Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13090 de 2002

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y PARENTESCO - Diferencias probatorias / DIFERENCIAS ENTRE LEGITIMACION EN LA CAUSA Y PARENTESCO / PRESUNCION DE DAMNIFICADO - Con la demostración del estado civil se infiere el daño / ESTADO DE DAMNIFICADO - Se establece probando del daño

Para la Sala existe diferencia entre la legitimación en la causa y la prueba del parentesco; por ello hará las siguientes precisiones. El ordenamiento contencioso administrativo (art 86 C. C. A.) en materia de la acción de reparación directa, otorga el derecho de acción a la persona interesada  y no condiciona su ejercicio a la demostración con la presentación de la demanda, de su real interés porque éste es objeto de probanza en juicio. No se puede confundir la prueba del estado civil con la de la legitimación material en la causa. Cuando la jurisprudencia partió de la prueba del estado civil para deducir, judicialmente, que una persona está legitimada materialmente por activa, lo ha hecho porque infiere o deduce de la prueba del estado civil el estado de damnificado del demandante, porque con la prueba del estado civil se puede colegir el dolor moral, hay veces. Por ello cuando el demandante no acredita el parentesco - relación jurídica civil -  el juzgador no puede inferir el dolor, en ciertas oportunidades, y por consiguiente es indispensable demostrarlo y comprobándolo prueba el estado de damnificado y a su vez la legitimación material en la causa - situación jurídica de hecho -. Entonces puede concluirse que con la demostración del estado civil se infiere el daño (presunción de damnificado) y probando el daño se demuestra el estado de damnificado.

REGISTRO CIVIL - Los certificados no tienen que contener las firmas de las personas que los asientan. Los errores mecanográficos de fechas de nacimiento no alcanzan a enervar el parentesco entre la víctima directa y sus parientes / REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CERTIFICADOS DEL REGISTRO CIVIL - Alcances probatorios

Cabe precisar que carece de sustento jurídico el ataque de la demandada en relación a que los certificados de los registros civiles de nacimiento adjuntados con la demanda no contienen firmas de las personas que los asientan por lo siguiente. De conformidad con las normas sobre registro del estado civil de las personas los certificados se expiden, con la finalidad de demostrar el parentesco, y se elaboran con base en los registros civiles. Por tanto aquellos no tienen que contener las firmas de las personas que los asientan.  (Decreto ley 1.260 de 1979 artículo 115). Asimismo, en relación con las inconsistencias que según la demanda se presentan en los registros civiles de algunos demandantes, se observa: En el caso de Martha Mesa Correa carece de sustento fáctico y probatorio lo dicho por la Nación, toda vez que tanto en la copia del registro civil de nacimiento como en el registro civil de nacimiento de esta persona figura como fecha de nacimiento el día 18 de junio de 1960. Y aunque en la copia del registro civil de nacimiento figura como fecha de inscripción el día 15 de mayo de 1960, en el registro civil figura como fecha de asentamiento el día 15 de mayo de 1961. Sin que dicho error mecanográfico en la copia del registro tenga la viabilidad de enervar el parentesco entre el occiso y su hermana Martha Lucía. Respecto a la diferencia de fecha de nacimiento de Germán Mesa Correa no es cierta porque igualmente, que en el anterior caso, la copia del registro civil de nacimiento como en el registro civil aportado, figura como fecha el día 6 de octubre de 1966, y que en relación con Doris Mesa Correa si bien es cierto que tanto en la copia del registro como en el registro figuran fechas distintas de nacimiento - 1° de MAYO de 1968 y 1° de MARZO de 1968 tal diferencia no desvirtúa otro hecho como es su calidad de hermana, respecto de Germán Mesa. Por lo tanto se demostró que las conclusiones del Tribunal relativas a que los demandantes no acreditaron las relaciones de parentesco afirmadas en la demanda no son reales.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - En vigencia de la Constitución de 1991 nace el daño antijurídico que le sea imputable o por acción o por omisión según el artículo 90 de la Constitución Política / FALLA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE - Inexistencia en muerte de militar por ahogamiento en río cuando se realizaba un operativo de vigilancia.  No son aplicables las normas del Código de Comercio

El Consejo de Estado recalca que en vigencia de la Constitución de 1991 la responsabilidad del Estado nace del daño antijurídico que le sea imputable, o por acción o por omisión, como lo prevé el artículo 90 constitucional. Así, en primer lugar, la ACCIÓN que cause el daño antijurídico puede ser de cualquiera naturaleza porque la Carta Fundamental no la cualifica ni de irregular ni de regular y, en segundo lugar, la OMISIÓN que lo produce se finca siempre en la conducta subjetiva negativa del Estado, cuando éste deja de hacer lo impuesto por la Constitución, la Ley y el Reglamento o que por obligación le corresponde.  De los hechos probados no se deduce que la muerte del Subteniente  acaeció por irregularidades administrativas.  La Sala encuentra que los reproches jurídicos del demandante, de violación por parte de la Nación Colombiana a normas especiales sobre transporte, no son ordenamiento legal aplicable al caso porque la transportación de que fue objeto el Subteniente se enmarcó dentro de un operativo de vigilancia Estatal por el río Gamués, comprendido dentro de una misión oficial en la que dicho Agente tenía ese grado oficial y prestaba servicios al mismo Estado; no se trató ni de un contrato de comercio de transporte (oneroso), ni benévolo ni tampoco como accesorio dentro de un contrato de trabajo (arts. 981 y 995 del Código de comercio).  El punto jurídico discutido es que el Estado puede responder cuando en misión del servicio, y por fallas imputables a él, sus agentes perecen por naufragio de la embarcación con la cual se realiza el operativo.  La relación entre la Nación y el Agente en misión del servicio no es la de transportador – pasajero.  Por ello no es aplicable el artículo 1.003 del Código de Comercio que alude a la responsabilidad del transportador. La transportación de que fue objeto el subteniente Germán Mesa Correa, como se anotó, la realizó el Estado en un operativo de vigilancia Estatal en el cual dicho subteniente era parte del mismo operativo; en ese momento el Estado como persona jurídica conducía todos sus elementos humanos y logísticos, como unidad, no a título diferenciado, de él como transportador y de los agentes y medios materiales de operativo como objetos transportados. Por ello tampoco es aplicable el artículo 1.880 del Código de Comercio, toda vez que además, de poderse estudiar hipotéticamente el caso  bajo la responsabilidad del transportador, de su contenido y de su ubicación dentro de la regulación mercantil se evidencia que tal artículo se refiere al transporte mercantil y además al aéreo de pasajeros y no al fluvial; establece la responsabilidad del transportador en caso de muerte o lesión del pasajero en caso de producirse a bordo de una "aeronave" o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, obviamente referidas a la aeronavegabilidad.

RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL - Definición y elementos.

En relación con la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas (vehículos automotores, aéreos, marítimos o fluviales, entre otros) ha aplicado diversos tipos de responsabilidad, desde la presunción de responsabilidad, la falla probada y presunta y el riesgo, régimen este último de responsabilidad objetiva que descarta la mención de la llamada "presunción de responsabilidad" por cuanto por la denominación de este régimen, por su contenido, sugiere equivocadamente que todos los elementos de responsabilidad se presumen. El régimen objetivo de responsabilidad "por riesgo" (sin irregularidad de conducta) se deriva, entre otros, del ejercicio o de la estructura de instrumentos (lanchas, botes etc) dedicados a actividades peligrosas, y tiene como factor de imputación el riesgo que excede los inconvenientes a la prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los administrados o los integrantes de un grupo en igualdad de condiciones. Por consiguiente, en aquellos casos en que se prueba que el Estado genera ese tipo de actividad debe soportar patrimonialmente las consecuencias del hecho lesivo siempre y cuando se demuestren además los otros elementos, como son el daño y el nexo de causalidad adecuado. El Estado sólo podrá exonerarse cuando demuestre causa extraña (fuerza mayor, o hecho exclusivo o del tercero o de la víctima) que rompa el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de riesgo, porque fue eficiente y determinante. Partiendo de la clarificación de las circunstancias especiales del caso, se enunciarán los elementos que deben demostrarse en el régimen de responsabilidad por riesgo.  En relación con el hecho dañador al demandante le basta demostrar la ocurrencia del hecho vinculado al ejercicio de la actividad peligrosa por el Estado; no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del demandado, como sí ocurre en el régimen de responsabilidad por falla probada; por esto mismo el demandado no se exculpa demostrando diligencia y cuidado. En cuanto al daño el actor sólo debe demostrar o la existencia de un daño o el hecho del cual se presume, según el caso, y que reúna las siguientes características: que sea cierto, particular y que recaiga o sobre una situación que esté protegida jurídicamente. Y frente al último elemento, nexo de causalidad el accionante debe probar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada y probada contra el Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho el legislador infiera su causalidad, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante.  La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por sí mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado.

RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL - Aplicación en muerte de Subteniente por ahogamiento en río durante operativo de vigilancia estatal / AHOGAMIENTO  DE MILITAR - En operativo de vigilancia estatal que implicó movilización fluvial

Cabe destacar que este caso, en cuanto a las imputaciones fácticas por riesgo (sin cualificación de la conducta subjetiva), están referidas a la muerte por ahogamiento de un Subteniente en misión de vigilancia oficial del Río Gamués, cuando el bote en que navegaba, con la compañía "El Cóndor", naufragó, a las siete y cuarenta y cinco horas de la noche, cuando se estrelló con un tronco que bajaba por la corriente. Los hechos aducidos en la demanda indican que el riesgo que se imputó a la Nación no se concretó en la actividad militar de combate o de defensa que asumió a voluntad del Subteniente... sino el proveniente de la ACTIVIDAD peligrosa por la movilización fluvial en un bote. Es sabido que ese tipo de actividad si bien ha servido al hombre para la movilización más rápida y para lograr comunicación cuando no existe otro medio, para cruzar de la zona terrestre intermediada por agua, o por que se opta por él entre otros medios, igualmente su ejercicio crea un riesgo no sólo por la estructura del instrumento sino además por la utilización en otro elemento físico como es el agua, que responde a componentes que no son manejables siempre por la fuerza del hombre.

FUERZA MAYOR - Causal de exoneración en la teoría del riesgo excepcional.  Inexistencia

El demandado a título de defensa adujo en la contestación de la demanda un hecho que en su criterio constituye causa extraña por fuerza mayor (aunque la denominó caso fortuito) consistente en el hecho exterior a la actividad peligrosa realizada por el Estado (movilización fluvial de agentes) como fue la colisión del bote con un tronco que bajaba por la corriente; con tal defensa pretende desvirtuar la imputabilidad del daño al Estado, por rompimiento del nexo causal.  Observa la Sala que la Nación en dicha defensa se limitó a alegar la causa del hecho externo (presencia del tronco por la corriente y fuertes corrientes del río) pero aunque comprobó la presencia del tronco no indicó en la demanda ni tampoco probó dentro del juicio que ese hecho externo EN SU EFECTO se hizo irresistible e imprevisible para el Estado, el cual es indispensable para tener por probada la exonerante aducida, porque, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la fuerza mayor que exonera es sólo aquella que en su EFECTO se hace irresistible e imprevisible (vis major), es decir que genera imposibilidad absoluta; "la irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control". Por lo tanto la prueba relativa a la presencia de un tronco que bajaba por la corriente no se erige en demostrativa por si sola de la causa irresistible e imprevisible para el Estado, de imposibilidad manifiesta de impedir el naufragio. Se resalta que la fuerza mayor como exonerante no la constituye el simple hecho externo como causa, sino una cualidad que va más allá de este hecho, como es otro: el imposibilitante de detener los efectos dañinos.  Nota de Relatoría: Ver sentencias del 16 de marzo de 2000, Exp. 11670 y del 15 de junio de 2000.

PERJUICIOS MATERIALES - Son procedentes por muerte de hijo  mayor de 25 años si se prueba la ayuda y dependencia económica de los hijos frente a los padres / DAÑOS MATERIALES - Presunción judicial de ayuda económica de los hijos a los padres hasta los 25 años

La Sala si bien ha inferido, por las reglas de la experiencia humana, que el hijo mayor de 25 años, por lo general, forma su propio hogar o se independiza y por tanto utiliza sus ingresos para ello, también ha considerado que si se prueba la ayuda y dependencia económica de hijos frente a los padres es esta situación, y no la experiencia humana, la que debe tenerse en cuenta. Aunque en este caso es cierto Germán Mesa Correa tenía más de 25 años cuando murió también lo es que se acreditó en el juicio que él contribuía con su ingreso al sostenimiento de su familia.  La demanda sólo pidió indemnización por este concepto a favor de la madre del Subteniente.  Y aunque no se estableció mediante prueba directa en qué proporción Germán le brindaba ayuda, la Sala por indicios colige que esa ayuda era por 20 por ciento sobre los ingresos salariales y prestacionales del occiso.  Esto teniendo en cuenta lo siguiente:  que por la experiencia humana se sabe que en la colaboración económica nadie da más de lo que reserva para sí; que Germán residía al momento de su muerte en el Departamento de Putumayo y por consiguiente debía proveerse su sostenimiento y que ayudaba a su madre y a dos hermanas.  Partiendo de esa base es indispensable advertir que la indemnización comprenderá dos períodos, el primero vencido, que corre desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la sentencia y el segundo futuro o anticipado que va desde el día siguiente de la fecha de la sentencia, hasta la vida probable de la madre.  Se aplicarán las fórmulas de liquidación "histórica o consolidada" y "futura".  NOTA DE RELATORIA:  Ver sentencia del 24 de mayo del 2000 expediente 12019.  

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Acumulación de indemnizaciones y descuentos.  El daño debe ser indemnizado sólo una vez / ACUMULACION DE INDEMNIZACIONES - Descuentos por pagos anteriores / INDEMNIZACION PLENA Y DESCUENTOS POR PAGOS ANTERIORES - Rectificación jurisprudencial sobre la indemnización a forfait / INDEMNIZACION A FOR FAIT - Los pagos efectuados por este concepto se descuentan de la indemnización total. Rectificación jurisprudencial

La Sala últimamente ha reconsiderando la jurisprudencia sobre la indemnización plena y con ella el punto jurídico de la solución indemnizatoria del daño, advirtiendo que éste debe ser indemnizado sólo una vez, situación que implica que cuando quien debe indemnizar o un tercero, en su nombre o no, o por determinación legal solucionan parcial o totalmente la indemnización a que tiene derecho el acreedor, el pago efectuado debe imputarse con la finalidad de extinguir la obligación indemnizatoria según el caso, total o parcialmente. La Sala sostenía antes que si el Agente del Estado que fue víctima directa de un hecho lesivo o sus beneficiarios si aquel falleció, recibió la indemnización predeterminada por la legislación laboral u otra no había lugar a descuento de lo recibido cuando en el juicio de responsabilidad el juzgador liquidara los perjuicios causados con ocasión causal de la falla del servicio.  Pero hoy la Sala tiene criterio distinto: -En primer lugar, que la víctima directa o sus beneficiarios no sólo tienen derecho a la indemnización plena cuando el daño sea imputable a falla del servicio sino que también tienen derecho a la misma cuando la imputabilidad del daño provenga de una conducta de riesgo del demandado que exceda los inconvenientes inherentes al servicio - como se precisó antes.  -Y en segundo lugar, que la indemnización plena comprende desde la óptica de la víctima (Agente del Estado lesionado o beneficiarios, según su caso),  que todo daño antijurídico causado causalmente con ocasión de la conducta Estatal, deba satisfacerse totalmente. Ello implica que si  la víctima directa o la indirecta ha recibido suma que es imputable al hecho de lesión o de muerte, según el caso, la misma debe tenerse como pago o total o parcial, según el caso, del derecho indemnizatorio. Paulatinamente la Sala ha incursionado en la precisión de su jurisprudencia, dando unidad al "derecho de la indemnización" y a la "obligación de indemnización", ésta última cubierta o por obligado directo frente al daño o por un tercero, con su anuencia o no, o por determinación legal.  Y para ello ha tenido en cuenta, entre otros, el siguiente principio de legalidad: EL CÓDIGO CIVIL indica que el que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización y, además, que es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos (arts. 2.341 y 2.343).  También se encuentran los artículos 1.630 y 1631. Lo anterior significa que así pague el deudor o un tercero, con o sin su consentimiento, la obligación se extingue en cuanto a lo pagado.  Además el legislador ha tenido en cuenta esa regulación civil para informar algunas disposiciones como el artículo 1096 del Código de Comercio, el artículo 194 del Estatuto Financiero, Decreto Ley 633 de 1993.  Con base en dichas disposiciones la Sala ha hecho pronunciamientos que en cierta medida tienen que ver con el caso que se juzga, porque los pagos parciales hechos directamente por el obligado ha indemnizar plenamente, o por un tercero con su anuencia o no, se han imputado al pago de la indemnización. Nota de Relatoría: Ver sentencias expedidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: el día 11 de mayo de 1995. Expediente 10.176. Actor: Yomaira del Socorro Cadavid López y otros;  -del día 15 de noviembre de 1995. Expediente 10.808. Actor: Cecilia Corredor de Gregory y otros. -el día 10 de agosto de 2000. Ref. Expediente No. 11.519. Demandante: John Fabio Sánchez Marín y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Sentencia dictada el día 1 de junio de 2000. Referencia: Expediente N° 12990. Demandante: María Isabel Zapata Durango. Demandado: Departamento de Antioquia. Sentencia proferida el día 3 de octubre de 2002. Radicación número: 14.207 (3007)Actor: Juan Manuel Caro González . Demandado: NACIÓN - Fiscalía General de La Nación.

Sentencia 3090(13090) del 02/11/27, Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, Actor: AGUSTÍN MESA CASTELLANOS, Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL-

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 52001-23-31-000-1994-3090-01(13090)

Actor: AGUSTÍN MESA CASTELLANOS

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL-

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 15 de noviembre de 1996, por medio de la cual resolvió:

"PRIMERO. Denegar las súplicas de la demanda presentada por Agustín Mesa Castellanos, Adela Correa de Mesa, Gilma del Carmen Mesa, Martha Lucía Mesa, Olga Mesa e Inés Mesa, frente a la Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

SEGUNDO. Costas a cargo de los demandantes. Tásense" (fols. 158 a 176 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

1. Actuación en la primera instancia.

1. DEMANDA:

La presentaron el día 24 de noviembre de 1994 los señores Agustín Mesa Castellanos, Adela Correa de Mesa, Gilma del Carmen, Martha Lucía, Olga, Hernán, Doris e Inés Mesa Correa, y la dirigieron contra la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional).

a. PRETENSIONES.

"PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte de Germán Mesa Correa, cuando se ahogó en aguas del río Guamués (Putumayo) en hechos ocurridos el día 27 de noviembre de 992.

SEGUNDA. Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de La República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia:

1. A Agustín Mesa Castellanos y Adela Correa de Mesa, mi (1.000) gramos de oro fino para cada uno en su condición de padres de la víctima.

2. Para Gilma del Carmen, Martha Lucía, Olga, Hernán, Doris e Inés Mesa Correa, quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno en su condición de hermanos de la víctima.

TERCERA. Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), a pagar a favor de Adela Correa de Mesa, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hijo Germán Mesa Correa, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:

1. Un salario de ciento veintitrés mil cuatrocientos ($123.400.oo) pesos mensuales que ganaba la víctima como subteniente del Ejército Nacional, más un veinticinco (25%) por ciento de prestaciones sociales.

2. La vida probable de la víctima y de la demandante Adela Correa de Mesa, según la tabla de supervivencia aprobada para los Colombianos.

3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el 27 de noviembre de 1992 y el que exista cuando se profiera la sentencia de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

4. Teniendo en cuenta las fórmulas matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado, distinguiendo la indemnización debidas o consolidada de la futura.

CUARTA. La Nación, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término" (fols. 1 y 2 c. ppal).

b. HECHOS:

"1. La señora Adela Correa Torres, nació el 3 de julio de 1937 en el Municipio de San José de Miranda (Santander del Sur).

2. El señor Agustín Mesa Castellanos y Adela Correa Torres, conviven desde el año de 1957, con el trato de marido y mujer ante propios y extraños.

3. De la anterior unión nacieron: Gilma del Carmen, nacida el 6 de octubre de 1958; Martha Lucía, nacida el 18 de junio de 1960; Olga, nacida el 7 de mayo de 1962; Hernán, nacido el 6 de enero de 1965; Germán, nacido el 6 de octubre de 1966; Doris, nacida el 1 de mayo de 1968 e Inés Mesa Correa, nacida el 28 de abril de 1970.

4. Germán Mesa Correa, tenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua con todos sus hermanos, además de vivir con ellos bajo el mismo techo, antes de ingresar al Ejército Nacional.

5. Germán Mesa Correa, pertenecía a la Décima Brigada con sede en Tolemaida, y posteriormente fue trasladado a la base militar de Melgar al municipio de Puerto Asís (Putumayo), y estaba en la compañía "Cóndor" del Batallón # 2 Fuerza Especiales Rurales 'Francisco Vicente Almeida'. La compañía a la cual estaba asignado tenía la misión de enfrentar a los diferentes grupos subversivos que operan en la zona. Germán Mesa Correa tenía el grado de Subteniente con el código militar 880560.

6. El Subteniente Germán Mesa Correa, ayudaba económicamente a su mamá en el sostenimiento del hogar, con el sueldo que recibía como suboficial del Ejército Nacional.

7. El día 27 de noviembre de 1992, un grupo de veinte militares entre ellos el suboficial Germán Mesa Correa, todos con sus respectivos equipos de dotación abordaron una lancha para movilizarse por el río Guamués (Putumayo), la lancha debido al sobrepeso zozobró de un momento para otro, y todos los ocupantes murieron ahogados, entre ellos el subteniente Germán Mesa Correa, él fue arrastrado por las fuertes corrientes de agua que en este sitio tiene el río. Los hechos ocurrieron en la jurisdicción de la vereda Villa Victoria del municipio de Puerto Asís del Departamento de Putumayo.

8. Luego de la tragedia se procedió al operativo de rescate de los cuerpos de los militares, y a las horas fue encontrado el cuerpo sin vida del Suboficial Germán Mesa Correa.

9. La muerte del Subteniente Germán Mesa Correa constituye una falla del servicio presunta de la administración, porque ocurrió al accidentarse una lancha de propiedad del ente público demandado o que se encontraba bajo su cuidado y no se tomaron todas las medidas necesarias para evitar el accidente. Manejar vehículos es una actividad peligrosa que implica un riesgo a quien lo hace. Por lo tanto hubo una falla en la prestación de un servicio público que compromete la responsabilidad del ente público demandado.

10. Hubo además un incumplimiento de la obligación que tenía la Nación de transportar sanos y salvos a las víctimas del accidente, ya que ésta constituye una obligación de resultado.

11. El artículo 1.003 del C. de Co. dice: 'El transportador responderá de todos los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de éste. Su responsabilidad comprenderá, además los daños causados por los vehículos utilizados por él y los que ocurran en los sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera, o en instalaciones de cualquier índole que utilice el transportador para la ejecución del contrato'.

12. El artículo 1.880 ibídem reza: 'Que el transportador es responsable del daño causado en caso de muerte o lesión del pasajero, con la sola prueba de que el hecho que lo causó se produjo a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, a menos que pruebe hallarse en cualquiera de las causales de exoneración consagradas en los ordinales 1 y 3 del artículo 1.003 del C. de Co, y a condición de que se acredite, igualmente, que tomó las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas'.

13. El artículo 1.003 ibídem reza en sus ordinales 1 y 3, que la responsabilidad del transportador cesará: 1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas; 3) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva del pasajero, por lesiones orgánicas o enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos imputables al transportador.

14. El artículo 2 de la Constitución Nacional reza: 'Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares'.

15. El artículo 90 de la Constitución Nacional reza: 'El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas'. En este caso existió un comportamiento irregular de varias autoridades.

16. La falla del servicio ha producido muchos daños a los demandantes.

17. El señor Agustín Mesa Castellanos y Adela Correa de Mesa, han sufrido mucho moralmente con la muerte de su hijo, por eso solicito para cada uno de ellos el equivalente en pesos de mil (1.000) gramos de oro fino. Para los hermanos de Germán Mesa Correa, solicito para cada uno de ellos el equivalente en pesos de quinientos (500) gramos de oro fino, porque entre ellos existían muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua, además de vivir juntos bajo el mismo techo antes de ingresar Germán Mesa Correa, al Ejército Nacional.

18. La señora Adela Correa de Mesa, también sufrió un perjuicio material porque Germán Mesa Correa como buen hijo que era la ayudaba económicamente en el sostenimiento del hogar, con el sueldo que recibía como subteniente del Ejército Nacional.

19. Existe una relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño causado a los demandantes.

20. Se me ha conferido poderes para iniciar la acción" (fols. 2 a 5 c. ppal).

2.  ACTUACIÓN PROCESAL:

a.  TRÁMITE PREVIO Y ADMISIÓN

El Tribunal admitió la demanda el día 30 de noviembre de 1994 y ordenó notificar a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) a través del Comandante del Departamento de Policía División Nariño y al señor Agente del Ministerio Público, quienes fueron notificados el día 17 de julio de 1995 y el día 2 de diciembre de 1994, respectivamente (fols. 35 y 25 vto c. ppal).  

b. CONTESTACIÓN:

La Nación frente a los hechos se atuvo a las resultas probatorias; solicitó la denegatoria de las pretensiones, expuso que para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado y la consecuente obligación indemnizatoria se requiere un mal, o tardío, o deficiente u omisivo funcionamiento del servicio de la Administración; que se cause un perjuicio y que exista una relación de causalidad entre el perjuicio y el mal funcionamiento, es necesario demostrar los elementos estructurales de la falla del servicio.  

Afirmó que la relación de causalidad se rompe cuando se presenta un caso fortuito, en el caso concreto lo fortuito lo representó el accidente que sufrió la canoa en la que se desplazaban los soldados cuando colisionó con un tronco y que la Administración había tomado las medidas necesarias para evitarlo pues el subteniente Eduardo Zapateiro eligió una canoa con suficiente capacidad para transportar al personal, conducida por personas experimentadas y emprendió las labores de rescate en forma inmediata al accidente; que no puede considerarse que hubo falla presunta porque, de una parte, la lancha era de propiedad de un particular (transportador particular)  y de otra, porque los soldados eran profesionales entrenados para formar la Elite, tenían adiestramiento en paracaidismo y "lacarillo" que incluye instrucción de natación utilitaria en piscina, embargo y desembarco de playa, simulacro de naufragio efectuado día y noche en el Río Sumapaz. Expuso que la lancha naufragó por las fuertes corrientes del Río Guamués y porque colisionó con un tronco pero no por sobrecupo dado que la capacidad máxima de la embarcación era de 73 personas y al momento de los hechos sólo viajaban 30 militares.  

Consideró que los demandantes solicitan doble indemnización, la primera referente a aquella reconocida en caso de muerte de miembro de las fuerzas militares en servicio activo regulada por el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales (dcto 1.211 de 1990), la cual ya fue cancelada y la segunda la demandada en este proceso con lo cual se presentaría un doble enriquecimiento en desmedro del tesoro público. Además los demandantes no allegaron ni solicitaron  como prueba el registro civil de matrimonio que permita deducir la relación de padres y hermanos con el occiso. Y en los registros civiles de nacimiento allegados no obra el reconocimiento de los hijos por parte de los supuestos padres, en contravía de lo estatuido en el artículo 105 del decreto ley 1.260 de 1970.  Coadyuvó la solicitud de  pruebas de la parte demandante (fols. 52 a 59 c. ppal).

c. PRUEBAS, CONCILIACIÓN Y ALEGATOS:

El Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la parte actora el día 2 de octubre de 1995,  luego citó a conciliación mediante auto del día 2 de mayo de 1996 la cual declaró fracasada el día 20 de agosto siguiente; corrió traslado para alegar, por auto del día 30 siguiente (fols. 63, 67 y 68, 88 a 90 c. ppal).

La parte demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad de la Nación, la imposición de costas contra la demandada y la condena al pago de la indemnización por perjuicios morales y materiales; expuso que se probaron los siguientes hechos: el parentesco entre el occiso y sus familiares (mediante los registros civiles de nacimiento), las buenas relaciones interfamiliares, el desempeño del hoy occiso como Suboficial, el ingreso salarial y la ayuda económica que prestaba éste al sostenimiento del hogar de los padres; la muerte en accidente en misión de servicio (dcto ley 1.211 de 1990, art. 190), la zozobra de la lancha por el sobrepeso; que la falla presunta se evidenció porque el accidente ocurrió en lancha que se encontraba bajo el cuidado de la demandada, instrumento destinado a actividad peligrosa que implica riesgo y que como no se tomaron las medidas necesarias para evitar el accidente, se violó la obligación legal de resultado que tenía la Nación de transportar sanos y salvos a las víctimas  (arts. 1.003 y 1.880 del C. Co). Añadió que en relación con los elementos de la responsabilidad se probó lo siguiente:

. el comportamiento irresponsable, imprudente e irreglamentario de la Nación que causó la muerte y tuvo su causa en la omisión de tomar medidas necesarias para evitar el trágico accidente "al zozobrar la lancha por sobrecupo, además de los elementos necesarios para casos de naufragio como chalecos salvavidas, sogas, instrucción en natación, configurándose la falla en la prestación del servicio por parte de la Nación" (Manual de Normas de Seguridad contra accidentes, disposición 00005 del día 10 de enero de 1978 del Ministerio de Defensa Nacional, págs. 5 a 8, 18 y 19 y disposición 003 del día 5 de febrero de 1988 del Ministerio de Defensa por la cual se aprueba el reglamento para el servicio de tropas en orden público).

. un daño que implica la lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado

. un nexo entre la falla del servicio y el daño.

No se probaron los eximentes de responsabilidad. Afirmó que el Consejo de Estado ha aprobado varias conciliaciones que tienen que ver con el accidente del día 27 de noviembre de 1992 en el que perecieron varios militares que abordaron la lancha, por consiguiente debe aplicarse el principio atinente a que donde existe igual razón debe adoptarse igual determinación (fols. 92 a 104 c. ppal).

La parte demandada solicitó la denegatoria de las pretensiones, argumentó que en el caso del señor Mesa Correa no se trataba de un soldado sino de un oficial del Ejército Nacional quien al iniciar su carrera militar sabía los riesgos que debía enfrentar y asumir, por consiguiente debió probarse la falla del servicio circunstancia que no se demostró en el proceso.  Añadió que los beneficiarios de los militares fallecidos en misión del servicio son beneficiarios de las prerrogativas consagradas en el decreto ley 1.211 del día 8 de junio 1990 sobre "muerte en misión del servicio" (art. 190), por consiguiente la indemnización pretendida por los demandantes en este proceso constituye un doble enriquecimiento en desmedro del tesoro público pues aquella indemnización ya fue cancelada.  En relación con los perjuicios materiales y morales concurrieron los demandantes en calidad de padres y hermanos del occiso pero no se allegó a la demanda ni se solicitó como prueba el registro civil de matrimonio del cual pueda deducirse el parentesco padres - hijos,  no obra en los registros civiles el reconocimiento de los hijos "extramatrimoniales" por parte de los supuestos padres  en contravía del artículo 105 del decreto ley 1.260 de 1970.  Además, la parte actora reclama el pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante pero en el proceso no se acreditaron en forma idónea los ingresos del occiso, la ayuda económica de la familia respecto al occiso ni la regularidad ni la necesidad de esa ayuda.  Finalmente afirmó que al momento de los hechos el occiso contaba con 27 años y era soltero y se supone que a los 25 años la persona ya está casada y por tanto no debe contribuir al sostenimiento económico de sus padres (fols. 143 a 150 c. ppal).

El señor Agente del Ministerio Público ante el Tribunal conceptuó que el fallo debía ser inhibitorio por ilegitimidad de personería por activa; explicó que el derecho de acción en los procesos de reparación directa se requiere que los demandantes sean afectados en su interés material y patrimonial con el daño y que exista nexo de afinidad o consanguinidad plenamente determinado mediante los documentos legalmente idóneos; que no obra la partida de matrimonio de los padres del fallecido que los legitimaría para accionar lo mismo a quienes se afirman como hermanos. Destacó que en el decreto ley 1.260 del día 27 de julio de 1970 determina, en el artículo 110, que el estado civil debe constar en el registro del estado civil y en el artículo 105 que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridas con posterioridad a la ley 92 de 1938 se probarán con  la copia correspondiente de la partida o folio o con certificados expedidos con base en los mismos. Concluyó que se presenta ilegitimidad en la causa por activa que genera fallo inhibitorio (fols. 152 a 154 c. ppal).

3. SENTENCIA APELADA:

El Tribunal denegó las súplicas de la demanda y condenó a costas a los demandantes. Expuso que con la demanda no se allegó prueba del registro de matrimonio de los padres del ofendido y por consiguiente ni estos ni los otros demandantes, presuntos hermanos del occiso, tienen legitimación en la causa por activa ni demostraron su interés en la pretensión.  Consideró que, de conformidad con el artículo 105 del decreto ley 1.260 de 1970, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurrido con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938 se prueban con copia de la partida o folio o con certificación expedidos con base en los mismos "y en principio ninguno de estos hechos, actos y providencias relativos del estado civil y la capacidad de las personas sujetos a registro prestan mérito procesal ni eficacia ante ninguna autoridad, sino ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiere legalmente de la formalidad del registro". Destacó que, de acuerdo con el artículo 77 numeral 5 del C. P. C se prevé que a la demanda debe acompañarse la prueba de la calidad de herederos y cónyuge con que actúe el demandante o se cite al demandado, condiciones que hacen parte de la legitimación en la causa; que por consiguiente en el caso los demandantes debieron demostrar, con prueba idónea, la existencia del matrimonio celebrado entre los cónyuges o la relación marital como tronco común de quienes comparecen al proceso como padres del occiso y como hijos de aquellos y hermanos de éste "no otra cosa puede concluirse de lo dispuesto por la disposición citada, al exigir la legitimación desde el principio". Por lo tanto se abstuvo de decidir favorablemente las pretensiones de la demanda porque tal omisión probatoria en ese aspecto sustancial impide determinar el interés y los perjuicios causados,  por razón del parentesco alegado mas no probado.

El parentesco de consanguinidad es la relación o conexión entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de sangre (art. 35 C. C.) y la persona interesada (art. 86 C. C. A subr. art. 16 dcto reg 2.304/1989). Añadió, que la acción de reparación directa permite al actor demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho atribuible a la administración como ocurre en este caso, sin embargo, quienes pretenden el resarcimiento de los perjuicios a través de la acción propuesta, carecen de legitimación en la causa por activa, por carencia de la demostración probatoria pertinente en un evento que conduce inexorablemente al insuceso de la demanda, pues la falta o falla del servicio de la Administración podría existir pero sin consecuencias indemnizatorias para las personas demandantes porque se presenta falta de interés por no hallarse acreditada la condición con la que pretenden obtener las indemnizaciones correspondientes. Y es que no toda persona puede ejercer válidamente la acción referida sino quien tenga la capacidad jurídica requerida, esto es, el titular de la relación jurídica sustancial que se va a discutir en el proceso (fols. 158 a 175 c. ppal).

4. RECURSO DE APELACIÓN:

La parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Criticó la decisión del Aquo porque desconoció las pretensiones de la demanda alegando que no se trajo el registro civil de matrimonio de los padres y hermanos del fallecido, que no se probó el parentesco; porque omitió en la parte resolutiva referirse a Hernán y Doris Mesa Correa y porque no aludió a los perjuicios materiales sufridos por los actores, cuando en realidad se adjuntó la partida eclesiástica de bautismo de la señora Adela Correa Torres, los registros civiles de nacimiento de los hermanos del occiso y los testimonios recepcionados por un Juzgado Civil del Circuito en el que se puede evidenciar la vida familiar entre el occiso y sus padres y hermanos, la convivencia bajo el mismo techo o casa paterna antes de su ingreso al Ejército, pruebas que acreditan la calidad de terceros damnificados o afectados de los demandantes. Añadió, "por olvido involuntario no se aportó al proceso el registro civil de matrimonio". Frente a los registros civiles de nacimiento explicó que si bien en éstos no aparece la firma de los padres, en la casilla para reconocimiento, esto se debe a que el funcionario al momento de asentar el registro tiene el deber de hacer firmar a los padres y en este caso el funcionario omitió esa función "pero sí aparece en el registro la firma de los padres en la parte del declarante con la cédula de ciudadanía". Reiteró su desacuerdo frente a la posición de la parte demandada respecto a que el accidente se produjo por caso fortuito y para explicar tal desacuerdo se remitió a los alegatos de conclusión presentados ante el Tribunal e insistió que en otros procesos tramitados por familiares de algunos militares muertos en los mismos hechos la demandada concilió (fols. 184 a 189 c. ppal).

B. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

Luego de admitido el recurso, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por el demandante y ponerlos a disposición de la parte demandada,  mediante auto del día 1° de julio de 1997. Luego se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegaciones finales; el Ministerio Público guardó silencio (fols. 199, 207 y 209 c. ppal).

La demandante insistió en la solicitud de revocatoria; argumentó que se probaron  el parentesco, las relaciones interfamiliares, la existencia de perjuicios morales y materiales para los demandantes con la muerte de Mesa Correa, el vínculo de la víctima directa con el Ejército, el  ingreso salarial y la muerte ocurrida en misión del servicio.  Reiteró las imputaciones fácticas y jurídicas contenidas en la demanda y después de analizar el informativo sobre la muerte del oficial concluyó que la patrulla se encontraba al mando del teniente Eduardo Zapateiro Altamiranda, que la víctima directa abordó el bote por orden de su superior, en horas de la noche y para cumplir una orden de operaciones por el río Guamués, que no portaba elementos de seguridad individuales ni colectivos y que faltó instrucción sobre natación y técnicas de salvamento. Argumentó frente a la supuesta falta de legitimación que la reclamación de perjuicios se basa en la calidad de afectado o damnificado y no en la calidad de heredero y que tanto el registro civil de matrimonio de los padres como los registros de nacimiento de los hermanos se adjuntaron con el recurso de apelación (fols. 200 a 205 c. ppal).

El demandado solicitó la confirmatoria de la sentencia; indicó que el hecho segundo de la demanda se afirmó que Mesa Castellanos y la señora Correa Torres convivían desde 1957 como marido y mujer y que en el capítulo de pruebas y en las acompañadas con la demanda no aparece relacionado el registro civil de matrimonio de los padres del occiso, por lo tanto puede concluirse que la parte demandante ni allegó ni solicitó dicha prueba en primera instancia, contraviniendo así la oportunidad probatoria fijada en el artículo 183 del C. P. C.. Aseveró frente a las pruebas que presentan inconsistencias, las aportadas con la demanda y las allegadas en segunda instancia; así:

.que en el registro de nacimiento de Martha Mesa Correa figura como fecha de nacimiento el día 15 de mayo de 1961 pero la copia del registro civil de nacimiento anexado a la demanda figura como nacida el 18 de junio de 1960 y como fecha de inscripción el 15 de mayo de 1960 "o sea una inscripción con fecha anterior al nacimiento y que tampoco coincide con el registro aportado en segunda instancia".

.que en el registro de nacimiento de Germán Mesa Correa (occiso) figura como fecha de nacimiento el 6 de noviembre de 1996 pero en el registro que se anexó con la demanda figura el 6 de octubre de 1966.

.que en el registro civil de nacimiento de Doris Mesa Correa figura que nació el 1 de marzo de 1968 pero en la copia del registro civil de nacimiento anexo a la demanda figura el 1 de mayo de 1968.

En relación con la falla del servicio presunta afirmó que no se demostraron los elementos que acreditan la responsabilidad; que se probó que el occiso había sido instruido y entrenado con las medidas de seguridad requeridas para el tipo de actividad que desempeñaba al momento de la muerte y que la lancha zozobró por las fuertes corrientes del río (hecho imprevisible e irresistible).  Frente a los perjuicios materiales indicó que no se probó dependencia económica de la madre frente a la víctima directa y que es insuficiente que se afirme que ésta si ayudaba a aquella pues tampoco se demostró que la señora Adela Correa careciera de ingresos o que otro miembro de la familia le ayudara económicamente. Además, destacó que la ayuda económica del hijo para con los padres se presume hasta los 25 años del hijo y la víctima directa para cuando falleció tenía 26 años (fols. 211 a 214 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, se procede a decidir previas las siguientes;

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia denegatoria proferida el día 15 de noviembre de 1996 por el Tribunal Administrativo de Nariño. Para decidir el recurso se estudiarán los siguientes puntos que están comprometidos en la decisión de primera instancia y en el memorial de apelación.

A. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Y PARENTESCO

La Sala advierte, como lo ha hecho en otras oportunidades anteriore que existe diferencia entre la legitimación en la causa y la prueba del parentesco; por ello hará las siguientes precisiones. El ordenamiento contencioso administrativo (art 86 C. C. A.) en materia de la acción de reparación directa, otorga el derecho de acción a la persona interesada  y no condiciona su ejercicio a la demostración con la presentación de la demanda, de su real interés porque éste es objeto de probanza en juicio. No se puede confundir la prueba del estado civil con la de la legitimación material en la causa. Cuando la jurisprudencia partió de la prueba del estado civil para deducir, judicialmente, que una persona está legitimada materialmente por activa, lo ha hecho porque infiere o deduce de la prueba del estado civil el estado de damnificado del demandante, porque con la prueba del estado civil se puede colegir el dolor moral, hay veces.

Por ello cuando el demandante no acredita el parentesco - relación jurídica civil -  el juzgador no puede inferir el dolor, en ciertas oportunidades, y por consiguiente es indispensable demostrarlo y comprobándolo prueba el estado de damnificado y a su vez la legitimación material en la causa - situación jurídica de hecho -. Entonces puede concluirse que con la demostración del estado civil se infiere el daño (presunción de damnificado) y probando el daño se demuestra el estado de damnificad.  Particularmente la Sala encuentra, a diferencia de lo concluido por el Aquo, que los demandantes sí acreditaron su relación de parentesco con la víctima:

.Agustín Mesa y Adela Correa, quienes alegaron su calidad de padres respecto de Germán Mesa Correa, acreditaron esas calidades con la fotocopia de la copia del registro civil de matrimonio, que reposa en los archivos de la demandada; dicha copia la remitió la Nación al ser requerida por el Aquo, la cual estaba contenida en el expediente administrativo prestacional de Germán. Además en segunda instancia se incorporó de oficio, el día 1 de julio de 1997, el registro civil de matrimonio traído por la parte actora (fols. 23 c. 2 y 190 c. ppal).

.Gilma del Carmen, Martha Lucía, Olga, Hernán, Doris e Inés acreditaron su condición de hermanos respecto de Germán con las copia de los registros civiles de nacimiento, aportados con la demanda. También en la segunda instancia se adjuntaron esos registros los cuales, igualmente, se incorporaron al proceso (fols. 17 a 23  c. ppal y fols. 191 a  197 c. ppal).

En otros aspectos cabe precisar:

1. Que carece de sustento jurídico el ataque de la demandada en relación a que los certificados de los registros civiles de nacimiento adjuntados con la demanda no contienen firmas de las personas que los asientan por lo siguiente. De conformidad con las normas sobre registro del estado civil de las personas los certificados se expiden, con la finalidad de demostrar el parentesco, y se elaboran con base en los registros civiles. Por tanto aquellos no tienen que contener las firmas de las personas que los asientan.  El decreto ley 1.260 de 1979 enseña lo siguiente:

"Artículo 115. Las copias y los certificados de las actas, partidas y folios del registro de nacimiento SE REDUCIRÁN A LA EXPRESIÓN DEL NOMBRE, EL SEXO Y EL LUGAR Y LA FECHA DE NACIMIENTO.

Las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación solamente podrán expedirse en los casos en que sea necesario demostrar el parentesco y con esa sóla finalidad, previa indicación del propósito y bajo recibo, con identificación del interesado. (  )".Mayúsculas y  subrayas por fuera del texto original.

1. Que en relación con las inconsistencias que según la demanda se presentan en los registros civiles de algunos demandantes, se observa:

En el caso de Martha Mesa Correa carece de sustento fáctico y probatorio lo dicho por la Nación, toda vez que tanto en la copia del registro civil de nacimiento como en el registro civil de nacimiento de esta persona figura como fecha de nacimiento el día 18 de junio de 1960 (fols. 18 y 192 c. ppal).Y aunque en la copia del registro civil de nacimiento figura como fecha de inscripción el día 15 de mayo de 1960, en el registro civil figura como fecha de asentamiento el día 15 de mayo de 1961. Sin que dicho error mecanográfico en la copia del registro tenga la viabilidad de enervar el parentesco entre el occiso y su hermana Martha Lucía.

Respecto a la diferencia de fecha de nacimiento de Germán Mesa Correa no es cierta porque igualmente, que en el anterior caso, la copia del registro civil de nacimiento como en el registro civil aportado, figura como fecha el día 6 de octubre de 1966 (fols. 21 y 195 c. ppal), y que en relación con Doris Mesa Correa si bien es cierto que tanto en la copia del registro como en el registro figuran fechas distintas de nacimiento - 1° de MAYO de 1968 y 1° de MARZO de 1968 (fols. 22 y 196 c. ppal) tal diferencia no desvirtúa otro hecho como es su calidad de hermana, respecto de Germán Mesa.

Por lo tanto se demostró que las conclusiones del Tribunal relativas a que los demandantes no acreditaron las relaciones de parentesco afirmadas en la demanda no son reales. Por ello habrá lugar a estudiar si los elementos de responsabilidad patrimonial se probaron.

B. IMPUTACIONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS:

La demanda, de una parte, atribuyó fácticamente a la Nación (Ministerio de Defensa) la muerte por ahogamiento del Agente Germán Mesa Correa, el cual para el momento de los hechos, 27 de noviembre de 1992, era Subteniente del Ejército y se encontraba en misión oficial de vigilancia por el río Guamués (Departamento de Putumayo) con la Compañía Cóndor, cuando la lancha en la que iba naufragó debido a que se estrelló con un tronco que bajaba por la corriente de las aguas. Igualmente la demanda ubicó jurídicamente los hechos dentro de dos regímenes distintos de responsabilidad, como son los de falla probada y de riesgo.

1. La primera imputación jurídica la fundamentó en el comportamiento irresponsable, imprudente e irreglamentario de la Nación, por lo siguiente:

.Por las condiciones anómalas de desplazamiento; textualmente en la demanda se indicó: "un grupo de veinte militares entre ellos el suboficial Germán Mesa Correa, todos con sus respectivos equipos de dotación abordaron una lancha  para movilizarse por el río Guamués, la lancha debido al sobrepeso zozobró de un momento para otro y todos murieron ahogados, entre ellos el subteniente Mesa, él fue arrastrado por las fuertes corrientes"  y "no se tomaron todas las medidas necesarias para evitar el accidente" (hechos 7 y 9). Y en los alegatos de conclusión se agregó que faltaron medidas necesarias para dotar a los soldados de instrumentos necesarios para casos de naufragio, tales como chalecos salvavidas, sogas, etc ni se les instruyó en natación. Frente a esto último la Sala destaca que en la etapa procesal de alegaciones el legislador no permite el señalamiento de nuevos hechos de acaecimiento anterior a la formulación de la demanda pues sólo admite los que hubiesen sobrevenido a la presentación de la misma (último inciso art. 305 C. P. C).

.Por incumplimiento en la obligación de  transporte y por la titularidad del dominio o la custodia: textualmente en la demanda se indicó que la Nación incurrió en "incumplimiento de la obligación que tenía de transportar sanos y salvos a las víctimas del accidente, ya que ésta constituye una obligación de resultado" y  "constituye una falla del servicio presunta de la administración, porque ocurrió al accidentarse una lancha de propiedad del ente público o que se encontraba bajo su cuidado ..." (hecho 9).

Se afirmó que en el acaecimiento de esos hechos se violaron, de una parte, el Manual de Normas de Seguridad contra accidentes contenidas en las Disposiciones del Ministerio de Defensa Nacional Nos. 00005 de enero 10 de 1978 sobre prevención de accidentes y riesgos dentro de las actividades que el personal al servicio de la Fuerza se ve obligado a ejecutar, en los niveles de defensa personal, marchas a pie, natación, entre otras; dentro de las actividades de instrucción de natación deben constituirse equipos de salvamento con nadadores expertos, procedimientos y técnicas de salvamento, prever medios de seguridad colectivos como balsas e individuales como salvavidas, cinturones y chalecos y 003 de febrero 5 de 1988, por medio de las cuales se aprobó el reglamento para el servicio de tropas de orden público, frente al cual no desarrolló explicación alguna y, de otra parte, quebrantan el Código de Comercio (arts. 1.003 y 1.880).

2. La segunda imputación jurídica hecha en la demanda contra la Nación fue la de riesgo debido a que la actividad de "Manejar vehículos es una actividad peligrosa que implica un riesgo para quien lo hace" (hecho 9); como fundamento jurídico se indicó también el Código de Comercio.

1. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

1. FALLA PROBADA:

En dicho régimen de responsabilidad, que se caracteriza porque al demandado se le atribuyen conductas irregulares, es necesario demostrar la falencia administrativa en el acaecimiento del hecho demandado, la antijuridicidad del daño y el nexo de causalidad adecuado.

El Consejo de Estado recalca que en vigencia de la Constitución de 1991 la responsabilidad del Estado nace del daño antijurídico que le sea imputable, o por acción o por omisión, como lo prevé el artículo 90 constitucional. Así, en primer lugar, la ACCIÓN que cause el daño antijurídico puede ser de cualquiera naturaleza porque la Carta Fundamental no la cualifica ni de irregular ni de regular y, en segundo lugar, la OMISIÓN que lo produce se finca siempre en la conducta subjetiva negativa del Estado, cuando éste deja de hacer lo impuesto por la Constitución, la Ley y el Reglamento o que por obligación le corresponde.

En el caso particular el daño antijurídico que se afirmó definidamente en la demanda se hace provenir de conductas omisivas de la Nación Colombiana, antes indicadas. Y para colegir probatoriamente si ello es o no cierto se examinarán las pruebas para deducir, de un lado, si los hechos imputados se probaron y sólo de probarse, de otro lado, si éstos vulneran el ordenamiento jurídico.  Se comprobaron los siguientes hechos:

. Que el 2 de marzo de 1988 Germán Mesa Correa ingresó al Ejército, que fue retirado por muerte mediante resolución de 2 de febrero de 1993; que sus padres son Adela Correa y Agustín Mesa; que en su carrera militar ingresó como cadete, que el día 5 de diciembre de 1989 ascendió a Alférez y el primero de diciembre de 1990 a Subteniente; que recibió en dos oportunidades prima de instalación; que para el momento de la muerte pertenecía al "personal agregado a Cdo. Ejc. en Ret"; que realizó los siguientes cursos militares: "Básico de inteligencia" en el que ocupó el primer puesto entre 62 alumnos, entre el día 7 de diciembre de 1990 y el día 26 de febrero de 1991; "Lancero" en el que ocupó el primer puesto entre 39, entre el día 21 de junio y el día 3 de octubre de 1991 y "Paracaidismo" entre el día 4 de febrero y el día 5 de marzo de 1992 y que durante su carrera recibió doce felicitaciones de excelencia por resultado en operaciones, por profesionalismo, por espíritu de cuerpo, por desempeño en el cargo, por haber sido seleccionado en el cuadro de honor, por desempeño como instructor y por trabajo excelente (Documento público, hoja de vida, fols. 6 y 7).

. Que el día 27 de noviembre de 1992 murió Germán Mesa Correa a causa de ahogamiento por inmersión - asfixia, hecho denunciado por la Fiscalía 41 de Puerto Asís Putumayo (Documento público, registro civil de defunción, fol. 3 c.2).

. Que el día 5 de diciembre de 1992, el Comandante de la Unidad Operativa del Ejército Nacional conceptuó lo siguiente frente a la muerte del SUBTENIENTE Germán Mesa Correa:

"El 27 de noviembre de 1992, a las 19:45 horas aproximadamente la Compañía 'Cóndor' del Batallón N° 2 de Fuerzas Especiales Rurales 'Francisco Vicente Almeida', al mando del TE. Zapateiro Altamiranda Eduardo, cuando efectuaba un movimiento de infiltración por el río Guamués a la altura de la vereda Villa Victoria jurisdicción del Municipio de Puerto Asís Putumayo, el bote en que viajaba un destacamento naufragó al colisionar contra un tronco que arrastraba la corriente. Como consecuencia de lo anterior falleció ahogado el ST. Mesa Correa Germán CM. N° 8805860, el mismo día 27 de noviembre de 1992.

De acuerdo al artículo N° 190 del decreto 1.211 de 199, la muerte del ST. Mesa Correa Germán, ocurrió en misión del servicio" (documento público, fol. 33 c. ppal y fol. 22 c. 2).

Esos medios de  convicción prueban los siguientes hechos:

· Que el día 27 de noviembre de 1992 Germán Mesa Correa era Subteniente del Ejército y que había recibido capacitación por adiestramiento en varios aspectos.

· Que hacía parte de la Compañía 'Cóndor' del Batallón N° 2 de Fuerzas Especiales Rurales 'Francisco Vicente Almeida'.

· Que estaba al mando del TE. Zapateiro Altamiranda Eduardo.

· Que esa Compañía Cóndor efectuaba a las siete y cuarenta y cinco minutos de la noche, de ese día, un movimiento de infiltración por el río Guamués a la altura de la vereda Villa Victoria jurisdicción del Municipio de Puerto Asís Putumayo.

· Que ese destacamento naufragó al colisionar contra un tronco que arrastraba la corriente.

· Que el subteniente Germán Mesa Correa falleció ahogado, por inmersión - asfixia.

Aquellos hechos probados plenamente, dentro del estudio de la responsabilidad patrimonial Estatal bajo el régimen de falla, no acreditan que la muerte del Subteniente Mesa Correa acaeció por las irregularidades administrativas, unas de las imputaciones jurídicas indicadas en la demanda. En efecto:

a. Se desconoce si la Compañía contaba o no con los instrumentos necesarios para navegación. Además cabe destacar que en el hecho séptimo de la demanda se aseveró que los agentes abordaron la lancha  con "todos con sus respectivos equipos de dotación".

b. No se probó el sobrecupo de la lancha. Y aunque el demandado afirmó definidamente, que el bote tenía capacidad para 73 personas y sólo iban 30, tal afirmación definida debía probarse; así lo exige el artículo 177 del C. P. C.  De manera que en el proceso no existe ni prueba ni situación eximida de la misma con la cual se pueda concluir o que existió el sobrecupo o que no existió; hay ausencia total de pruebas sobre la circunstancia de modo, por dicho aspecto.

c. Se comprobó, al contrario de lo dicho en la demanda, que el subteniente Mesa Correa sí fue adiestrado en natación; así lo indica la hoja de vida, la cual es documento público y por lo tanto, a términos del Código de Procedimiento Civil,  da fe de la fecha de su otorgamiento y de las anotaciones del funcionario que la asentó (arts. 251, 252, 262 y 264). En la hoja de vida se observan las anotaciones sobre los cursos en los que fue instruido Germán Mesa como son los siguientes: básico de inteligencia llevado a cabo en la escuela de Inteligencia y Contrainteligencia Charry Solano; de lancero adelantado en la Escuela de Lanceros y de paracaidismo realizado en el Comando de la Brigada 10. Esos cursos recibidos por el Subteniente Mesa Correa evidencian a la Sala que éste tenía adiestramiento en natación, pues, recuérdese de la prueba citada atrás, que cuando se recibe instrucción para lancero se aprende a patrullar en zonas de guerra y de combate, que el adiestramiento se hace en puentes de altura, en abismos, en aguas profundas y caudalosas principalmente en los Ríos Magdalena y Sumapaz; que incluso la instrucción es brindada en horas de la noche para las labores de infiltración por dichos ríos. En consecuencia tales pruebas son demostrativas de que el Subteniente al haber pasado el curso de lanceros sí tenía instrucción en natación incluso en condiciones para fuera de lo normal. De otra parte tampoco se demostró que se hubiera transgredido el manual de normas de seguridad contra accidentes; además la situación del Subteniente Mesa no encuadra dentro de la reglamentación que sobre natación hace el mencionado Manual porque él regula lo relacionado a la instrucción, la cual como se vio Germán si la recibió.

d. Y finalmente en lo atinente con la imputación que hace la demanda sobre el incumplimiento de la Nación de transportar a los miembros de la Compañía Cóndor sanos y salvos "por la titularidad del dominio o la custodia," no se estableció en juicio que el hecho ocurrió POR INCUMPLIMIENTO a obligaciones que devienen de la titularidad de la propiedad del bote o de la custodia sobre éste; además no se trajo prueba ni sobre la propiedad Estatal respecto del bote ni tampoco sobre su custodia. El demandante sustentó normativamente esta imputación en los artículos 1.003 y 1.880 del Código de Comercio.  Y la Sala encuentra que esos reproches jurídicos del demandante, de violación por parte de la Nación Colombiana a normas especiales sobre transporte, no son ordenamiento legal aplicable al caso porque:

· La transportación de que fue objeto el Subteniente Germán Mesa Correa se enmarcó dentro de un operativo de vigilancia Estatal por el río Gamués, comprendido dentro de una misión oficial en la que dicho Agente tenía ese grado oficial y prestaba servicios al mismo Estado; no se trató ni de un contrato de comercio de transporte (oneroso), ni benévolo ni tampoco como accesorio dentro de un contrato de trabajo  (arts. 981 y 995 Código de Comercio). El punto jurídico discutido es que el Estado puede responder cuando en misión del servicio, y por fallas imputables a él, sus Agentes perecen por naufragio de la embarcación con la cual se realiza el operativo. La relación entre la Nación y el Agente en misión del servicio no es la de transportador - pasajero. Por ello no es aplicable el artículo 1.003 del Código de Comercio que alude a la responsabilidad del transportador.

· La transportación de que fue objeto el subteniente Germán Mesa Correa, como se anotó, la realizó el Estado en un operativo de vigilancia Estatal en el cual dicho subteniente era parte del mismo operativo; en ese momento el Estado como persona jurídica conducía todos sus elementos humanos y logísticos, como unidad, no a título diferenciado, de él como transportador y de los agentes y medios materiales de operativo como objetos transportados. Por ello tampoco es aplicable el artículo 1.880 del Código de Comercio, toda vez que además, de poderse estudiar hipotéticamente el caso  bajo la responsabilidad del transportador, de su contenido y de su ubicación dentro de la regulación mercantil se evidencia que tal artículo se refiere al transporte mercantil y además al aéreo de pasajeros y no al fluvial; establece la responsabilidad del transportador en caso de muerte o lesión del pasajero en caso de producirse a bordo de una "aeronave" o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, obviamente referidas a la aeronavegabilidad y continúa señalando en que "Dichas operaciones comprenden desde que los pasajeros se dirigen a la aeronave abandonando el terminal, muelle o edificio del aeropuerto, hasta que ellos acceden a sitios similares". Por lo demás tal artículo está contenido en la sección II de "transporte de pasajeros" en el capítulo XII referente al "transporte aéreo".

En conclusión la Sala encuentra que los ataques de la demanda en por irregularidad no se demostraron. Pero como la demanda también adujo contra la Nación, respecto del hecho demandado, otro título jurídico de responsabilidad extracontractual como es el de riesgo, debe estudiarse. Y cabe destacar que en el evento hipotético de que la demanda no hubiese indicado como régimen jurídico aplicable el de riesgo, había lugar también a estudiar el caso bajo éste régimen en virtud de la aplicación del principio iura novit curia, porque si bien se concluyó que las fallas endilgadas en la demanda no se comprobaron, de todas maneras los hechos de la demanda se vinculan, por otro aspecto, con el ejercicio de una actividad peligrosa.

2. RIESGO:

a. En relación con la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas (vehículos automotores, aéreos, marítimos o fluviales, entre otros) ha aplicado diversos tipos de responsabilidad, desde la presunción de responsabilida, la falla probada y presunta y el riesg, régimen este último de responsabilidad objetiva que descarta la mención de la llamada "presunción de responsabilidad" por cuanto por la denominación de este régimen, por su contenido, sugiere equivocadamente que todos los elementos de responsabilidad se presume.

El régimen objetivo de responsabilidad "por riesgo" (sin irregularidad de conducta) se deriva, entre otros, del ejercicio o de la estructura de instrumentos (lanchas, botes etc) dedicados a actividades peligrosas, y tiene como factor de imputación el riesgo que excede los inconvenientes a la prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los administrados o los integrantes de un grupo en igualdad de condiciones.  Por consiguiente, en aquellos casos en que se prueba que el Estado genera ese tipo de actividad debe soportar patrimonialmente las consecuencias del hecho lesivo siempre y cuando se demuestren además los otros elementos, como son el daño y el nexo de causalidad adecuado. El Estado sólo podrá exonerarse cuando demuestre causa extraña (fuerza mayor, o hecho exclusivo o del tercero o de la víctima) que rompa el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de riesgo, porque fue eficiente y determinante.  

Particularmente cabe destacar que este caso, en cuanto a las imputaciones fácticas por riesgo (sin cualificación de la conducta subjetiva), están referidas a la muerte por ahogamiento de un Subteniente en misión de vigilancia oficial del Río Gamués, cuando el bote en que navegaba, con la compañía "El Cóndor", naufragó, a las siete y cuarenta y cinco horas de la noche, cuando se estrelló con un tronco que bajaba por la corriente.

En principio la imputación jurídica de riesgo daría lugar a preguntarse ¿si los profesionales militares que tienen una legislación laboral predeterminada que fija las prestaciones sociales por muerte o lesiones a ellos y/o a sus beneficiarios, cualquier hecho que padezcan, salvo por falla del Estado, excluye la responsabilidad extracontractual del mismo?. Y la Sala se cuestiona así porque está probado que la Nación reconoció a los beneficiarios del Subteniente Germán Mesa Correa las prestaciones sociales determinadas en la legislación laboral. En efecto obra en el proceso copia del documento público en el cual consta que por resolución administrativa, 06670 del día 28 de junio de 1993, el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales por retiro de Germán Mesa a los señores Adela Correa y Agustín Mesa, padres de aquel, por $6'703.125.oo discriminados así: por cesantía definitiva en $1'218.750 y por compensación por muerte por $5'484.375.oo (fols. 30 y 31 c. 2).

Ese reconocimiento no imposibilita el estudio de la responsabilidad pedida porque ahora se estudia, de una parte, la responsabilidad extracontractual del Estado con la cual se busca la indemnización plena y porque, de otra, tal reconocimiento administrativo y anterior por parte del Estado a los beneficiarios del señor Mesa no impide el estudio de la responsabilidad extracontractual sino que sería punto que tendría incidencia, si es que prospera la declaratoria de responsabilidad pedida,  en la indemnización de perjuicios a fijar para quienes fueron indemnizados por la Administración, por la calidad de beneficiarios del subteniente Mesa, porque el pago hecho anteriormente por la Nación se convertiría en hecho exceptivo "de pago parcial" sobre la indemnización pedida en este juicio. Más adelante la Sala se detendrá sobre el punto.

Regresando al tema central de estudio, debe tenerse en cuenta que en este juicio los hechos aducidos en la demanda indican que el RIESGO que se imputó a la Nación NO SE CONCRETÓ EN LA ACTIVIDAD MILITAR DE COMBATE O DE DEFENSA que asumió a voluntad del Subteniente Germán Mesa Correa. En casos similares a éste por los riesgos que soportó el militar de profesión diversos a los de combate y defensa del Estado, el Consejo de Estado ha estudiado la responsabilidad patrimonial con aplicación al régimen de riesgo. A título de ejemplo se cita el caso en el que una de las granadas que portaba en el pecho un agente de policía, sin realizar actividad de defensa o combate, explot.  Además ya esta Sección del Consejo de Estado en el año de 1997 expuso ese criterio, en sentencia proferida el día 10 de abril de 199; dijo:

"Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas, que ese riesgo cobija a todos sus integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos ES PUESTO EN CIRCUNSTANCIAS QUE INTENSIFICAN EL RIESGO puede hablarse de que rompe el principio de igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentren en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado" (subrayado y mayúsculas por fuera del texto original).

b. Partiendo de la clarificación de las circunstancias especiales del caso, se enunciarán los elementos que deben demostrarse en el régimen de responsabilidad por riesgo.

. En relación con el hecho dañador al demandante le basta demostrar la ocurrencia del hecho vinculado al ejercicio de la actividad peligrosa por el Estado; no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del demandado, como sí ocurre en el régimen de responsabilidad por falla probada; por esto mismo el demandado no se exculpa demostrando diligencia y cuidado.

.En cuanto al daño el actor sólo debe demostrar o la existencia de un daño o el hecho del cual se presume, según el caso, y que reúna las siguientes características: que sea cierto, particular y que recaiga o sobre una situación que esté protegida jurídicamente.

.Y frente al último elemento, nexo de causalidad el accionante debe probar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada y probada contra el Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho el legislador infiera su causalidad, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante.  La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por sí mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado.

c. Caso particular

c.1. El riesgo que se examina como conducta en este juicio, se repite, no es de aquel que asume el militar en el combate o defensa del Estado, sino el proveniente de la ACTIVIDAD peligrosa por la movilización fluvial en un bote.

Es sabido que ese tipo de actividad si bien ha servido al hombre para la movilización más rápida y para lograr comunicación cuando no existe otro medio, para cruzar de la zona terrestre intermediada por agua, o por que se opta por él entre otros medios, igualmente su ejercicio crea un riesgo no sólo por la estructura del instrumento sino además por la utilización en otro elemento físico como es el agua, que responde a componentes que no son manejables siempre por la fuerza del hombre.

Particularmente se probó que el 27 de noviembre e 1992 a las 19:45 horas aproximadamente la Compañía 'Cóndor' del Batallón N° 2 de Fuerzas Especiales Rurales 'Francisco Vicente Almeida', al mando del TE. Zapateiro Altamiranda Eduardo, y cuando efectuaba un movimiento de infiltración por el río Guamués a la altura de la vereda Villa Victoria jurisdicción del Municipio de Puerto Asís Putumayo, el bote en que viajaba un destacamento naufragó al colisionar contra un tronco que arrastraba la corriente, hecho en el cual falleció ahogado el Subteniente Mesa Correa Germán, en misión del servicio (documento público, fol. 33 c. ppal y fol. 22 c. 2).

Tal medio de prueba documental pública da fe de la fecha del suceso y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del mismo (art. 264 del C. P. C). Procesalmente tales circunstancias representan que el Subteniente Correa falleció en misión del servicio por el naufragio del bote en que se desplazaba la Compañía militar de la que hacía parte ("El Cóndor"), hecho que significa que la ocurrencia de la muerte se produjo con vinculación a la concreción del riesgo del ejercicio de una actividad peligrosa, como es la movilización en un bote.  Y no hay duda que ese riesgo fue creado por el Estado y se concretó en el ejercicio de sus propias actividades, porque se realizó para las actividades de infiltración por el río Gamués para realizar conducta de Estado, como es la de vigilar.

Probado el primer elemento de responsabilidad por riesgo se estudiará si los otros dos (daño y nexo de causalidad), también se estructuran.

c.2. En cuanto al elemento daño la demanda afirmó definidamente la existencia de daño moral para todos los demandantes y daño material solamente a favor de la madre del Subteniente Germán Mesa Correa.

Para representar la verdad de esas afirmaciones a más de los registros civiles del estado civil de los demandantes en relación con la víctima directa, se recepcionaron en este proceso los siguientes testimonios el día 26 de febrero de 1996:

GLORIA SUSANA MUÑOZ BERNAL, manifestó conocer al familia Mesa Correa, dio cuenta de todos los nombres de sus integrantes y los identificó como padres y hermanos de Germán Mesa Correa porque Gilma, una de las hijas de los padres de éste, fue su arrendataria durante 6 años en la ciudad de Bogotá y tanto los padres como los hermanos venían a quedarse con ella; da cuenta de las buenas relaciones familiares, que Germán era buen hijo y hermano por eso sabe que la muerte de éste causó un gran daño moral en la familia; le consta que Germán era militar y que murió en servicio en el hundimiento de una lancha, que antes de ingresar a la milicia vivía con sus padres en Miranda Santander y luego para estudiar la carrera se vino a Bogotá y vivía con algunos de los hermanos; sabe que por su desempeño como oficial devengaba sueldo y ayudaba para los estudios de Inés y Doris y económicamente a los padres y hermanos (fol. 45 y 46 c. 2).

FELIX ZABALA MELÉNDEZ, conoció a la familia Mesa Correa por razones del paisanaje porque cuando Hernán (hermano del occiso) se graduó de subteniente Germán (occiso), Gilma y Doris vivían en un apartamento que el declarante les había arrendado; da cuenta de la gran unión de ésta familia y de que luego que Germán terminó los estudios de oficial en la Escuela José María Córdoba lo trasladaron a la Guajira en un grupo llamado Rondón y que después había muerto en el Putumayo a consecuencia del naufragio de la lancha en la que iba; dijo que le consta que el hoy occiso antes de iniciar los estudios de la carrera militar vivía en Miranda Santander con sus padres, que ayudaba económicamente a éstos y a los hermanos con las entradas que tenía por salario; lo describió como una persona responsable y pendiente de la familia y por último indicó que los familiares de Germán se vieron consternados por la pérdida afectiva y económica (fols. 47 y 48 c. 2).

MERY LEONOR JAIMES VILLAMIL, conoció a la familia Mesa Correa porque nació en el mismo pueblo donde ellos viven (San José de Miranda Santander), da cuenta de los nombres de los padres y hermanos; sabe que Germán murió ahogado en un río en Puerto Asís en cumplimiento de una misión del ejército; dijo que fue amiga cercana del occiso porque estudiaron y se graduaron juntos, que le consta que dependían económicamente de él, los padres y las dos hermanas del mismo, Doris e Inés, y que las relaciones de toda la familia eran estrechas, basadas en el respeto, el cariño y la admiración; describió a Germán como una persona muy noble, sencilla, respetable, de moral intachable e informó que él vivió con los padres y hermanos en la casa paterna hasta antes de ingresar al ejército (fols. 48 y 49 c. 2).

JESÚS JAIME BENAVIDES SANTOS. Conoció a todos los integrantes de la familia Mesa Correa desde 1988, hace 8 años, por intermedio de Inés (hermana del occiso); conoció a Germán en uno de los viajes que hizo a Bogotá;  supo de su muerte y acompañó a esta familia a recoger las pertenencias personales que tenía en la base de Tolemaida, del gran sufrimiento que les causó el deceso,  sobretodo el de doña Adela. Describió las relaciones familiares como excelentes porque es una familia muy humilde con altos valores morales y espirituales de mutua colaboración, el amor que le tenían a Germán, la cohabitación de éste con ellos antes de su ingreso a la milicia, la ayuda económica que éste brindaba a los padres y hermanas menores que viven en Bogotá, el sufrimiento de la familia con la muerte de Germán en especial la de la hermana menor que se enfermó y la aflicción de la mamá (fols. 50 y 51 c. 2).

Partiendo de esos medios de prueba puede concluirse que se establecieron las pérdidas de afecto y económica. Así:

En cuanto al daño moral se averiguaron los hechos relativos al parentesco de padres y hermanos de los demandantes respecto de Germán Mesa, y a la pérdida afectiva que sufrieron aquellos a consecuencia de la muerte de éste; además se probó la preexistencia a la muerte de Germán el afecto entre todos aquellos, pues los testigos dieron fe de las  buenas relaciones familiares y fraternales, calificadas por la solidaridad y el cariño que se prodigaban los miembros de la familia Mesa Correa; de la convivencia de Germán en la casa paterna inclusive hasta el momento anterior en el que tuvo que trasladarse a Bogotá para iniciar su carrera militar; de la colaboración de sus hermanos cuando vivió en dicha capital quienes lo tutelaban y del interés de los padres y del resto de su familia quienes viajaban a visitarlo.   

En cuanto al daño material se estableció, de una parte, que el Subteniente Mesa Correa devengaba una asignación; así lo indicó en oficio y el  día 11 de enero de 1996 el Comandante de la Décima Brigada Aerotransportada, en el cual consta que el último sueldo devengado por el Subteniente Germán Mesa Correa para el mes de noviembre de 1992 fue un salario neto de $173.329,50 (documento público, fol. 38 c.2) y, de otra parte, que los padres de aquel y que sus hermanas Doris e Inés perdieron el apoyo y ayuda económica aquel les brindaba para la realización de sus estudios (testimonios antes indicados).

Para colegir sobre el daño material debe tenerse en cuenta que dentro de las pretensiones de la demanda la señora Adela Mesa Correa (madre de Germán) solicitó indemnización del perjuicio material sufrido por la pérdida de la ayuda que le brindaba su hijo, en la modalidad de lucro cesante; indicó que el salario mensual de aquel era por $123.400,oo que debía agregarse un 25% por concepto de prestaciones sociales y liquidarse el lucro por la vida probable Germán.

Por su parte la demandada expresó que la jurisprudencia sólo ha reconocido indemnización por perjuicios materiales a los padres hasta los 25 años del hijo, y que Germán Mesa Correa tenía, para el momento de la muerte, 26 años.

La Sala si bien ha inferido, por las reglas de la experiencia humana, que el hijo mayor de 25 años, por lo general, forma su propio hogar o se independiza y por tanto utiliza sus ingresos para ello, también ha considerado que si se prueba la ayuda y dependencia económica de hijos frente a los padres es esta situación, y no la experiencia humana, la que debe tenerse en cuenta. En los dos sentidos, para situaciones diferenciadas, dijo lo siguiente en sentencia proferida el día 24 de mayo de 200:

"La Sala ha acogido el criterio jurisprudencial de que el hijo soltero contribuye al sostenimiento de su casa paterna hasta los 25 años, pues se presume que a esa edad la abandona para formar su propio hogar 'realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas de otros frentes familiare.  (  )

Sin embargo, cuando ha existido certeza de que el hijo prestaba auxilio económico a sus padres y se han encontrado reunidos otros elementos indiciarios como la vida modesta de la familia 'o la voluntad reiterada, por actos sucesivos, de asumir el auxilio económico', la Sala ha reconocido perjuicios materiales a los padres en la modalidad de lucro cesante hasta por el término de vida probable de ésto."

Y en sentencia del día 19 de agosto de 199 la Sala expresó:

"Finalmente, la decisión de no reconocer perjuicios materiales a la señora B ... es injusta y por lo tanto debe revocarse.  Es cierto que de tiempo atrás esta Corporación ha adoptado la presunción de que las personas a los 25 años abandonan su hogar paterno para formar el suyo propio; pero se trata de una presunción judicial, desvirtuable por lo tanto, como efectivamente sucedió en el presente caso.

Los diferentes testimonios que obran en el expediente son indicativos de la línea de dependencia económica que existía, en vida, entre el difunto y la señora B...,  quien carecía de otro medio económico de subsistencia. Sobre el particular, los testimonios de la señora M..., A... y G..., son claros y enfáticos al decir que el señor G... era la persona que brindaba apoyo económico a la demandante.

En este punto, la Sala comparte en su integridad el estudio que realizó el Ministerio Público, el cual lo llevó a concluir 'que era el hijo quien pagaba el arriendo, vestuario y alimentación de su señora madre ya que como en el batallón donde trabajaba no gastaba mucho la mayor parte de sus ingresos los destinaba al sostenimiento de su progenitora' ".

Aunque en este caso es cierto Germán Mesa Correa tenía más de 25 años cuando murió también lo es que se acreditó en el juicio que él contribuía con su ingreso al sostenimiento de su familia. Sin embargo como la demanda sólo afirmó daño material a favor de la madre de Germán, las pruebas procesales sólo producirán efectos a favor de ésta.

c.3. En cuanto al elemento de relación causal  debe tenerse en cuenta que para que el daño le sea imputable al Estado es necesario que la causa del hecho dañino probada en contra el Estado no haya sido ajena, es decir que se aprecie como eficiente y determinante y además que no se haya demostrado ni hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor (causas de inimputabilidad del daño).

Particularmente, el demandado a título de defensa adujo en la contestación de la demanda un hecho que en su criterio constituye causa extraña por fuerza mayor (aunque la denominó caso fortuito) consistente en el hecho exterior a la actividad peligrosa realizada por el Estado (movilización fluvial de agentes) como fue la colisión del bote con un tronco que bajaba por la corriente; con tal defensa pretende desvirtuar la imputabilidad del daño al Estado, por rompimiento del nexo causal.  

Observa la Sala que la Nación en dicha defensa se limitó a alegar la causa del hecho externo (presencia del tronco por la corriente y fuertes corrientes del río) pero aunque comprobó la presencia del tronco no indicó en la demanda ni tampoco probó dentro del juicio que ese hecho externo EN SU EFECTO se hizo irresistible e imprevisible para el Estado, el cual es indispensable para tener por probada la exonerante aducida, porque, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado,la fuerza mayor que exonera es sólo aquella que en su EFECTO se hace irresistible e imprevisible (vis major), es decir que genera imposibilidad absoluta; "la irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control.  Además y para el caso de la responsabilidad por riesgo, como el que se falla ahora, en sentencia proferida el día 16 de marzo de 200 dijo:

"Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño".

Igualmente la Sala en sentencia dictada el día 15 de junio de 200, evocando a la doctrina, dijo:

"La fuerza mayor sólo se demuestra: '... mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña). Lo que debe ser imprevisible e irresistible NO ES EL FENÓMENO COMO TAL, SINO SUS CONSECUENCIAS ... En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no sólo debe ser irresistible sino también imprevisible, SIN QUE IMPORTE LA PREVISIBILIDAD O IMPREVISIBILIDAD DE SU CAUSA. Además de imprevisible e irresistible debe ser exterior del agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito ...'".

           Por lo tanto la prueba relativa a la presencia de un tronco que bajaba por la corriente no se erige en demostrativa por si sola de la causa irresistible e imprevisible para el Estado, de imposibilidad manifiesta de impedir el naufragio. Se resalta que la fuerza mayor como exonerante no la constituye el simple hecho externo como causa, sino una cualidad que va más allá de este hecho, como es otro: el imposibilitante de detener los efectos dañinos.

En consecuencia demostrados concurrentemente todos los elementos de configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por riesgo, habrá lugar a revocar la sentencia de instancia, porque como ya se explicó antes, el A quo también debió estudiar el caso bajo "los dos títulos de imputación jurídica" hechos en la demanda. Se recaba por otro aspecto que el Tribunal analizó bien la imputación de falla, pero omitió estudiar la imputación por riesgo.

3. CUANTIFICACIÓN DE PERJUICIOS:

Al estudiar los elementos de responsabilidad se estudió entre otros el de daño, por las pérdidas de afecto y de ayuda económica. Por lo tanto corresponde ahora hacer la medición de esas pérdidas, es decir cuantificar el perjuicio.

1. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL:  

La demanda solicitó indemnización por dicho concepto para todos los demandantes. Para determinar la cuantía de la indemnización se indicará el cambio jurisprudencial, referida a la base económica que debe tenerse en cuenta para indemnizar este perjuicio. Así, la Sala en sentencia proferida el 6 de septiembre de 2001 estimó que la forma de determinar la indemnización del perjuicio moral, debía variar; después de referir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra Corporación Judicial han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo análisis a varios puntos:

1. La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, "por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano";
2. La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;
3. La denominación de las obligaciones en oro "es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima";
4. La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la ley 446 de 1998;
5. El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal.
6. Las razones nuevas de orden jurídico, "apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión".

Después de analizar esos puntos el mencionado fallo concluyó:

"Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda (  )–.

Ahora, particularmente se recuerda que en la demanda se solicitó para cada uno de los padres, Agustín y Adela, la suma equivalente a 1.000 gramos oro y para cada uno de los hermanos (Gilma del Carmen, Martha Lucía, Olga, Hernán, Doris e Inés), el equivalente en pesos colombianos a 500 gramos oro.Ahora:

1. De una parte el valor de 1.000 y de 500 GRAMOS ORO a la fecha en la cual se dicta esta sentencia asciende, respectivamente a $27'980.046,oo y $13'990.230,oo pesos colombianos, teniendo en cuenta que el valor de cada gramo asciende a $27.980,46.
2. Y de otra parte teniendo en cuenta el nuevo criterio jurisprudencial 100 y 50 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES equivalen, respectivamente, a $30'900.000,oo y $15'450.000,oo pesos colombianos.

Por consiguiente, en aras de respetar el principio de congruencia, se reconocerá a favor de cada uno de los padres la suma de $27'980.460.oo pesos  y a favor de cada uno de los hermanos la suma de $13'990.230 pesos (porque no se puede dar más de lo solicitado en la demanda); estas sumas de pesos corresponden, respectivamente, a 90.55 y a 45.27 salarios mínimos legales del año 2002.  

1. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL:  

La demanda sólo pidió indemnización por este concepto a favor de la madre de Germán Mesa Correa. En el capítulo de daño se concluyó sobre su existencia. Y aunque no se estableció mediante prueba directa en qué proporción Germán le brindaba ayuda, la Sala por indicios colige que esa ayuda era por 20% sobre los ingresos salariales y prestacionales del occiso. Esto teniendo en cuenta lo siguiente: que por la experiencia humana se sabe que en la colaboración económica nadie da más de lo que reserva para si; que Germán residía al momento de su muerte en el Departamento de Putumayo y por consiguiente debía proveerse su sostenimiento y que ayudaba a su madre y a dos hermanas.

Partiendo de esa base es indispensable advertir que la indemnización comprenderá dos períodos, el primero vencido, que corre desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la sentencia y el segundo futuro o anticipado que va desde el día siguiente de la fecha de la sentencia, hasta la vida probable de Adela Correa.

La Sala tendrá en cuenta para la liquidación la indemnización del perjuicio material que la renta que dejó de recibir la señor Adela Correa es por $28.125, oo mensuales, teniendo en cuenta lo siguiente: que el sueldo básico del señor Mesa en el año de 1993 era por $112.500; que por concepto de prestaciones sociales recibía un 25% más ($28.125), es decir que su remuneración mensual  ascendía a $140.625,oo y que el porcentaje que la señor Adela Correa recibía era del 20%, como ya se indicó ($28.125,oo).

Se aplicarán las fórmulas de liquidación "histórica o consolidada" y "futura"; sus bases son:

1. Renta histórica por $28.125, oo
2. Indices para la indexación de esa suma:

Final 135.39 correspondiente al mes de octubre de 2002, porque es el último reporte del DANE.

Inicial 33,02 correspondiente al mes de noviembre de 1992, fecha en que ocurrió la muerte.

Valor indexado es = suma histórica x  índice final

                                                                           índice inicial

Reemplazando: $28.125 x 135.39 = $115.319,31.

                                                            33,02

1. Renta actualizada es por $115.319,31.

Los demás datos utilizables en las liquidaciones, histórica y futura, son:

1. Interés mensual:  0.004867.
2. Período histórico:  120 meses, dato que se deduce partiendo de la fecha de ocurrencia del daño, 27 de noviembre de 1992 y el día 27 de noviembre de 2002.

1. Período futuro:  178.68 meses. Dato que se obtiene teniendo en cuenta las expectativas de vida de ella por ser mayor.  A la fecha de la muerte de Germán, Adela contaba con 664 meses (55 años, 4 meses y 14 días) tenía una expectativa de vida de 298.68 meses (24.89 años). De esos 298.68 meses se utilizaron 120 para la liquidación histórica los cuales son restados  de la expectativa de vida, para un total de 178.68 meses.

1. FÓRMULAS DE LIQUIDACIÓN:

Histórica:  S = Ra(1 + i)ⁿ - 1

                                             I

Futura:      S = Ra(1 + i)ⁿ -1

                                          i (1 + i)ⁿ

En donde:

Ra = Suma histórica actualizada

i = interés legal mensual.

n = período a liquidar.

1. LIQUIDACIÓN HISTÓRICA.

$115.319,31 (1+0.004867)¹²⁰ - 1= $18'735.655,01.

                    0.004867

1. LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN FUTURA.

$115.319,31 (1     +           0.004867)^178.68 -1= $14'271869.87.

                     0.004867(1+0.004867)^178.68

Valor de la indemnización del perjuicio material de ADELA CORREA: $33'007.752,88.

c. VALOR DE LAS INDEMNIZACIONES.

. LA DE LOS HERMANOS demandantes de Germán Mesa Correa será, para cada uno (Gilma del Carmen, Martha Lucía, Olga, Hernán, Doris e Inés) por $13'990.230,oo.

. LA DEL PADRE de Germán Mesa Correa, señor Agustín Mesa, será la que resulte de descontarle a $27'980.046,oo, que correspondería a la indemnización por perjuicios morales,  la suma de $2'742.187,50, valor que recibió antes, de la Nación, a título de compensación por muerte de su hij''; por lo tanto la indemnización a que tendrá derecho es por $25'237.858,50.

. LA DE LA MADRE de Germán Mesa Correa, señora Adela Correa, será la que resulte de descontarle a $60'987798.88 (que comprenden $27'980.046,oo por perjuicio moral y $33'007.752,88 por perjuicio material) la suma de $2'742.187,5, valor que recibió antes, de la Nación, a título de compensación por muerte de su hijo; por lo tanto la indemnización a que tendrá derecho es por $58'245.611,38.

LOS ANTERIORES DESCUENTOS TIENEN SU RAZÓN DE SER, COMO PASA A EXPLICARSE. La Sala últimamente ha reconsiderando la jurisprudencia sobre la indemnización plena y con ella el punto jurídico de la solución indemnizatoria del daño, advirtiendo que éste debe ser indemnizado sólo una vez, situación que implica que cuando quien debe indemnizar o un tercero, en su nombre o no, o por determinación legal solucionan parcial o totalmente la indemnización a que tiene derecho el acreedor, el pago efectuado debe imputarse con la finalidad de extinguir la obligación indemnizatoria según el caso, total o parcialmente.

La Sala sostenía antes que si el Agente del Estado que fue víctima directa de un hecho lesivo o sus beneficiarios si aquel falleció, recibió la indemnización predeterminada por la legislación laboral u otra no había lugar a descuento de lo recibido cuando en el juicio de responsabilidad el juzgador liquidara los perjuicios causados con ocasión causal de la falla del servicio.

Pero hoy la Sala tiene criterio distinto:

1. En primer lugar, que la víctima directa o sus beneficiarios no sólo tienen derecho a la indemnización plena cuando el daño sea imputable a falla del servicio sino que también tienen derecho a la misma cuando la imputabilidad del daño provenga de una conducta de riesgo del demandado que exceda los inconvenientes inherentes al servicio - como se precisó antes -.
2. Y en segundo lugar, que la indemnización plena comprende desde la óptica de la víctima (Agente del Estado lesionado o beneficiarios, según su caso),  que todo daño antijurídico causado causalmente con ocasión de la conducta Estatal, deba satisfacerse totalmente. Ello implica que si  la víctima directa o la indirecta ha recibido suma que es imputable al hecho de lesión o de muerte, según el caso, la misma debe tenerse como pago o total o parcial, según el caso, del derecho indemnizatorio.

Paulatinamente la Sala ha incursionado en la precisión de su jurisprudencia, dando unidad al "derecho de la indemnización" y a la "obligación de indemnización", ésta última cubierta o por obligado directo frente al daño o por un tercero, con su anuencia o no, o por determinación legal.  Y para ello ha tenido en cuenta, entre otros, el siguiente principio de legalidad:

EL CÓDIGO CIVIL indica que el que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización y, además, que es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos (arts. 2.341 y 2.343). Prevé que "Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, aún a pesar del acreedor" (art. 1.630)  y que "El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue" (art. 1.631).

 Lo anterior significa que así pague el deudor o un tercero, con o sin su consentimiento, la obligación se extingue en cuanto a lo pagado.

Además con el punto "del pago con subrogación"  debe recordarse que el mencionado código también define la subrogación como la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga (art. 1.666); señala que el tercero se subroga en los derechos del acreedor en virtud de la ley o en virtud de una convención del acreedor (art. 1.667); precisa que la subrogación, tanto legal  como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda.  Y que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente en lo faltante, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito (art. 1.670).

Además el legislador ha tenido en cuenta esa regulación civil para informar algunos disposiciones:

1. DEL CÓDIGO DE COMERCIO, relativas a la subrogación legal del asegurador que pague una indemnización y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro y en los derechos del asegurado cuanto éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada (art. 1.096). Y para informar, en segundo término.
2. DEL ESTATUTO FINANCIERO, decreto ley 633 de 1993, que señala en el numeral 3º  del artículo 194 que la indemnización pagada a la víctima por un tercero debe ser descontada de la indemnización plena perseguida contra el autor (s) del daño (s); textualmente dice:

"El pago efectuado por la entidad aseguradora que haya asumido los riesgos previstos en el presente capítulo, en relación con el automotor causante de daños corporales a las personas en accidentes de tránsito, no impedirá a la víctima a sus causahabientes acudir a los órganos jurisdiccionales competentes para reclamar del responsable las indemnizaciones, a que crean tener derechos conforme a las normas legales.

PARÁGRAFO. Las sumas pagadas por concepto de los amparos de carácter indemnizatorio de las pólizas que se emitan en desarrollo de este capítulo, se entienden prioritarias E IMPUTABLES A LA INDEMNIZACIÓN que por mayor valor pueda resultar a cargo del responsable del accidente". (Subrayado y mayúsculas por fuera del texto original).

Con base en dichas disposiciones la Sala ha hecho pronunciamientos que en cierta medida tienen que ver con el caso que se juzga, porque los pagos parciales hechos directamente por el obligado ha indemnizar plenamente, o por un tercero con su anuencia o no, se han imputado al pago de la indemnización; así:

1. En materia de seguros, la Sala en innumerables oportunidades ha aludido a que cuando la víctima ha sido indemnizada por el asegurador éste se subroga en los derechos del acreedor hasta el importe de lo asegurado e indemnizado, circunstancia que significa que dicho pago hecho por un tercero con relación a la ocurrencia del hecho dañino extingue parcialmente los derechos de la víctima frente al autor del daño y le abre las puertas al asegurador para que se subrogue en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro, en cuanto a lo indemnizado.
2. En el punto del PAGO como "excepción de fondo" la Sala ha reconocido como tal el "pago total hecho por un tercero" para enervar la pretensión indemnizatoria, cuando habiéndose demandado al Estado se demostró que después de la presentación de la demanda la víctima directa recibió de persona distinta al demandado la indemnización que la  misma víctima declaró como indemnización de todo dañ.
3. En el tema de las sumas pagadas a la víctima por concepto de los amparos de carácter indemnizatorio de las pólizas SOAT se han entendido, de acuerdo con la ley, prioritarias "e imputables a la indemnización que por mayor valor pueda resultar a cargo del responsable del accidente.
4. Y finalmente la Sala dijo en otro punto jurídico que "Si a través de la seguridad social el patrono traslada los riesgos a otra entidad (ISS, CAJANAL o administradora de riesgos profesionales) las prestaciones derivadas del accidente del trabajo tienen una naturaleza indemnizatoria y por lo tanto, en el evento de que exista culpa suficientemente probada del patrono constituyen un pago  parcial de la indemnización plena a cargo de éste (  )–.

Como se puede ver, en el ordenamiento jurídico siempre ha existido regulación sobre la indemnización plena en la responsabilidad extracontractual, sobre la indemnización parcial del daño por un tercero y sus consecuencias, la subrogación, y el pago como una de las formas en la extinción de las obligaciones.  Además y en segundo lugar que la jurisprudencia ha tenido en cuenta que cuando el lesionado ha recibido sumas de un tercero con cargo a la indemnización del perjuicio proveniente de daño antijurídico padecido e imputable jurídica y causalmente a la conducta del Estado ellas se han tenido como parte del pago de la indemnización a que tiene derecho y que el tercero que pagó en veces se subroga, por ley o por convención, en el derecho de la víctima ante el causante del daño.

4. INTERESES MORATORIOS SOBRE LA CONDENA:

A pesar de que al momento de la presentación de la demanda, estaba vigente la norma legal según la cual "Las cantidades líquidas de dinero reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término" (art. 177 C. C. A), para este momento la parte subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constituciona. En consecuencia, las sumas de dinero reconocidas devengarán intereses comerciales de mora a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

5. COSTAS:

Como para el momento en que se dicta este fallo la ley 446 de 1998, norma procesal de aplicación inmediata, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente (art. 55) y ninguna actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE la sentencia del día 15 de noviembre de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia se dispone:

PRIMERO. DECLÁRASE a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) patrimonialmente responsable de los perjuicios morales y materiales causados a Campo Agustín Mesa Castellanos, Adela Correa Mesa, Gilma del Carmen, Martha Lucía, Olga, Hernán, Doris e Inés Mesa Correa, con la muerte de Germán Mesa Correa, ocurrida el día 27 de noviembre de 1992 en Puerto Asís (Putumayo).

SEGUNDO. CONDÉNASE, como consecuencia de la declaración anterior, a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) a pagar las siguientes sumas, por concepto de indemnización:

1. Agustín Mesa Castellanos $25'237.858,50.
2. Adela Correa de Mesa $58'245.611,38.
3. A Gilma del Carmen, Martha Lucía, Olga, Hernán, Doris e Inés Mesa Correa, $13'990.230 pesos, para cada uno.

TERCERO. Las sumas anteriores devengarán intereses comerciales moratorios desde la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

CUARTO. Sin condena en costas.

QUINTO. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias

destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase

Ricardo Hoyos Duque            

Presidente

Jesús María Carrillo Ballesteros                    María Elena Giraldo Gómez                             

Alier Eduardo Hernández Enríquez                 German Rodríguez Villamizar