que Libardo Ibáñez Muñoz, Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa, para el momento de los hechos, estaban vinculados con las Fuerzas Armadas, específicamente con el Ejército Nacional (Batallón de Selva No.49), prestando el servicio militar obligatorio, lo que les daba la condición de soldados regulares. Teniendo en cuenta lo anterior, cabría encuadrar la atribución de los daños causados a los demandantes en los títulos de imputación en los que ordinariamente el precedente de la Sala ha venido realizando, esto es, daño especial, riesgo excepcional y falla del servicio, pero hay que advertir en el presente caso la gravedad que representó la toma de la Base Militar de Las Delicias lo que exige aplicar el principio iura novit curia, como garantía mínima para la determinación de la imputación de la responsabilidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los distintos títulos de imputación aplicables en casos de responsabilidad estatal por daños sufridos por soldados regulares, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 30 de julio de 2008, exp. 18725 y 15 de octubre de 2008, exp. 18586

IMPUTACION JURIDICA - A partir del resultado perjudicial causado a las víctimas / IMPUTACION JURIDICA - Hecho de un tercero. Toma guerrillera. Base militar Las Delicias / TOMA GUERRILLERA DE LA BASE MILITAR LAS DELICIAS - Omisión estatal de adoptar medidas de prevención. Violación de derechos humanos /  TOMA GUERRILLERA DE LA BASE MILITAR LAS DELICIAS - Creación por parte del Estado de una situación anormal de riesgo

Es el presente un caso [donde] la Sala encuentra que pudo haber un encuadramiento en los diferentes títulos de imputación, pero conviene afirmar que debería consolidarse la imputación por medio de la imputación del resultado perjudicial causado a las víctimas. En realidad, por lo acreditado en el expediente la Sala encuentra que al Estado le es imputable, atribuible directamente el resultado perjudicial, sin perjuicio que la causa directa haya sido producida por el hecho de un tercero, existe plena certeza que la responsabilidad es atribuible al Estado por el resultado dañoso causado a Librado Ibáñez Muñoz (muerte), Duverney Guzmán Escudero (lesiones) y Libaniel Beltrán Figueroa (lesiones). Y es atribuible el resultado dañoso, porque lo determinante en su producción está constituido en i) la omisión del Estado de haber adoptado todas las medidas razonables para prevenir la violación de los Derechos Humanos de las que fueron objeto los ciudadanos-soldados, y; ii) porque fue el Estado el que creó la situación objetiva de riesgo (comprendida por la existencia de la Base Militar de Las Delicias en un ámbito espacial, de orden público y de posibilidades defensa y protección limitada, como se aceptó), sin que hubiera desplegado los deberes de salvamento, apoyo y protección suficiente al que estaba obligado por expresos mandatos constitucionales, como se señala en el deber de proteger el territorio y los ciudadanos frente a todo tipo de agresión interna o externa. Concretamente, el estado creó la situación objetiva de riesgo en atención a los siguientes factores: i) la falta de preparación y de entrenamiento en los días anteriores al ataque guerrillero, lo que no fue supervisado, ni tuvo la vigilancia debida por parte de los mandos oficiales de la fuerzas armadas; ii) la existencia misma de la Base Militar de Las Delicias en una posición que no fue estudiada estratégicamente, ni se valoró adecuadamente las vías de escape y de penetración, lo que llevó a que en la mañana del 31 de agosto de 1996 se produjera la incursión completa de las fuerzas irregulares al interior de la Base; iii) el retardo injustificado e insuficiente del apoyo militar, pese a que en las proximidades se contaba con la Base de Tresesquinas, los apoyos fluviales desde Puerto Leguízamo, el apoyo aéreo desde Apiay; iv) los fallos en el armamento y en la planeación de la infraestructura de la base necesaria para poder repeler y afrontar con garantías un ataque de los grupos subversivos; v) teniendo en cuenta que en la zona operaban los grupos subversivos, constituía un hecho notorio la posibilidad de una ataque de los mismo, lo que representa una amenaza inminente, cierta e inevitable.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la atribución jurídica al Estado del hecho de un tercero, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 13 de 2008, exp. 17042.

TOMA GUERRILLERA - Base militar Las Delicias. Falta absoluta de la debida diligencia

Se reitera por la Sala, la responsabilidad que se imputa al estado es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar, entre ellos a Libardo Ibáñez Muñoz, Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente.

FUERZA PUBLICA - Presencia en todo el territorio nacional / FUERZA PUBLICA - Deber de no desamparar sus tropas / FUERZA PUBLICA - Deber de ponderación de su actuación y estrategia

(…) no se puede validar el argumento según el cual para la época de los hechos las Fuerzas Militares (Ejército Nacional) debió atender múltiples acciones insurgentes en distintos lugares del territorio nacional, porque no puede apoyarse la idea según la cual dichas Fuerzas sólo concentren su tropa e infraestructura militar en un ámbito reducido del territorio donde entiendan que hay amenazas de perturbación del orden público, pues tal decisión resulta ausente de toda ponderación y proporcionalidad, incluso sin razonabilidad, en la medida en que se habría dejado de considerar el derecho a la seguridad e integridad de sus propios hombres, de los ciudadanos-soldados que se encuentran en territorios inhóspitos y tan alejados, que se pueda constituir en un simple y llano desamparo, como fue lo que se concretó el 30 de agosto de 1996. Precisamente, está llamado el Estado a ponderar los derechos, intereses, prioridades y decisiones estratégicas, que conduzcan, sin lugar a dudas, a la  adopción de decisiones en el marco de sus atribuciones legalmente establecidas, de las capacidades y posibilidades que fácticamente se ofrecían y de las alternativas que debía haber considerado (que como en el presente caso lleva a concluir, posteriormente, que no era necesaria la existencia de la propia Base de Las Delicias).

TOMA GUERRILLERA - Causa determinante del daño / TOMA GUERRILLERA DE LA BASE MILITAR LAS DELICIAS - Causa determinante del daño

(…) se encuentra que es imputable la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas, pese a que en los hechos haya intervenido un tercero (grupo subversivo) ya que no fue esta la causa determinante o capaz de enervar la sustancia fenomenológica y fáctica, que sigue residiendo en el resultado mismo achacable al Estado, que no sólo está llamado a enfrentar a la delincuencia, a los grupos irregulares, sino que también está obligado, principalmente, a adoptar las medidas de precaución, prevención y contención adecuadas para enfrentar todas las manifestaciones del delito, ya que de lo contrario estaríamos asistiendo a la escenificación de una tragedia colectiva en la que los muertos y los heridos son compatriotas que en cumplimiento de un deber, o en la realización de una misión deben sacrificarse para mantener las instituciones, el sistema democrático, las libertades y el respeto de los derechos en el marco del Estado Social, Democrático y de Derecho. Luego, hay pruebas suficientes para acreditar la omisión de prevenir o atender adecuadamente ella situación de riesgo objetiva creada por el Estado, al permitir que un resultado dañoso como el ocurrido en la toma de la Base Militar de las Delicias, lo que no se constituía en un imposible material, militar ni jurídico, a tenor de lo reflejado en los propios informes del estado, por la falta de planeación, insuficiente e inadecuada dotación logística, de material de guerra y equipos de comunicación, retardo injustificado en el apoyo, debilidades en el diseño y establecimiento de la Base, sin tener en cuenta las condiciones climáticas, las circunstancias sociales y las dificultades tácticas y de desplazamiento para el apoyo militar fluvial y por vía terrestre, lo que facilitó que en la toma no sólo se haya producido la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y de Libaniel Beltrán Figueroa, sino que se haya consumado el secuestro masivo de decenas de militares y la muerte de otros tantos más.

MISIONES DE SEGURIDAD - Principios de humanidad / MISIONES DE SEGURIDAD - No sacrificio de los derechos / VULNERACION DE LOS PRINCIPIOS DE HUMANIDAD - Misiones de seguridad. Responsabilidad objetiva

(…) el estado es responsable del resultado perjudicial ya que no se correspondió con los principios de humanidad, esto es, con aquellos que exigen que el ejercicio de toda actividad, como por ejemplo las misiones de seguridad asignadas a los miembros de las fuerzas armadas, debe estar orientada hacia la preservación de los derechos, y no al sacrificio absoluto de estos por una causa que legal y democrática no está llamado ningún individuo a soportar porque implicaría la supresión de la esencia propia del ser humano como destinatario de la protección, convirtiendo al Estado en prioridad en la búsqueda de la paz. En ese sentido, debe prodigarse la aplicación de la responsabilidad objetiva en este tipo de casos, siempre que se cumplan ciertas condiciones (siguiendo lo propuesto por Erns Fosrthoff): i) debe nacer cuando la administración pública crea una situación de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle un auBergewöhnliche Gefharenlage); ii) debe tratarse de un riesgo especial, incrementado (Besondere, erhölte Gefahr), “que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos”, y; iii) que “el daño… sufrido por la víctima sea consecuencia inmediata de la realización de dicho peligro”.

TOMA GUERRILLERA DE LA BASE MILITAR LAS DELICIAS - Responsabilidad patrimonial del Estado / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Toma guerrillera de la base militar Las Delicias

La Sala llega a la conclusión que las entidades aquí demandadas son responsables patrimonialmente de los daños causados a Libardo Ibáñez Muñoz y a su familia, a Duverney Guzmán escudero y a su familia y a Libaniel Beltrán Figueroa y familia, con fundamento en la indiscutible posición de garante institucional que residía en dichas entidades, y como consecuencia directa de la creación de la situación objetiva de riesgo, ya que como se dijo atrás, estaba llamado el estado a evitar los riesgos, debilidades y fallas que se cometieron en la Base Militar de Las Delicias, que permitió el ataque guerrillero, con el resultado funesto y desafortunado para las familias de los demandantes y de todos los que resultaron víctimas del mismo, quienes debieron ser amparados como ciudadanos-soldados en sus derechos fundamentales y humanos. Fue, por lo tanto, la omisión protuberante, ostensible, grave e inconcebible del Estado de la que se desprende la responsabilidad por el resultado dañoso de los demandantes, quien estaba en la obligación de ofrecer, por lo menos, una intervención proporcionada y adecuada a las circunstancias riesgosas creadas por el mismo, como se constató al afirmarse la inconveniencia de la existencia en ese lugar de la Base Militar.

PERJUICIOS MORALES - Arbitrio judicial. Discrecionalidad del juez / PERJUICIOS MORALES - Intensidad del daño / TASACION DE PERJUICIOS MORALES - Intensidad del daño

Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”. Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

PERJUICIOS MORALES - Principio de proporcionalidad. Test de proporcionalidad / TASACION DE PERJUICIOS MORALES - Principio de proporcionalidad. Test de proporcionalidad / TEST DE PROPORCIONALIDAD - Tasación de perjuicios morales. Subprincipio de idoneidad / TEST DE PROPORCIONALIDAD - Tasación de perjuicios morales. Subprincipio de necesidad / TEST DE PROPORCIONALIDAD - Tasación de perjuicios morales. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales. El fundamento de éste test no es otro que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial constitucional, dicho principio comprende tres sub principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en el sentido estricto. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como intensidad del dolor, alcance y dosificación de la incapacidad. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del daño y su desdoblamiento.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el test de proporcionalidad, Corte Constitucional, sentencias C-872 de 2003, C-125 de 2003 y C-858 de 2008.

LUCRO CESANTE - Soldado conscripto / LUCRO CESANTE A FAVOR DE SOLDADO CONSCRIPTO - A partir del momento en que concluiría el servicio militar obligatorio - LUCRO CESANTE A FAVOR DE SOLDADO CONSCRIPTO - Límites temporales

En primer lugar, en la demanda del proceso 15838 se solicitó la indemnización por concepto de lucro cesante, y como se trata de un soldado conscripto, la Sala decretará la indemnización a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas de dinero que Libardo Ibáñez Muñoz dejó de percibir durante el período comprendido entre la fecha en que terminaba la prestación del servicio militar obligatorio y la fecha de la sentencia. (…) Se tiene que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular (9 meses), en noviembre de 1995, de manera que el período a liquidar se encuentra comprendido desde el 30 de agosto de 1996 y hasta el 23 de abril de 2002, fecha que como lo refleja el registro civil cumpliría los 25 años de edad. Por lo tanto, el tiempo a indemnizar por lucro cesante consolidado, al que tienen derechos sus padres, es de 67, 8 meses.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la liquidación de lucro cesante a favor de los soldados conscriptos, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 20 de 2003, exp. 14515 y marzo 26 de 2008, exp. 16530.

PERJUICIO FISIOLOGICO - Tasación. Atiende las particulares circunstancias de cada caso / TASACION DEL PERJUICIO FISIOLOGICO - Atiende las particulares circunstancias de cada caso / PERJUICIO FISIOLOGICO - Trauma sicológico

Como en el presente caso se solicitó que se indemnizara el perjuicio fisiológico causado  como consecuencia de las lesiones sufridas por los soldados Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa la prueba testimonial permite demostrar que tanto el soldado Duverney Guzmán Escudero, como Libaniel Beltrán Figueroa, sufrieron profundas alteraciones, especialmente Libaniel no sólo como consecuencia de la incapacidad dictaminada, sino esencialmente por los rigores que la guerra imprime en la vida de persona que por su extracción social, condiciones de vida y expectativas de progreso personal han visto limitadas y restringidas sus respectivas esferas de desenvolvimiento social, lo que lleva a que se revela, como se deduce de la prueba testimonial, en la presencia de un trauma sicológico que perturba el despliegue de las actividades que ordinariamente realicen los mencionados soldados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la definición de perjuicio fisiológico, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 15 de 2007, exp. 2003-385(AG), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y mayo 13 de 2011, exp. 19031.

MEDIDAS DE SATISFACCION - Reparación integral del daño. Vulneración de derechos humanos / REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - Medidas de satisfacción. Vulneración de derechos humanos / MEDIDAS DE SATISFACCION - Insuficiencia de la indemnización patrimonial. Gravedad del daño

La Sala para corresponderse con el precedente de la jurisprudencia del Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con el objeto de proceder a la aplicación del principio de reparación integral, tendrá en cuenta la aplicación de medidas de satisfacción en atención a la gravedad e impacto causado en las familias de las víctimas y en la sociedad colombiana. Con fundamento en lo anterior, se encuentra que la indemnización patrimonial ordenada no resulta suficiente para resarcir plenamente el daño causado por la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz, las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y de Libaniel Beltrán Figueroa, ya que con base en el principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y en el artículo 8 de la ley 975 de 2005, cuando se produce la violación de derechos humanos es posible ordenar medidas de justicia restaurativa, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición, o de carácter simbólico. (…) En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16 / LEY 975 DE 2005 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre la responsabilidad e indemnización en el marco del sistema interamericano de derechos humanos, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 19 de 2007, exp. 29273, C.P. Enrique Gil Botero. Sobre el derecho a la reparación integral del daño, Corte Constitucional, sentencia C-454 de 2006 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 20 de 2008, exp. 16996

TOMA GUERRILLERA DE LA BASE MILITAR LAS DELICIAS - Reparación integral del daño. Medidas de satisfacción del daño

Con el objeto de corresponderse con el principio de reparación integral, la Sala conforme a los fundamentos del precedente jurisprudencial interamericano de derechos humanos, fijará una serie de medidas, los cuales sólo serán aplicables para especiales casos que como la toma de Las Delicias, representan un evento de grave e indiscutible violación de los derechos humanos de los ciudadanos-soldados que como Libardo Ibáñez Muñoz (fallecido), Duverney Guzmán Escudero (lesionado) y Libaniel Beltrán Figueroa (lesionado) sufrieron por el incumplimiento del deber positivo (objetivo) del Estado en atender protección de la vida e integridad personal de sus propios uniformados. En ese sentido, la Sala considera procedente ordenar i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el Diario Oficial y de la parte resolutiva de la misma en un  diario de circulación nacional; ii) la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte de las entidades demandadas, que debe ser trasmitido por el canal institucional, y la declaración del Ministro de la Defensa de una política dirigida a corregir los fallos cometidos en esta base militar; iii) proveer a las víctimas y a sus familias de un tratamiento psicológico, que permita su reinserción social y  la superación de las huellas de la guerra; iv) solicitar, en virtud de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, de los reglamentos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la realización de un informe especial relativo a las violaciones de derechos humanos que se haya producido en los hechos del 30 de agosto de 1996 en la Base Militar de las Delicias, como consecuencia de las acciones tanto de la fuerza militar estatal, como del grupo armado insurgente que llevó a cabo el ataque, y; v) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para se investigue disciplinaria y penalmente los actos u omisiones de los altos mandos militares para la época de los hechos, en atención a la vulneración de los derechos humanos de los aquí víctimas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados)

Actor: JOSE IGNACIO IBAÑEZ DIAZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONAL  

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (SENTENCIA)

Decide la Sala el recurso de apelación  interpuesto por la parte demandante contra de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Nariño el 24 de septiembre de 1998, de 8 de febrero de 2000 y de 25 de abril de 2003, mediante la cual se dispuso en todas y cada una:

“DENEGAR LA TOTALIDAD DE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA ENTABLADA POR EL ABOGADO OLID LARRARTE RODRIGUEZ A NOMBRE DE VARIOS POSIBLES PERJUDICADOS” (fl.189 cp).

ANTECEDENTES

1. Las demandas  

1.1. Proceso 15838

Fue presentada por José Ignacio Ibáñez Díaz, Emilia Muñoz Barrera, Ilda Ibáñez Muñoz, Iván Ibáñez Muñoz, Amelia Ibáñez Muñoz, Alvaro Ibáñez Muñoz y Amparo Ibáñez Muñoz el 4 de septiembre 1997 mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional como consecuencia de la muerte de su hijo y hermano Libardo Ibáñez Muñoz, ocurrida el 30 de agosto de 1996 (fls.2 y 3 cp).

En consecuencia, se deprecó que se condenara a las demandadas a pagar a los actores, todos los perjuicios así: i)  la suma de $100.000.000.oo a favor de José Ignacio Ibáñez Díaz y Emilia Muñoz Barrera por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; ii) la suma de $3.000.000.oo a favor de todos y cada uno por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, y; iii) el equivalente en pesos colombianos de 1000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, y de 2000 gramos de oro a favor de Emilia Muñoz Barrera (fls.3 y 4 cp).

1.2. Proceso 18075.

Fue presentada por Guillermo Guzmán Valderrama, Rosalba Escudero Jaramillo quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, Yoneider Guzmán Escudero, Guillermo Guzmán Escudero y Víctor Alonso Guzmán Escudero y, por Duverney Guzmán Escudero, Rubiela Guzmán Escudero, Yolanda Guzmán Escudero, Justina Valderrama y María Diocelina Jaramillo el 18 de marzo de 1998 mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional como consecuencia de las graves lesiones corporales de su hijo, hermano y nieto Duverney Guzmán Escudero ocurrida el 30 de agosto de 1996 (proceso 18075, fls.1 y 2 c1).

En consecuencia, se deprecó que se condenara a las demandadas a pagar a los actores, todos los perjuicios así: i)  la suma de $200.000.000.oo a favor de Duverney Guzmán Escudero por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; ii) la suma de $30.000.000.oo por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente; iii) el equivalente en pesos colombianos de 1000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, y;  iv) la suma de $50.000.000.oo a favor de  Duverney Guzmán Escudero por concepto de indemnización especial (proceso 18075, fl.3 c1).

1.3. Proceso 25212

Fue presentada por María Gladis Figueroa Garzón quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad , Uberney Figueroa Urdaneta y por Luz Dary Beltrán Figueroa, Miryam Beltrán Figueroa, Sandra Beltrán Figueroa y Libaniel Beltrán Figueroa el 2 de abril de 1998 mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional como consecuencia de las lesiones y heridas de su hijo y hermano  Libaniel Beltrán Figueroa ocurrida el 30 de agosto de 1996, que le ocasionaron “una merma del 100% en su capacidad laboral e igual de porcentaje de pérdida de goce fisiológico” (fls.2 y 3 c1).

En consecuencia, se deprecó que se condenara a las demandadas a pagar a los actores, todos los perjuicios así: i)  la suma de $200.000.000.oo a favor de Libaniel Beltrán Figueroa por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; ii) la suma de $30.000.000.oo por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente; iii) el equivalente en pesos colombianos de 1000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, y; iv) la suma de $50.000.000.oo a favor de  Libaniel Beltrán Figueroa por concepto de indemnización especial (fl.4 c1).

2. Hechos.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos sintetizados por la Sala en la siguiente forma,

“En el año de 1.995, el joven LIBRADO IBAÑEZ MUÑOZ, fué (sic) reclutado como soldado regular, siendo asignado para prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón Juanambú de la ciudad de Florencia (Caquetá), desde donde fué (sic) remitido a la Base Militar de las Delicias, Municipio de la Tagua (Putumayo), labor que desempeñó siendo asignado junto con un contingente de aproximadamente cien uniformados, regularmente armados y que residían en medio de cambuches improvisados y cercas de guadua como protección ante un ataque enemigo, sin tener armamento pesado de guerra ni apoyo aéreo inmediato, teniendo en cuenta que dicha base se encuentra enmarcada dentro de una zona de máxima influencia guerrillera.

… El día 30 de agosto de 1.996, efectivamente mas (sic) de 2000 subversivos fuertemente armados, que conocían el terreno y que habían tenido todo el tiempo para planear el ataque, irrumpieron a sangre y fuego en la mencionada base de Las Delicias, sin que encontrasen mayor reacción por parte de sus desprevenidos enemigos, quienes a pesar de tratar de plantear una contraofensiva, nada pudieron hacer ante el feroz ataque, ya que el apoyo solicitado por radio solo (sic) llego (sic) 24 horas después, cuando ya habían masacrado cerca de treinta hombres entre los que se contó el soldado LIBARDO IBAÑEZ MUÑOZ y sesenta más habían sido secuestrados por los guerrilleros” (proceso, 15838, fl.5 cp; proceso 18075, fls.4 a 6 c; proceso 25212, fls.5 y 6 c)

2. Actuación procesal en primera instancia

1 El Tribunal Administrativo de Nariño admitió las demandas mediante las providencias de 12 de septiembre de 1997 (proceso 15838, fls.27 y 28 cp), de 12 de marzo de 1998 (proceso 18075, fls.28 y 29 c1), de 14 de abril de 1998 (proceso 25212, fls.24 y 25 c1), notificándose al Ministerio de Defensa y al Ejército por conducto del Comandante del Batallón de Infantería número 9 Batalla de Boyacá” el 10 de noviembre de 1997 (proceso 15838, fl.33 cp), el 11 de junio de 1998 (proceso 18075, fl.35 c1; proceso 25212, fl.30 c1).

 2 La demandada mediante apoderado contestó la demanda dentro de los procesos 15838, 18075 y 25212 en la oportunidad legal, en escrito en el que manifestó que se oponía a todas las pretensiones, así como que algunos hechos deben probarse, otros son ciertos y alguno no es cierto En la misma, la demandada afirmó

“En este caso, se presenta la causal de exoneración “hecho de un tercero”, el cual está constituido por el actuar de la guerrilla que en procura de sus objetivos no les importa asesinar a jóvenes soldados que hacen parte de ese pueblo que dicen defender. Estos ataques guerrilleros reúnen 2 características esenciales debido a la situación de guerra generalizada que vive el País: La Imprevisibilidad (sic) y la Irresistibilidad (sic).

La Imprevisibilidad (sic) hace relación a que el fenómeno no puede preverse, no puede normalmente suponerse que se va a presentar o que va a ocurrir. La Irresistibilidad (sic) hace relación a la imposibilidad de resistir.

(…)

Por la conducta homicida de los grupos guerrilleros, no debe adjudicársele ninguna responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional ya que ésta, suministró al personal desplazado a la Base Militar de las Delicias, instrucción idónea para hacerle frente a las incursiones guerrilleras y armamento suficiente para poder contrarrestar la acción de los subversivos.

Hay que resaltar, que respecto a los medios con que cuenta la administración y el análisis de la falla del servicio, debe tenerse en cuenta la disponibilidad de recursos, en material y en personal con que cuente.

(…)

Por consiguiente, debe tenerse en cuenta que en el caso del soldado Libardo Ibáñez Muñoz, la muerte en combate y por acción directa del enemigo, constituye uno de los riesgos propios del servicio, por lo que debe descartarse cualquier responsabilidad de la NACION, mas (sic) aún cuando ella a través del Ministerio de Defensa Nacional reconoció a sus beneficiarios, las indemnizaciones legales pertinentes, todo ello de conformidad al Decreto 1211 de 1990. (sic) con las prerrogativas que esas mismas normas consagran como un ascenso póstumo al grado inmediatamente superior que en el caso del soldado Libardo Ibañez Muñoz fue el de Cabo Segundo” (proceso 15838, fls.40, 41, 44 y 45 cp; proceso 18075, fls.40 a 47 c1; proceso 25212, fls.35 a 39 c1).

3 Agotado el período probatorio, el cual se inició mediante autos del 20 de enero de 1998 (proceso 15838, fls 53 y 54 cp), de 21 de julio de 1998 (proceso 18075, fls.53 y 54 c1), de 6 de julio de 1998 (proceso 25212, fl.45 c1); mediante providencias de 27 de mayo de 1998 (proceso 15838, fl.139 cp), de 16 de septiembre de 1999 (proceso 18075, fl.151 c1), de 22 de julio de 2002 (proceso 25212, fl.35 c1), convocó a audiencia de conciliación sin prosperar la misma; y por autos del 12 de agosto de 1998 (proceso 15838, fl.152 cp), de 29 de noviembre de 1999 (proceso 18075, fl.164 c1) y de 28 de febrero de 2003 (proceso 25212, fl.70 c1) corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

4 La demandada Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional por escritos de 1 de septiembre de 1998 (proceso 15838), de 16 de diciembre de 1999 (proceso 18075, fls.166 a 179 c1), y 19 de marzo de 2003 (proceso 25212, fls.72 a 86 c1) presentó sus alegatos de conclusión en los que reiteró lo expresado en otras instancias procesales, agregando,

“En este caso, la parte actora, no cumplió con la carga probatoria que le correspondía que era demostrar la aducida falla del servicio y que la hacía consistir en la omisión de las autoridades militares al no suministrar apoyo, armamento y preparación idóneas a los militares desplazados a la Base Militar de Las Delicias, Putumayo” (proceso 15838, fl.156 cp).

5 El Ministerio Público emitió sus conceptos 130 de 9 de septiembre de 1998 (proceso 15838), 009 de 20 de enero de 2000 (proceso 18075) , 040 de 8 de abril de 2003 (proceso 25212), en los que se consideró en el marco del primer proceso de manera concordante en los demás afirmándose,

“… aquí no existe prueba alguna de los hechos en que se fundamenta la Falla (sic) en el Servicio (sic)… Y al contrario, con lo allegado lo que se demuestra es que existió actuación EXCLUSIVA de un tercero la guerrilla, que no compromete la responsabilidad de la demandada cuando no se demostró la omisión fundamento de la falla” (proceso 15838, fl.172 cp; en similares términos proceso 18075, fl.206 c1).

6 La parte actora guardó silencio en los procesos 15838 y 18075, pero en el proceso 25212 presentó sus alegatos reiterando lo manifestado en otras instancias procesales (fls.87 a 94 c1).

3. Sentencia de primera instancia.

1 El Tribunal Administrativo de Nariño en los procesos 15838 y 18075 (sentencias de 24 de septiembre de 1998 y de 8 de febrero de 2000) denegó la totalidad de las súplicas de la demanda, argumentando,

“El informativo formado aquí, no acredita que la acción del grupo guerrillero que se le atribuyó el hecho, hubiera sido perpetrado por falta o falla del servicio de la administración, o lo que es lo mismo de acuerdo a lo señalado en la demanda, porque falló la inteligencia militar y como consecuencia de ello se indujo en error en la aplicación de la estrategia militar a las fuerzas de contra-ataque encargadas de la represión.

Es de entender por lo mismo, que los hechos materia de esta demanda fueron el resultado del hecho de un tercero y no del actuar de la administración. En efecto, el ejército colombiano por los momentos en que ocurrieron los hechos se encontraba en su base militar que tenía su custodia permanente. Se ubica por tanto la situación dentro de lo que se conoce como acto terrorista y ello semeja fuerza mayor o caso fortuito. Y no admitirlo así, equivaldría a considerar un motivo de anormalidad social como legítimo, a pesar del estado de indefensión a la cual se ve avocada la nación en casos como éste. Pues, si bien el Estado responde por omisiones, no lo hace de una manera absoluta o incondicional como se pretende considerar aquí, sino en forma relativa, condicionada como se ha dicho a la solicitud expresa de intervención de la autoridad con capacidad funcional.

(…)

… se comprobó que la muerte del soldado fue un ataque guerrillero; que la base se hallaba dotada de armamento suficiente y conformas (sic) a los lineamientos militares; que en el territorio existe marcada presencia e influencia guerrillera.-

(…)

Así las cosas y en este caso especial, bien podremos afirmar que no se puede endilgar responsabilidad a un ente como ahora demandado, cuando se sabe en términos generales, que las Bases Militares están rodeadas de buenas seguridades, donde se toman todas las precauciones necesarias y en donde existe buen armamento y municiones suficientes para repeler un ataque. Se puede pensar igualmente, que los integrantes de las patrullar militares o Bases de igual índole son gente preparada en tales actividades y que su vinculación al ejército se hizo precisamente para cumplir con una serie de cometidos, entre ellos el de participar en operativos, custodiar bases militares, etc., donde casi en todos ellos están en juego su integridad y su vida misma.

… En resumen, la muerte del soldado Libardo Ibañez Muñoz, se produjo como consecuencia de la acción sorpresiva de algún grupo armado, posiblemente de las Farc, que reivindicaron para ellos tal actuación, por lo que debe descartarse consiguientemente que hubo falla en el servicio. El daño, se repite, se produjo como consecuencia de la prestación del servicio público que cumplía el ejército en forma rutinaria. Se puso de presente por lo mismo el factor de Imprevisibilidad (sic), como exonerativo de responsabilidad, ya que a pesar de que la zona es de guerra interna, no se podía pensar en la disposición de ataque. Y por otro la Irresistibilidad (sic), toda vez que sí sabemos de la buena dotación de armamento y la disposición  que siempre tuvieron los mandos altos del ejército para brindar ayuda o protección a las guarniciones menores que están acantonadas en esos lugares (proceso 15838, fls.180, 181 y 189 cp).

En tanto que el Tribunal de Nariño en el proceso 25212 (sentencia de 25 de abril de 2003), sostuvo,

“La presencia de operaciones de guerra, no presupone necesariamente que ese estado sea declarado oficialmente o que se trate de un conflicto internacional, de allí porque la actuación de juzgador en cada caso en concreto, debe ser la que determine si el daño se originó en una operación de guerra sin consideración a la posición oficial que se haya adoptado al respecto. La magnitud de esta clase de operaciones militares, determinará el sentido de lo que deberá entenderse por operación de guerra, que no siempre es tarea fácil en acciones irregulares como las que actualmente se desarrollan en el país.

(…)

En consecuencia, salvo, claro esta (sic), que se presenten casos excepcionales, los daños por operaciones de guerra no dan lugar a la responsabilidad del Estado, pese al riesgo excepcional y a la peligrosidad que ellos representan, como ocurre con la desafortunada acción perpetrada en el sitio denominado “Las Delicias”.

(…)

Los demandantes no probaron la falla del servicio generadora de responsabilidad y de esta manera, no pueden concurrir los elementos requeridos para configurar la acción propuesta. Los hechos en modo alguno determinan la viabilidad de la causa jurídica en que fundamentan su pretensión los demandantes, pues la intervención de los grupos guerrilleros, no le permiten al juzgador admitir la responsabilidad objetiva, con la sola demostración del daño, como fuente de las obligaciones que se reclaman frente al estado.

No se demostró que fallo (sic) el Ejército Nacional en el cumplimiento de los reglamentos y especialmente en la observancia de la estrategia militar a tal punto  que se pueda deducir sin duda alguna que el hecho por el cual se demanda le es atribuible” (fls.108 y 109 cp).

4. El recurso de apelación.

1 El 7 de octubre de 1998 (proceso 15838, fl.194 cp), 18 de febrero de 2000 (proceso 18075), y 6 de mayo de 2003 (proceso 25212) la parte actora interpuso recurso de apelación contra las sentencias del 24 de septiembre de 1998, de 8 de febrero de 2000 y de 25 de abril de 2003 del Tribunal Administrativo de Nariño en cuya sustentación reiteró lo manifestado en otras instancias procesales y agregó, dentro del proceso 15838, que debía revocarse la sentencia de primera instancia en atención a que,

“… olvidó que en el caso concreto de LAS DELICIAS desde un  principio y en forma pública, en lo que vino a constituirse en un hecho notorio de aceptación probatoria en nuestro régimen jurídico, se dio por aceptada la responsabilidad de los altos mandos militares al no haber dado la protección adecuada a los miembros del Ejército Nacional que componían aquella Base Militar, al haberlos ubicado en sitio donde las estructuras físicas sufrían de graves deficiencias, donde los medios de defensa eran escasos frente a la circunstancia ampliamente conocida de estar rodeados por cerca de un millar de guerrilleros dotados de un armamento muy superior al de las mencionadas tropas, de sostener la Base en un sitio que no se justificaba, precisamente por el riesgo extremo a que estaban sometidas las unidades y donde el ejercicio de la inteligencia jamás se puso en práctica, circunstancias éstas que llevaron a la Procuraduría General de La (sic) Nación a destituir al General JESUS MARIA CASTAÑEDA y al Teniente Coronel JOSE CLAUDIO BASTIDAS como responsables directos del gran descalabro militar que la toma guerrillera de Las Delicias significó, y que demuestra plenamente que a los soldados que allí perecieron y a los que fueron secuestrados se les impuso una carga militar superior a la que el riesgo profesional los obligaba, razón ésta por la cual la falla en el servicio en que incurrió la demandada por omisión era relievante (sic) y la condena de LA NACION era inevitable y justa, razón por la cual se impone la revocatoria de la sentencia apelada por simples motivos de equidad” (proceso 15838, fls.202 y 203 cp).

En la misma sustentación la parte actora solicitó la práctica de varias pruebas, entre ellas: i) que se oficiara a la Fiscalía Regional de Cali para que se remitiera copia del proceso penal que por la muerte del soldado Libardo Ibáñez Muñoz y sus 26 compañeros se adelantó (proceso 15838, fl.209 cp); ii) que se oficiara a la Procuraduría General de la Nación para que remitiera copia auténtica de la providencia “por medio de la cual ordenó la destitución del general JESUS MARIA CASTAÑEDA CHACON y del teniente coronel JOSE CLAUDIO BASTIDAS, en razón del proceso disciplinario que se les adelanto (sic) por los hechos sucedidos el día 30 de agosto de 1.996 en las (sic) Base Militar de Las Delicias” (proceso 15838, fl.209 cp), y; iii) que se oficiara al Comandante General de las Fuerzas Armadas para que remitiera copia auténtica del concepto “que emitió sobre fallas y errores cometidos con ocasión de la toma guerrillera de la Base Militar de Las Delicias” (proceso 15838, fl.210 cp).

En la sustentación presentada dentro del proceso 25212, la parte actora afirmó,

“Los hechos narrados son constitutivos de falla en el servicio y crean la responsabilidad objetiva consagrada por el artículo 90 de la Constitución, pues, a no dudarlo, al soldado LIBANIEL BELTRAN FIGUEROA se le sometió a una carga social excesiva que rebasaba en forma indiscutible los riesgos propios del servicio militar…

Igualmente existe la responsabilidad de la demanadada (sic) al presentarse el evento de la falla presunta, pues en tratándose de un soldado reclutado para el servicio militar obligatorio, militaba en contra de la demandada la responsabilidad de regresar al conscripto en iguales condiciones de salud a su hogar y a la sociedad, una vez terminado su servicio” (fl.123 cp).

2 El Tribunal mediante providencias de 16 de octubre de 1998 (proceso 15838), de 25 de febrero de 2000 (proceso 18075) y de 6 de junio de 2003 (proceso 25212) concedió el recurso.

5. Actuación en segunda instancia.

1 Por medio de auto de 4  de mayo de 2000 el despacho corrió traslado a la parte actora para que sustentara el recurso de apelación interpuesto (proceso 18075, fls.237 y 238 cp).

Por escrito de 12 de mayo de 2000 la parte actora sustentó su recurso dentro del proceso 18075 y agregó,

En la sustentación presentada dentro del proceso 18075, la parte actora afirmó,

“El a-quo fundó su negativa, injusta a todas luces, al estimar el hecho de un tercero, el evento de la fuerza mayor y el riesgo profesional que debería correr los conscriptos, pero jamás entró a analizar la terrible desproporción de 10 a 1 o de 8 a 1… que existía entre las fuerzas de la subversión y los agentes del orden, lo que ya nos está pregonando que la inteligencia militar falló en una forma estruendosa en su misión de protección a sus subalternos, pues es imposible que una fuerza guerrillera de tan enormes proporciones pasase desapercibida para la inteligencia militar, por una parte, existiendo falla en el servicio por omisión en éste caso, y si esa fuerza subversiva fue detectada oportunamente por dicha inteligencia militar, se incurrió también en falla en el servicio por omisión, puesto que el deber de las jerarquías militares en éste caso era la de proceder a retirar de inmediato sus tropas de un lugar donde estaban prácticamente condenadas a la pena de muerte o, subsidiariamente, enviar refuerzos humanos y logísticos a los mártires de Las Delicias, en una cantidad suficiente para equilibrar fuerzas con el enemigo; si no se procedió ni en una forma ni en la otra, ello quiere decir que la inteligencia militar si falló .

(…)

Que hubo desprotección para la Base Militar de Las Delicias también se demuestra con la circunstancia de que el auxilio para los asediados sólo llegó a las 24 horas de producirse el asalto, es decir, cuando ya la masacre se había consumado, la gran mayoría de los militares habían sido asesinados o secuestrados y otros quedaron gravemente heridos.

Así, pues, visto lo anterior, llegamos a la conclusión que la situación que les tocó vivir a los militares que se encontraban acantonados en la Base Militar de las Delicias para el día 30 de agosto de 1.996… pues la enorme desproporción entre atacantes y atacados (de 10 a 1), y la circunstancia de haberse recibido ayuda sólo a las 24 horas de perpetrado el asalto, demuestran el estado de abandono y de falta de inteligencia militar en que fueron sumidos, lo cual es constitutivo de falla en el servicio” (proceso 18075, fl.240, 241 y 244 cp).

2 Mediante autos de 18 de marzo de 1999 (proceso 15838, fl.211 cp), de 29 de mayo de 2000 (proceso 18075, fls.247 y 248 cp) y de 11 de agosto de 2003 (proceso 25212, fl.134 cp) el despacho admitió el recurso.

3 Por medio de auto de 12 de mayo de 1999 resolvió la petición de pruebas en segunda instancia, accediendo “a decretar la referida a oficiar a la Fiscalía regional de Cali, para que remita copia del proceso penal adelantado por la muerte de Libardo Ibañez Muñoz”, pero negó la práctica de las demás pruebas solicitadas al no haberse formulado oportunamente (proceso 15838, fls.213 y 214 cp).

La Coordinadora de la Unidad de Correspondencia de la Fiscalía General de la Nación por oficio 541 de 11 de noviembre de 1999  comunicó “que consultado el Sistema Integrado de Gestión Administrativa SIGA no se encontró investigación adelantada por la muerte del señor LIBARDO IBAÑEZ MUÑOZ” (proceso 15838, fl.219 cp).

3 Mediante providencias de 20 de enero de 2000 (proceso 15838, fl.221 cp),  de 14 de junio de 2000 (proceso 18075, fl.250 cp) y de 2 de octubre de 2003 (proceso 25212, fl.136 cp) el despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y en caso de solicitarse ordenó que se surtiera el traslado especial al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

4 La demandada Ministerio de Defensa mediante escritos de 8 de febrero de 2000 (proceso 15838), de 6 de julio de 2000 (proceso 18075), presentó sus alegatos de conclusión, reiterando lo expresado en otras instancias procesales.

5 El Ministerio Público presentó el 29 de febrero de 2000 (dentro del proceso 15838) su concepto en el que consideró,

“6.- Esta Delegada del Ministerio Público, se permite solicitar respetuosamente de la Sala, que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar de (sic) declare la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por los daños causados a los demandantes con la muerte del soldado Libardo Ibáñez Muñoz, por cuanto el ataque guerrillero en el que se produjo tal hecho, obedeció entre otras causas a la falta de una adecuada táctica militar de prevención y respuesta frente a este tipo de incursiones guerrilleras.

(…)

Los hechos demostrados permiten inferir al menos que hubo retardo en la toma de las previsiones necesarias para repeler el ataque que sufría la base militar”.

(…)

La sola tardanza en la reacción, ya sea por causas de táctica militar, de coordinación en las operaciones para repeler el ataque, o por la dificultad de acceder a la zona , comprometen la responsabilidad de la entidad estatal demandada por omisión, dado que enviar a sus hombres a estacionarse en un sitio donde no le resulta posible contrarestar (sic) el ataque de la guerrilla, a sabiendas de que en la zona pululaban las actuaciones de grupos guerrilleros, constituye sin duda alguna una grave omisión por parte del Estado, en el deber de protección de la vida e integridad física que también tiene para con sus hombres, y que en casos como el sub exámine (sic) no solo lo incumple, sino que  adicionalmente los somete a un peligro que excede con creces el riesgo propio del servicio que se presta”.

… esta entidad… en providencia de 31 de agosto de 1.998 confirmada el 20 de noviembre del mismo año, sancionó con separación absoluta del cargo al Brigadier General de Infantería de Marina JESUS MARIA CASTAÑEDA CHACON y al Coronel del Ejército Nacional JOSE CLAUDIO BASTIDAS JAVELA, con ocasión de su (sic) actuaciones y omisiones, frente al ataque guerrillero a la base militar de Las Delicia (sic)

Al primero por no haber adoptado las medidas preventivas necesarias para la defensa de la base, puesto, repartición, o buque, a su cargo; y al segundo, por la forma deficiente y distorsionada como suministró a los Comandos Centrales la información sobre el ataque a las Delicias, una vez tuvo conocimiento del mismo, distorsión que determinó que el alto mando no pudiera formarse idea certera sobre las dimensiones del ataque, y no se hubieran tomado las medidas que eran necesarias para repelerlo.

De cara a la conclusión adoptada dentro de un proceso disciplinario, por la entidad que esta Delegada representa en sub exámine (sic), es imperioso… concluir la responsabilidad de la entidad estatal demandada, la cual resulta comprometida como consecuencia de la omisión de sus autoridades, omisión que ya fue deducida en el proceso disciplinario, y que constituye el título de imputabilidad a la demandada, de la muerte del soldado Ibañez Muñoz” (proceso 15838, fls.233, 236, 237 y 238 cp).

Así mismo, la Delegada “en aras de procurar la prevalencia del derecho sustancial” solicitó tener como pruebas las siguientes piezas del proceso disciplinario mencionado, los que aporta en copia auténtica:

“- Del informe evaluativo sobre los hechos, rendido por el Mayor General Alfredo García R.

- Del informe sobre los hechos, presentado por el señor Ministro de Defensa.

- Del informe evaluativo inicial a cargo de un funcionario de la Procuraduría General de la Nación.

- De las providencias de 31 de agosto y 20 de noviembre de 1.998” (proceso 15838, fl.239 cp).

6 El despacho mediante providencia de 7 de abril de 2000 reconoció como pruebas los documentos que allegó la Delegada de la Procuraduría General de la Nación (proceso 15838, fls.342 y 343 cp).

7 La parte actora por escrito de 24 de julio de 2003 solicitó al despacho la acumulación de  de los procesos 18075 en el que era actor Guillermo Guzmán Valderrama y otros y el identificado bajo el radicado 52001 2331 000 1998 00176 01 en el que la actora era María Gladys Figueroa, al que estaba en curso 15838 (proceso 15838, fls.346 y 347 cp).

8 Mediante auto de 1 de abril de 2004 el despacho resolvió decretar la acumulación de los procesos 15838, 18075 y 25212, al cumplirse los términos  del artículo 157 del CPC (proceso 15838, fls.354 y 355).

CONSIDERACIONES

1 Competencia

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Nariño de 24 de septiembre de 1998 (proceso 15838), de 8 de febrero de 2000 (proceso 18075) y de 25 de abril de 2003 (proceso 25212), mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2 La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios morales excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del decreto 597 de 1988.

3 El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por los demandantes en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con los presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la muerte del soldado regular Libardo Ibáñez Muñoz y de las lesiones causados a los soldados regulares Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa, como consecuencia de los hechos ocurridos el 30 de agosto de 1996.

4 En cuanto a las pruebas que la Sala valorara, se advierte que se allegaron copias de los procesos disciplinario y penal a solicitud únicamente de la parte actora. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del CPC, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso (s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia.

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del CPC).

En el caso que la prueba a trasladar no se haya practicado con audiencia de la parte contra quien se aduce o a petición de la misma, no podrá dotarse o concederse valor probatorio en el proceso contencioso administrativ.

Sin embargo, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión.

De esta manera, la Sala valorara las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas de los procesos disciplinario y penal, conforme a los fundamentos señalados. En cuanto a los elementos probatorios que se encuentran en el proceso disciplinario, la Sala tiene en cuenta el precedente de la Sala según el cual,

“A este respecto, cabe decir que según se ha expresado en varias ocasiones por esta Sal, las pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada, que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen. En este sentido se ha manifestado:  

“Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en éste, por cuanto se trata medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante”

Y en el mismo sentido, se dijo:

“Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento, los mismos que luego, a petición de la parte demandante (fl. 19 cdno. ppal.), fueron allegados en copias auténticas como prueba trasladada, pero que precisamente en torno a ellos, en primera instancia, tanto el Ministerio Público como el propio tribunal estructuran el planteamiento de inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada

5 A continuación, la Sala estudiará el régimen de responsabilidad aplicable al caso, teniendo en cuenta la calidad de los miembros de la fuerza pública que resultaron muertos y lesionados, de manera que se precise el misma fundado en la condición de “ciudadano-soldado” que ostenta aquella persona que presta el servicio militar obligatorio en nuestro país.

2. La responsabilidad por daños a miembros de la fuerza pública

6 En materia de responsabilidad por daños a miembros de la fuerza pública la premisa de la evolución jurisprudencial es la siguiente: se trata de encuadrar los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio en las modalidades de soldados regulares o conscriptos, o de quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policia. Por lo tanto, es determinante la condición que ostenta el soldado al momento de producirse el daño, lo que exige aproximarse a su delimitación en el precedente jurisprudencial constitucional.

2.1. Aproximación a la obligación de prestar el servicio militar

7 De acuerdo con el precedente jurisprudencial constitucional la obligación de prestar el servicio militar tiene el siguiente alcance,

“La obligación de prestar el servicio militar es desarrollo del postulado según el cual los intereses colectivos prevalecen sobre los individuales y si,  además, el Estado al exigirlo no puede desconocer la igualdad de las personas ante la ley, cuyos dictados deben ser objetivos e imparciales, es evidente que la objeción de conciencia para que pueda invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro del respectivo ordenamiento jurídico. El servicio militar en sí mismo, es decir como actividad genéricamente considerada, carece de connotaciones que puedan afectar el ámbito de la conciencia individual, por cuanto aquel puede prestarse en diversas funciones de las requeridas para la permanencia y continuidad de las Fuerzas Militares

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional define que la

“… propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública.  En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas (sic) para mantener la independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica";.... y de "propender al logro y mantenimiento de la paz". Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior. 

Desde la perspectiva normativa y jurisprudencial el precedente concreta el sistema legal con base en el cual se rige la relación con el servicio militar obligatorio en la siguiente forma,

“22. Conforme lo establece la Constitución Política la fuerza pública esta (sic) integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Art. 216). En relación con las primeras, debe indicarse que la finalidad primordial es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y están integradas por el ejército, la armada y la fuerza aérea (Art. 217). Por su parte, la segunda es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil a cargo de la Nación, cuyo fin esencial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (Art. 218).

Así mismo, el Ordenamiento Superior (Art. 216) dispone que todos los colombianos tienen la obligación de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, previsión normativa que debe ser armonizada con valores y principios constitucionales tales como la prevalencia del interés general como postulado estructurante (sic) de nuestro Estado Social de Derecho (Art. 1°), deberes de los ciudadanos (Art. 95) de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales, participar en la vida política, cívica y comunitaria del país y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual indudablemente tiene por finalidad el fortalecimiento de la unidad de la Nación (preámbulo) y el mantenimiento de la integridad territorial para asegurar la convivencia pacífica (Art. 2°).

23. En el plano legislativo, debe resaltarse que el marco normativo regulatorio del servicio militar obligatorio está determinado actualmente por las leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera normativa establece como imperativo que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesará a los cincuenta (50) años de edad (Art. 10). Igualmente, prevé que la duración del servicio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, tiempos que dependen de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (Arts. 11, 13).

Así mismo, en el precedente jurisprudencial constitucional se establece que el servicio militar se representa constitucionalmente como un deber cuyo alcance es,

“Un deber constitucional no puede entenderse como la  negación de un derecho, pues sería tanto como suponer  en el constituyente trampas a la libertad. Los correspondientes deberes constitucionales se orientan en el sentido de proteger los principios de legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacífica, la protección de los recursos ecológicos y del ambiente o la financiación del gasto público, que no pueden entenderse como discriminatorios o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real. Son frecuentes en el ordenamiento jurídico, las normas que buscan sancionar a quienes evadan un deber constitucional, y constituyen un instrumento que asegura el cumplimiento del deber; de donde se desprende que, de manera general, no se puede excusar el cumplimiento de un deber para asegurar un derecho.

De todo lo anterior, queda claro que la prestación del servicio militar en cualquiera de sus modalidades es una de aquellas obligaciones genéricas a las que debe responder todo ciudadano con el objetivo de preservar la democracia como ingrediente esencial del Estado y, a la que no puede negarse por tratarse de la forma en la que se ratifica el postulado básico del contrato social rousseauniano.

2.2. La obligación de prestar el servicio militar obligatorio no implica la renuncia a los derechos fundamentales y humanos.

8 Lo anterior, no quiere decir que por estar radicado en todo ciudadano ese “llamado patriótico”, constitutivo de un deber constitucional, este sea ilimitado, o pueda suponer la negación, restricción o deformación de los derechos que también ese o cualquier individuo tiene la posibilidad de ejercer. Se trata simplemente, de establecer una exigencia que se corresponde con el principio de solidaridad y de preservación de la convivencia, ya que con la existencia del servicio militar se permite garantizar el ejercicio y despliegue de los derechos reconocidos constitucionalmente.

Pero como todo ciudadano, aquel que presta el servicio militar en cualquiera de sus modalidades no queda excluido de las mínimas garantías reconocidas constitucionalmente y al respeto de los derechos humanos que no mutan por tratarse de personal militar, ya que no cabe establecer distinción, discriminación o aplicación diferente, como sucede al sostenerse el concepto de “acto de servicio”, que resulta en la circunstancias específicas de la toma de la Base Militar de Las Delicias orientando la decisión del juez contencioso administrativo hacia una suerte de aplicación, que no se correspondería con los mandatos constitucionales y garantistas de los derechos humanos, del concepto de servicio militar obligatorio, que no respeta las garantías y derechos constitucionalmente reconocidos a toda persona, incluso al ciudadano-soldado.

Como se señaló en reciente precedente de la Sala, la protección de la vida “se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados. En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional sostiene,

“En este orden de ideas, las autoridades militares deben poner todo el empeño y diligencia posible para proteger la vida de los soldados colombianos, y hacer todo lo que esté a su alcance para que su estadía de éstos en el Ejército Nacional sea lo más humana, dignificante y enriquecedora.

Precisamente, la idea de procurar una estancia humana, dignificante y enriquecedora es la manifestación concreta según la cual los soldados que prestan el servicio militar obligatorio no renuncian a sus derechos fundamentales, ya que como se sostiene en el precedente jurisprudencial constitucional,

“Si bien los derechos, y particularmente los considerados como fundamentales, no se pueden desconocer en su esencia bajo ninguna situación, no se vulneran cuando se regulan para su adecuado ejercicio, ni tampoco cuando se limitan por la ley o la misma Carta para viabilizar el cumplimiento de los deberes que la Constitución le impone a las personas en beneficio de la colectividad o al servicio del Estado.

Lo que lleva a considerar por el mismo precedente que la

“… prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas.

Sin lugar a dudas, no puede significar el sacrificio absoluto de los derechos fundamentales y humanos de aquellos que prestan el servicio militar obligatori–, especialmente de su derecho a la vida y a la integridad personal. En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional sostiene,

“El militar, por el mismo hecho de su responsabilidad, debe asumir las eventuales consecuencias, claramente riesgosas e impredecibles en muchos casos, que para su integridad, su libertad personal y aun su vida comporta la vinculación a filas. Pero, los deberes exigibles a las personas no pueden hacerse tan rigurosos que comprometan el núcleo esencial de sus derechos fundamentales, pudiendo ser éstos preservados. Si el riesgo para la vida o la integridad no resulta (sic) imperioso o necesario, considerada la situación concreta, no ha de propiciarse su exigencia. El deber de arriesgar la vida no es absoluto. En relación con los deberes, únicamente pueden ser exigibles  en su integridad cuando el obligado a ellos está en capacidad efectiva de cumplirlos, pues, al igual que los derechos, también tienen sus límites. Deben existir diferentes niveles en los cuales se puede cumplir con la obligación constitucional de tomar las armas teniendo en cuenta el entrenamiento, disposición y aptitudes de quien va a defender la independencia, soberanía e integridad instituciona”.

9 De ahí, pues, que se sostiene que el Ejército puede estar incurso en la violación de los derechos fundamentales de los soldados cuando no cuentan con la preparación suficiente, lo que se expresó en el precedente jurisprudencial constitucional en la siguiente forma,

“El Ejército Nacional sí atenta contra el derecho fundamental a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía soldados menores de edad a zonas donde se pueden estar presentando combates o cuando envía a los soldados mayores  de edad, sin la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas especialmente conocidas por la presencia de grupos guerrilleros. La transferencia de un soldado a las zonas de combate es algo más que un simple traslado, habida cuenta del mayor riesgo que representa, particularmente en áreas de permanente y nutrida confrontación entre las fuerzas regulares y los escuadrones subversivos. En condiciones de mayor edad y plena preparación y entrenamiento en el campo militar, tal transferencia no es extraña ni ilegítima y, por el contrario, resulta indispensable para que el Ejército cumpla su función, pero no debe darse cuando el soldado afectado por ella es menor o carece del más mínimo entrenamiento (subrayado fuera de texto).

10 Desde esta perspectiva, puede entenderse que los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, como lo eran Libardo Ibáñez Muñoz, Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa, como ciudadanos-soldados que se encuentran en el cumplimiento de un deber constitucional no renuncian a sus derechos fundamentales, lo que lleva a plantear una suerte de tensión entre dicho deber y los derechos a ellos constitucional e internacionalmente reconocidos (en aplicación del bloque de constitucional, conforme al artículo 93 de la Carta Política). Doctrinalmente se ha dicho que aquel que cumple, ejerce o realiza una misión o deber público se beneficia de los derechos fundamentales pese a que subsistan limitaciones. No debe olvidarse, siguiendo el precedente jurisprudencial constitucional, que el

“El derecho es la única alternativa de vida civilizada. Es el instrumento normativo con que cuenta el Estado para promover la integración social, satisfacer las necesidades colectivas, establecer pautas de comportamiento y decidir los conflictos suscitados; todo ello con miras a realizar los fines que le incumben como organización política y, por esa vía, hacer efectivos los principios constitucionales y los derechos fundamentales. De allí la interferencia que el derecho ejerce sobre el comportamiento humano y las relaciones sociales pues, sin desconocer la intangibilidad de aquellos espacios que sólo a la interioridad de cada quien incumben, se trata de orientar la institucionalidad y el entramado social precisamente a la realización de esos valores, principios y derechos. Desde luego, es una interferencia que está mediada por las profundas convicciones filosóficas, políticas y sociales imperantes en cada época y que hacen que el Estado asuma, en cada caso, una u otra estructura axiológica y tome un lugar en ese amplio espectro que conduce desde el autoritarismo hasta el liberalismo.

En ese sentido, se sostiene,

“En la segunda mitad de los años sesenta, la Comisión europea de derechos humano ha adoptado una doctrina inspirada del derecho alemán, denominada <<limitaciones inherentes>''. Según esta teoría, la relación especial de sujeción en la que se encuentran ciertas personas - los detenidos, los militares, los funcionarios, los estudiantes,…- justifica de plano la limitación, incluso la privación de ciertos derechos fundamentales garantizados por la Convención.

La doctrina de las limitaciones inherentes actúa así como una excepción tácita a la Convención, que sustraería la situación que concierne a su campo de aplicación. Como lo han mostrado algunas decisiones posteriores de la Comisió

(…)

… la Corte europea de derechos del hombre ha rechazado explícitamente esta doctrina de las limitaciones inherentes, en relación con los detenido así como en relación con el trato a los militare… La Corte ha proclamado el principio según el cual toda persona que se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado contratante debe beneficiarse, según los términos del artículo 1° de la Convención, de los derechos garantizados, poco importa la situación particular de sujeción en la que aquella se encuentre. Por tanto, las injerencias en el ejercicio de estos derechos deberán ser objeto de un control en consideración de los criterios de derecho común establecidos por las disposiciones de la Convención”'

2.3. Las garantías de los derechos de los ciudadanos-soldados en el marco del conflicto armado interno.

11 La Sala advierte que los hechos ocurridos en la Base Militar de Las Delicias, en el Departamento del Putumayo, son producto o resultado del conflicto armado intern que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no sólo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública, y especialmente con aquellos que cumpliendo el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio ostentan la calidad de ciudadanos-soldados.

Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, el cual reza:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, , herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios” (subrayado fuera de texto).

12 En ese sentido, la invocación del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 no tiene otro objeto que la afirmación del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad. En el precedente jurisprudencial constitucional se indica,

“Según la Corte Internacional de Justicia, el artículo 3 común es uno de los principios generales fundamentales del derecho humanitario, y las reglas que lo componen reflejan lo que se denominó en la sentencia de 1949 sobre el Estrecho de Corfú como “consideraciones elementales de humanidad”'''. En la Opinión Consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia enfatizó que la naturaleza humanitaria de las reglas plasmadas en el Artículo 3 común subyace a la totalidad del derecho internacional humanitario y se aplica a todo tipo de conflictos y de armas: “El carácter intrínsecamente humanitario de los principios legales en cuestión (…) permea la totalidad del derecho del conflicto armado, y se aplica a todas las formas de guerra y a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente y las del futuro. El carácter imperativo del principio humanitario subyacente al Artículo 3 Común y a los instrumentos universales y regionales de derechos humanos ha sido resaltado también por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al indicar que “las disposiciones del Artículo 3 Común y de los instrumentos universales y regionales de derechos humanos comparten un núcleo común de estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las circunstancias y a todas las partes, y de los cuales no se permite ninguna derogación”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de cumplir con el artículo 3 común de los convenios de Ginebra es una obligación de carácter absoluto, que no está sujeta a reciprocida– . El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia también ha señalado que la obligación esencial impuesta a las partes de un conflicto armado internacional o interno por el Artículo 3 Común–cuyo carácter consuetudinario es indudable- es la de cumplir ciertos estándares humanitarios fundamentales, mediante “la aplicación de las reglas de humanidad reconocidas como esenciales por las naciones civilizadas”'' y el establecimiento de un nivel mínimo de protección para las personas que no toman parte activa en las hostilidades''; todo lo cual contribuye a que el Artículo 3 común sea en sí mismo una fuente autónoma y consuetudinaria de responsabilidad penal individua.

Según ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, el propósito mismo del Artículo 3 común es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo; por ello, el listado de posibles contravenciones de ese principio de dignidad es una mera enunciación, no taxativa, de formas particularmente graves de maltrato que son fundamentalmente incompatibles con el principio subyacente de trato human ''. Según han precisado tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3 común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causa   – .

Como se mencionó en apartados anteriores, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las Convenciones de Ginebra de 1949, concretamente los artículos comunes 1 y 3, ha sido confirmado por distintos tribunales internacionales; entre otras, por la Corte Internacional de Justicia en el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, en el cual las clasificó como “los principios generales fundamentales del derecho humanitario.

13 Sin duda, el deber positivo que el Estado tiene para con los soldados que prestan el servicio militar obligatorio se extrema en condiciones específicas de conflicto armado interno y, específicamente, cuando ocurren hechos como los ocurridos en la Base Militar de las Delicias en los que se producen flagrantes violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal. Se trata, sin duda alguna, de exigir no sólo el respeto de los derechos consagrados constitucionalmente (reconocido como quedó que el ciudadano-soldado no renuncia a estos), sino que también debe acatarse las reglas del derecho internacional humanitario (como la señalada) como forma de hacer efectivos tales derechos, y como corolario del respeto a las reglas del derecho internacional humanitario, como la señalada, es un

“… imperativo para la efectiva protección de los derechos y garantías consagrados en la Carta, a la vez que constituye un presupuesto para la realización de la dignidad de los individuos que son afectados por el conflicto armado. Estos elementos cobran especial relevancia en la situación actual del país, que exige un reforzamiento de los procedimientos que estén dirigidos a la salvaguarda de la población civil.

El carácter prevalente del derecho internacional humanitario impide que pueda ser desconocido a través de las medidas de estado de excepción.  Es evidente que al pertenecer el derecho de los conflictos armados al ámbito del derecho internacional general, su preceptiva adquiere la misma función que los derechos intangibles a los que se hizo referencia al analizar los artículos 4 del Pacto Internacional y 27 de la Convención Americana, lo que a su vez es reforzado por la obligación de cumplir con los compromisos que el Estado colombiano ha suscrito en virtud de la ratificación y aprobación de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales”.

14 Es precisamente la salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal un mandato positivo (objetivo) del Estado, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento (invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 de la Constitución) en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades, lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país.

15 Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló,

“La muerte de los combatientes es justificable (…) únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (…), no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley.

A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar <<ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio>. Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar <<el perjuicio causado>>, lo que, presumiblemente, no sólo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que <<conduce>> el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio  difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

(…)

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

(…)

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque <<tienda materialmente al fin (de la victoria)>> y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad <<leve>>. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que sólo son un poco mejores que las masacres (subrayado fuera de texto).

Desde nuestra propia realidad, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público.  A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas.  Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc.

(…) 

De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana.  No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes.  Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia.  Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles.

 

16 Siendo esto es así, no cabe duda que al ciudadano-soldado le es aplicable la exigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos según la cual también puede generarse responsabilidad internacional del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuo. En este sentido, la Corte Interamericana ha considerado que:

 

“Dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales.  La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención      .

17 Igualmente en su opinión consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte señaló que “[…] se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares.  Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes).  Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulare  .

18 Ahora bien, merece especial mención que el deber de prevención por parte del Estado, abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciale       , que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva. Dicha obligación comprende el deber de atender el conflicto armado interno aplicando medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención, especialmente respecto al despliegue de su propia fuerza militar y de los miembros que la componen, con especial énfasis para el caso de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, de tal manera que los derechos humanos que le son inherentes sean efectiva, eficaz y adecuadamente protegidos.

 

19 No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantí         .

20 Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentr     .  Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, lo que no se produjo con ocasión de la toma de la Base Militar de Las Delicias el 30 de agosto de 1996.

21 La observancia del artículo 4, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicció      (incluidos los ciudadanos-soldados).

22 Las obligaciones asumidas por los Estados Miembros en relación con la protección del derecho a la vida en la implementación de la política pública sobre seguridad ciudadana, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones: (1) cuando el Estado no adopta las medidas de protección eficaces frente a las acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida de las personas que habitan en su territorio; y (2) cuando sus fuerzas de seguridad utilizan la fuerza letal fuera de los parámetros internacionalmente reconocidos (en el caso de la toma de la Base Militar de Las Delicias, cabe encuadrar en el primer supuesto).

23 Para que tenga lugar el incumplimiento de la primera situación es caso necesario que las autoridades hubieran tenido conocimiento, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlo.

2.4. Régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio.

24 Dentro de este marco, cabe examinar cómo el precedente de la Sala viene dando tratamiento a la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, o por aquellos que lo prestan voluntaria o profesionalmente.

25 En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política.

26 Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio (que como se dijo, dadas las especiales circunstancias de la toma de la Base Militar de Las Delicias puede resultar contradictorio con los expresos mandatos constitucionales, que puede derivar en el incumplimiento de las obligaciones de protección de los derechos humanos), que ha llevado a plantear que los

“… derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia.

27 De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuenci. En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se

“… encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas.

28 Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalment, a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armad. Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causad, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepciona. En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la

“… asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

29 Por el contrario, cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio se afirma que no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

30 Precisamente, la necesaria distinción que se ofrece entre quien presta el servicio militar obligatorio y no, ha llevado frente al primero a elaborar una premisa que construida como argumento en el precedente de la Sala,

“cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares.

A lo que se agrega, siguiendo el precedente, que se trata de daños

“… cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y libertades inherentes a la condición de militar.

Por lo tanto, no

“… puede ser igual el tratamiento que se dispense a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, con alto grado de entrenamiento y compromiso, y a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas en las instituciones armadas; en consecuencia, las labores o misiones que a estos últimos se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto.

En cierto precedente de la Sala se llega a considerar que podría haber falla del servicio cuando no se cumple con la obligación según la cual los

“… soldados reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucción para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica, de suerte que a éstas actividades deben ser destinados los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades.

31 Se trata de un supuesto en el que la administración pública además de incumplir con una obligación legal, expone a quien presta el servicio militar obligatorio al fuego adversario.

En este supuesto, tampoco cabe afirmar el hecho de un tercero como eximente porque, siguiendo el precedente, carece de “virtualidad suficiente para enervar la relación etiológica entre el hecho imputable jurídicamente” y el daño causado. Se concluye, por lo tanto, que la administración pública debió haberlo evitado, “absteniéndose de exponer al soldado al fuego adversario.

32 En cualquiera de los anteriores eventos, la Sala en su precedente ha sostenido que la invocación de la falla no impide estudiar la responsabilidad bajo el régimen objetivo del riesgo excepcional, aplicando por tanto la máxima o principio iura novit curi.

33 En reciente precedente de la Sala se dijo que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, se configura que esa persona que presta el servicio militar obligatorio “se encuentra sometida a su custodia y cuidado”, situándose en una posición de riesgo, “lo que en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

En ese mismo precedente, se dijo que el Estado se encontraría frente a la persona que presta el servicio militar obligatorio en una posición de garante, representada por la existencia de una relación de especial sujeción. Lo anterior indica, que en ciertos casos el Estado puede contribuir co-causalmente, pese a que haya intervenido el hecho de un tercero. Este argumento se depura, afirmándose que el Estado pone a quien presta el servicio militar obligatorio en una situación de riesgo, lo que lleva a concluir que la simple constatación de la existencia de una causa extraña, como la del hecho de un tercero, no es suficiente para que los daños no sean atribuibles, centrándose la atención en que el resultado perjudicial tiene relación mediata con el servicio. En los anteriores términos, al Estado sólo le queda acreditar que le resultaba absolutamente imprevisible e irresistible asumir los riesgos a los que estuvo expuesto quien presta el servicio militar obligatori.

3. Hechos Probados

3.1. Proceso 15838

- Copia auténtica del Registro del matrimonio de José Ignacio Ibáñez y Emilia Muñoz Barrera (fl.18 cp).

- Copia del registro civil de nacimiento de Ilda Ibañéz Muñoz (fl.19 cp).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el Tomo 18 del folio 381 se encontró el “Registro Civil de Iván Ibáñez Muñoz (fl.20 cp).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el Tomo 22 del folio 51 47 se encontró el “Registro Civil de Amelia Ibáñez Muñoz (fl.21 cp).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el Tomo 30 del folio 531 se encontró el “Registro Civil de Alvaro Ibáñez Muñoz (fl.22 cp).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el Tomo 36 del folio 455 se encontró el “Registro Civil de Amparo Ibáñez Muñoz (fl.23 cp).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el serial 10237488 de febrero 3 de 1986  se encontró el “Registro Civil de Librado Ibáñez Muñoz (fl.24 cp).

- Copia del registro civil de defunción de Libardo Ibáñez Muñoz (fl.25 cp).

- Oficio 0753 BR12-BIJUA-CDO de 2 de marzo de 1998 del Comandante del Batallón de Infantería No.34 JUANAMBU, en el que informó que la documentación y certificación solicitada no podía diligenciarse “toda vez que en los hechos sucedidos el día 30 de agosto de 1.996 en la Base Militar de las Delicias (Putumayo) donde perdió la vida el SL. IBAÑEZ MUÑOZ LIBARDO y 30 militares más, este personal no era orgánico de esta Unidad Táctica, siendo orgánicos del Batallón de Infantería No.49 JUAN BAUTISTA SOLARTE OBANDO con sede en la Tagua-Putumayo, unidad donde se adelantarían las respectivas investigaciones e igualmente reposan los documentos solicitados” (proceso 15838, fl.77 cp).

- Oficio 114 DHONAL 061 de 5 de marzo de 1998 del Director del Hospital Naval ARC Leguízamo en el que se informó que no había dictamen de necropsia (proceso 15838, fl.79 cp).

- Oficio 0451 CUS-BISEL49-S1-743 de 4 de marzo de 1998, del Comandante del Batallón de Selva No.49 “JUAN B. SOLARTE O”, con el que se allegó copia del acta de levantamiento del cadáver del soldado Libardo Ibáñez Muñoz “fallecido en la base Militar de las Delicias” (proceso 15838, fl.86 cp).

- Copia del acta de levantamiento de cadáver de Librado Ibáñez Muñoz (proceso 15838, fl.87 ambas caras cp).

- Oficio 0514 CUS-BISEL 49-CDO-789 de 12 de marzo de 1998, del Comandante del Batallón de Selva No.49 “J.B.S.O” con el que se allegaron las siguientes copias: i) informativo administrativo por muerte; ii) certificación del armamento empleado el 30 de agosto de 1996; iii) disposición No.0001 jurisdicción; iv) certificación acerca de los grupos subversivos; v) certificación de inteligencia (proceso 15838, fl.91 cp).

- Informativo administrativo por muerte de 30 de septiembre de 1996, del Comandante del Batallón Selva 49 Juan B Solarte Obando, en el que se consignó la inspección realizada a Las Delicias, municipio de Puerto Leguizamo, emitiéndose el siguiente concepto del Comandante de la Unidad Táctica,

“Siendo aproximadamente las 19:30 horas, del 30 de Agosto de 1.996 se reporto (sic) la Compañía CORDOVA (sic), desde la base militar las DELICIAS (Putumayo. (sic) informando que narco-subversivos del bloque sur de las autodenominadas FARC, los estaban atacando con granadas de mortero, granadas de fusil, lanza-cohetes, granadas de mano, fuego nutrido de fusilería y ametrallamiento, se procedió (sic) de inmediato a informar al CUS y al COE, solicitando apoyo aéreo en donde se coordino (sic) fuego de ametrallamiento dando las coordenadas de la Base Militar las DELICIAS. A las 21:26 horas se reporto (sic) la Compañía Cordova donde se impartieron instrucciones para el control  de la Situación (sic), esta fue la última comunicación (sic) se obtuvo con la base militar las Delicias, a las 01:43 horas del día 31 de Agosto de 1.996 se estableció comunicación con los aviones que iniciaron el apoyo a la Base Militar, a las 06:30 Horas se envío apoyo con el personal disponible de la Unidad Táctica 01-20-13 al mando del Señor Mayor VASQUEZ MONTOYA ROMULO ALBERTO, quien alcanzo (sic) el objetivo a las 16:00 horas del 31 de Agosto de 1.996 y tomo (sic) el dispositivo de seguridad de la base Militar donde tomo (sic) contacto con un Oficial y seis Soldados que sobrevivieron al ataque, en estos hechos resultaros (sic) muertos los Soldados anteriormente relacionados” (proceso 15838, fl.92 cp).

- Oficio 0703 de 4 de marzo de 19998, del Almacenista del Depósito de Armamento BISEL No. 49 en el que se informó,

“… que la clase de arma que poseía el personal de tropa de la Compañía “C”, para el día 30 de Agosto de 1.996 en la Base Militar de Delicias - Putumayo, era FUSILES G-3 A4, AMETRALLADORA M-60 Tipo Estándar, MORTERO SOLTAND  de 60m, FUSILES GALIL ARM y SAR, LANZAGRANADAS MULTIPLES MGL, GRANADAS DE MANO, GRANADAS DE FUSIL, GRANADAS DE 40 mm, GRANADAS DE MORTERO y MUNICION Cal 7,62. Este material fue asignado de acuerdo a las tablas de Organización (sic) y Equipo (sic) para el Ejercito (sic) nacional como figuran en los inventarios del año 1.996” (proceso 15838, fl.93 cp).

- Copia de la Disposición Número 0001 de 5 de junio de 1995, del Comando Unificado del Sur de las Fuerzas Militares de Colombia, “por la cual se actualiza la jurisdicción militar a las Componentes del Comando Unificado del Sur (CUS)”. En dicha disposición  se comprendía el Batallón de Selva No.49 “Juan Bautista Solarte Obando” a la que se encontraba adscrita la Base Militar de Las Delicias (proceso 15838, fls.94 a 96 cp).

- Oficio 0064 CUS-BISEL 49-S2-INT-252 de 5 de marzo de 1998, del Oficial S-2 del Batallón de Selva No.49 (autenticada por el Jefe de Subsección Análisis y Producción), en el que se informó acerca de las organizaciones subversivas que operaban en la jurisdicción de dicho Batallón (proceso 15838, fls.98 y 99 cp).

- Oficio de 9 de marzo de 1998, del Oficial S-2 del Batallón de Selva No.49 (autenticada por el Jefe de Subsección Análisis y Producción), en el que se informó acerca de las organizaciones subversivas que operaban en la jurisdicción del Batallón de Infantería de Selva No.49 (proceso 15838, fls.102 y 103 cp).

- Oficio de 5 de marzo de 1998, del Oficial S-2 del Batallón de Selva No.49, en el que se informó que una vez revisados los archivos se constató “que no existen informaciones registradas con anterioridad al asalto por parte de la ONTs-FARC, a la Base Militar de las Delicias el día 30 de Mayo de 1996” (proceso 15838, fl.104 cp).

- Testimonio rendido por Rodolfo Vargas Ramírez, quien manifestó,

“… Cuando la toma de la (sic) Delicias probablemente él era uno de los que estaban allí. Se supo que había muerto porque a unos los cogieron secuestrados y mataron a unos cuantos y entre ellos cayó Libardo y para la identificación del muchacho hubo problemas porque de allá remitieron un cadáver que no era el de Libardo y después que hubo otro cadáver que habían enterrado en San Antonio de Jetuchá que ese si era Libardo el hijo de doña Emilia y don Ignacio. PREGUNTADO.- Manifiéstele al despacho cómo se enteró usted de que el soldado Librado Ibáñez Muñoz había muerto en los hechos de la toma de la (sic) Delicias por parte de los guerrilleros. CONTESTO.- yo (sic) me enteré de la toma de los guerrilleros que hicieron en las Delicias, por la prensa y la radio y me enteré que Libardo estab (sic) ahí porque miré a doña Emilia en la televisión llorando y que estaba hablando con el Comandante de aquí de Florencia, hasta esa época tenía la esperanza que el muchacho estuviera con los que estaban retenidos pero resulta que no era de los que habían caído (sic). PREGUNTADO.- Manifiéstele al despacho si usted fué (sic) testigo presencial del hecho relacionado con la entrega de un cadáver diferente al de Libardo. CONTESTO.- No, yo supe presencial no, pues ellos dijeron que habían entregado un cadáver que no era el de Libardo. PREGUNTADO.- Fúe (sic) testigo presencial de la entrega del verdadero cuerpo de Libardo Ibañez (sic) Muñoz. CONTESTO.- No fuí (sic) testigo y no vine a las exequias. PREGUNTADO. Antes de incorporarse al servicio militar obligatorio, a qué actividad laboral se dedicaba el señor Libardo Ibañez (sic) Muñoz. CONTESTO.- Pues él vivía ahí con los papaces (sic) ahí en la finquita, pues él creo que trabajaba ahí en la finquita y les ayudaba en la agricultura, claro que él estuvo estudiando pero no sé hasta qué año estudió… PREGUNTADO.- Indíquele al despacho si la muerte de Libardo Ibañez Muñoz les afectó a sus familiares, indicando como (sic) se manifestó dicha afección o dolor. CONTESTO.- Si claro que eso les afectó siendo el hijo menor o el último, eso fué (sic) mucho dolor que sufrió la pobre y mas (sic) así que se cree que fue el último cadáver que se recibió que se cree que si era su hijo porque fué (sic) allí donde se desapareció” (proceso 15838, fls.115 y 116 cp).

- Testimonio rendido por Ulpiano Ricardo Sánchez en el que se expresó,

“PREGUNTADO.- Indíquele al despacho cómo tuvo conocimiento de la muerte del joven Libardo Ibañez. CONTESTO.- En el radio, oí la radio las noticias en la radio; en la (sic) noticias que habían fracasado unos muchachos y oí que el soldado Libardo. PREGUNTANDO.- Indíquele las circunstancias en las que murió el joven Librado Ibañez. CONTESTO.- En la batalla, peliando con esa gente, entre los soldados y la gente mala… PREGUNTADO.- Dígale al despacho qué actividad laboral desempeñaba el joven Libardo Ibañez antes de vincularse al servicio militar obligatorio. CONTESTO.- Ayudarle al papá a sembar (sic) papa y yuca y cuidar las gallinas cuando se lo llevaron a pagar el servicio militar” (proceso 15838, fls.117 y 118 cp).

- Testimonio rendido por Ismael Perdomo Ortiz, en el que afirmó,

“PREGUNTADO: Dígale al Juzgado, si sabe y le consta, a qué actividades económicas se dedicaba el fallecido LIBARDO IBAÑEZ MUÑOZ, antes de ingresar al Ejército, cuánto devengaba mensualmente en las mismas y qué destino daba a los dineros ganados: CONTESTO: No, de eso no me consta nada, yo lo conoci (sic) en la casa, que les ayudaba a los padres” (proceso 15838, fls.125 y 126 cp).

- Copia auténtica de la “INVESTIGACION PRELIMINAR SOBRE LOS HECHOS OCURRIDOS EL DIA VIERNES 30 DE AGOSTO DE 1996 DURANTE EL ATAQUE A LA COMPAÑIA “C” DEL BATALLON DE SELVA No. 49 “JUAN BAUTISTA SOLARTE OBANDO” EN LA INSPECCION DE LAS DELICIAS DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO”, informe rendido por el Mayor General Alfredo García R (Inspector General Comando General Encargado), en el que se consignó varias cuestiones,

i) En cuanto al terreno se dijo que “se presenta plano, pantanoso por la misma situación de las lluvias y selvático en un 95%. No hay vías terrestres de comunicación y todos los movimientos se deben hacer por ríos y caños o por vía aérea (fl.240).

ii) Se detalló que entre el 6 de febrero de 1996 y el 10 de agosto de 1996 se presentaron varias acciones en el Departamento del Putumayo (fl.241).

iii) Se indicó que el ambiente operacional reflejaba para la época que los,

“… grupos de bandoleros que delinquen en las cuadrillas que conforman el bloque sur de las FARC, se han dedicado en los últimos dos meses a presionar al campesinado de la jurisdicción a fin de que se concentren en la Ciudad de Florencia y presionar al gobierno nacional para que suspenda las fumigaciones aéreas en las extensas regiones en donde se cultiva coca.

Igualmente continúan con el secuestro, la extorsión y especialmente a cobrar la cuota del gramaje con el fin de financiar sus actividades delictivas.

El Batallón de Selva No.49 ha desarrollado operaciones con excelentes resultados en la región del bajo Caguan (sic) con una Unidad Fundamental y mantiene ocupados puntos fijos con las otras unidades fundamentales desde donde desarrolla operaciones de control militar de área y presta seguridad al radar que se encuentra en la Base de Araracuara” (fl.242)

iv) En relación con el desarrollo de la situación y del dispositivo de la unidad táctica se dijo,

“Compañía “C”

(…)

… El Comandante del Batallón recibió la Unidad Fundamental, la felicito (sic) por el excelente trabajo desarrollado en el bajo Caguán, la motivo (sic) y le informo (sic) que debían salir al día siguiente con el fin de relevar a la Compañía “A” que se encontraba en Las Delicias y que esperaba los mismos o mejores resultados en esa área, advirtiéndoles la presencia de las NARCO-FARC en esa área y dándoles a conocer las informaciones de una posible toma de la Base de acuerdo a los informes que había recibido tanto del CUS como de la BR-12 y la Fuerza Naval del Sur. Esa noche se relevó (24 de agosto) a la totalidad de los oficiales al mando de la Compañía, así como el 20% de los suboficiales.

(…)

Desde el día en que la unidad fundamental ocupo (sic) la base militar de las Delicias hasta el día viernes 301930-AGO-96 en que se presentó el golpe de mano por parte del bloque sur de las narco-farc, la unidad fundamental no desarrollo (sic) ninguna operación alrededor de la base, no hizo las descubiertas ordenadas en la madrugada y en el anochecer, no hizo ningún ensayo real del plan de defensa y contraataque, no desarrolló ninguna actividad de inteligencia y sencillamente se dedicaron a actividades Administrativas (sic) tales como arreglo de la base, aseo de armamento, y deportes” (fl.243, subrayado fuera de texto).

v) Se señaló qué acciones adoptaron las tropas durante el contacto armado,

“… A las 19:30 horas (del 30 de agosto) el personal estaba formando en la plaza de armas y quedaban pendientes para subir unos ocho bultos de arroz cuando estallo (sic) la primera granada de mortero en el Kiosco de televisión. Inmediatamente se puso en ejecución el plan de reacción y contraataque de acuerdo a las instrucciones que se habían recibido del Comandante de la Compañía para atender esta clase de situaciones.

A las 19:30 horas el Señor Cabo Segundo BERNAL TOLOSA JUAN CARLOS radioperador de la Compañía “C” informo (sic) al Señor Teniente MONTES OSPINA quien se encontraba como oficial de inspección del Batallón de Selva No.49, que en ese momento estaban atacando la Base. El oficial de inspección en forma inmediata le informo (sic) al Señor Teniente Coronel BASTIDAS quien tomo (sic) el radio y hablo (sic) con el Señor Capitán MAZO quien le informo (sic) que estaba recibiendo fuego nutrido con artillería pesada como lo son las granadas de mortero, granadas de fusil, lanza cohetes y gran volumen de fuego de ametralladoras.

(…)

El núcleo de resistencia del sector occidental fue reduciéndose poco a poco debido a que el poder de fuego enemigo fue concentrado en dicho sector y a pesar de la insistencia de los subversivos que los invitaban a que se entregaran estos Soldados no atendieron sus peticiones; cuando este grupo quedo (sic) reducido a cuatro hombres sin ninguna capacidad de resistencia y ante la falta de municiones y las fallas en su armamento optaron por buscar una salida y abandonar la Base protegiendo su vida y el arma de dotación.

Es de anotar que el Señor Subteniente AYALA TRASLAVIÑA MANUEL quien se encontraba a cargo de mover la remesa del puerto a la Base, desde que comenzó el ataque a las 19:30 horas, no pudo entrar a la Base y permaneció toda la noche en la parte baja norte de la Base observando los hechos ya que no tenía armamento y manifiesta que aproximadamente a la 01:00 horas un bote embarco (sic) unos 60 subversivos en dos viajes y zarparon con dirección a la Tagua, posiblemente con el fin de detener los apoyos y refuerzos que pudieran llegar procedentes del Batallón de Selva No. 49. Ese reten (sic) permaneció el resto de la noche y toda la mañana del día siguiente hasta que hostigaron el elemento fluvial que llegaba como refuerzo desde Puerto Leguízamo en donde hirieron un Teniente, un Suboficial y dos Infantes de marina” (fls.244 a 246, subrayado fuera de texto).

vi) En relación con las acciones de las tropas después del contacto se manifestó,

“Aproximadamente a las 14:00 horas llegó al Puerto de las Delicias el elemento de combate fluvial por la Fuerza Naval del Sur para apoyar a las tropas que se encontraban en esa Base, pero las cuadrillas del Bloque Sur ya habían abandonado el lugar y únicamente encontraron los cadáveres de 28 miembros de la compañía “C” y 16 heridos los cuales fueron evacuados el día sábado 31-AGO-96 en las horas de la tarde hacia el grupo aéreo del sur inicialmente y posteriormente esa misma noche hacia el hospital militar de Bogotá” (fl.246).

vii) La acción de los comandos involucrados en la situación,

“… Al momento de producirse el ataque el Comandante del BISEL 49 desarrolló la siguiente actividad:

(…)

A las 20:10 horas informo (sic) al C.O.E. manifestándole al Señor Mayor SAAVEDRA que no era un hostigamiento normal sino fuego nutrido de granadas de fusil y de mortero y que solicitaba el ametrallamiento aéreo. En forma inmediata envío el radiograma No. 2630 dando las coordenadas del sitio. Aproximadamente a las 21:00 horas el Señor Teniente Coronel BASTIDAS volvió a llamar al C.O.E. al señor Mayor SAAVEDRA solicitando nuevamente el ametrallamiento y la iluminación obteniendo como respuesta que estaban haciendo lo posible para enviar el apoyo ya que el TAC-47 y los otros medios de apoyo se encontraban atendiendo otros tres casos delicados en el área general del Guaviare, el Señor Mayor SAAVEDRA informó al Comandante del Batallón que le informaría tan pronto como saliera el apoyo. Posteriormente el Comando del Batallón se comunicó con el Señor Capitán de Fragata SANCHEZ Comandante Encargado de la Fuerza Naval del Sur para solicitarle el apoyo de un elemento de combate fluvial y las dos cañoneras de la flotilla que se encontraba en la Tagua con el fin de enviar apoyo en las primeras horas del día siguiente a la Base Militar de Delicias. El Señor Capitán de fragata le ofreció toda su colaboración manifestando que el elemento fluvial se retardaba un poco ya que tenía que trasladarlo desde Puerto Leguízamo hasta la Tagua por tierra para colocarlos sobre el río Caquetá y que iba a dar la orden inmediata de alistar las cañoneras.

Las cañoneras estuvieron listas el sábado 3106:00-AGO-96 y zarparon con su tripulación y con un pelotón a 1-20-11 del BISEL No.49. A las 10:00 zarpo (sic) el elemento de combate fluvial hacia el Puesto Militar de las Delicias y a las 13:00 recibieron hostigamiento sobrepasando Puerto Boy en donde hirieron a un Oficial, un Suboficial y dos Infantes de Marina. El elemento de combate fluvial contraatacó y continuó hasta llegar a las Delicias en donde nuevamente fue hostigado lo que retardo (sic) el apoyo que se requería.

A las 00:33 del día sábado el Teniente Coronel BASTIDAS tuvo contacto radial con los OV-10 y el piloto le informó que no podía establecer comunicación con la Base motivo por el cual el Comandante del Batallón orientó al piloto sobre los lugares que debía ametrallar haciendo énfasis sobre la parte boscosa posterior a la Base…

(…)

C. FUERZA AEREA

Programo (sic) el apoyo aéreo con una escuadrilla de dos (2) aviones OV-10, los cuales llegaron a las primeras horas del día 31 de Agosto/96 al sitio del ataque, pero por limitaciones en las comunicaciones no pudieron efectuar el apoyo requerido” (fls.248 y 249, subrayado fuera de texto)

ix) Fallas que se encontraron en el informe,

“A. La noche anterior al desplazamiento de la Compañía “C” para ocupar el puesto militar de las Delicias, fue relevado el 100% de los Oficiales y un 20% de los Suboficiales.

B. No hubo empalme en actividades operacionales y de inteligencia especialmente entre la Compañía “A” y la Compañía “C”.

C. No hubo una información de la plana mayor a todos los cuadros de la Compañía “C” en donde se le informara especialmente por parte del S-2 el dispositivo enemigo, ultimas (sic) actividades y en general aspectos relacionados con personal, operaciones, inteligencia, parte administrativa y relaciones con la población civil.

D. Durante los cuatro días que llevaba la Compañía “C” en la Base Militar de las Delicias no hubo un control militar de área, no hubo una descubierta, no hubo un patrullaje alrededor de la Base, no hubo un ensayo real del plan de defensa y contraataque.

E. Las actividades desarrolladas por la Unidad Fundamental se concentraron en aseo de armamento, arreglo de la Base y deportes.

F. Alrededor de la Base no había trampas de iluminación, campos minados o sistemas de alerta temprana.

G. Los puestos de seguridad estaban instalados en el perimetro (sic) de la Base y no había puestos destacados de seguridad.

H. No hubo un reentrenamiento de la Unidad Fundamental para el cumplimiento de las nuevas misiones asignadas.

I. En la reacción por parte de la compañía no se tomó el dispositivo previsto en el plan de defensa quedando la parte sur de la base sin protección alguna.

J. El armamento de dotación de la unidad fundamental presentó fallas en su operación.

K. No hubo conducción de la defensa de la base por parte de los cuadros.

L. No hubo apoyo oportuno a pesar que el combate fue prolongado en el tiempo.

M. No hubo persecución inmediata del enemigo.

N. La información suministrada al COC. (2 muertos) no estaba de acuerdo a la gravedad de los hechos” (fls.249 y 250).

x) Se llegó a las siguientes conclusiones,

“… C. La operación de relevo de las tropas asignadas a prestar sus servicios en la Base de las Delicias, se efectuó en forma improvisada y sin supervisión por parte del Comando del Batallón de Selva No.49

D. Los mandos naturales de la compañía fueron relevados 12 horas antes de iniciar la operación y no conocían a los hombres con los cuales iban a operar.

E. Se puede concluir que tanto el Comandante de BISEL No.49 como la plana mayor tenían informaciones de la presencia de grupos narco-subversivos en la jurisdicción.

F. No se efectuó por parte del Comandante de la Compañía recién llegada a las Delicias, patrullaje alguno para garantizar la seguridad de la misma y de sus hombres.

G. No había en la Base Militar de las Delicias una alarma temprana que permitiera detectar la incursión guerrillera en el perímetro de las instalaciones.

(…)

K. El Batallón de Selva No.49, la Fuerza Naval del Sur y el Grupo Aéreo del Sur no contaban con los medios apropiados para una reacción inmediata de apoyo.

(…)

M. El armamento de dotación del personal de tropa presentó fallas en la operación.

(…)

O. De acuerdo a las informaciones hasta ahora conseguidas faltó conducción de los cuadros en el combate.

(…)

Q. Los apoyos enviados llegaron al área con demasiado retardo en relación con la hora de iniciación del ataque.

R. Las operaciones de persecución de los grupos atacantes se iniciaron con aproximadamente 48 horas de retardo en relación al inicio del combate” (fls.250 a 252).

- Copia auténtica del informe de los hechos elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional, identificado como “CASO TACTICO NR. 001/96, en el que se da cuenta que no se realizó el empalme entre el comandante de la Compañía “A” y el de la “C” (fl.264).  

Se indicó que el jueves 29 de agosto de 1996 entre las 15:00 y 18:00 horas se efectuó “un ensayo del plan de Reacción y Contraataque que se limitó a una reunión del comandante de la compañía con sus comandantes de pelotón y cuadros y éstos a su vez les indican a los soldados el sitio donde se debían ubicar en caso de un ataque, pero sin establecer campos de tiro, ubicación de las armas de acompañamiento y de apoyo, tarjetas de tiro y vías de aproximación del enemigo” (fl.265).

En el resumen del desarrollo del ataque corroboró lo manifestado en el informe del Mayor General Alfredo García R (fls.267 a 277).

Al analizar la operación y la actuación de las tropas, se señalaron los siguientes aspectos negativos,

“a) La infraestructura organizacional, la escasez de medios, las distancias y condiciones geográficas del CUS, como organización militar en las actuales circunstancias de guerra no le permiten ejercer el mando en la forma que se requiere.

b) No hubo inteligencia sobre el enemigo en ninguno de los niveles del mando comprometidos en el hecho (CUS-FNS-GASUR-BISEL-49-Cp.C).

c) El dispositivo de las unidades en el área no permitía el apoyo y/o reacción.

d) La ubicación y misión de la base, no justificaba su permanencia, como tampoco sus resultados operacionales.

e) No hubo en el suministro de los apoyos, teniendo en cuenta la magnitud de los hostigamientos y ataques, una determinación de la prioridad de los hechos

f) No existía disponibilidad a nivel de Unidad Operativa Mayor (CUS), de una reserva para empleo inmediato.

g) El CUS como Unidad Operativa Mayor, no dispone de una infraestructura de Inteligencia ni de apoyo aerotáctico para su empleo operacional.

h) La forma improvisada y apresurada en que se efectuó el relevo, hizo que se presentaran una serie de errores tácticos que contribuyeron a la acción del enemigo.

i) El relevo de la totalidad de los oficiales y algunos suboficiales 12 horas antes de salir a cumplir la misión, no permitió que hubiese el suficiente conocimiento, confianza y coordinación que se requiere.

(…)

k) La construcción de las trincheras no cumplía con las necesarias especificaciones técnicas y tácticas (14 muertos por tiros en la cabeza). Los fusileros necesitaban ponerse de pie para disparar y en ese momento facilitaban o permitían el fuego enemigo.

l) No hubo empalme operacional ni administrativo como tampoco intercambio en todos los aspectos necesarios en una operación de relevo.

(…)

o) Durante los cuatro días previos al ataque no se realizó ninguna actividad de tipo operacional, tales como:

Censo de moradores

Patrullajes perimétricos

Reconocimiento y ocupación de puntos críticos

Instalación de puestos avanzados de combate

Instalación de alarmas y alerta temprana

Instalación de trampas y ardides

Descubiertas

p) Se presentaron fallas en el armamento (Fusiles G3), a pesar de que algunos de ellos habían sido cambiados. La situación de lluvia y pantano en las trincheras facilitó esta anomalía” (fls.277 y 278 cp)

Finalmente, se llegó a las siguientes conclusiones,

“… f) Cuando se presente operaciones de este tipo (relevo de unidad fundamental), es necesario un mayor control por parte de los comandantes para que se cumplan las normas estipuladas en manuales y reglamentos.

(…)

i) En situaciones de crisis como la que se presentó el 30 de agosto, con 26 ataques casi simultáneos en el país, no se cuenta con una organización que pueda determinar y analizar las prioridades de acuerdo a la magnitud de los diferentes hechos.

(…)

j) La construcción de trincheras en bases fijas, debe ser motivo de una acción correctiva en forma inmediata. Las existentes en la base de LAS DELICIAS no obedecían a ninguna concepción técnica o táctica.

k. Las bases de patrullaje fijas que por necesidad se deban mantener, deben obedecer en todos los aspectos: ubicación, construcción, instalación, actividades, operaciones, etc., a una concepción eminentemente táctica” (fls.280 y 281, subrayado fuera de texto).

- Copia auténtica del “INFORME EVALUATIVO COMISION A “LAS DELICIAS” PUTUMAYO de la Procuraduría Delegada ante las Fuerzas Militares en el que se consignó,

i) “Por la Información (sic) recibida de los distintos Comandantes, especialmente por el Comandante del BATALLON DE SELVA No. 49, el material de guerra es insufiente (sic) para la defensa de la Soberanía (sic) Nacional (sic) en la Zona (sic) afectada por la guerrilla” (fls.291 y 292).

ii) “La Base Militar de “LAS DELICIAS” viene operando desde el año 1989, ésta se construyó en época en que la estructura y como estrategia para combatir el enemigo eran funcionales y permitían su operatividad, hoy ha crecido la narcoguerrilla y su infraestructura y armamento la (sic) permiten ventajas, a lo cual se suma el hecho de que la población civil de la Inspección de LAS DELICIAS los días de la toma guerrillera abandonaron previamente la Inspección, lo hace suponer que conocían el objetivo de los insurrectos” (fl.292).

iii) De acuerdo con la versión del Coronel José Claudio Bastidas Javela, atribuyó los hechos “a que la Base Militar había sido amenazada meses atrás, porque la misma Compañía que se encontraba en LAS DELICIAS en Operaciones del Caguán habían desmantelado Laboratorios de Coca y habían destruido pistas clandestinas del Narcotráfico” (fl.293).

iv) En sus conclusiones y recomendaciones se dijo,

“El día de la toma guerrillera a la Base Militar de “LAS DELICIAS”, no se habían tomado efectivamente las medidas de seguridad ordenadas por los Comandos Superiores Inmediatos…

(…)

No existe en toda el área del sur perteneciente al COMANDO UNIFICADO medios de REACCION INMEDIATA para combatir al enemigo trátese de extranjeros y de subversivos (guerrilla y narcoguerrilla) que operan en la región, no hay Aviones (sic) ni helicópteros con autonomía de vuelo aptos para apoyar a las Bases ni a las mismas Unidades Militares en acción o Reacción (sic) de Combate (sic)” (fls.294 y 295).

v) El área donde se construyó la base permitió el ataque guerrillero (fl.295).

vi) No se hizo el control y vigilancia sobre la base militar fuera del área de permanencia (fl.295).

vi) Se observó “una posible OMISION DE APOYO por parte del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, hecho que debe ser investigado” (fl.296).

- Copia auténtica de la providencia de 31 de agosto de 1998 proferida por el despacho del Procurador General de la Nación dentro del expediente 001-327, en virtud de la cual se sancionó al Brigadier General de Infantería de Marina Jesús María Castañeda Chacón y al Teniente Coronel del Ejército José Claudio Bastidas Javela, con la separación absoluta de las fuerzas militares, en cuyos fundamentos se destaca,

i) “Así como el General CASTAÑEDA, hizo que durante el ejercicio del mando, se desplazara hacia la base el Mayor CARLOS GUSTAVO LEYVA RODRIGUEZ, para cerciorarse de sus necesidades, bien pudo haber llevado a cabo dicha labor por si mismo, como era su deber, si se tiene en cuenta que las dificultades por superar para hacer el recorrido de observación, no podían ser distintas en uno y otro caso

Solo mediante su presencia física en la Base, el Comandante del CUS podía haber cumplido efectivamente con el deber que le impone el artículo 27 del ya citado Decreto 085 de 1989, referente a “conocer los esfuerzos de sus subalternos”, en orden a estimular el espíritu de permanente vocación al sacrificio militar.

Pero, además, específicamente en el caso del Comandante del Comando Unificado, entres sus responsabilidades primarias figura de manera destacada, la de “mantener la seguridad de la organización y la del área geográfica asignada”, según está dispuesto en el denominado, “Manual de Acción Unificado de Operaciones Conjuntas para las Fuerzas Militares” (fls.314 y 315).

ii) “Con motivo de la visita practicada en el mes de junio de 1996, dos meses antes del ataque subversivo, el Mayor CARLOS GUSTAVO LEYVA RODRIGUEZ, había prevenido a su superior del CUS, mediante la siguiente conclusión: “Las medidas de seguridad perimétricas son deficientes a pesar de los esfuerzos hechos por el Comandante de la Base en razón a que no cuenta con los medios o elementos necesarios como concertinas, piquetes, alambradas, etc. Así mismo las posiciones defensivas se deterioran rápidamente por acción del clima” (fls.315 y 316)

iii) “Justamente, porque no se tomó el cuidado de visitar e inspeccionar la Base, el entonces Comandante del CUS, no tenía la menor idea en relación con esas diversas y numerosas falencias detectadas por sus superiores, y mucho menos pudo comprender que… se imponía demontar (sic) la Base de tiempo atrás, porque ni su ubicación, ni sus labores de tipo operacional, justificaban su mantenimiento” (fl.317).

iv) “Los catastróficos resultados del ataque enemigo ocurrido el 30 de agosto de 1996, son de por sí indicativos de posibles deficiencias de carácter operacional y de recursos defensivos” (fl.317).

v) “Todas las unidades y particularmente las ubicadas a considerable distancia de los Comandos operacionales, prácticamente habían sido declarados objetivos militares primordiales por parte de la guerrilla, lo cual imponía un mayor deber de prevención y adecuada preparación” (fl.318).

vi) “La información imprecisa sobre las verdaderas dimensiones del ataque que en su momento soportaba la Base, indudablemente confundió al alto mando de Bogotá y ello explica que se hubiera concedido prioridad de apoyo a la zona de Guayabal de Síquima, en Cudinamarca, sometida al asedio de la subversión al mismo tiempo” (proceso 15838, fls.314 a 318 y 321; proceso 18075, fls.123 a 145 c1).

- Copia auténtica de la providencia de 20 de noviembre de 1998 proferida por el despacho del Procurador General de la Nación dentro del expediente 001-327, en virtud de la cual no se repuso la decisión de 31 de agosto del mismo año, en cuyos fundamentos se destaca,

i) “El hecho de que la Base Militar de las Delicias… estuviese considerada como sitio de destinación para militares indisciplinados, jamás podría justificar su abandono, desde el punto de vista logístico y de control operacional, porque, a sabiendas de la capacidad ofensiva del enemigo, equivaldría a reconocer que el presunto castigo, consistía en exponer la vida de los escogidos” (fl.334).

ii) Si el Capitán MAZO, Comandante en el momento del infortunado ataque, había sido mal calificado y se le consideraba elemento díscolo, estos antecedentes debieron ser tenidos en cuenta por el Jefe Superior de todo el Comando Unificado, para seleccionar con mayor cuidado, al encargado de dirigir una sede militar, sobre cuyas deficiencias ya se tenía amplio conocimiento, como también se sabía del riesgo de inminente ataque guerrillero” (fl.334).

3.2. Proceso 18075

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el serial 7239424 de agosto 19 de 1982 se encontró el Registro Civil de Guillermo Guzmán Valderrama (fl.19 c1).

- Copa auténtica del registro civil de nacimiento de Rosalba de Jesús Escudero Jaramillo (fl.20 c1)

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el tomo 9 folio 160 aparece inscrita el Acta de matrimonio de Guillermo Guzmán Valderrama y Rosalba de Jesús Escudero Jaramillo (fl.21 c1).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el tomo 31 folio 175 se encontró el Registro Civil de Rubiela Guzmán Escudero (fl.22 c1).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el tomo 38 folio 250 se encontró el Registro Civil de Yolanda Guzmán Escudero (fl.23 c1).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el tomo 49 folio 124 se encontró el Registro Civil de Duverney Guzmán Escudero (fl.24 c1).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el serial 5051249 de agosto 18 de 1980 se encontró el Registro Civil de Yoneider Guzmán Escudero (sin número de folio c1).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el serial 8955969 de 24 de septiembre de 1984 se encontró el Registro Civil de Guillermo Guzmán Escudero (fl.25 c1).

- Certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el serial 10504152 de abril 1 de 1986 se encontró el Registro Civil de Víctor Alfonso Guzmán Escudero (fl.25 c1).

- Oficio 005220 de 10 de agosto de 1998, del Jefe de Sección de Bioestadística del Hospital Militar, con el que se allegó copia de la historia clínica número 17652187 del soldado Duverney Guzmán Escudero (fl.77, c1).

- Copia de la historia clínica de Duverney Guzmán Escudero en la que se consignó,

i) Hoja de consulta externa que estableció,

“paciente quien el 1 sep 96 durante praciones (sic) de orden publico (sic) sufrió (sic) TEC sin perdida (sic) de la conciencia, esurlas (sic) arma frag,entacion (sic) en tto c extrena (sic), por presentar infección (sic) cuerocabelludo, posteriormente se le practico (sic) esquirlectomia (sic), 29 noviembre 96, asintomático control satisfactorio se programo (sic) para corrección defcot oseo (sic) craneoplastia” (fl.78 c1).

ii) Hoja de historia clínica de hospitalizado en la que se consignó,

“Paciente de 21 años Procedente (sic) de Florencia quien en Septiembre/96 sufrió herida por arma de fuego en región frontal derecha que requirió en su momento lavado y desbridamiento por osteomielitis; buena evolución POP, en controles POP se descarta proceso infeccioso local  por lo que se hospitalizó en esta oportunidad para (ilegible) craneoplastia en defecto oseo (sic). la cual se hizo con Metilmetacrilato en un procedimiento sin complicaciones, POP Satisfactorio, se da salida con formula e incapacidad durante 8 días. Examen Físico y Neurológico Normal” (fl.79 c1).

iii) Hoja de evolución, de 4 de julio de 1997, en la que se reflejó el procedimiento de craneoplastia frontoparietal derecha (fl.80 ambas caras c1).

- Oficio 2483 BR12-BIJUA-CDO-746, del Comandante del Batallón de Infantería No.34 JUANAMBU, en el que se informó que Duverney Guzmán Escudero,

“… estuvo agregado a esta Unidad militar terminando de completar su servicio militar luego de los hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1.996 en la Base Militar de las Delicia. quien para la fecha de los hechos era orgánico del Batallón de Infantería No.49 con sede en la Tagua Putumayo” (fl.87 c1).

- Oficio 284812 CE-DISAN-AJ-ML-486, del Director de Sanidad del Ejército, con el que se allegó copia auténtica del Acta de la Junta Médica No.3212 de 8 de octubre de 1997, realizada a Duverney Guzmán Escudero (fl.92 c1), en la que se consignó, que después de valorado se encontró que las heridas causada en combate “NO LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL” (fls.93 a 95 c1).

3.3 Proceso 25212

- Copia auténtica de registro de nacimiento de Luz Dary Beltrán Figueroa (fl.18 c1).

- Copia auténtica de registro de nacimiento de Libaniel Beltrán Figueroa (fl.19 c1).

- Copia auténtica de registro de nacimiento de Miriam Beltrán Figueroa (fl.20 c1).

- Copia auténtica de registro de nacimiento de Sandra Milena Beltrán Figueroa (fl.21 c1).

- Copia auténtica de registro de nacimiento de Uberney Figueroa (fl.22 c1).

- Copia de la Resolución de Situación Jurídica de la Unidad Nacional de Fiscalía de Derechos contra presuntos guerrilleros que participaron en los hechos del 30 de agosto de 1996 (fls.50 a 61 c1).

- Oficio 279949 CE-DISAN-AJ-ML-486, del Director de Sanidad del Ejército, con el que se allegó copia auténtica del Acta de la Junta Médica No.1575 de 31 de enero de 1997, realizada a Libaniel Beltrán Figueroa (fl.22 c2), en la que se “determinó una disminución de la capacidad laboral del 100%, Incapacidad (sic) Absoluta (sic) y Permanente (sic), por lo que de conformidad con el Decreto 94 del 11 de enero de 1989, se le otorgó la pensión invalidez, la cual le da derecho a recibir del tesoro público una asignación mensual equivalente al salario básico de un Cabo Segundo, al igual que el derecho de hacer uso de los servicios que presta el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares” (fls.23 a 25 c2).

- Oficio 005216 de 10 de agosto de 1998, del Jefe de Sección de Bioestadística del Hospital Militar, con el que se allegó copia de la historia clínica número 17652765 del soldado Libaniel Beltrán Figueroa (fl.26 c2). En el resumen de la historia clínica se estableció,

“Pcte de 19 años que ingresa 30 horas posterior a recibir hdas por arma de fragmentación con dificultad para movilizar 4 extremidades con hdas en región parietoccipital izquierda y región cervical lado izquierdo, se realiza TAC cerebral que muestra Hematoma temporal profundo derecho en contacto con ventrículo ipsilateral hgia intraventricular, además ingreso parietoccipital izquierdo con trayecto a su alojamiento en peñasco derecho (esquirla). Se lleva a cirugía realizándose esquirlectomia y ventriculostomia (sic) evoluciona en el POP con sicosis de guerra refiriendo paraplejia?? (sic) disminución de la fuerza proximal en MSD, se retira ventriculostomia a los 3 dias, con posteriores PL derivativas que progresivamente se espaciaron ultima (sic) hace 4 días. GR 5 - GB 3 cristaliza presión 17 (Estuvieron (sic) en 28 máxima), además mejoría de déficit motor persistiendo solo hemiparesia derecha (MSD 4/5 MID 3/5) con TAC control que mostro dilatación de cuerno temporoccipital (ilegible) derecho areas (sic) malasicas (sic) parietal sagital izquierdo (Explica déficit motor) y temporal derecha profundo mas (sic) esquirla peñasco (ilegible)” (fls 27 a 36 c2).

- Oficio 1659 CUS-BISEL49-S1-701, del Comandante del Batallón de Selva No.49, con el que se allegaron (fl.3 c3):

i) Copia del informe administrativo por lesiones (fl.4 c3).

ii) Orden de operación fragmentaria No.020 (fls.5 a 9 c3).

iii) Copia del plan de reacción y contra-ataque que emite Basmil Delicias (fls.10 a 13 c3)

iv) Copia actas de armamento (fls.14 a 16 c3).

v) Copia de documento que contenía jurisdicción e informes de inteligencia con los respectivos grupos subversivos (fls.17 a 20 c3).

- Testimonio rendido por Rosalba de Jesús Escudero de Guzmán, en el que afirmó,

“Ya ellos llevaban ocho meses de estar allá, cuando el hijo me informó que los trasladaban a Las Delicias, ya llevaban tres días de estar allá cuando la noticia al otro día de que habían atacado la base de Las Delicias, entonces, pues ya quedamos todos sin saber qué hacer, todos desesperados la mamá de LIBANIEL, las hermanas y yo, sin saber si estaban vivos o muertos, entonces fuimos al batallón a averiguar sobre la vida de ellos y nadie nos da razón, hasta que empezaron a dar noticias sobre los vivos, los secuestrados, heridos y muertos. LIBANIEL y el hijo mío quedaron entre los heridos y fueron remitidos a Bogotá. De ahí nos dirigimos a Bogotá a darnos cuenta del estado en que ellos se encontraban, LIBANIEL estaba supremamente grave y la mamá de él muy desesperada porque nadie nos dio auxilio para irnos para Bogotá… llegamos a Bogotá y estaba LIBANIEL demasiadamente (sic) grave, yo de ahí me regresé, la mamá de él se quedó allá en el hospital, después yo me volví a enterar, cuando volví a ver al hijo mío de que el muchacho, osea (sic) LIBANIEL quedó en pésimas condiciones, quedó loco, paralizados de un lado, es que ese muchacho está viviendo de milagro, y según la información de ellos, ellos (sic) dicen que les faltó apoyo, pues que no tuvieron auxilio de ninguna especie” (fl.66 c2).

- Testimonio rendido por Hernando Jerónimo Pantoja Andrade, quien manifestó,

“El servicio militar es obligatorio, entonces a LIBANIEL lo recogieron y él se fue a pagar el servicio militar, a él lo reclutaron aquí en el batallón Juanambú o Brigada y de ahí lo echaron para La Tagua y ahí como a los ocho meses, en todo caso al tiempo de estar prestando el servicio lo trasladaron para la base de Las Delicias, cuando lo trasladaron a Las Delicias, por medio de las noticias de radio y de televisión me dí cuenta que habían atacado esa base y entre los heridos graves estaba LIBANIEL… PREGUNTADO: Díganos si antes de prestar el servicio militar LIBANIEL trabajaba en alguna empresa, en caso positivo en cuál y cuánto se ganaba? CONTESTO: El estaba trabajando en Mercacentro, no sé cuánto sueldo devengaba… PREGUNTADO: Cuéntenos cómo recibió la familia BELTRAN FIGUEROA el insuceso que padeció LIBANIEL cómo los afectó? CONTESTO: Los afectó moral, psicológico y monetario, porque la mamá de LIBANIEL es pobre y ella estaba trabajando en el caso monetario, porque para una señora ganarse ciento cincuenta mil pesos y para estar haciendo viajes a Bogotá, a Pitalito, eso es muy duro, y cuando a LIBANIEL lo trasladaron fue directamente a Bogotá, porque la información de los médicos es que él estaba muy grave por las tres esquirlas que dicen tiene en la cabeza y que no se las han sacado, y hasta ahora creo que las tiene, la mamá sufre porque cuando hace mucho calor (sic) o hay cambio de luna él se pone como borracho, y él no era tan flaco como está ahora… En lo moral los afectó porque sabiendo que ella es la mamá y que su hijo se va a morir mantiene muy angustiada por ese hijo que mantiene así enfermo” (fls.68 y 69 c2).

- Testimonio rendido por José Figueroa en el que expresó,

“Lo de LIBANIEL fue una sorpresa no muy agradable, fue algo muy duro porque afectó física y mentalmente más que todo a la mamá y a todos los hermanos, porque ella, o sea la mamá se puso muy desesperada, se entristeció mucho pensando que iba a perder el hijo que era el que le ayudaba, les afectó en forma económica también porque tuvieron que gastar mucha plata en viajes, comida, hospedaje, droga porque una que otra vez nos pedían droga que no había en el hospital y ahora pues no tienen que gastar plata en el hombre porque él tiene una pensión. Después de lo de Las Delicias LIBANIEL quedó físicamente bien pero de la cabeza quedó mal, y quedó sin fuerza en un pié y en un brazo, quedó casi inválido, uno lo ve bien pero él va a hacer fuerza y no puede… PREGUNTADO: Antes de prestar el servicio militar LIBANIEL qué actividad económica realizaba y cuánto se ganaba? CONTESTO: Pues él trabajaba en una finca, trabajaba en el campo, estaba trabajando en Mercacentro cuando se lo llevaron  a pagar servicio, pero no sé cuánto se ganaba en ese tiempo… PREGUNTADO: Díganos si por las heridas que recibió LIBANIEL en Las Delicias y el hecho mismo que vivió allí, debe recibir tratamiento  o droga permanente? CONTESTO: Sí señor, debe recibir droga y creo que tratamiento psiquiátrico también porque si él no toma esa droga trata de enloquecerse” (fls.70 y 71 c2).

4. Problema jurídico

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe endilgar la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas por los daños causados como consecuencia de la muerte y lesiones de los soldados, en atención a que el resultado perjudicial no estaban ni estos, ni sus familiares obligados a soportar?

5. Daño antijurídico.

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño en cuanto a que el soldado Libardo Ibáñez Muñoz falleció el 30 de agosto de 1996, como se consignó en el registro civil de defunción (fl.25 cp), y en el Oficio 0451 CUS-BISEL49-S1-743 de 4 de marzo de 1998, del Comandante del Batallón de Selva No.49 “JUAN B. SOLARTE O”, con el que se allegó copia del acta de levantamiento del cadáver del soldado Libardo Ibáñez Muñoz “fallecido en la base Militar de las Delicias” (proceso 15838, fl.86 cp) y en la copia del acta de levantamiento de cadáver de Librado Ibáñez Muñoz (proceso 15838, fl.87 ambas caras cp).

Así mismo, está acreditado que el soldado Duverney Guzmán Escudero sufrió lesiones como consecuencia de los hechos ocurridos el 30 de agosto de 1996, como se constata con la historia clínica en la que se consignó en la hoja de consulta externa,

“paciente quien el 1 sep 96 durante praciones (sic) de orden publico (sic) sufrió (sic) TEC sin perdida (sic) de la conciencia, esurlas (sic) arma frag,entacion (sic) en tto c extrena (sic), por presentar infección (sic) cuerocabelludo, posteriormente se le practico (sic) esquirlectomia (sic), 29 noviembre 96, asintomático control satisfactorio se programo (sic) para corrección defcot oseo (sic) craneoplastia” (fl.78 c1).

Así como se acreditó las lesiones de Guzmán Escudero con el Oficio 284812 CE-DISAN-AJ-ML-486, del Director de Sanidad del Ejército, con el que se allegó copia auténtica del Acta de la Junta Médica No.3212 de 8 de octubre de 1997, realizada a Duverney Guzmán Escudero (fl.92 c1), en la que se consignó, que después de valorado se encontró que las heridas causada en combate “NO LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL” (fls.93 a 95 c1).

Finalmente, están acreditadas las lesiones sufridas por el soldado Libaniel Beltrán Figueroa con el Oficio 279949 CE-DISAN-AJ-ML-486, del Director de Sanidad del Ejército, con el que se allegó copia auténtica del Acta de la Junta Médica No.1575 de 31 de enero de 1997, realizada a Libaniel Beltrán Figueroa (fl.22 c2), en la que se “determinó una disminución de la capacidad laboral del 100%, Incapacidad (sic) Absoluta (sic) y Permanente (sic), por lo que de conformidad con el Decreto 94 del 11 de enero de 1989, se le otorgó la pensión invalidez, la cual le da derecho a recibir del tesoro público una asignación mensual equivalente al salario básico de un Cabo Segundo, al igual que el derecho de hacer uso de los servicios que presta el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares” (fls.23 a 25 c2).

Igualmente está acreditado que la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz causó daños a los demandantes, quienes acreditaron el parentesco que tenían con la víctima, de la que puede inferir la afectación moral que su muerte les produjo, así:

i) José Ignacio Ibáñez y Emilia Muñoz Barrera demostraron ser los padres de Libardo Ibáñez Muñoz con el registro de matrimonio y el certificado de la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) en el que se consignó que en el serial 10237488 de febrero 3 de 1986  se encontró el “Registro Civil de Librado Ibáñez Muñoz.

Ilda Ibáñez Muñoz, Iván Ibáñez Muñoz, Amelia Ibáñez Muñoz, Alvaro Ibáñez Muñoz y Amparo Ibáñez Muñoz acreditaron ser los hermanos de la víctima, ya que son los hijos de los mismos padres según consta en los registros civiles de nacimiento.

ii) Guillermo Guzmán Valderrama y Rosalba de Jesús Escudero Jaramillo demostraron ser los padres de Duverney Guzmán Escudero con el certificado en el que se consignó la inscripción del acta de matrimonio y con el registro civil de la víctima.

Rubiela Guzmán Escudero, Yolanda Guzmán Escudero, Yoneider Guzmán Escudero, Guillermo Guzmán Escudero y Víctor Alfonso Guzmán Escudero acreditaron ser los hermanos de la víctima, ya que son los hijos de los misma padres según consta en los registros civiles de nacimiento.

iii) Luz Dary Beltrán Figueroa demostró ser la madre de Libaniel Beltrán Figueroa con el registro de nacimiento del mismo.

Miriam Beltrán Figueroa, Sandra Milena Beltrán Figueroa y Uberney Figueroa acreditaron ser los hermanos de la víctima, ya que son hinos de la misma madre como consta en los registros civiles.

Queda pues acreditado el parentesco entre las víctimas y los demandantes, lo que aunado a las reglas de la experiencia permite inferir el los perjuicios morales que no estaban aquellos obligados a soportar como consecuencia de la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Escudero.

6. La imputación de la responsabilidad. La imputación objetiva o la responsabilidad por el resultado en casos de vulneración de derechos humanos, como lo ocurrido el 30 de agosto de 1996 en la Base Militar de Las Delicias.

34 Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrado, sin distinguir su condición, situación e interé. Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potesta; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público.

35 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración públic'''' tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; ii) adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

36 En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración.

37 De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución.

38 Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilida, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídic. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas.

39 En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o n.

40 Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscibl. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano.

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos  fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce - un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo - prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgo.

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente  para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de  una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían  del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisió. Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella.  

41 En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar, después de haberse acreditado el año antijurídico, una vez se demuestre la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

42 De acuerdo con el acervo probatorio allegado en los procesos acumulados (15838, 18075 y 25212) se encuentra acreditado que Libardo Ibáñez Muñoz, Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa, para el momento de los hechos, estaban vinculados con las Fuerzas Armadas, específicamente con el Ejército Nacional (Batallón de Selva No.49), prestando el servicio militar obligatorio, lo que les daba la condición de soldados regulares.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabría encuadrar la atribución de los daños causados a los demandantes en los títulos de imputación en los que ordinariamente el precedente de la Sala ha venido realizando, esto es, daño especial, riesgo excepcional y falla del servicio, pero hay que advertir en el presente caso la gravedad que representó la toma de la Base Militar de Las Delicias lo que exige aplicar el principio iura novit curia, como garantía mínima para la determinación de la imputación de la responsabilidad.

De acuerdo con el precedente de la Sala,

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas pública; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligroso; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:  

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada.

43 Luego, cuando se trata de los daños y perjuicios causados a soldados regulares (conscriptos), se encuentra que el Estado es quien los somete a la prestación de un servicio militar como una carga o deber constitucional, frente al que responderá bien porque i) se produjo la ruptura del equilibrio de las cargas públicas que jurídicamente estaba llamado a soportar cada soldado; ii) se produjo un riesgo excepcional, que excede del que normalmente estaría sometido, o del que deriva o se desprende del carácter riesgoso inherente a la actividad; iii) se produjo una falla del servicio. De acuerdo con el precedente de la Sala,

“Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, toda vez que al juez debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. Además, no debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.   

Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.

En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.   

44 Es el presente un caso la Sala encuentra que pudo haber un encuadramiento en los diferentes títulos de imputación, pero conviene afirmar que debería consolidarse la imputación por medio de la imputación del resultado perjudicial causado a las víctimas. En realidad, por lo acreditado en el expediente la Sala encuentra que al Estado le es imputable, atribuible directamente el resultado perjudicial, sin perjuicio que la causa directa haya sido producida por el hecho de un tercer–

, existe plena certeza que la responsabilidad es atribuible al Estado por el resultado dañoso causado a Librado Ibáñez Muñoz (muerte), Duverney Guzmán Escudero (lesiones) y Libaniel Beltrán Figueroa (lesiones). Y es atribuible el resultado dañoso, porque lo determinante en su producción está constituido en i) la omisión del Estado de haber adoptado todas las medidas razonables para prevenir la violación de los Derechos Humanos de las que fueron objeto los ciudadanos-soldados, y; ii) porque fue el Estado el que creó la situación objetiva de riesg (comprendida por la existencia de la Base Militar de Las Delicias en un ámbito espacial, de orden público y de posibilidades defensa y protección limitada, como se aceptó), sin que hubiera desplegado los deberes de salvamento, apoyo y protección suficiente al que estaba obligado por expresos mandatos constitucionales, como se señala en el deber de proteger el territorio y los ciudadanos frente a todo tipo de agresión interna o externa. Concretamente, el estado creó la situación objetiva de riesgo en atención a los siguientes factores: i) la falta de preparación y de entrenamiento en los días anteriores al ataque guerrillero, lo que no fue supervisado, ni tuvo la vigilancia debida por parte de los mandos oficiales de la fuerzas armadas; ii) la existencia misma de la Base Militar de Las Delicias en una posición que no fue estudiada estratégicamente, ni se valoró adecuadamente las vías de escape y de penetración, lo que llevó a que en la mañana del 31 de agosto de 1996 se produjera la incursión completa de las fuerzas irregulares al interior de la Base; iii) el retardo injustificado e insuficiente del apoyo militar, pese a que en las proximidades se contaba con la Base de Tresesquinas, los apoyos fluviales desde Puerto Leguízamo, el apoyo aéreo desde Apiay; iv) los fallos en el armamento y en la planeación de la infraestructura de la base necesaria para poder repeler y afrontar con garantías un ataque de los grupos subversivos; v) teniendo en cuenta que en la zona operaban los grupos subversivos, constituía un hecho notorio la posibilidad de una ataque de los mismo, lo que representa una amenaza inminente, cierta e inevitable.

45 Se reitera por la Sala, la responsabilidad que se imputa al estado es por el resultado en atención  a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar, entre ellos a Libardo Ibáñez Muñoz, Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros do. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia' que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente.

46 Y no se puede validar el argumento según el cual para la época de los hechos las Fuerzas Militares (Ejército Nacional) debió atender múltiples acciones insurgentes en distintos lugares del territorio nacional, porque no puede apoyarse la idea según la cual dichas Fuerzas sólo concentren su tropa e infraestructura militar en un ámbito reducido del territorio donde entiendan que hay amenazas de perturbación del orden público, pues tal decisión resulta ausente de toda ponderación y proporcionalida, incluso sin razonabilida, en la medida en que se habría dejado de considerar el derecho a la seguridad e integridad de sus propios hombres, de los ciudadanos-soldados que se encuentran en territorios inhóspitos y tan alejados, que se pueda constituir en un simple y llano desamparo, como fue lo que se concretó el 30 de agosto de 1996.

47 Precisamente, está llamado el Estado a ponderar los derechos, intereses, prioridades y decisiones estratégicas, que conduzcan, sin lugar a dudas, a la  adopción de decisiones en el marco de sus atribuciones legalmente establecidas, de las capacidades y posibilidades que fácticamente se ofrecían y de las alternativas que debía haber considerado (que como en el presente caso lleva a concluir, posteriormente, que no era necesaria la existencia de la propia Base de Las Delicias).

48 Se encuentra, pues, en el expediente que el Estado aceptó, en la “Investigación preliminar sobre los hechos ocurridos el día viernes 30 de agosto de 1996 durante el ataque a la Compañía “C” del batallón de Selva No.49 “Juan Bautista Solarte Obando” en la Inspección de Las Delicias, del Departamento del Putumayo”, que se cometieron ciertas fallas,

“A. La noche anterior al desplazamiento de la Compañía “C” para ocupar el puesto militar de las Delicias, fue relevado el 100% de los Oficiales y un 20% de los Suboficiales.

B. No hubo empalme en actividades operacionales y de inteligencia especialmente entre la Compañía “A” y la Compañía “C”.

C. No hubo una información de la plana mayor a todos los cuadros de la Compañía “C” en donde se le informara especialmente por parte del S-2 el dispositivo enemigo, ultimas (sic) actividades y en general aspectos relacionados con personal, operaciones, inteligencia, parte administrativa y relaciones con la población civil.

D. Durante los cuatro días que llevaba la Compañía “C” en la Base Militar de las Delicias no hubo un control militar de área, no hubo una descubierta, no hubo un patrullaje alrededor de la Base, no hubo un ensayo real del plan de defensa y contraataque.

E. Las actividades desarrolladas por la Unidad Fundamental se concentraron en aseo de armamento, arreglo de la Base y deportes.

F. Alrededor de la Base no había trampas de iluminación, campos minados o sistemas de alerta temprana.

G. Los puestos de seguridad estaban instalados en el perimetro (sic) de la Base y no había puestos destacados de seguridad.

H. No hubo un reentrenamiento de la Unidad Fundamental para el cumplimiento de las nuevas misiones asignadas.

I. En la reacción por parte de la compañía no se tomó el dispositivo previsto en el plan de defensa quedando la parte sur de la base sin protección alguna.

J. El armamento de dotación de la unidad fundamental presentó fallas en su operación.

K. No hubo conducción de la defensa de la base por parte de los cuadros.

L. No hubo apoyo oportuno a pesar que el combate fue prolongado en el tiempo.

M. No hubo persecución inmediata del enemigo.

N. La información suministrada al COC. (2 muertos) no estaba de acuerdo a la gravedad de los hechos” (fls.249 y 250).

 

Identificadas dichas fallas en la investigación preliminar, las propias fuerzas militares llegaron a las siguientes conclusiones,

“… C. La operación de relevo de las tropas asignadas a prestar sus servicios en la Base de las Delicias, se efectuó en forma improvisada y sin supervisión por parte del Comando del Batallón de Selva No.49

D. Los mandos naturales de la compañía fueron relevados 12 horas antes de iniciar la operación y no conocían a los hombres con los cuales iban a operar.

E. Se puede concluir que tanto el Comandante de BISEL No.49 como la plana mayor tenían informaciones de la presencia de grupos narco-subversivos en la jurisdicción.

F. No se efectuó por parte del Comandante de la Compañía recién llegada a las Delicias, patrullaje alguno para garantizar la seguridad de la misma y de sus hombres.

G. No había en la Base Militar de las Delicias una alarma temprana que permitiera detectar la incursión guerrillera en el perímetro de las instalaciones.

(…)

K. El Batallón de Selva No.49, la Fuerza Naval del Sur y el Grupo Aéreo del Sur no contaban con los medios apropiados para una reacción inmediata de apoyo.

(…)

M. El armamento de dotación del personal de tropa presentó fallas en la operación.

(…)

O. De acuerdo a las informaciones hasta ahora conseguidas faltó conducción de los cuadros en el combate.

(…)

Q. Los apoyos enviados llegaron al área con demasiado retardo en relación con la hora de iniciación del ataque.

R. Las operaciones de persecución de los grupos atacantes se iniciaron con aproximadamente 48 horas de retardo en relación al inicio del combate” (fls.250 a 252, subrayado fuera de texto).

49 Así mismo, en el informe elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional, Caso Táctico NR.001/96 se identificaron ciertos aspectos negativos,

“a) La infraestructura organizacional, la escasez de medios, las distancias y condiciones geográficas del CUS, como organización militar en las actuales circunstancias de guerra no le permiten ejercer el mando en la forma que se requiere.

b) No hubo inteligencia sobre el enemigo en ninguno de los niveles del mando comprometidos en el hecho (CUS-FNS-GASUR-BISEL-49-Cp.C).

c) El dispositivo de las unidades en el área no permitía el apoyo y/o reacción.

d) La ubicación y misión de la base, no justificaba su permanencia, como tampoco sus resultados operacionales.

e) No hubo en el suministro de los apoyos, teniendo en cuenta la magnitud de los hostigamientos y ataques, una determinación de la prioridad de los hechos

f) No existía disponibilidad a nivel de Unidad Operativa Mayor (CUS), de una reserva para empleo inmediato.

g) El CUS como Unidad Operativa Mayor, no dispone de una infraestructura de Inteligencia ni de apoyo aerotáctico para su empleo operacional.

h) La forma improvisada y apresurada en que se efectuó el relevo, hizo que se presentaran una serie de errores tácticos que contribuyeron a la acción del enemigo.

i) El relevo de la totalidad de los oficiales y algunos suboficiales 12 horas antes de salir a cumplir la misión, no permitió que hubiese el suficiente conocimiento, confianza y coordinación que se requiere.

(…)

k) La construcción de las trincheras no cumplía con las necesarias especificaciones técnicas y tácticas (14 muertos por tiros en la cabeza). Los fusileros necesitaban ponerse de pie para disparar y en ese momento facilitaban o permitían el fuego enemigo.

l) No hubo empalme operacional ni administrativo como tampoco intercambio en todos los aspectos necesarios en una operación de relevo.

(…)

o) Durante los cuatro días previos al ataque no se realizó ninguna actividad de tipo operacional, tales como:

Censo de moradores

Patrullajes perimétricos

Reconocimiento y ocupación de puntos críticos

Instalación de puestos avanzados de combate

Instalación de alarmas y alerta temprana

Instalación de trampas y ardides

Descubiertas

p) Se presentaron fallas en el armamento (Fusiles G3), a pesar de que algunos de ellos habían sido cambiados. La situación de lluvia y pantano en las trincheras facilitó esta anomalía” (fls.277 y 278 cp, subrayado fuera de texto)

Llegando a las siguientes conclusiones,

“… f) Cuando se presente operaciones de este tipo (relevo de unidad fundamental), es necesario un mayor control por parte de los comandantes para que se cumplan las normas estipuladas en manuales y reglamentos.

(…)

i) En situaciones de crisis como la que se presentó el 30 de agosto, con 26 ataques casi simultáneos en el país, no se cuenta con una organización que pueda determinar y analizar las prioridades de acuerdo a la magnitud de los diferentes hechos.

(…)

j) La construcción de trincheras en bases fijas, debe ser motivo de una acción correctiva en forma inmediata. Las existentes en la base de LAS DELICIAS no obedecían a ninguna concepción técnica o táctica.

k. Las bases de patrullaje fijas que por necesidad se deban mantener, deben obedecer en todos los aspectos: ubicación, construcción, instalación, actividades, operaciones, etc., a una concepción eminentemente táctica” (fls.280 y 281, subrayado fuera de texto).

Finalmente, el Ministerio Público investigó la actuación de los oficiales del Ejército que tenían a su cargo las actividades y acciones en la fecha de los hechos, arrojando, en primer lugar, un “Informe Evaluativo de la Comisión “Las Delicias” en el que claramente se indicó,

i) “Por la Información (sic) recibida de los distintos Comandantes, especialmente por el Comandante del BATALLON DE SELVA No. 49, el material de guerra es insufiente (sic) para la defensa de la Soberanía (sic) Nacional (sic) en la Zona (sic) afectada por la guerrilla” (fls.291 y 292, subrayado fuera de texto).

ii) “La Base Militar de “LAS DELICIAS” viene operando desde el año 1989, ésta se construyó en época en que la estructura y como estrategia para combatir el enemigo eran funcionales y permitían su operatividad, hoy ha crecido la narcoguerrilla y su infraestructura y armamento la (sic) permiten ventajas, a lo cual se suma el hecho de que la población civil de la Inspección de LAS DELICIAS los días de la toma guerrillera abandonaron previamente la Inspección, lo hace suponer que conocían el objetivo de los insurrectos” (fl.292).

iii) De acuerdo con la versión del Coronel José Claudio Bastidas Javela, atribuyó los hechos “a que la Base Militar había sido amenazada meses atrás, porque la misma Compañía que se encontraba en LAS DELICIAS en Operaciones del Caguán habían desmantelado Laboratorios de Coca y habían destruido pistas clandestinas del Narcotráfico” (fl.293).

iv) En sus conclusiones y recomendaciones se dijo,

“El día de la toma guerrillera a la Base Militar de “LAS DELICIAS”, no se habían tomado efectivamente las medidas de seguridad ordenadas por los Comandos Superiores Inmediatos…

(…)

No existe en toda el área del sur perteneciente al COMANDO UNIFICADO medios de REACCION INMEDIATA para combatir al enemigo trátese de extranjeros y de subversivos (guerrilla y narcoguerrilla) que operan en la región, no hay Aviones (sic) ni helicópteros con autonomía de vuelo aptos para apoyar a las Bases ni a las mismas Unidades Militares en acción o Reacción (sic) de Combate (sic)” (fls.294 y 295).

v) El área donde se construyó la base permitió el ataque guerrillero (fl.295).

vi) No se hizo el control y vigilancia sobre la base militar fuera del área de permanencia (fl.295).

vi) Se observó “una posible OMISION DE APOYO por parte del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, hecho que debe ser investigado” (fl.296).

50 Lo que llevó a que por providencia de 31 de agosto de 1998, proferida por el despacho del Procurador General de la Nación dentro del expediente 001-327, en se sancionara por los hechos ocurridos en Las Delicias al Brigadier General de Infantería de Marina Jesús María Castañeda Chacón y al Teniente Coronel del Ejército José Claudio Bastidas Javela, con la separación absoluta de las fuerzas militares, en cuyos fundamentos se destaca,

i) “Así como el General CASTAÑEDA, hizo que durante el ejercicio del mando, se desplazara hacia la base el Mayor CARLOS GUSTAVO LEYVA RODRIGUEZ, para cerciorarse de sus necesidades, bien pudo haber llevado a cabo dicha labor por sí mismo, como era su deber, si se tiene en cuenta que las dificultades por superar para hacer el recorrido de observación, no podían ser distintas en uno y otro caso

Solo mediante su presencia física en la Base, el Comandante del CUS podía haber cumplido efectivamente con el deber que le impone el artículo 27 del ya citado Decreto 085 de 1989, referente a “conocer los esfuerzos de sus subalternos”, en orden a estimular el espíritu de permanente vocación al sacrificio militar.

51 Pero, además, específicamente en el caso del Comandante del Comando Unificado, entres sus responsabilidades primarias figura de manera destacada, la de “mantener la seguridad de la organización y la del área geográfica asignada”, según está dispuesto en el denominado, “Manual de Acción Unificado de Operaciones Conjuntas para las Fuerzas Militares” (fls.314 y 315).

ii) “Con motivo de la visita practicada en el mes de junio de 1996, dos meses antes del ataque subversivo, el Mayor CARLOS GUSTAVO LEYVA RODRIGUEZ, había prevenido a su superior del CUS, mediante la siguiente conclusión: “Las medidas de seguridad perimétricas son deficientes a pesar de los esfuerzos hechos por el Comandante de la Base en razón a que no cuenta con los medios o elementos necesarios como concertinas, piquetes, alambradas, etc. Así mismo las posiciones defensivas se deterioran rápidamente por acción del clima” (fls.315 y 316)

iii) “Justamente, porque no se tomó el cuidado de visitar e inspeccionar la Base, el entonces Comandante del CUS, no tenía la menor idea en relación con esas diversas y numerosas falencias detectadas por sus superiores, y mucho menos pudo comprender que… se imponía demontar (sic) la Base de tiempo atrás, porque ni su ubicación, ni sus labores de tipo operacional, justificaban su mantenimiento” (fl.317).

iv) “Los catastróficos resultados del ataque enemigo ocurrido el 30 de agosto de 1996, son de por sí indicativos de posibles deficiencias de carácter operacional y de recursos defensivos” (fl.317).

v) “Todas las unidades y particularmente las ubicadas a considerable distancia de los Comandos operacionales, prácticamente habían sido declarados objetivos militares primordiales por parte de la guerrilla, lo cual imponía un mayor deber de prevención y adecuada preparación” (fl.318).

vi) “La información imprecisa sobre las verdaderas dimensiones del ataque que en su momento soportaba la Base, indudablemente confundió al alto mando de Bogotá y ello explica que se hubiera concedido prioridad de apoyo a la zona de Guayabal de Síquima, en Cudinamarca, sometida al asedio de la subversión al mismo tiempo” (proceso 15838, fls.314 a 318 y 321; proceso 18075, fls.123 a 145 c1).

52 Conforme al anterior acervo probatorio, se reitera, que tiene respaldo en la prueba recaudada por el propio Ministerio Público durante el proceso disciplinario cursado, se encuentra que es imputable la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas, pese a que en los hechos haya intervenido un tercero (grupo subversivo) ya que no fue esta la causa determinante o capaz de enervar la sustancia fenomenológica y fáctica, que sigue residiendo en el resultado mismo achacable al Estado, que no sólo está llamado a enfrentar a la delincuencia, a los grupos irregulares, sino que también está obligado, principalmente, a adoptar las medidas de precaución, prevención y contención adecuadas para enfrentar todas las manifestaciones del delito, ya que de lo contrario estaríamos asistiendo a la escenificación de una tragedia colectiva en la que los muertos y los heridos son compatriotas que en cumplimiento de un deber, o en la realización de una misión deben sacrificarse para mantener las instituciones, el sistema democrático, las libertades y el respeto de los derechos en el marco del Estado Social, Democrático y de Derecho.

53 Luego, hay pruebas suficientes para acreditar la omisión de prevenir o atender adecuadamente ella situación de riesgo objetiva creada por el Estado, al permitir que un resultado dañoso como el ocurrido en la toma de la Base Militar de las Delicias, lo que no se constituía en un imposible material, militar ni jurídico, a tenor de lo reflejado en los propios informes del estado, por la falta de planeación, insuficiente e inadecuada dotación logística, de material de guerra y equipos de comunicación, retardo injustificado en el apoyo, debilidades en el diseño y establecimiento de la Base, sin tener en cuenta las condiciones climáticas, las circunstancias sociales y las dificultades tácticas y de desplazamiento para el apoyo militar fluvial y por vía terrestre, lo que facilitó que en la toma no sólo se haya producido la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y de Libaniel Beltrán Figueroa, sino que se haya consumado el secuestro masivo de decenas de militares y la muerte de otros tantos más.

54 A lo anterior se agrega, que se demostró que durante el enfrentamiento se incurrió en errores tácticos, derivados de la falta de entrenamiento que la Compañía C tuvo los días previos a la toma o ataque, lo que no fue supervisado, vigilado, ni controlado por los oficiales y estado mayor de las fuerzas militares, lo que impidió que se hiciera la labor de inteligencia que es ordinaria en este tipo de bases para detectar movimientos o actividades riesgosas, o para preparar a los militares acantonados en la Base para cumplir adecuadamente con el Plan de Reacción, ya que como se puede ver de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, hubo desorden y confusión al momento de tomar posiciones y de resguardar las diferentes áreas de la Base, lo que permitió que se fuera minando la resistencia de hasta llegar a superarla y despojar de cualquier medida a los pocos militares que permanecían vivos.

55 Frente a esto, como se revela en los informes del Ejército y del Ministerio de Defensa, los oficiales al mando de la Base y quienes coordinaban operaciones en la zona, como los sancionados por el Ministerio Público, no se correspondieron con las medidas que debían adoptarse para prever y evitar el ataque guerrillero, o por lo menos para enfrentar el mismo con garantías, como la falta de entrenamiento previo del plan de reacción, la falta de inteligencia, el relevo de los oficiales, y la existencia de una Base en una zona tan apartada y con tantas complicaciones y dificultades  de acceso.

56 Es determinante para la imputación de la responsabilidad que el Estado el incumplimiento de la planeación, organización, seguimiento y despliegue de la fuerza armada, especialmente en zonas donde el conflicto armado tenía las más complejas, serias y graves circunstancias. Y no debe olvidarse que si se aplica el ius in bellum, el fin último al que debió responder el Estado era “atenuar, en la medida de lo posible, el sufrimiento causado a las víctimas de las hostilidades, entre las que cabe tener a los militares que prestando su servicio están cumpliendo con el principio de solidaridad que exige cumplir con ese deber patriótico constituciona'''.

57 Y si esto es, así el estado es responsable del resultado perjudicial ya que no se correspondió con los principios de humanidad, esto es, con aquellos que exigen que el ejercicio de toda actividad, como por ejemplo las misiones de seguridad asignadas a los miembros de las fuerzas armadas, debe estar orientada hacia la preservación de los derechos, y no al sacrificio absoluto de estos por una causa que legal y democrática no está llamado ningún individuo a soportar porque implicaría la supresión de la esencia propia del ser humano como destinatario de la protección, convirtiendo al Estado en prioridad en la búsqueda de la paz. En ese sentido, debe prodigarse la aplicación de la responsabilidad objetiva en este tipo de casos, siempre que se cumplan ciertas condiciones (siguiendo lo propuesto por Erns Fosrthoff): i) debe nacer cuando la administración pública crea una situación de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle un auBergewöhnliche Gefharenlage); ii) debe tratarse de un riesgo especial, incrementado (Besondere, erhölte Gefahr), “que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos”, y; iii) que “el daño… sufrido por la víctima sea consecuencia inmediata de la realización de dicho peligro.

57 En ese sentido, también es imputable el resultado dañoso a las entidades demandadas porque se quebró e incumplió la cláusula general de la “buena administración pública, que se refuerza especialmente cuando el Estado está a cargo de las misiones militares, de salvaguarda de la seguridad y de enfrentar con suficientes y plenas garantías a la delincuencia. Porque en caso de producirse, la omisión del Estado puede desencadenar la producción de actos de genocidio o de violencia que como lo señala la Observación General No. 6 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su artículo 6, los

“Estados tienen la suprema obligación de evitar las guerras, los actos de genocidio y demás actos de violencia de masas que causan la pérdida arbitraria de vidas humanas”.

58 Lo que se corresponde, siguiendo la misma Observación, con la exigencia de extender dicha obligación a los propios miembros de las fuerzas militares, que participan al prestar el servicio militar obligatorio, de manera que se comprenda que la “expresión “el derecho a la vida es inherente a la persona humana” no puede entenderse de manera restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas, que como en la toma de la Base Militar de Las Delicias brillaron por su ausencia, lo que lleva a imputar a las entidades demandadas la responsabilidad por la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa, teniendo en cuenta el deficiente funcionamiento que se acreditó de la actividad obligada a desplegar por parte de la administración pública, esto es “teniendo en cuenta si hay o no defectos imputables a la estructura administrativa que sean relevantes en la producción del efecto lesivo.

59 En la doctrina se ha dicho,

“Los estados existen para defender los derechos de quienes los integran, pero una de las dificultades de la teoría de la guerra estriba en el hecho de que la defensa colectiva de los derechos vuelve individualmente problemáticos. El problema inmediato consiste en que los soldados que participan en la lucha, aunque rara vez pueda decirse que haya escogido luchar, pierden los derechos que supuestamente defienden. Ganan las guerras en tanto que combatientes y prisioneros en potencia, pero pueden  ser atacados y muertos a voluntad por sus enemigos. Por el simple hecho de luchar, sean cuales sean sus esperanzas e intenciones privadas, han perdido el derecho que tenían a la vida y a la libertad y lo han perdido incluso  en el caso de que, a diferencia de los Estados agresores, no hayan cometido ningún crimen. <<Los soldados han sido hechos para que los maten>>, dijo en una ocasión Napoleón; por eso la guerra es un infierno. Pero incluso en el caso de que decidamos observar las cosas desde la perspectiva del infierno, podemos seguir afirmando que nadie más ha sido hecho para que lo maten. Esta precisión es la base de las reglas de la guerra (subrayado fuera de texto).

60 La Sala llega a la conclusión que las entidades aquí demandadas son responsables patrimonialmente de los daños causados a Libardo Ibáñez Muñoz y a su familia, a Duverney Guzmán escudero y a su familia y a Libaniel Beltrán Figueroa y familia, con fundamento en la indiscutible posición de garante institucional que residía en dichas entidades, y como consecuencia directa de la creación de la situación objetiva de riesg, ya que como se dijo atrás, estaba llamado el estado a evitar los riesgos, debilidades y fallas que se cometieron en la Base Militar de Las Delicias, que permitió el ataque guerrillero, con el resultado funesto y desafortunado para las familias de los demandantes y de todos los que resultaron víctimas del mismo, quienes debieron ser amparados como ciudadanos-soldados en sus derechos fundamentales y humanos. Fue, por lo tanto, la omisión protuberante, ostensible, grave e inconcebible del Estado de la que se desprende la responsabilidad por el resultado dañoso de los demandantes, quien estaba en la obligación de ofrecer, por lo menos, una intervención proporcionada y adecuada a las circunstancias riesgosas creadas por el mismo, como se constató al afirmarse la inconveniencia de la existencia en ese lugar de la Base Militar.

61 Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala revocará todas y cada una de las sentencias recurridas, y declarara la responsabilidad de las entidades demandadas, ordenando la indemnización de los perjuicios a que haya lugar con base en lo pretendido en la demanda y en la garantía del principio de reparación integral, teniendo en cuenta que los derechos humanos comprometidos.

7. Perjuicios

7.1. Perjuicios morales

Revisadas las pretensiones de las tres demandas presentadas, y tratándose de la muerte del soldado Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones de los soldados Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa, se encuentra acreditado el parentesco con los registros civiles, lo que lleva a la Sala a tener por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de la muerte del hijo y hermano, y de las lesiones de los hijos y hermanos, lo que aplicando las reglas de la experiencia hace presumir que la muerte y las lesiones en las circunstancias violentas en las que ocurrieron, hacen presumir que los parientes cercanos (que conforman su núcleo familiar) debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. En este sentido, el precedente de la Sala indica,

“Las reglas de la experiencia, y la práctica científicH han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 199 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1º. Los descendientes legítimos;

“2º. Los ascendientes legítimos;

“3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º., 2º. y 3º;

“5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º., 2º., y 4º;

“6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos.”

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.”

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien. (Negrillas de la Sala).

En los tres procesos (15838, 18075 y 25212) las demandadas no desvirtuaron en ningún momento la presunción de aflicción causada a los demandantes por la pérdida del hijo y hermano, y por las lesiones de los hijos y hermanos, lo que lleva a concretar la existencia de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos. Sin embargo, no se allegó en el proceso 18075 los registro civiles de las señoras Justina Valderrama y María Diocelina Jaramillo que permitieran demostrar el parentesco y de esta forma la calidad de damnificado para poder reconocer en ellos la presunción de aflicción, por lo que no habrá lugar a reconocerles la indemnización a las mencionadas señoras por concepto de perjuicios morales.

La Sala tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exps. 13.232 y 15.646) fijándose en salarios mínimos legales mensuales vigentes como medida de tasación, con lo que se responda a la reparación integral y equitativa del daño al estimarse en moneda legal colombiana. Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales. El fundamento de este test no es otro que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial constitucional dicho principio comprende tres sub principio que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto.

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como intensidad del dolor, alcance y dosificación de la incapacidad.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del daño  y su desdoblamient.

Con base en lo anterior, la Sala liquidará la indemnización por los perjuicios morales a favor de los demandantes, en las cantidades siguientes:

i) Proceso 15838.

José Ignacio Ibáñez Díaz (padre)	100 smlmv
Emilia Muñoz Barrera (madre)	100 smlmv
Ilda Ibáñez Muñoz (hermana)	50 smlmv
Iván Ibáñez Muñoz (hermano)	50 smlmv
Amelia Ibáñez Muñoz (hermana)	50 smlmv
Alvaro Ibáñez Muñoz (hermano)	50 smlmv
Amparo Ibáñez Muñoz (hermana)	50 smlmv

ii) Proceso 18075

Duverney Guzmán Escudero (víctima)	100 smlmv
Guillermo Guzmán Valderrama (padre)	100 smlmv
Rosalba Escudero Jaramillo (madre)	100 smlmv
Yoneider Guzmán Escudero (hermano)	50 smlmv
Guillermo Guzmán Escudero (hermano)	50 smlmv
Víctor Alonso Guzmán Escudero (hermano)	50 smlmv
Rubiela Guzmán Escudero (hermana)	50 smlmv
Yolanda Guzmán Escudero (hermana)	50 smlmv

iii) Proceso 25212.

Libaniel Beltrán Figueroa (víctima)	100 smlmv
María Gladis Figueroa Garzón (madre)	100 smlmv
Luz Dary Beltrán Figueroa (hermana)	50 smlmv
Miriam Beltrán Figueroa (hermana)	50 smlmv
Sandra Beltrán Figueroa (hermana)	50 smlmv
Uberney Figueroa Urdaneta (hermanastro)	50 smlmv

7.2. Perjuicios materiales

Revisadas las demandas, la Sala al tratarse de situaciones en las que se produjeron los perjuicios analizará la liquidación de los perjuicios por separado.

Revisadas las demandas, la Sala al tratarse de situaciones en las que se produjeron los perjuicios analizará la liquidación de los perjuicios por separado.

En primer lugar, en la demanda del proceso 15838 se solicitó la indemnización por concepto de lucro cesante, y como se trata de un soldado conscripto, la Sala decretará la indemnización a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas de dinero que Libardo Ibáñez Muñoz dejó de percibir durante el período comprendido entre la fecha en que terminaba la prestación del servicio militar obligatorio y la fecha de la sentenci. En ese sentido el precedente de la Sala señala,

“Se reconocerán perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de los padres de la víctima porque está demostrado que residía con éstos y contribuía a los gastos del hogar. Aunque la jurisprudencia de la Corporación ha entendido que el hijo soltero contribuye al sostenimiento de su casa materna hasta la edad de 25 años, pues se presume que a partir de la misma forma su propio hogar, “realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas de otros frentes familiares”, esa presunción puede ser desvirtuada cuando ha existido certeza de que el hijo prestaba auxilio económico a sus padres y se han encontrado reunidos otros elementos indiciarios como la vida modesta de la familia o “la voluntad reiterada, por actos sucesivos, de asumir el auxilio económico” y particularmente, cuando el hijo no había formado su propia familia y continuaba en la casa paterna. La liquidación se realizará por el tiempo de vida probable de los padres, sin que exceda el tiempo reconocido en la sentencia para no hacer más gravosa la situación de la entidad.

En ese sentido, la Sala dará aplicación a la fórmula del lucro cesante consolidado, con el objeto de liquidar los perjuicios por lucro cesante, a favor de los señores José Ignacio Ibáñez Díaz y Emilia Muñoz Barrera, padres de la víctima, teniendo en cuenta como salario base de liquidación el salario mínimo mensual vigente, ya que atendiendo a las reglas de la experiencia toda persona laboralmente activa no puede devengar menos de este monto. A dicha suma se adiciona el 25% correspondiente a las prestaciones sociales y, se deducirá de dicho valor el 25%, que corresponde al valor aproximado que la víctima habría destinado a su sostenimiento y manutención, quedando la base para la liquidación en la suma de $502.125.oo. Adicionalmente, esa suma se divide entre dos con el fin de establecer el salario base de liquidación para cada uno de los padres beneficiarios, entendiendo que el 100% se debe distribuir en un 50% para cada uno de ellos. Luego, la renta actualizada con base en la cual se establecerá la indemnización para cada uno de los padres será de $251.062,50.

Se tiene que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular (9 meses), en noviembre de 1995, de manera que el período a liquidar se encuentra comprendido desde el 30 de agosto de 1996 y hasta el 23 de abril de 2002, fecha que como lo refleja el registro civil cumpliría los 25 años de edad. Por lo tanto, el tiempo a indemnizar por lucro cesante consolidado, al que tienen derechos sus padres, es de 67, 8 meses.

Ahora bien, para la liquidación del período consolidado, se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio. La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos hasta la fecha en que la víctima cumpliera 25 años (23 de abril de 2002).

i) Lucro cesante consolidado a favor de José Ignacio Ibáñez Díaz.

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1    

                  i

S = $251.062,50  (1+ 0.004867)^67,8 - 1    

                             0.004867

S= $20.109.298

ii) Lucro cesante consolidado a favor de Emilia Muñoz Barrera.

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1    

                  i

S = $251.062,50  (1+ 0.004867)^67,8 - 1    

                             0.004867

S= $20.109.298

De acuerdo a lo anterior, la indemnización total por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante equivale a $40.218.596.oo.

En segundo  lugar, en la demanda del proceso 18075 se solicitó la indemnización por concepto de lucro cesante, y como se trata de un soldado conscripto, la Sala decretará la indemnización a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas de dinero que Duverney Guzmán Escudero dejó de percibir durante el período comprendido entre la fecha de los hechos y el momento en que cumpliría los 25 años de edad, como consecuencia de su retiro del servicio, de las heridas y afectaciones sufridas por los hechos presentados en la toma de la Base de las Delicias.

En ese sentido, la Sala dará aplicación a la fórmula del lucro cesante consolidado, con el objeto de liquidar los perjuicios por lucro cesante, a favor del lesionado teniendo en cuenta como salario base de liquidación el salario mínimo mensual vigente, ya que atendiendo a las reglas de la experiencia toda persona laboralmente activa no puede devengar menos de este monto. A dicha suma se adiciona el 25% correspondiente a las prestaciones sociales y, se deducirá de dicho valor el 25%, que corresponde al valor aproximado que el lesionado habría destinado a su sostenimiento y manutención, quedando la base para la liquidación en la suma de $502.125.oo. Adicionalmente, esa suma se divide entre tres con el fin de establecer el salario base de liquidación para cada uno de los padres beneficiarios y lesionados. Luego, la renta actualizada con base en la cual se establecerá la indemnización para cada uno de ellos será de $167.375.

Se tiene que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular (9 meses), en noviembre de 1995, de manera que el período a liquidar se encuentra comprendido desde el 30 de agosto de 1996 y hasta el 28 de diciembre de 1999, fecha que como lo refleja el registro civil cumpliría los 25 años de edad. Por lo tanto, el tiempo a indemnizar por lucro cesante consolidado, al que tienen derechos sus padres y el lesionado, es de 39.96 meses.

Ahora bien, para la liquidación del período consolidado, se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio. La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente providencia.

i) Lucro cesante consolidado a favor de Duverney Guzmán Escudero.

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1    

                  i

S = $167.375  (1+ 0.004867) ^39.96 - 1    

                              0.004867

S= $7.363.288.oo

ii) Lucro cesante consolidado a favor de Guillermo Guzmán Valderrama

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1    

                  i

S = $167.375  (1+ 0.004867) ^39.96 - 1    

                              0.004867

S= $7.363.288.oo

ii) Lucro cesante consolidado a favor de Rosalba Escudero Jaramillo

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1    

                  i

S = $167.375  (1+ 0.004867) ^39.96 - 1    

                              0.004867

S= $7.363.288.oo

De acuerdo a lo anterior, la indemnización total por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante equivale a $22.089.864.oo.

En tercer lugar, en la demanda del proceso 25212 se solicitó la indemnización por concepto de lucro cesante, y como se trata de un soldado conscripto, la Sala decretará la indemnización a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas de dinero que Libaniel Beltrán Figueroa dejó de percibir durante el período comprendido entre la fecha en que terminaba la prestación del servicio militar obligatorio y la fecha de la sentencia, como consecuencia de su retiro del servicio como consecuencia de las heridas y lesiones que le incapacitaron como consecuencia de la toma de la Base de las Delicia.

En ese sentido, la Sala dará aplicación a la fórmula del lucro cesante consolidado, con el objeto de liquidar los perjuicios por lucro cesante, a favor de Libaniel Beltrán Figueroa, teniendo en cuenta como salario base de liquidación el salario mínimo mensual vigente, ya que atendiendo a las reglas de la experiencia toda persona laboralmente activa no puede devengar menos de este monto. A dicha suma se adiciona el 25% correspondiente a las prestaciones sociales y, se deducirá de dicho valor el 25%, que corresponde al valor aproximado que la víctima habría destinado a su sostenimiento y manutención, quedando la base para la liquidación en la suma de $502.125.oo. Luego, la renta actualizada con base en la cual se establecerá la indemnización para cada uno de los padres será de $251.062,50.

Se tiene que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular (9 meses), en noviembre de 1995, de manera que el período a liquidar se encuentra comprendido desde el 30 de agosto de 1996 y hasta la fecha de la sentencia. Por lo tanto, el tiempo a indemnizar por lucro cesante consolidado, al que tienen derechos sus padres, es de 177.8 meses.

Ahora bien, para la liquidación del período consolidado, se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio. La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente providencia.

i) Lucro cesante consolidado a favor de Libaniel Beltrán Figueroa.

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1    

                  i

S = $502.125.oo  (1+ 0.004867)^176.73 - 1    

                              0.004867

S= $140.163.453.oo

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1    

               i (1+i) ⁿ

Donde S es la indemnización a obtener; Ra, la renta actualizada que equivale a 502.125.oo; i, es el interés puro o técnico, esto es, 0.004867 y; n, es el número de meses que comprende el período indemnizable desde la fecha de esta sentencia (mayo de 2011) hasta la fecha de la vida probable de la víctima (a la que se certificó el 100% de incapacidad laboral), menos el lucro cesante consolidado, esto es, 482.07 meses.

ii) Lucro cesante futuro a favor de Libaniel Beltrán Figueroa.

S = $502.125  (1+ 0.004867)^482.07 - 1    

                             0.004867 (1+0.004867)^482.07

S= $93.236.650.oo

De acuerdo a lo anterior, la indemnización total por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante equivale a $233.400.103.oo.

7.3. Perjuicio fisiológico.

Como en el presente caso se solicitó que se indemnizara el perjuicio fisiológico causado  como consecuencia de las lesiones sufridas por los soldados Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa la prueba testimonial permite demostrar que tanto el soldado Duverney Guzmán Escudero, como Libaniel Beltrán Figueroa, sufrieron profundas alteraciones, especialmente Libaniel no sólo como consecuencia de la incapacidad dictaminada, sino esencialmente por los rigores que la guerra imprime en la vida de persona que por su extracción social, condiciones de vida y expectativas de progreso personal han visto limitadas y restringidas sus respectivas esferas de desenvolvimiento social, lo que lleva a que se revela, como se deduce de la prueba testimonial, en la presencia de un trauma sicológico que perturba el despliegue de las actividades que ordinariamente realicen los mencionados soldados.

En el más reciente precedente de la Sala, se señala el curso que ha tenido la jurisprudencia para definir el perjuicio fisiológico,

“En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección tercera puntualizó lo siguiente:

“… el PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACION, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “…otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia… A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO…”

Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto lo que se transcribe a continuació:

“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d'agrément), loss ofamenity (sic) of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italian

“La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placentera'

“2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de place.

“Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativa, culturales, deportivas, etc.).

“3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art.1613 del C.C.).

“(…)

Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Sección Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extens:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial –distinto del moral- es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitía considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad físic––. Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona…

(…)

“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d'agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo.

(…)

“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por las persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral”

(…)

… en sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. Ag 2003-385, se sostuvo:

(…)

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando - en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política.

(…)

“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario..

En el precedente jurisprudencial interamericano de derechos humanos se sostiene,

“El daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones en las condiciones de existencia de la víctima o su familia.  No siendo posible asignar al daño inmaterial un preciso equivalente monetario, sólo puede ser objeto de compensación, para los fines de la reparación integral a las víctimas, de dos maneras.  En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad. Y, en segundo lugar, mediante otros medios cuyo objetivo es comprometer al Estado con los esfuerzos tendientes a que hechos similares no vuelvan a ocurrir.

En el presente caso, debe distinguirse el alcance de las alteraciones graves a las condiciones de existencia en relación con cada una de las víctimas.

En cuanto a Duverney Guzmán Escudero,  es indiscutible que lo ocurrido en la toma de Las Delicias en el año 1996 le causó un perjuicio fisiológico, en atención a los efectos que se derivan de la depresión, frustración, o de la privación de los placeres de la vida norma, tal como lo señala el precedente de la Sala,

“5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral.

Por lo tanto, se reconocerá por perjuicio fisiológico la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Duverney Guzmán Escudero.

En cuanto a Libaniel Beltrán Figueroa,  es indiscutible que lo ocurrido en la toma de Las Delicias en el año 1996 le causó un perjuicio fisiológico, en atención a los efectos que se derivan de la depresión, frustración, o de la privación de los placeres de la vida norma, tal como lo señala el precedente de la Sala,

“5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral.

Por lo tanto, se reconocerá por perjuicio fisiológico la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Libaniel Beltrán Figueroa.

7.4. Medidas de satisfacción

La Sala para corresponderse con el precedente de la jurisprudencia del Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con el objeto de proceder a la aplicación del principio de reparación integral, tendrá en cuenta la aplicación de medidas de satisfacción en atención a la gravedad e impacto causado en las familias de las víctimas y en la sociedad colombiana.

Con fundamento en lo anterior, se encuentra que la indemnización patrimonial ordenada no resulta suficiente para resarcir plenamente el daño causado por la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz, las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y de Libaniel Beltrán Figueroa, ya que con base en el principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y en el artículo 8 de la ley 975 de 2005, cuando se produce la violación de derechos humanos es posible ordenas medidas de justicia restaurativa, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición, o de carácter simbólico.

En reciente precedente de la Sal, con ocasión de una condena impuesta al Ejército Nacional por la muerte de dos personas perpetrada por personal adscrito a dicha Institución, en hechos ocurridos el 22 de octubre de 1997, en el municipio de Ituango, Departamento de Antioquia, se pronunció sobre la responsabilidad e indemnización de los Estados en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, su complementariedad con la indemnización en la Jurisdicción Contencioso Administrativa a nivel interno, así como el contenido y alcance del principio de “reparación integral” en el derecho interno colombiano:

“El Estado colombiano adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos mediante Ley 16 de 1972, y aceptó la competencia de la Corte a partir del 21 de julio de 1985; por tal razón, al ratificar este instrumento internacional y al aceptar la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado colombiano se  obligó de forma voluntaria a acatar las decisiones de dicho tribunal, en los casos que resulte comprometida su responsabilidad (…) Por ser ésta una jurisdicción eminentemente subsidiaria, la responsabilidad estatal, bajo el sistema interamericano, sólo puede ser exigida, a nivel internacional, luego de que el Estado haya tenido la oportunidad de investigar, sancionar y reparar una presunta violación de derechos humanos con los recursos de su jurisdicción interna (…) Para que la Corte Interamericana pueda conocer de un caso de violación a los derechos humanos, necesariamente se tiene que haber tramitado de manera previa, el procedimiento ante la Comisión Interamericana, y se debe haber agotado una serie de requisitos, entre los que se encuentran: La materia o el asunto, debe versar sobre hechos que constituyan una trasgresión de los derechos humanos consagrados en alguno de los instrumentos que hacen parte del sistema interamericano, y que le atribuyan esa competencia a la Comisión Interamericana. Deben haber sido agotados los recursos contemplados en la jurisdicción interna, salvo las excepciones contempladas en la Convención Americana. La petición deberá ser presentada dentro de los seis meses siguientes al agotamiento de los recursos internos.

En cuanto a la imputación de responsabilidad internacional de un Estado dentro del sistema interamericano, la Corte señala que las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas con aplicación de reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza psicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A efectos de este análisis, señala la Corte que, “la tesis de responsabilidad objetiva es la que más contribuye a asegurar la efectividad de un tratado de derechos humanos y la realización de su objeto y propósito.” En ese contexto, la Corte Interamericana al atribuir la responsabilidad internacional a un Estado en particular, examina si ha existido alguna conducta que se constituya como violatoria de alguna obligación internacional, bien sea por acción u omisión, siempre que, en términos de la Convención Americana se haya faltado a los deberes de respeto y garantía, o cuando aquel Estado no ha adoptado la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a lo previsto en la Convención Americana o también como consecuencia de la no expedición de normas y el no desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Así las cosas, se podría inferir que, en materia de responsabilidad en el sistema interamericano de derechos humanos, la Corte Interamericana, si bien manifiesta aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, lo cierto es que a la luz de nuestra tradición jurídica, este tipo de imputación encuadraría en el régimen subjetivo, denominado por la jurisprudencia Colombiana como la falla o falta en el servicio, la cual consiste en el incumplimiento de una obligación a cargo del Estado.

En cuanto a las similitudes, diferencias y limitaciones en los regímenes de responsabilidad por violación a los Derechos Humanos que se establecen en la jurisdicción contencioso administrativa colombiana a través de la acción de reparación directa, y a las que se realizan en el sistema interamericano, las mismas, han sido objeto de estudio por parte de la Corte Interamericana en el caso de la masacre de Ituango contra el Estado Colombiano. Sin perjuicio de lo anterior, en el sistema interamericano de derechos humanos, se busca determinar principalmente, si en los casos sometidos a su conocimiento existió o no responsabilidad internacional del Estado por la violación de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre las personas sujetas a su jurisdicción, y que como consecuencia de ello, se ordene una reparación integral y adecuada en el marco de la Convención, que contenga las medidas tendientes a garantizar la rehabilitación, la satisfacción, y las garantías de no repetición. Por su parte, en el ordenamiento jurídico colombiano, una de las finalidades principales de la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de reparación directa es, precisamente, la de otorgar la correspondiente indemnización de perjuicios, producidos como consecuencia de un daño antijurídico imputable al Estado, que sin duda se puede referir a un derecho consagrado en la Convención.

En cuanto a las modalidades de reparación en el sistema interamericano, como se mencionó antes, las mismas pueden ser pecuniarias y no pecuniarias e incluyen: La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito internacional, es la forma perfecta de reparación, y que sólo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias. La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial. Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole. Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejempo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc. Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras”.

En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio.

En el precedente jurisprudencial constitucional la reparación integral se entiende como un derecho cuya comprensión en clave de derecho internacional implica,

“El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende  la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii)  indemnización, (iii)  rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición.

En el precedente de la Sala se ha precisado que el principio de la reparación integral representa que el

“… Estado colombiano reconoce claramente el derecho que le asiste a toda persona a deprecar, de parte de la organización pública, o de cualquier particular que haya ocasionado una determinada lesión a la persona o a cosas, la correspondiente reparación integral del perjuicio, la cual deberá garantizarse en términos de equidad. En esa perspectiva, el Estado a nivel interno, se ve claramente comprometido a verificar la reparación integral de los daños que padezcan los asociados, principio del derecho resarcitorio que se ve igualmente reflejado en el ámbito internacional. Por lo tanto, la coexistencia del principio general del derecho referido a la “reparación integral del daño”, debe ser objeto de estudio, con el fin de determinar cuál es el alcance de este postulado normativo en el marco internacional, específicamente, en el relativo al Sistema Interamericano de Derechos Humanos -de ahora en adelante “SIDH”-, y cómo se proyecta en el contexto del derecho interno colombiano. Corresponderá, por consiguiente, definir a partir de este paralelo, ¿cuál debe ser el papel del Juez de lo Contencioso Administrativo en la aplicación de dichos axiomas?; ¿cómo debe armonizar el principio de “reparación integral” en el ámbito interno?, y ¿qué tanta influencia y fuerza vinculante proyecta en el derecho nacional este canon reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos? Es necesario, por lo tanto, abordar el estudio de la aplicación concreta del principio de reparación integral en el ordenamiento jurídico interno, así como la forma en la cual el mismo se relaciona y desarrolla a partir del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, específicamente a partir del concepto de resarcimiento del daño.  Toda reparación parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado, o de una violación a un derecho o a un interés legítimo que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico, en la medida en que quien lo sufre no está obligado a soportarlo, como quiera que el ordenamiento jurídico no se lo impone.

Dicho principio, desde la perspectiva de los derechos humanos exige, siguiendo el precedente de la Sala,

“Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, se enfrenta a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer a cabalidad la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (ley 446 de 1998 y 975 de 2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para que constatada la imposibilidad de efectuar en toda su dimensión la misma, pueda abordar entonces medios adicionales de reparación como la rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. En otros términos, cuando se habla del análisis de hechos relacionados con la violación de derechos humanos, según los parámetros normativos y descriptivos contenidos en los preceptos de la Carta Política y en las normas internacionales que regulan la materia, el juez de lo contencioso administrativo no debe estar limitado por su función principal, es decir, la de establecer y decretar el resarcimiento económico de un perjuicio cuya valoración económica y técnica es posible en términos actuariales, sino que debe ir mucho más allá, con el fin de que el principio de reparación integral se vea claramente materializado, para lo cual debe aplicar el conjunto de normas que le brindan suficientes instrumentos dirigidos a que se pueda materializar un efectivo restablecimiento integral del daño. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DDHH). En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones, tienen origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad. La anterior conclusión se impone, a todas luces, como quiera que, en estos eventos, el reconocimiento de una indemnización económica con miras al cubrimiento de un determinado perjuicio o detrimento, en modo alguno puede catalogarse como suficiente, toda vez que la persona o conglomerado social ven afectado un derecho que, en la mayoría de los casos, es de aquellos que pertenecen a la primera generación de derechos humanos y, por lo tanto, por regla general, se ven cercenadas garantías de naturaleza fundamental, sin las cuales la existencia del ser humano no es plena. En esa dirección, el juez de lo contencioso administrativo debe asumir una posición dinámica frente a las nuevas exigencias que le traza el ordenamiento jurídico interno, así como el internacional, toda vez que, la protección de los derechos humanos se ha convertido en un aspecto de regulación positiva que ha desbordado las barreras que, tradicionalmente habían sido fijadas por los Estados en su defensa acérrima del principio de soberanía nacional. Este nuevo cambio de paradigma, en el cual el sujeto y la sociedad son el eje fundamental del Estado (social y democrático de derecho), hacen que todo el ordenamiento jurídico internacional, tenga directo interés en la materialización real y efectiva de los derechos y garantías de los cuales es titular el ser humano. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Lo anterior, por cuanto en estos eventos el daño antijurídico, no supone la afectación personal de un derecho o una garantía relacionada con el núcleo esencial del ser humano y con su posibilidad de vivir e interrelacionarse en términos de respeto absoluto a la dignidad del individuo, sino que tiene su fundamento en el aminoramiento patrimonial padecido”.

Con el objeto de corresponderse con el principio de reparación integral, la Sala conforme a los fundamentos del precedente jurisprudencial interamericano de derechos humanos, fijará una serie de medidas, los cuales sólo serán aplicables para especiales casos que como la toma de Las Delicias, representan un evento de grave e indiscutible violación de los derechos humanos de los ciudadanos-soldados que como Libardo Ibáñez Muñoz (fallecido), Duverney Guzmán Escudero (lesionado) y Libaniel Beltrán Figueroa (lesionado) sufrieron por el incumplimiento del deber positivo (objetivo) del Estado en atender protección de la vida e integridad personal de sus propios uniformados.

En ese sentido, la Sala considera procedente ordenar i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el Diario Oficial y de la parte resolutiva de la misma en un  diario de circulación nacional; ii) la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte de las entidades demandadas, que debe ser trasmitido por el canal institucional, y la declaración del Ministro de la Defensa de una política dirigida a corregir los fallos cometidos en esta base militar; iii) proveer a las víctimas y a sus familias de un tratamiento psicológico, que permita su reinserción social y  la superación de las huellas de la guerra; iv) solicitar, en virtud de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, de los reglamentos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la realización de un informe especial relativo a las violaciones de derechos humanos que se haya producido en los hechos del 30 de agosto de 1996 en la Base Militar de las Delicias, como consecuencia de las acciones tanto de la fuerza militar estatal, como del grupo armado insurgente que llevó a cabo el ataque, y; v) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para se investigue disciplinaria y penalmente los actos u omisiones de los altos mandos militares para la época de los hechos, en atención a la vulneración de los derechos humanos de los aquí víctimas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE las sentencias recurridas, esto es, las dictadas por el Tribunal Administrativo de Nariño  de 24 de septiembre de 1998, de 8 de febrero de 2000 y de 25 de abril de 2003, proferidas por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así,

PRIMERO.  DECLARESE patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, como consecuencia de la muerte del soldado Libardo Ibáñez Muñoz, y las lesiones  sufridas por los soldados Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa, derivada del incumplimiento del deber positivo de protección de los derechos de los soldados con ocasión de la toma guerrillera de las Delicias, en el Departamento del Putumayo, el día 30 de agosto de 1996.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales a favor de José Ignacio Ibáñez Díaz (padre) y Emilia Muñoz Barrera (madre) 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno, y para Ilda Ibáñez Muñoz (hermana), Iván Ibáñez Muñoz (hermano), Amelia Ibáñez Muñoz (hermana), Alvaro Ibáñez Muñoz (hermano) y Amparo Ibáñez Muñoz (hermana) 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno.

CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales a favor de Duverney Guzmán Escudero (víctima), Guillermo Guzmán Valderrama (padre) y Rosalba Escudero Jaramillo (madre) 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno, y para Yoneider Guzmán Escudero (hermano), Guillermo Guzmán Escudero (hermano), Víctor Alonso Guzmán Escudero (hermano), Rubiela Guzmán Escudero (hermana) y Yolanda Guzmán Escudero (hermana) 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno.

CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales a favor de Libaniel Beltrán Figueroa (víctima) y María Gladis Figueroa Garzón (madre) 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno, y para Luz Dary Beltrán Figueroa (hermana), Miriam Beltrán Figueroa (hermana), Sandra Beltrán Figueroa (hermana) y Uberney Figueroa Urdaneta (hermanastro) 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno.

TERCERO. CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante a favor de José Ignacio Ibáñez Díaz y de Emilia Muñoz Barrera la suma de CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE ($40.218.596.oo).

CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante, a favor de Duverney Guzmán Escudero la suma de VIENTIDOS MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($22.089.864.oo).

CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante, a favor de Libaniel Beltrán Escudero la suma de   DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL CIENTO TRES PESOS MCTE ($233.400.103.oo).

CUARTO. CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicio fisiológico a favor de Duverney Guzmán Escudero el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicio fisiológico a favor de Libaniel Beltrán Figueroa, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO. CONDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de medidas de satisfacción a favor de los demandantes: i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el Diario Oficial y de la parte resolutiva de la misma en un  diario de circulación nacional; ii) la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte de las entidades demandadas, que deberá ser transmitido por el canal institucional, y la declaración del Ministro de la Defensa de una política dirigida a corregir los fallos cometidos en esta base militar; iii) proveer a las víctimas y a sus familias de un tratamiento psicológico, que permita su reinserción social y  la superación de las huellas de la guerra; iv) solicitar, en virtud de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, de los reglamentos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la realización de un informe especial relativo a las violaciones de derechos humanos que se haya producido en los hechos del 30 de agosto de 1996 en la Base Militar de las Delicias, como consecuencia de las acciones tanto de la fuerza militar estatal, como del grupo armado insurgente que llevó a cabo el ataque, y; v) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para se investigue disciplinaria y penalmente los actos u omisiones de los altos mandos militares para la época de los hechos, en atención a la vulneración de los derechos humanos de los aquí víctimas.

SEXTO.  Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEPTIMO. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen”

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO OLGA VALLE DE DE LA HOZ

Presidente Magistrada

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado

ACLARACION DE VOTO DEL DR. ENRIQUE GIL BOTERO

TOMA GUERRILLERA DE LA BASE MILITAR LAS DELICIAS - Título de imputación aplicable. Falla del servicio.

De acuerdo con la anterior conclusión, debo manifestar que suscribí la sentencia bajo el entendimiento que el título aplicado en el caso concreto fue el de falla del servicio. En efecto, los informes de carácter técnico de las fuerzas militares permitieron a la Sala inferir que se había vulnerado el deber de protección y seguridad que la institución militar tenía con el soldado víctima de la toma subversiva de Las Delicias, ocurrida entre el 30 y 31 de agosto de 1996. (…) Sin duda, ante el panorama establecido en esa unidad militar era necesario declarar una falla del servicio probada, toda vez que las situaciones acreditadas en el proceso llevaron a deducir graves omisiones en el deber de protección de la vida e integridad personal de quienes se encontraban en esa base militar.

OPERACIONES DE GUERRA - Conflicto armado interno. Posibilidad enjuiciamiento de su ejecución / FUERZAS MILITARES - Conflicto armado interno. Operaciones de guerra. Enjuiciamiento de su actividad

Debo señalar, en todo caso, que la declaración de responsabilidad patrimonial se circunscribe a lo acontecido en el lugar y fecha descritos, por lo que mal podría caerse en generalizaciones y equívocos, como sería el de enjuiciar la conducción de operaciones de guerra por parte de las fuerzas militares en el conflicto armado interno, más aún cuando ha transcurrido un lapso superior a una década de la ocurrencia de los hechos objeto de la sentencia y las circunstancias de esa confrontación se han transformado radicalmente. Pero acaso lo decisivo en este aspecto, es que la cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado, consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, se orienta al resarcimiento de las víctimas de daños antijurídicos imputables al Estado y no a otro tipo de fines estatales, que competen de manera exclusiva a otras ramas del poder público.

IMPUTACION FACTICA - Omisiones. Comisión por omisión

En esa perspectiva, el problema jurídico que abordó la Sala, se contrajo a determinar si se dio una omisión por parte de la fuerza pública que posibilitó la materialización del daño reclamado, consistente en la muerte del soldado Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones a los soldados Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa. Es decir, que la imputación fáctica contenida en el libelo demandatorio se dirigió a censurar la omisión en la que incurrió la demandada, que permitió que se concretara el daño antijurídico. Sobre el particular, y en relación con la figura de la comisión por omisión en materia de responsabilidad de la administración pública, la doctrina con excelente sindéresis ha precisado: “Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoración normativas, para imputar el resultado.”

IMPUTACION FACTICA - Posición de garante. Omisiones de quien se encuentra en posición de garante / POSICION DE GARANTE - Omisiones

Desde esa perspectiva, la posición de garante se erige como uno de los ejes basilares sobre los cuales se edifica el concepto de imputación fáctica, puesto que a partir del conjunto de principios establecidos en el artículo 1º de la Constitución Política, se hace responsable, desde diversas perspectivas jurídicas (penal, disciplinaria, patrimonial, etc.) a la persona que con su omisión ha facilitado la producción del daño, lo que desvirtúa en el plano jurídico el principio causal según el cual a partir de la omisión no se deriva nada. En ese contexto, la posibilidad de atribuir resultados o daños, con base en un criterio normativo - jurídico, no es otra cosa distinta que la reivindicación de la multiplicidad de valores y principios jurídicos sobre los que se basamenta el Estado Colombiano, es decir, como un Estado Social de Derecho, en el cual los asociados no solo se benefician de una gama de derechos y garantías, sino que, de igual manera, se encuentran conminados al cumplimiento de una serie de deberes (v.gr. principio de solidaridad, de dignidad humana, de tolerancia, etc.) sin los cuales la sociedad no podría funcionar.

FALLA DEL SERVICIO - Incumplimiento grave de las obligaciones estatales. Falla relativa del servicio

No se trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento al Estado, en los términos de la relatividad de la falla del servicio, sino que, en el caso concreto, se infiere que la administración pública tenía conocimiento de la situación y no adoptó las medidas necesarias para proteger la integridad personal del soldado lesionado. (…) Como se aprecia, la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública al momento de producción del daño. En el caso concreto estoy de acuerdo con que se declare la ocurrencia de una falla del servicio, ya que de la valoración en conjunto de las pruebas que obran en el proceso, aparece clara su configuración; no se trata de la atribución de un genérico y abstracto deber de protección sino de su grave incumplimiento, por parte de la administración, respecto de quienes se encontraban en esa unidad militar al momento del ataque armado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la falla relativa del servicio, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 15 de 1996, exp. 9940.

DAÑOS CAUSADOS A LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS - Títulos de responsabilidad aplicables

Por último, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, condición de la víctima del daño antijurídico en el presente proceso, la Sección Tercera de esta Corporación, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma, como sucede en el proveído frente al cual aclaró mi voto. (…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los títulos de imputación aplicables en casos de daños a conscriptos, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 30 de 2008, exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y octubre 15 de 2008, exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Carga pública riesgosa. Relaciones de especial sujeción

Corresponde al juez, entonces, establecer si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación mencionados. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública. Así mismo, se ha reiterado, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, al doblegar su voluntad, en ambos casos, y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación.

PERJUICIO FISIOLOGICO - Daño a la salud. Diferente al concepto de daño a la vida de relación

En la providencia se evidencia la confusión existente en los tipos de daño inmateriales denominados “daño a la vida de relación” y “perjuicio fisiológico”. A mi modo de ver se incurre en un yerro en cuanto se identifica al “perjuicio fisiológico o daño a la salud” como una expresión de la categoría “daño a la vida de relación”. En la providencia se asimila al denominado “perjuicio fisiológico”, es decir el derivado de lesiones a la integridad psicofísica, para reiterar el criterio jurisprudencial actual, según el cual “el daño a la vida de relación” y, últimamente, la llamada “alteración grave a las condiciones de existencia” engloban todos los perjuicios inmateriales distintos o disímiles al daño moral. La confusión no podría ser mayor.

PERJUICIOS INMETERIALES RESARCIBLES - Dificultades para establecer su tipología  

En ese orden de ideas, con las afirmaciones contenidas en la sentencia se agrava aún más la dificultad que existe en Colombia para determinar cuáles son los perjuicios inmateriales resarcibles –diferentes al daño moral–, pues no se define con claridad: i) si se indemniza el daño por sí mismo o lo que la doctrina denomina el “daño evento”, o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese daño “daño consecuencia”, ii) cuáles son los bienes, derechos o intereses legítimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y, por lo tanto, que ostentan el carácter de indemnizables, y iii) si el daño derivado de lesiones psicofísicas es posible resarcirlo a través de criterios objetivos y que contengan estándares que garanticen el principio de igualdad, toda vez que frente a una misma lesión podría eventualmente declararse una idéntica o similar reparación. Así las cosas, con la aserción contenida en la sentencia según la cual la expresión perjuicios fisiológicos debe entenderse incluida en la que ha señalado la posición mayoritaria de la Sala como “daño a la vida de relación” y la que se creía hasta ahora superada “privación de los placeres de la vida” genera una mayor problemática en el manejo de la tipología del perjuicio inmaterial, pues nada más alejado a la realidad entender que el perjuicio fisiológico, daño biológico o a la salud es una expresión de la mencionada categoría. En mi criterio, muy respetuosamente, desde luego, con lo decidido, se entronizó la entropía en materia de ontología jurídica, cuando no se distingue que el daño a la vida de relación no es ni perjuicio moral, ni fisiológico, sino una entidad con autonomía que no ampara o protege la órbita interna o afectiva de la persona, como tampoco su integridad psicofísica o derecho a la salud, sino otra órbita de intereses legítimos que son relevantes para la responsabilidad. Con el agravante que dicha categoría ha sido desechada por la doctrina y la jurisprudencia comparada que le dio origen.

DAÑO A LA SALUD - Concepto. Perjuicio autónomo

(…) “el daño a la salud” reviste autonomía para la indemnización de perjuicios provenientes de la lesión a la integridad psicofísica, pues se trata de un tipo de daño que gana concreción, objetividad y razonabilidad respecto de las categorías abiertas que son prohijadas por el criterio mayoritario contenido en la providencia de la referencia (v.gr. alteración a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación). (…) Así las cosas, me aparto de los señalamientos contenidos en el proveído como quiera que no obstante reconocer en un primer instante la importancia del “daño fisiológico o a la salud” a la hora de reparar lesiones psicofísicas de la víctima, en un giro copernicano se señaló que ese importante perjuicio hace parte de la vida de relación, criterio jurisprudencial que no comparto en lo absoluto porque trastoca el universo jurídico de los bienes resarcibles y la importancia de reparar el daño a partir de criterios o estándares objetivos y razonables que permitan garantizar los principios de igualdad material y de dignidad humana de las personas que reclaman la indemnización derivada afectaciones al derecho a la salud.

REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - No implica enriquecimiento sin causa

(…) el principio de reparación integral en Colombia (artículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima. Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas. (…) En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (art. 16 ley 446 de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (art. 8 ley 153 de 1887); por ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO16 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2341 / LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 8

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD COLOMBIANO - Fundamentado en el daño antijurídico / DAÑO ANTIJURIDICO - Eje del sistema de responsabilidad colombiano

La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñara y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños sufrió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991, en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organización estatal. Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daños ha tenido transformaciones de diversa índole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad. De otro lado, lo que podría denominarse como la “constitucionalización del derecho de daños”, lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricación entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antaño en el código civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90

PERJUICIOS INMATERIALES - Tipología / PERJUICIO FISIOLOGICO - Daño a la salud. Perjuicio autónomo / DAÑO A LA VIDA DE RELACION / Daño de placer. Perjuicio autónomo / ALTERACION GRAVE DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Modificación anormal del proyecto de vida. Perjuicio autónomo

En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d´agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d'existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado. Como se aprecia, el daño a la salud –denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico–, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las condiciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio de constatación y valuación objetiva como lo es aquél, fuera revestido por una condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos.

DAÑO A LA SALUD - Reconocimiento / DAÑO A LA SALUD - Lesión corporal

En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: los materiales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal. No resulta pertinente suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico de su nominación, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos. (…) Desde esa perspectiva, se itera, el daño a la salud comprendería toda la órbita psicofísica del sujeto (daño corporal, daño sexual, daño psicológico, alteración o pérdidas anatómicas o funcionales, etc.), mientras que los demás derechos o bienes jurídicos en un criterio dinámico del daño adquirirían un escenario autónomo en donde el juez en cada caso concreto deberá valorar si el perjuicio está acreditado y si reviste la suficiente entidad para su reparación y resarcimiento, es decir, que no constituya un daño irrelevante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados)

Actor: JOSE IGNACIO IBAÑEZ DIAZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONAL  

Referencia: ACLARACION DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 25 de mayo del año en curso, aclaro mi voto en relación con dos aspectos de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedaron plasmados en la respectiva providencia. El primero, en cuanto al régimen aplicado en el caso concreto y, el segundo, relacionado con el denominado perjuicio de alteración a las condiciones de existencia.

En la providencia señalada, se revocaron las sentencias del 24 de septiembre de 1998, de 8 de febrero de 2000 y de 25 de abril de 2003, proferidas por el Tribunal Administrativo Nariño, y se declaró responsable a la demandada por la muerte del soldado Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones a los soldados Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa “derivadas del incumplimiento del deber positivo de protección de los derechos de los soldado con ocasión de la toma guerrillera de las Delicias, en el Departamento de Putumayo, el día 30 de agosto de 1996” (parte resolutiva del fallo, folio 99).

Régimen de responsabilidad aplicado en el caso concreto

En la sentencia, en lo que concierne a la imputación jurídica contra la demandada se consideró lo siguiente:

“La Sala llega a la conclusión que las entidades aquí demandadas son responsables patrimonialmente de los daños causados a Libardo Ibáñez Muñoz y a su familia, a Duverney Guzmán Escudero y a su familia y Libaniel Beltrán Figueroa y familia, con fundamento en la indiscutible posición de garante institucional que residía en dicha entidades y como consecuencia directa de la creación de la situación objetiva de riesg, ya que como se dijo atrás, estaba llamado a evitar los riesgos, debilidades y fallas que se cometieron en la Base Militar de Las Delicias, que permitió el ataque guerrillero, con el resultado funesto y desafortunado para las familias del demandante y todos los que resultaron víctimas del mismo, quienes debieron ser amparados como ciudadanos-soldados en sus derechos fundamentales y humanos. Fue, por lo tanto, la omisión protuberante, ostensible grave e inconcebible del Estado de la que se desprende la responsabilidad por el resultado dañoso de los demandantes, quien estaba en la obligación de ofrecer, por lo menos, una intervención proporcionada y adecuada a las circunstancias riesgosas creadas por el mismo, como se constató al afirmarse la inconveniencia de la existencia en ese lugar de la Base Militar” (folio 76 de la providencia).

De acuerdo con la anterior conclusión, debo manifestar que suscribí la sentencia bajo el entendimiento que el título aplicado en el caso concreto fue el de falla del servicio. En efecto, los informes de carácter técnico de las fuerzas militares permitieron a la Sala inferir que se había vulnerado el deber de protección y seguridad que la institución militar tenía con los soldados víctimas de la toma subversiva de Las Delicias, ocurrida entre el 30 y 31 de agosto de 1996.

El fundamento probatorio del caso se encuentra establecido, principalmente, en el informe preliminar del Mayor General Alfredo García R. y en el “Caso táctico NR. 001 de 1996”, que obran en la investigación preliminar de las Fuerzas Militares, en los que se evidenciaron, por lo menos, 17 errores de ese carácter, en la defensa de esa unidad militar, entre los cuales cabe destacar:

“a) La infraestructura organizacional, la escasez de medios, las distancias y las condiciones geográficas del CUS [Comando Unificado del Sur], como organización militar, en las actuales circunstancias de guerra, no le permiten ejercer el mando en la forma que se requiere.

(…)

d) La ubicación y la misión de la base no justificaba su permanencia, como tampoco sus resultados operacionales.

(…)

f) No existía disponibilidad a nivel de Unidad Operativa Mayor (CUS), de una reserva para el empleo inmediato.

g) El CUS como Unidad Operativa Mayor, no dispone de una infraestructura de Inteligencia ni de apoyo aerotáctico para su empleo operacional.

(…)

ñ) Lo que se pudo aclarar con el personal era que en la base se vivía una situación totalmente administrativa. Las actividades eran apoyadas por un “Oficial de vivac”. Las instalaciones daban la sensación de una organización completamente administrativa menos la de una situación de combate.

o) Durante los cuatro días previos al ataque no se realizó ninguna actividad de tipo operacional, tales (sic) como: Censo de moradores, patrullajes perimétricos, reconocimiento y ubicación de puntos críticos, instalación de puestos avanzados de combate, instalación de alarmas y alerta temprana, instalación de trampas y ardides, descubiertas…” (folios 44 y 45 del proyecto).

El mencionado informe llevó a que, el 31 de agosto de 1998, la Procuraduría General de la Nación ordenara la separación absoluta del Brigadier General de Infantería de Marina y del Teniente Coronel del Ejército al mando del Comando Unificado del Sur y del Batallón de Infantería de Selva N° 49, respectivamente, encargados de la unidad militar atacada para la época de los hechos, por incumplimiento de sus deberes para con las Fuerzas Militares, de conformidad con lo establecido en el Decreto 085 de 1989.

Sin duda, ante el panorama establecido en esa unidad militar era necesario declarar una falla del servicio probada, toda vez que las situaciones acreditadas en el proceso llevaron a deducir graves omisiones en el deber de protección de la vida e integridad personal de quienes se encontraban en esa base militar.

Debo señalar, en todo caso, que la declaración de responsabilidad patrimonial se circunscribe a lo acontecido en el lugar y fecha descritos, por lo que mal podría caerse en generalizaciones y equívocos, como sería el de enjuiciar la conducción de operaciones de guerra por parte de las fuerzas militares en el conflicto armado interno, más aún cuando ha transcurrido un lapso superior a una década de la ocurrencia de los hechos objeto de la sentencia y las circunstancias de esa confrontación se han transformado radicalmente. Pero acaso lo decisivo en este aspecto, es que la cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado, consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, se orienta al resarcimiento de las víctimas de daños antijurídicos imputables al Estado y no a otro tipo de fines estatales, que competen de manera exclusiva a otras ramas del poder público.

En esa perspectiva, el problema jurídico que abordó la Sala, se contrajo a determinar si se dio una omisión por parte de la fuerza pública que posibilitó la materialización del daño reclamado, consistente en la muerte del soldado Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones a los soldados Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa. Es decir, que la imputación fáctica contenida en el libelo demandatorio se dirigió a censurar la omisión en la que incurrió la demandada, que permitió que se concretara el daño antijurídico. Sobre el particular, y en relación con la figura de la comisión por omisión en materia de responsabilidad de la administración pública, la doctrina con excelente sindéresis ha precisado:

“Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoración normativas, para imputar el resultado.

Ahora bien, frente a la posibilidad de emplear la posición de garante, como elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado:

“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hech––.

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida

De otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, acerca del contenido y alcance de la mencionada institución ha sostenido, en sentencia de unificación de jurisprudencia, lo siguiente:

“(…) En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal. Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio. En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho.

Desde esa perspectiva, la posición de garante se erige como uno de los ejes basilares sobre los cuales se edifica el concepto de imputación fáctica, puesto que a partir del conjunto de principios establecidos en el artículo 1º de la Constitución Política, se hace responsable, desde diversas perspectivas jurídicas (penal, disciplinaria, patrimonial, etc.) a la persona que con su omisión ha facilitado la producción del daño, lo que desvirtúa en el plano jurídico el principio causal según el cual a partir de la omisión no se deriva nad. En ese contexto, la posibilidad de atribuir resultados o daños, con base en un criterio normativo - jurídico, no es otra cosa distinta que la reivindicación de la multiplicidad de valores y principios jurídicos sobre los que se basamenta el Estado Colombiano, es decir, como un Estado Social de Derecho, en el cual los asociados no solo se benefician de una gama de derechos y garantías, sino que, de igual manera, se encuentran conminados al cumplimiento de una serie de deberes (v.gr. principio de solidaridad, de dignidad humana, de tolerancia, etc.) sin los cuales la sociedad no podría funciona.

No se trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento al Estado, en los términos de la relatividad de la falla del servicio, sino que, en el caso concreto, se infiere que la administración pública tenía conocimiento de la situación y no adoptó las medidas necesarias para proteger la integridad personal del soldado lesionado. La Sala, al respecto, ha señalado:

“No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance.

Como se aprecia, la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública al momento de producción del daño.

En el caso concreto estoy de acuerdo con que se declare la ocurrencia de una falla del servicio, ya que de la valoración en conjunto de las pruebas que obran en el proceso, aparece clara su configuración; no se trata de la atribución de un genérico y abstracto deber de protección sino de su grave incumplimiento, por parte de la administración, respecto de quienes se encontraban en esa unidad militar al momento del ataque armado.

Por último, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, condición de la víctima del daño antijurídico en el presente proceso, la Sección Tercera de esta Corporación, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma, como sucede en el proveído frente al cual aclaró mi voto.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección, ha puntualizad:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas pública

; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligroso

; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada.

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Corresponde al juez, entonces, establecer si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación mencionados. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

Así mismo, se ha reiterado, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, al doblegar su voluntad, en ambos casos, y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación.

En cuanto al perjuicio fisiológico

En el proveído, en cuanto concierne a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, se consignó lo siguiente:

“Como en el presente caso se solicitó que se indemnizara el perjuicio fisiológico causado como consecuencia de las lesiones sufridas por los soldados Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa la prueba testimonial permite demostrar que tanto el soldado Duverney Guzmán Escudero , como Libaniel Beltrán Figueroa, sufrieron profundas alteraciones , especialmente Libaniel no sólo como consecuencia de la incapacidad dictaminada, sino esencialmente por los rigores que la guerra imprime en la vida de la persona que por su extracción social , condiciones de vida y expectativas de progreso personal han visto limitadas y restringidas sus respectivas esferas de desenvolvimiento social, llo que lleva a que se revela, como se deduce de la prueba testimonial , en la presencia de un trauma sicológico que perturba el despliegue de las actividades que ordinariamente realicen los mencionados soldados.

(…)

En el presente caso, debe distinguirse el alcance de la alteración es graves a las condiciones de existencia en relación con cada una de las víctimas.

(…)

“En cuanto a Duverney Guzmán Escudero, es indiscutible que lo ocurrido en la toma de Las Delicias en el año 1996 le causó a Omar León Molina Castro un perjuicio fisiológico, en atención a los efectos que se derivan de la depresión, de la frustración o de la privación de los placeres de la vida tal como lo señala el precedente de la Sala…

(…)

“En cuanto a Libaniel Beltrán Figueroa, es indiscutible que lo ocurrido en la toma de Las Delicias en el año 1996 le causó a Omar León Molina Castro un perjuicio fisiológico, en atención a los efectos que se derivan de la depresión, de la frustración o de la privación de los placeres de la vida tal como lo señala el precedente de la Sala…” (folios 89 y 92 de la providencia).

Los motivos que me llevan a aclarar el voto guardan relación con mi posición frente al denominado el daño a la vida de relación y la inconveniencia de su aplicación en la jurisprudencia de la Sala, dada su ambigüedad, como lo demuestra el caso concreto que trata la sentencia, así como la confusión que se ha generado con la alteración a las condiciones de existencia.

En la providencia se entroniza la confusión existente en los tipos de daño inmateriales denominados “alteración grave a las condiciones de existencia” y “perjuicio fisiológico”. A mi modo de ver se incurre en un yerro en cuanto se identifica al “perjuicio fisiológico o daño a la salud” como una expresión de la categoría “alteración a las condiciones de existencia”. Aunado a lo anterior, existe una contradicción insalvable en las afirmaciones contenidas en la sentencia, pues se reconoce autonomía e independencia al denominado “perjuicio fisiológico”, es decir el derivado de lesiones a la integridad psicofísica, pero, a continuación, se recoge esa individualidad para reiterar el criterio jurisprudencial actual según el cual la “alteración grave a las condiciones de existencia” engloba todos los perjuicios inmateriales distintos o disímiles al daño moral. La confusión no podía ser mayor.

En ese orden de ideas, con las afirmaciones contenidas en la sentencia se agrava aún más la dificultad que existe en Colombia para determinar cuáles son los perjuicios inmateriales resarcibles –diferentes al daño moral–, pues no se define con claridad: i) si se indemniza el daño por sí mismo o lo que la doctrina denomina el “daño evento”, o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese daño “daño consecuencia”, ii) cuáles son los bienes, derechos o intereses legítimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y, por lo tanto, que ostentan el carácter de indemnizables, y iii) si el daño derivado de lesiones psicofísicas es posible resarcirlo a través de criterios objetivos y que contengan estándares que garanticen el principio de igualdad, toda vez que frente a una misma lesión podría eventualmente declararse una idéntica o similar reparación.  

Así las cosas, con la aserción contenida en la sentencia según la cual la expresión perjuicios fisiológicos debe entenderse incluida en la que ha señalado la posición mayoritaria de la Sala como “alteración de las condiciones de existencia” genera una mayor problemática en el manejo de la tipología del perjuicio inmaterial, pues nada más alejado a la realidad entender que el perjuicio fisiológico, daño biológico o a la salud es una expresión de la mencionada categoría. En mi criterio, muy respetuosamente, desde luego, con lo decidido, se entronizó la entropía en materia de ontología jurídica, cuando no se distingue que la alteración de las condiciones de existencia no es ni perjuicio moral, ni fisiológico, sino una entidad con autonomía que no ampara o protege la órbita interna o afectiva de la persona, como tampoco su integridad psicofísica o derecho a la salud, sino otra órbita de intereses legítimos que son relevantes para la responsabilidad.

Al respecto, la doctrina ha señalado:

“Este daño no puede confundirse con el perjuicio moral, pues su naturaleza y estructura son en esencia diferentes, el tratadista Juan Carlos Henao ha señalado: “Esta noción, que puede ser definida según el profesor Chapus  como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”⁷¹.  “También, por fuera de la hipótesis de la muerte de una persona, el juez reconoce la existencia de las alteraciones, cuando una enfermedad de un ser próximo cambia la vida de la otra persona.  Es el caso por ejemplo del fallo Pol, en el cual el juez condenó a indemnizar por las alteraciones de las condiciones de existencia que se presentan para un padre cuya hija quedó paralítica.⁷⁶  “En lo atinente a la relación con el perjuicio moral, se puede afirmar que en el derecho francés las “alteraciones en las condiciones de existencia” no genera doble indemnización con el perjuicio moral...  Igual ocurre cuando el juez francés, en varias ocasiones ordena indemnizar por separado las alteraciones en las condiciones de existencia y otra clase de perjuicio extrapatrimonial que, sin ser denominado moral, se repara de manera independiente... Perjuicio moral y alteraciones en las condiciones de existencia son, entonces, en derecho francés, rubros del perjuicio que no son ni sinónimos ni expresan el mismo daño.  El objeto de su indemnización es independiente: mediante la figura de las alteraciones en las condiciones de existencia el juez francés indemniza una “modificación anormal dada al curso normal de existencia del demandante”, en tanto que mediante el daño moral se indemniza el sufrimiento producido por hecho dañino.

“En síntesis, para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece.

De otro lado, en proveído del 9 de mayo de 201, la Subsección C de esta Sección señaló que “el daño a la salud” reviste autonomía para la indemnización de perjuicios provenientes de la lesión a la integridad psicofísica, pues se trata de un tipo de daño que gana concreción, objetividad y razonabilidad respecto de las categorías abiertas que son prohijadas por el criterio mayoritario contenido en la providencia de la referencia (v.gr. alteración a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación). En el citado pronunciamiento se discurrió así:

“En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantizaría un resarcimiento equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, se deja abierta la posibilidad de que los jueces reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación estricta del paradigma que aquí se defiende, garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.  

“Así las cosas, la jurisprudencia nacional ha restringido la posibilidad de indemnizar daños en sí mismos, para concentrarse en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadena el daño, circunstancia que limita ampliamente la reparación integral de todos los derechos, bienes o intereses constitucional o legalmente protegidos y, de manera adicional, radica un problema de tipo lógico y práctico, en tanto puede conllevar a que ciertos perjuicios que pertenecen a la órbita interna del sujeto queden por fuera de la tutela judicial.

“De otra parte, no se trata de una reparación arbitraria e indefinida del daño, sino que atiende a la necesidad de indemnizar de forma autónoma e independiente, las diversas afecciones que sufre la persona frente a la concreción del daño antijurídico, de tal forma que se repare de manera integral el perjuicio, con fundamento no en los efectos externos o que se pueden exteriorizar a causa del hecho dañoso, sino con el criterio de que se indemnicen todas las lesiones que sean irrogadas a bienes o derechos, lo que refleja una mejor concepción del Estado Social de Derecho, en el cual el ser humano y las garantías de las que es titular son el fin último del ejercicio del poder público y la razón de ser de la organización estatal.

“Por lo anterior, y de conformidad con el acta de la junta médica laboral, en la que  consta la amputación de la pierna derecha con conservación de la rodilla realizada a Antonio José Vigoya Giraldo, se hace evidente el daño a la salud,  por el cual se le reconocerá por este concepto el valor de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

Así las cosas, me aparto de los señalamientos contenidos en el proveído como quiera que no obstante reconocer en un primer instante la importancia del “daño fisiológico o a la salud” a la hora de reparar lesiones psicofísicas de la víctima, en un giro copernicano se señaló que ese importante perjuicio hace parte de la alteración a las condiciones de existencia, criterio jurisprudencial que no comparto en lo absoluto porque trastoca el universo jurídico de los bienes resarcibles y la importancia de reparar el daño a partir de criterios o estándares objetivos y razonables que permitan garantizar los principios de igualdad material y de dignidad humana de las personas que reclaman la indemnización derivada afectaciones al derecho a la salud.  

Entonces, en mi criterio, es necesario regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que sería el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 200–, ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia.

El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 200–, en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.  

En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (artículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima.

Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.

La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñara y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños sufrió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991, en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organización estatal.   

En efecto, así se anticipó la Corte Suprema de Justicia durante el período de la corte de oro, cuando reflexionó en los siguientes términos:

“Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros años de este siglo: “El mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daños, es entre todos los temas jurídicos, el que siente más que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionarse a las necesidades morales y económicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del resarcimiento debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos…

“Ese movimiento profundo de las ideas en los últimos años, tiende a ampliar aun más el concepto fundamental de la responsabilidad, para así sancionar hechos lesivos del interés de terceros que antes no generaban reparación. Dada la complejidad de la vida social moderna y el desigual poderío de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que la doctrina contemporánea preconice un análisis más hondo y sutil de las ideas de causa y daño…

Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daños ha tenido transformaciones de diversa índole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad.  De otro lado, lo que podría denominarse como la “constitucionalización del derecho de daños”, lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricación entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antaño en el código civil.

En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (art. 16 ley 446 de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (art. 8 ley 153 de 1887); por ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derech–.

Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspecto problemático sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual –civil y del Estado– consiste en el diseño del sistema idóneo de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado. La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similare.  

Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”, esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿Se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuál orientación tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relación con la reparación del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos?  

Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posición en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenéutico e interpretativo a partir del análisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parámetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparación integral.  

En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los  de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Código Civil), así como los inmateriales, género éste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno.

En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección Tercera puntualizó lo siguiente:

“el PERJUICIO FISIOLOGICO o A LA VIDA DE RELACION, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar "...otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia...... A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido.  Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO…”

    

Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto lo que se trascribe a continuació:

“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d´agrément), loss ofamenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italian.

“La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”  

“2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”.  El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer

“Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

“3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

“(...)

“5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”.

Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Sección Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extens:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesión física o corporal.  Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización.  En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.  

“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal.  De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física––  Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

“Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras.  Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere.  Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa.  No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.  Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo.  Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado.  Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.

“En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima - daño moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión - daño material –, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”  

“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada.  No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.  Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado

“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean.  Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo.  En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

“Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible.  Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.” (Cursivas del original - negrillas adicionales).

Por último, en recientes pronunciamiento– del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para designar ese “específico” perjuicio que desde el año 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no sólo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes, derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, exp. 11842, ya trascrita.     

En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, se sostuvo:

“A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación”

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política.

“En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.”

“Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

“Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece.

“Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d'éxistenc pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral.

“El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.

“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario. (negrillas y cursivas del original - subrayado adicional).

Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesión a la integridad corporal del sujeto –daño evento– (artículo 49 C.P. derecho a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la vida de relación).

Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia –entendiéndolos como perjuicios de índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula–, ha limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material –es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables–. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, teóricamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no sólo indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.

No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívocas, lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades como por ejemplo el haber decretado una grave alteración a las condiciones de existencia cuando el daño consistió en la pérdida de un testícul, sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, ya que la posibilidad de procreación se mantiene intacta al igual que la capacidad de interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esas circunstancias especiales, el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, sería el daño a la salud en la medida que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto.

En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d´agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d'existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazad.

Como se aprecia, el daño a la salu –denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico–, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las condiciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio de constatación y valuación objetiva como lo es aquél, fuera revestido por una condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos.

En efecto, la citada superposición de conceptos se desprende de manera palmaria en una sentencia proferida el 3 de julio de 199, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 199, proveído en el que el tribunal a quo puntualizó lo siguiente:

“8. El daño especial.

“8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a. El daño personal especial debido “al perjuicio sufrido… en su vida de relación social y personal, por efecto de la grave invalidez…” b. Los “perjuicios estéticos” y el “daño corporal especial” debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daños deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el “préjudice d´agrément” de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daños moral subjetivo, materiales y fisiológico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del ser humano: a.- El moral subjetivo o “Pretium doloris”, trata de mitigar la aflicción, la tristeza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano, etc., b.- El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían en lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido., c.- El fisiológico, que pretende darle oportunidad a una persona como… que ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de la vida”, de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer…

“(…) La parálisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor lo priva de los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta, bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y otras actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000 gramos de oro fino.”

Como se aprecia, el equívoco en la determinación del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiológico o biológico), operó en una traspolación jurídica del derecho francés e italiano al ámbito nacional, pero se dejó de lado que en el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso concreto, de una multiplicidad de daños que pretenden cubrir las esferas del individuo afectadas con el mismo (v.gr. daño estético, daño sexual, alteración a las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otros), mientras que en el segundo, dada la redacción rígida del artículo 2059 del Código Civil de ese paí, el propósito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir más allá del simple reconocimiento del daño moral en cuanto se refiere al resarcimiento del daño no patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (préjudice d´agrément), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades.

Así se desprende de la misma jurisprudencia Italiana –supuestamente a partir de la cual se adoptó el concepto de daño a la vida de relación–, en la que se hace una clara diferencia entre el perjuicio biológico (fisiológico), el daño moral, y el daño existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de diciembre de 2007, proferida por la Corte Suprema de Casación de ese país, en la que se puntualizó:

“(…) 3) La categoría del daño no patrimonial se articula a su vez en un subsistema compuesto del daño biológico en estricto sentido, del daño existencial, y del daño moral subjetivo.

“4) El daño biológico y el daño existencial tienen una morfología homogénea, entrañan internamente una lesión de carácter constitucional, la primera referida a la salud, y la segunda constituida por “valores/intereses constitucionalmente protegidos….

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud (fisiológico o biológico), pero con su contenido y alcance primigenio, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se desdibujó su verdadero y real propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativo.

Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico - legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución....

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto desechado y obsoleto por la doctrina y jurisprudencia Italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico –relacionado con la órbita psicofísica del individuo– y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros, sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización.

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, nunca podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo e inequitativo –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. A contrario sensu, el daño a la salud, gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonia.   

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntic.

Así las cosas, resulta pertinente que la Sección Tercera delimite y sistematice los distintos perjuicios inmateriales distintos al moral, con miras a dotar de seguridad jurídica a la comunidad y, principalmente, para estructurar criterios de resarcimiento fundamentados en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización.

En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corpora––. No resulta pertinente suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico de su nominación, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.    

Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el daño no provenga de la lesión psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia contencioso administrativa avanzara hacia una indemnización de los bienes, derechos o intereses legítimos que tengan un reconocimiento y  protección constitucional, de manera autónoma e independiente, sin arribar el extremo de reconducirlos a su unificación en una única categoría (v.gr. como la de daño existencial o daño a la vida de relación), sino que sean analizados, valorados y cuantificados en cuanto a su dimensión (v.gr. el daño al buen nombre, a la honra o al honor), por cuanto constituyen daños indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxime si los conceptos de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, dada su ambivalencia, ambigüedad y conceptualización equívoca, generan varios problemas en la definición y tasación de los perjuicios que dicen comprender o abarcar.

En efecto, una criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento forzado, por sí mismo, no genera indemnización y reparación integral del daño, salvo que la persona demandante logre acreditar de manera plena, que padeció una consecuencia económica o material a causa esa diáspora a la que se vio conminada por grupos al margen de la ley o por el Estado. En consecuencia, desde este supuesto, y en esa lógica que no comparto, si el individuo víctima del desplazamiento no se viera afectado económicamente por las consecuencias del mismo, no sería beneficiario de la indemnización, conclusión que desde mi punto de vista es inaceptable.

El anterior ejemplo extraído de la experiencia, sirve de apoyo para reflejar lo que se pretende poner a consideración a través de esta postura, esto es, la necesidad de que se repare el perjuicio en atención a la lesión de bienes jurídicos, más no a la consecuencia externa, física, o material que acarrea el daño. En otros términos, el juez debe indemnizar a través de un criterio que permita reparar todas aquellas lesiones o trasgresiones con que se vea afectada la persona o el sujeto, de manera autónoma e independiente, sin que sea válido exigir, previa la reparación del daño, la verificación consecuencial de los efectos que produce el mismo en el mundo exterior (que puede ser un perjuicio interior pero que se traduzca o refleje exteriormente), para luego ser indemnizado mediante la aplicación de un concepto genérico que pretende englobar todos los bienes jurídicos de los cuales es titular la persona humana.

Desde esa perspectiva, se itera, el daño a la salud comprendería toda la órbita psicofísica del sujeto (daño corporal, daño sexual, daño psicológico, alteración o pérdidas anatómicas o funcionales, etc.), mientras que los demás derechos o bienes jurídicos en un criterio dinámico del daño adquirirían un escenario autónomo en donde el juez en cada caso concreto deberá valorar si el perjuicio está acreditado y si reviste la suficiente entidad para su reparación y resarcimiento, es decir, que no constituya un daño irrelevante. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización individual y autónoma (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros).

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud (v.gr. el daño existencial del derecho italiano) que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En conclusión, los conceptos de daño a la vida de relación adoptado a partir del año 2000, y modificado por el de alteración a las condiciones de existencia desde el año 2007, no los comparto, puesto que tales aserciones, de conformidad con las anteriores razones, no se acompasan con los lineamientos modernos que se asumen frente a la reparación del daño, esto es, con una tipología del perjuicio que reconozca que el ser humano se integra por una multiplicidad de derechos, bienes e intereses legítimos, en donde se conjugan aspectos físicos, psíquicos, morales, afectivos, de integridad emocional y social, así como relativos a la existencia espacio temporal, en sí misma.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se ha venido abordando el análisis de los llamados daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, en el ámbito de la jurisprudencia contencioso administrativa, conceptos que como lo he precisado en estas líneas deben ser confinados del ámbito indemnizatorio del perjuicio no patrimonial, para darle paso a categorías o voces que reflejen un manejo más apropiado de los bienes, derechos e intereses legítimos a ser resarcidos desde una perspectiva objetiva (con una comprensión estática y dinámica de las consecuencias del daño), que permita dotar al sistema de equidad y, por sobre todo, garantizar en cada caso concreto los principios de igualdad material y de dignidad human.  

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO

Fecha ut supra