Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 523 de 2009

CONCEJAL - Normas que consagran la inhabilidad por haber sido representante legal de caja de compensación familiar / CONCEJAL - Ambito de aplicación de inhabilidad por haber sido representante legal de caja de compensación familiar

Para el demandante, como ya se dijo, la Concejal Zalua Karina Chicre López incurrió en las siguientes causales de inhabilidad: De la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, la prevista en el numeral 3 de su artículo 40. De la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”, la prevista en el parágrafo 6 de su artículo 21. Aunque su origen jurídico es distinto, resulta innegable que por su contenido normativo las causales de inhabilidad en cita son altamente asimilables, o a lo sumo la última debe entenderse comprendida en la primera y por lo mismo, aplicable al caso debatido. Tal similitud se dio con mayor precisión luego del examen de constitucionalidad a que se sometió el parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, cuando la Corte Constitucional la halló conforme al ordenamiento superior bajo ciertos condicionamientos establecidos en su sentencia C-015 del 20 de enero de 2004; en efecto, parte de las adecuaciones que hizo dicha corporación consistieron en que la misma “(iii) se aplica cuando el ámbito de actuación del Director o Subdirector tenga lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.”, de modo que en punto de las Cajas de Compensación Familiar la eventual inhabilidad de sus representantes legales solamente puede configurarse dentro de su mismo campo de influencia espacial o dentro de la misma circunscripción electoral, que es relativamente lo exigido en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 al incorporar como ingrediente normativo la expresión “en el respectivo municipio o distrito”, con lo que se quiso evitar la violación al principio de proporcionalidad a efecto de que no operara en contextos electorales donde ninguna injerencia hubieran tenido los representantes legales de las mismas.

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR - Administran contribuciones parafiscales / CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR - Inhabilidad de concejal por representación legal dentro del año anterior a la elección / CONCEJAL - Presupuestos de inhabilidad por representación legal de entidad que administra contribuciones

Las Cajas de Compensación Familiar se ocupan de la administración de contribuciones parafiscales, ya que según las funciones que les fueron encomendadas con los artículos 41 de la Ley 21 de 1982 y 16 de la Ley 789 de 2002, están dados los supuestos consagrados en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), para asignarle ese carácter, ya que la exacción fiscal opera frente a un determinado grupo social, quien desde luego recibe, en dinero o en especie, los beneficios de lo recaudado. Las causales de inhabilidad invocadas por el demandante se materializan a través de supuestos que solamente pueden distinguirse por su grado de abstracción, ya que respecto de la Ley 617 de 2000 opera frente al conjunto de entidades públicas que tengan por función la administración de tributos, tasas o contribuciones, en tanto que frente a la Ley 789 de 2002 opera exclusivamente respecto de las Cajas de Compensación Familiar, entes encargados de la administración de contribuciones parafiscales; es decir, desde la perspectiva general que alberga la Ley 617 de 2000 la norma se rige más por un criterio funcional, en tanto que desde la óptica de la Ley 789 de 2002 se gobierna más por un criterio orgánico, al ser identificado exactamente el tipo de entidad a la que se dirige. Así las cosas, esas causales de inhabilidad se configuran bajo los siguientes supuestos: 1.- Que el concejal haya obrado como representante legal de una entidad que administre tributos, tasas o contribuciones, entre ellas las Cajas de Compensación Familiar; 2.- Que tal desempeño haya ocurrido dentro del año anterior a la elección acusada, y 3.- Que el ámbito de actuación de la entidad que administre tributos, tasas o contribuciones, incluidas las Cajas de Compensación Familiar, coincida con la circunscripción territorial del municipio o distrito.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el sujeto de la inhabilidad relacionada con la representación legal de las cajas de compensación familiar, se remite a la sentencia C-015 de 2004, Corte Constitucional.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ELECTORALES - Interpretación estricta

Dentro de los fines esenciales del Estado Colombiano, que igualmente tienen que ser promovidos por la administración de justicia, se encuentra el de hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución (art. 2), dentro de los cuales está el derecho fundamental a participar en la integración del poder político por la vía democrática (art. 40 ib). De allí emana como principio de aplicación general, el de la capacidad electoral, por virtud de la cual se presume que los ciudadanos en ejercicio gozan de amplias libertades para hacer todo lo legalmente permitido con miras a lograr ese objetivo, de suerte que cualquier restricción al pleno ejercicio de este derecho solamente puede ser dispuesto por el constituyente o por el legislador (arts. 150 num. 23 y 293), autoridades a cuyo favor se ha establecido una reserva legal para tratar la materia. Dicho principio tiene asiento en el artículo 1º del Decreto 2241 de 1986 ó Código Electoral. Así las cosas, por estar en medio el goce efectivo del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político y porque se trata de una materia que tiene reserva legal, el legislador extraordinario ha dispuesto que la interpretación que se haga sobre las causales de inhabilidad e incompatibilidad debe ser estricta, proscribiéndose, por tanto, la hermenéutica que apunte a extender los efectos de las causales a situaciones de hecho no previstas en las mismas, pues de esa manera al tiempo que se afecta indebidamente el derecho fundamental, se sustituye en su función legislativa al Congreso de la República, único órgano competente para fijar el régimen de inhabilidades. Por lo mismo, la interpretación que corresponde efectuar al juez de lo electoral sobre las causales de inhabilidad, debe inspirarse en la vigencia del principio pro hominem, potencializador de los derechos fundamentales, que se reconoce en el concierto internacional en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y cuya eficacia en el ordenamiento jurídico interno fue acogida por el propio constituyente en disposiciones como el artículo 93 superior.

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR - Representación legal recae exclusivamente en director administrativo. Directores seccionales no la representan legalmente / CONCEJAL - No se configura inhabilidad por representación legal de entidad que administra contribuciones / CONCEJAL - No lo inhabilita haber sido director departamental de caja de compensación familiar

Tanto por lo dispuesto en la legislación interna, como por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Colombiano, no es jurídicamente posible que las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000 y en el artículo 21 parágrafo 6 de la Ley 789 de 2002, se interpreten extensivamente, de modo que la representación legal de las Cajas de Compensación Familiar se extienda a los directores departamentales, cuando ninguna disposición jurídica así lo consagra. Advierte la Sala que le asiste razón a la parte demandada al manifestar que la señora Zalua Karine Chicre López no era la representante legal de la Caja de Compensación Familiar Campesina (COMCAJA), desde la perspectiva del derecho positivo, puesto que, como ya se precisó, esa representación corresponde a su Director Administrativo. Ni siquiera en las funciones asignadas al cargo de Director Departamental de COMCAJA, desempeñado por la demandada dentro del año anterior a su elección como concejal del Distrito de Santa Marta, se corrobora la tesis de que la señora Chicre López tuvo la representación legal de esa Caja de Compensación Familiar, pues ninguna de las competencias que desarrolló durante su paso por COMCAJA entre el 14 de diciembre de 2004 y el 3 de agosto de 2007, así lo acredita. En efecto, tal como se dijo en precedencia la representación legal de estas personas morales está asignada por la ley a su Director Administrativo, y por lo mismo el hecho de que la demandada se haya proclamado a sí misma representante de COMCAJA en la celebración del mencionado Convenio, no subvierte esa situación y menos la inviste como su representante legal, ya que ese atributo jurídico es deferido por voluntad del legislador y no por voluntad de los particulares; lo mismo se puede decir frente al poder recibido de manos del Director Administrativo, el que por su especialidad indica que se otorgó para la suscripción de la escritura pública y nada más; y, fuera del alcance de ese funcionario se haya la competencia para designar el representante legal de la Caja de Compensación Familiar, pues se insiste ello ha sido determinado por el legislador.

DEMANDA ELECTORAL - Determinación cualitativa de los cargos / DEMANDA ELECTORAL - Deber del demandante de identificar con precisión cargos de falsedad electoral / JUSTICIA ROGADA - Implicaciones en proceso electoral / FALSEDAD ELECTORAL - Deber de determinación concreta del cargo

Cuando el accionante demanda de esta jurisdicción un pronunciamiento anulatorio en torno a un acto electoral de origen popular, basado en la supuesta ocurrencia de falsedades en los registros electorales, bien porque se adulteraron las cifras, ya porque hubo suplantación de electores o bien porque intervinieron trashumantes en un proceso electoral, corre con la carga de determinar, con la debida precisión cómo, dónde y en qué magnitud se suscitó el fenómeno denunciado, pues así se lo impone el artículo 137 numeral 4 del C.C.A., en armonía con la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa que le asiste al demandado. En aquélla norma reposa el fundamento de la justicia rogada, y gracias a su existencia es que en esta jurisdicción, con toda razón, no le es permitido a los demandantes formular imputaciones vagas, imprecisas o indeterminadas, en virtud a que los actos administrativos responden a un universo jurídico importante, el cual no está obligado a revisar ilimitadamente el operador jurídico, al restringirse su competencia a los precisos reparos formulados con la demanda. Tal exigencia de precisión, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo también, encuentra mayor justificación en el contexto del proceso electoral, pues si de juzgar elecciones populares se trata, el operador jurídico no podría sumergirse en una búsqueda sin fronteras de eventuales irregularidades durante las justas electorales, no solo por la magnitud y complejidad del proceso electoral y de sus escrutinios, que por cierto manejan un caudal de información considerable, sino también porque a quienes integran el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal debe asegurárseles el debido proceso y el derecho a la defensa, de tal modo que desde el mismo instante en que se les notifica la demanda sepan con precisión qué parte del proceso electoral es tildado de irregular o falso. De admitirse la posibilidad de juzgar irregularidades defectuosamente determinadas o precisadas en la demanda, o lo que es peor aún, totalmente indeterminadas por tratarse de acusaciones generalizadas a las elecciones, el derecho de defensa del demandado se vería seriamente vulnerado, no solo porque tendría que adelantar una defensa a ciegas, sino también porque la precisión de las eventuales falsedades solamente podría establecerse en la sentencia, cuando le ha expirado al demandado la oportunidad para refutar las pruebas de cargos y solicitar las de descargo. Por lo mismo, la Sección ha venido sosteniendo de tiempo atrás que si los cargos por falsedad no son debidamente determinados en la demanda, el juez queda relevado de estudiarlos porque su función no es la búsqueda oficiosa de irregularidades durante el proceso electoral, sino la verificación de hechos que el demandante debe puntualizar.

SUPLANTACION ELECTORAL - Requisitos de formulación del cargo

Luego de examinar detenidamente la demanda, advierte la Sala que la acusación sólo es precisa en cuanto a la individualización de las mesas de votación donde supuestamente ocurrió el fenómeno de la suplantación de electores. Sin embargo, el cargo resulta indeterminado en aspectos vitales para desarrollar el estudio de la imputación formulada; entratándose de suplantación electoral es necesario que la parte accionante, ab initio con la demanda y para salvaguardar el derecho fundamental de defensa de su oponente procesal, precise elementos tales como el cupo numérico o cédula frente a la cual se produjo la suplantación, el nombre o gesto gráfico que identifica al suplantador y el nombre de la persona que según el Censo Electoral o el Archivo Nacional de Identificación es titular de esa cédula de ciudadanía. Nada de lo último se cumplió en la demanda estudiada. Se conformó la parte demandante con hacer una acusación generalizada, afirmando escuetamente que hubo “masiva suplantación de personas” y esperando a que fuera la jurisdicción, con el auxilio de peritazgos rendidos por algunas entidades públicas, quien indagara en el universo de documentos electorales relativos a las elecciones acusadas, si cada votante era o no el titular del cupo numérico frente al cual fue registrado por los jurados de votación.

CAUSALES DE RECLAMACION ELECTORAL - No son causales de nulidad electoral

Con antelación a estudiar la procedencia o improcedencia de la nulidad del acto acusado, con base en los reparos anteriormente enlistados, es necesario que la Sala precise el alcance de las causales de reclamación como parámetro jurídico para examinar la legalidad de los actos de elección de carácter popular. El texto original del artículo 223 del C.C.A. (Decreto 01/1984), que consagraba las “Causales de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación”, contenía circunstancias que luego fueron recogidas en el artículo 192 del Decreto 2241 del 15 de julio de 1986 “Por el cual se adopta el Código Electoral”, como causales de reclamación durante los escrutinios; es decir, las causales de reclamación allí previstas constituían a su vez causales de nulidad. Esta situación se mantuvo hasta la expedición de la Ley 62 de 1988, ya que con su artículo 17 fue modificado el artículo 223 del C.C.A., quitándole a las causales de reclamación la categoría de causales de nulidad, al preverse como motivos de anulación eventos totalmente diferentes a las reclamaciones que pueden presentarse durante los escrutinios de elecciones populares. Esto llevó a la jurisprudencia a interpretar que las causales de reclamación no podían tomarse como causales de anulación de esos actos administrativos, y que para no dejar fuera del conocimiento de la jurisdicción lo sucedido frente a las mismas en vía administrativa, bien podían los interesados impugnar, junto con el acto de elección, la legalidad de los actos administrativos proferidos para decidir esas reclamaciones.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las diferencias entre las causales de reclamación y las de nulidad de actos electorales, se remite a la sentencia 2487 Y 2495 de 27 de enero de 2003. Sección Quinta.

DOCUMENTOS ELECTORALES - Enmendaduras no constituyen causal de reclamación ni de nulidad electoral / ENMENDADURAS EN DOCUMENTOS ELECTORALES - No constituyen causal de reclamación ni de nulidad electoral. Revisión de oficio por las comisiones escrutadoras

Por otra parte, en cuanto al reparo (iii), porque según el formulario E-17 los formularios E-11 y E-14 de las mismas mesas presentaban enmendaduras o tachaduras, observa la Sala que dichas situaciones no hacen parte del catálogo de eventos enlistados en el artículo 192 del C.E., como causales de reclamación. Sin embargo, ello no habilita a la jurisdicción para asumir el conocimiento de tal situación como causal de nulidad, no solo porque no está prevista como tal en las enlistadas en el artículo 223 del C.C.A., sino también porque su eventual existencia no configura, per se, la ocurrencia de falsedad en los registros electorales, lo cual conduce a que sea el demandante quien precise, con más detalle, cómo esa situación pudo albergar la distorsión de la verdad electoral, indicando, por ejemplo, que frente a un candidato o partido político se alteró la real votación. Además, lo concerniente a tachaduras o enmendaduras es del resorte de las comisiones escrutadoras, por ser ellas las que de oficio o a petición de parte, pueden asumir su conocimiento, tal como lo revelan los artículos 163 (Mod. Ley 62/1988 Art. 11) y 164 del C.E. El manejo jurídico que el legislador extraordinario ha dispuesto para el caso de las enmendaduras o borrones en los documentos electorales extraídos del arca triclave, a lo cual no ha reconocido la categoría de causal de nulidad electoral, permite afirmar a la Sala que, si no es revisado de oficio, debe planteársele razonadamente a la respectiva comisión escrutadora para que examine lo ocurrido y si es del caso practique recuento de la votación. Con todo, es preciso aclarar, que así como frente a las causales de reclamación esta jurisdicción puede examinar la legalidad de los actos administrativos que se ocupen de ellas, asimismo puede esta jurisdicción abordar la temática relacionada con los enmendaduras o borrones, pero solamente revisando la legalidad de los actos administrativos proferidos frente a esos tópicos, ya que donde existe la misma razón debe imperar la misma disposición, es decir la citada subregla jurisprudencial debe hacerse operar para éstos eventos, a fin de asegurar el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia de los potenciales usuarios de la administración de justicia.

COMISIONES ESCRUTADORAS - Medios de prueba / DOCUMENTOS ELECTORALES - Concepto

Una cuestión que surge en medio de este debate jurídico se relaciona con los medios de prueba de que pueden servirse las comisiones escrutadoras para resolver las reclamaciones que les formulen. (…) En el punto que interesa a la discusión jurídica que se desarrolla, las comisiones escrutadoras deben seguir las reglas jurídicas que en materia probatoria les fija el Código Electoral, con miras a decidir las reclamaciones llegadas a su conocimiento. Así, deben sujetarse a lo previsto en el artículo 192 ibídem, según el cual las resoluciones se proferirán “…apreciando como pruebas… únicamente los documentos electorales…”, con lo que esas autoridades se ven abocadas a seguir un sistema tarifario en la apreciación de las pruebas. Así, por documentos electorales deben entenderse solamente los formularios preimpresos que emplea la Organización Electoral durante las jornadas democráticas, también conocidos como “kit electoral” por compendiar los diferentes formularios que deben utilizar los jurados de votación, las comisiones escrutadoras y algunas autoridades de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Vr. Gr. E-10, E-11, E-12, E-14, E-24 y E-26). Sin embargo, para la decisión de ciertas reclamaciones deben entenderse comprendidos los documentos o certificaciones que algunas autoridades, directamente relacionadas con el certamen electoral, expidan en ejercicio de sus funciones en torno a lo discurrido durante ese proceso; es el caso precisamente de la 7ª causal de reclamación del artículo 192 del C.E. De acuerdo con lo anterior, si bien no tienen la calidad de documentos electorales, junto con ellos deben tenerse en cuenta para decidir tales reclamaciones las certificaciones que expidan los funcionarios públicos competentes, es decir aquellos funcionarios que tienen atribuciones para intervenir durante la jornada electoral. Esa categoría envuelve, por supuesto, los informes o certificaciones que expidan los funcionarios que hayan sido delegados por la Registraduría Nacional del Estado Civil para acompañar los procesos electorales, así como las certificaciones que sobre lo sucedido en esa jornada expidan los miembros de la Fuerza Pública, por ser los encargados de la custodia de la normalidad de las elecciones así como de la integridad de los documentos electorales.

MATERIAL ELECTORAL - Entrega extemporánea es causal de reclamación. Entrega extemporánea se debió a desorden de jurados de votación / ENTREGA EXTEMPORANEA DE MATERIAL ELECTORAL - Es causal de reclamación y no de nulidad electoral. Se debió al desorden de los jurados de votación

La jornada electoral es una sumatoria de fases que deben irse agotando para abrir paso a las siguientes, es decir se trata de un proceso reglado y preclusivo. Uno de esos momentos es el prescrito en el artículo 144 del C.E. (…) Es muy clara la norma, la entrega de los documentos electores por parte del Presidente del Jurado a los Registrados o a sus delegados según el caso, debe producirse antes de las once de la noche del día de las elecciones; la consecuencia también es clara, si a la comisión escrutadora no se le demuestra que ello obedeció a violencia, fuerza mayor o caso fortuito, esos documentos electorales “no serán tenidos en cuenta en el escrutinio” y el hecho se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes. Así, la consecuencia debe aplicarse objetivamente ante la presencia de un hecho puntual: Entrega extemporánea de los pliegos electorales por parte de los Jurados de Votación a los Registradores o a sus delegados. (…) Ahora, ante la negativa de las comisiones escrutadoras a no tomar en cuenta la votación de las mesas cuya documentación electoral se entregó extemporáneamente por los Presidentes del Jurado a los Registradores o sus delegados, los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales, están habilitados para reclamar la exclusión de la votación contenida en esos documentos electorales, haciéndolo razonadamente y en la oportunidad legal, con base en la causal 7ª del artículo 192 del Código Electoral. Así las cosas, las comisiones escrutadoras solamente podrán dejar de excluir la votación de mesas cuya documentación electoral se entregó tardíamente a los Registradores o a sus delegados, si se les acredita que ello obedeció a: (i) Violencia; (ii) Fuerza mayor o caso fortuito, y (iii) Hechos imputables al funcionario encargado de recibir los pliegos. (…) Para la Sala la verdad de lo sucedido durante los escrutinios de la zona 01 puesto 02 emerge nítidamente de la apreciación del material probatorio, consistiendo en que la demora en la entrega de los pliegos electorales no obedeció a violencia, ni a fuerza mayor o caso fortuito y mucho menos a la actuación de los funcionarios encargados de recepcionar ese material. Fue gracias a la desidia y al desorden suscitado por el proceder de unos cuantos jurados de votación, quienes hallaron en el cansancio, el hambre y algunos problemas de iluminación la excusa perfecta para dejar de cumplir sus compromisos legales y constitucionales como ciudadanos en ejercicio, y frente a los cuales otros jurados de votación de la misma zona y puesto sí estuvieron a la altura al haber entregado a tiempo los pliegos electorales.

NOTA DE RELATORIA: En el análisis de este punto, la Sala recordó la importancia de los límites del derecho al voto, con apoyo en la sentencia 2698 de 2 de noviembre de 2001. Sección Quinta. También transcribió un aparte de la sentencia 3875 de 19 de enero de 2006. Sección Quinta, sobre el concepto de violencia en las jornadas electorales.

EMPLEADOS PUBLICOS - Participación en política. Posiciones jurisprudenciales sobre participación en política / DOCENTES OFICIALES - Participación en política. Posiciones jurisprudenciales sobre participación en política

Frente al tema de si los empleados públicos y en concreto si los docentes oficiales pueden intervenir o no en política, postulándose como candidatos a los cargos de elección popular, en la Sala existen posturas divergentes. Para la ponente tal proceder no es jurídicamente admisible, por razones que en su momento hará saber a través de salvamento parcial de voto; y para los demás integrantes de la Sala sí es jurídicamente viable, bajo consideraciones que enseguida se transcriben de reciente sentencia (…).

NOTA DE RELATORIA: Se remite in extenso sobre el alcance de la participación en política de los empleados públicos, a la sentencia 2008-00205 de 5 de marzo de 2009. Sección Quinta.

DOBLE MILITANCIA - No es causal de nulidad electoral

La posición de la Sala no es unánime frente a las consecuencias jurídicas de incurrir en la prohibición constitucional de la doble militancia política, puesto que para la ponente sí constituye causal de nulidad por los motivos que en el respectivo salvamento de voto expondrá, en tanto que para los demás Consejeros de la Sección no constituye causal de nulidad, según los razonamientos de un reciente pronunciamiento que enseguida se transcriben (…).

NOTA DE RELATORIA: Sobre la doble militancia, se remite a la sentencia 2007-00667 de 16 de octubre de 2008. Sección Quinta.

REGISTROS ELECTORALES FALSOS O APOCRIFOS - Alteración de la verdad electoral. Valoración de su incidencia en el resultado electoral / PRINCIPIO DE EFICACIA DEL VOTO - Exige que registros falsos sean determinantes en el resultado electoral / INCIDENCIA DE REGISTROS FALSOS EN RESULTADO ELECTORAL - Reitera nueva línea jurisprudencial

El Tribunal a-quo, para determinar la incidencia de los casos irregulares en la elección, se apoyó en jurisprudencia de la Sección según la cual ello “debe ser evaluado cuantitativamente respecto del total de la votación o de la diferencia de los sufragios obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue en orden descendente y solo en el evento en que se demuestre que el número de votos irregulares puede cambiar el resultado electoral, se decreta la nulidad”; sin embargo, esta posición fue recientemente revaluada por esta Sala, quien al advertir los importantes cambios introducidos al sistema electoral por la Reforma Política implementada con el Acto Legislativo 01 de 2003, dispuso que ya no podía seguirse calculando la incidencia de irregularidades en la legalidad de la elección en esos términos. (…) Dentro de las múltiples características del sistema de afectación ponderada, se halla el de permitirle a los jueces administrativos de lo electoral establecer de antemano y sin acudir a la consulta ingente de documentos electorales -las más de las veces de volumen considerable-, si dando por ciertos todos y cada uno de los casos imputados con la demanda, la misma tendría posibilidad de éxito, ya que haciendo las operaciones respectivas con la información suministrada con la demanda y con los resultados electorales reportados por las comisiones escrutadoras en el acto acusado, puede saberse con certeza matemática si el resultado electoral variaría o no, lo que desde luego contribuye a que el juez no desperdicie tiempo valioso en examen de pruebas documentales cuyo resultado no podría cambiar lo decidido en la elección, así fueran ciertos todos los casos de falsedad denunciados. (…) Pues bien, con tal fin se calculará en cada una de las mesas señaladas por el accionante el porcentaje de deducción que cabe a cada uno de los candidatos y partidos que hayan obtenido votación en la misma, frente al número de irregularidades que según el demandante se presentaron allí; luego, se reagrupará el número de votos a deducir globalmente y con base en la votación total válida registrada en las elecciones acusada, se harán las deducciones del caso y se calculará de nuevo el umbral, la cifra repartidora y, en fin, qué partidos, según las nuevas cifras, superan el umbral y conquistan curules, lo que desde luego permitirá establecer si, supuesta la veracidad de todas las irregularidades señaladas por el actor, el resultado electoral se modifica o no. (…) De comparar estos resultados con los reportados en el acto acusado y que se pueden consultar en el acápite “2.- De la Prueba del Acto de Elección Acusado”, evidencia la Sala que aún en el evento de resultar ciertas cada una de las irregularidades invocadas con esta demanda, así como los 42 votos excedentes que se probaron en la mesa 19 de la zona 06 puesto 01, no cambia el resultado electoral, ya que terminarían siendo elegidas las mismas personas que lo fueron con el acto demandado, lo cual es prueba irrefutable de que las pretensiones de esta demanda y de la demanda 2007-0509 no prosperan.

NOTA DE RELATORIA: Como ejemplo de la posición anterior de la Sección Quinta sobre la metodología para calcular la incidencia de las irregularidades en la legalidad de la elección, el tribunal a quo citó un fallo de 15 de julio de 2002, pero no indicó la radicación. La posición vigente sobre el tema está contenida en la sentencia 4060-4069-4069-4070 de 22 de mayo de 2008. Sección Quinta.

CONCEJALES DE SANTA MARTA - Se niega nulidad de su elección

De acuerdo con lo resuelto frente a cada una de las demandas examinadas encuentra la Sala que deben revocarse los numerales 1º, 2º, 3º y 4º de la parte resolutiva del fallo apelado; y modificarse el numeral 5º en el sentido de negar las pretensiones de todas las demandas acumuladas, y el numeral 7º en el sentido de que las copias se referirán exclusivamente a la mesa 19 de la zona 06 puesto 01, donde se reportaron 42 votos excedentes con relación al número de sufragantes. El numeral 6º se confirmará. De igual forma se declarará probada la excepción de caducidad de la acción frente a la demanda 2007-0538.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C.,  veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009)

Radicación numero: 47001-23-31-000-2007-00523-01

Actor: RAFAEL ALEJANDRO MARTINEZ Y OTROS

Demandado: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE SANTA MARTA D.T.H.C.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia anulatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008), dentro de los procesos de la referencia, seguidos contra el acto de elección de Concejales del Distrito de Santa Marta, para el período constitucional 2008-2011.

I.- ANTECEDENTES

1.- LAS DEMANDAS

1.1.- Demanda 2007-0502 de Rafael Eduardo Pacheco de León

1.1.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos:

“1.- Que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de ZALUA KARINE CHICRE LOPEZ, identificada con a (sic) cédula de ciudadanía número 36721816, como Concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta para el periodo constitucional 2008-2011.

2.- Que se ordene la cancelación de la credencial de ZALUA KARINE CHICRE LOPEZ,…, como Concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta para el periodo constitucional 2008-2011.

3.- Que se oficie al Presidente del Concejo de Santa Marta comunicándole la decisión sobre las peticiones 1 y 2.

4.- Que se declare que el señor RAFAEL EDUARDO PACHECO DE LEON, por ocupar éste el cuarto puesto en votación por el partido Cambio Radical, es quien debe ocupar la casilla que deja vacante la inhabilitada ZALUA KARINE CHICRE LOPEZ.

5.- Que se oficie al Presidente del Concejo del D.T.C.H. de Santa Marta, para que proceda a darle cumplimiento al fallo que profiera su despacho, así mismo a darle posesión al señor RAFAEL EDUARDO PACHECO DE LEON, como concejal para el periodo 2008-2011.”

1.1.2.- Soporte Fáctico

Con los hechos de la demanda se afirma que:

1.- El 28 de octubre de 2008 se cumplieron las elecciones para escoger autoridades territoriales.

2.- La Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena declaró elegida a la demandada como concejal de Santa Marta, inscrita por el Partido Cambio Radical (190-36).

3.- El demandante, inscrito en el 4º renglón de la misma lista, obtuvo 1.073 votos, teniendo derecho a ocupar la curul de la demandada.

4.- El acta se fechó el 9 de noviembre de 2007.

5.- La demandada estaba incursa en las causales de inhabilidad de los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque dentro de los seis meses anteriores a la elección se desempeñó como Directora Departamental del Magdalena de la Caja de Compensación Familiar Campesina “COMCAJA”, donde laboró entre el 14 de diciembre de 2004 y el 3 de agosto de 2007.

6.- Reitera que la demandada ejerció el cargo hasta el 3 de agosto de 2007.

7.- Reitera que el actor debe ocupar dicha curul.

8.- El cargo ejercido por la demandada tiene asiento en Santa Marta.

9.- COMCAJA se creó por la Ley 101 de 1993 como una corporación de subsidio familiar, sin ánimo de lucro, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura, hace presencia en 26 departamentos y en 550 municipios de todo el país, incluido Santa Marta. Se ocupa de administrar los recursos del subsidio familiar (ley 21/1982), así como los recursos de las Leyes 71 de 1988, 789 de 2002 y 3ª de 1991, que son contribuciones dirigidas a otorgar a los trabajadores de bajos ingresos subsidios en dinero, programas subsidiados de educación, salud, recreación y turismo, así como subsidio familiar de vivienda.

10.- Si bien la representación legal nacional de COMCAJA la tiene el Director Administrativo, los Directores Departamentales la tienen en su circunscripción territorial.

11.- Dentro del término inhabilitante la demandada “administraba los programas de subsidio en dinero y en especie en todo el territorio del Magdalena”.

12.- Anexa informe de un economista sobre los servicios prestados por COMCAJA en el departamento del Magdalena.

13.- Repite lo de la elección de la demandada.

1.1.3.- Normas violadas y concepto de violación

Se invocan como normas violadas la Ley 789 de 2002 artículo 21 parágrafo 6 y la Ley 617 de 2000 artículo 40 numeral 3. En cuanto a la primera dice, luego de citar el contenido de sus artículos 1, 16.5 y 21 par. 6, que la causal de inhabilidad ya fue examinada por la Corte Constitucional, quien la halló conforme al ordenamiento superior, siempre que se entienda que opera para la jurisdicción en la que se ejercieron las funciones. Por tanto, al haberse desempeñado la demandada hasta el 3 de agosto de 2007 como Directora Departamental del Magdalena de COMCAJA, fue elegida estando incursa en esa causal de inhabilidad.

Y, en cuanto a la segunda, reitera lo dicho en torno a que las Cajas de Compensación Familiar, por virtud de la Ley 101 de 1993, administran recursos de subsidio familiar, que son recursos parafiscales; e insiste en que a los Directores departamentales les fue reconocida representación legal y por supuesto capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

1.1.4.- La Contestación

A través de apoderado judicial se contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. En cuanto a los hechos dijo: Son ciertos del primero al cuarto; que se prueben el quinto y el sexto; el séptimo no es un hecho; el octavo es cierto; el noveno no es un hecho; el décimo es cierto y la demandada no tenía la representación legal de COMCAJA, era una empleada; el decimoprimero no es cierto; el decimosegundo carece de valor y el decimotercero es cierto.

Impugna el primer cargo señalando que la norma se refiere a los directores y subdirectores de las cajas de compensación y que por tratarse de la comprensión de un régimen de inhabilidades su interpretación debe ser estricta, de modo que no puede cobijar a la demandada que era una empleada y no tenía representación legal a nivel departamental, ocupándose de seguir las políticas y directrices trazadas a nivel nacional. De igual modo cita apartes de la sentencia dictada por esta Sección el 22 de septiembre de 2005 (Exp: 3682). De otro lado, niega que a la demandante pueda aplicársele la inhabilidad prevista en el parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, pues en su opinión solamente le son aplicables las consagradas en la Ley 617 de 2000 (Mod. Ley 136/1994), citando en respaldo apartes de la sentencia proferida el 12 de mayo de 2005 (Exp: 3489) por esta Sala.

Y se opone al segundo cargo, relativo a la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, reiterando que la representación legal de COMCAJA está en cabeza del director nacional, sin que por analogía pueda extenderse a los directores departamentales, hecho que puede probarse con certificación expedida por la misma entidad o por la Superintendencia de Subsidio Familiar. Además, la ausencia de esa representación lleva a que la dirección departamental no tenga competencia para administrar, aserto que busca demostrar trascribiendo las funciones asignadas a la asamblea general, al consejo directivo y a la dirección administrativa, las que en su opinión permiten asegurar que la dirección está a cargo de las mismas y no de los directores departamentales, quienes carecen de la citada representación.

1.1.5.- El Trámite

Con auto del 14 de diciembre de 2007 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional del acto acusado; frente a lo primero se dispuso la notificación por edicto por 5 días, la notificación personal de la demandada, la notificación por edicto de los demás concejales electos, la notificación personal al agente del Ministerio Público, la fijación en lista por 3 días y se estableció en la suma de $50.000.oo los gastos del proceso. Cumplido lo anterior, se dictó el auto del 26 de febrero de 2008 abriendo el proceso a pruebas, decretándose para ello las solicitadas por las partes.

Luego, con auto del 4 de abril de 2008 se confirió traslado para alegar de conclusión y para que el agente del Ministerio emitiera concepto. Posteriormente el Tribunal dictó el auto del 19 de mayo de 2008 decretando la acumulación de éstos proceso y fijando fecha para la diligencia de sorteo, apareciendo enseguida la sentencia dictada el 21 de agosto de 2008 por el Tribunal. Con auto del 19 de septiembre de 2008 el Tribunal concedió los recursos de apelación oportunamente interpuestos.

1.2.- Demanda 2007-0509 de Edinson Enrique González Escoba

1.2.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:

“PRIMERO: Que se declare la NULIDAD DEL ACTA MUNICIPAL DE ESCRUTINIO Y ACTA PARCIAL DE ESCRUTINIO O FORMULARIO E-26 EMITIDOS POR LA COMISION ESCRUTADORA MUNICIPAL SANTA MARTA – MAGDALENA, POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARO LA ELECCION DE DE (sic) LOS CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE SANTA MARTA – MAGDALENA, PARA EL PERIODO CONSTITUCIONAL 2008-2011, por considerar que en dichos actos administrativos se presentan las siguientes causales de nulidad legales y constitucionales:

SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se practique un nuevo escrutinio general de los votos depositados en las mesas del municipio de Santa Marta, que se relacionan en cada uno de los cargos de la pretensión anterior, para la elección de concejales, excluyendo del cómputo general de la votación los votos depositados en las siguientes mesas: [Zona 01 puesto 02 Mesas 3, 5, 6, 13, 20, 21, 22, 24, 25, 28, 29, 31 y 33; Zona 01 Puesto 03 Mesas 13, 15, 24 y 28; Zona 02 Puesto 01 Mesas 1, 3, 4, 5, 12, 16, 17, 18, 22, 27, 42 y 47; Zona 02 Puesto 02 Mesas 2, 33 y 46; Zona 02 Puesto 03 Mesas 6, 7, 10, 18 y 22; Zona 03 Puesto 01 Mesas 3, 9, 11, 17, 20, 38, 48, 52, 56, 63 y 84; Zona 03 Puesto 02 Mesas 14, 17, 33, 35 y 36; Zona 04 Puesto 01 Mesas 12, 14, 16, 21 y 25; Zona 05 Puesto 01 Mesas 28, 10, 30, 14 y 45; Zona 05 Puesto 03 Mesas 6 y 41; Zona 05 Puesto 04 Mesas 3 y 5; Zona 06 Puesto 01 Mesas 4, 6, 7, 10 a 20, 22, 23, 25, 27, 29, 30 y 31; Zona 06 Puesto 02 Mesas 31, 21, 22, 28, 14, 15, 16, 19, 20, 2, 3, 5 y 9; Zona 90 Puesto 01 Mesas 1, 3, 10, 12 y 16; Zona 90 Puesto 02 Mesas 4, 14 y 17]

Que se ordene en ese nuevo escrutinio la corrección de las votaciones sumadas o restadas indebidamente a los candidatos, según se demostró en las precisiones de los cargos anteriores.

TERCERO: Que se expida a quienes resulten ganadores en este nuevo Escrutinio las respectivas credenciales que los acrediten como nuevos miembros del Cabildo Municipal de Santa Marta - Magdalena.”

1.2.2.- Soporte Fáctico

Afirma el actor que:

1.- El 28 de octubre de 2008 se cumplieron las citadas elecciones.

2.- Entre el 30 de octubre y el 16 de noviembre de 2007 se cumplieron los escrutinios para el concejo de Santa Marta.

3.- Las diferentes comisiones escrutadoras municipal y zonales no tramitaron y desatendieron las reclamaciones que se les presentaron.

4.- Las reclamaciones se formularon con base en los artículos 163, 164, 169 y 192 del Código Electoral, que permiten hacerlo en cualquier instancia.

5.- Se interpusieron recursos de apelación contra la resolución que ordenó excluir del cómputo las mesas instaladas en la zona 01 puesto 02 (Jackeline Kennedy), medida que recayó sobre las mesas 2, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32.

6.- En ese puesto de votación se registraron brotes de violencia que condujeron a que los escrutadores anularan más del 60% de la votación, razón por la cual todo el proceso electoral allí adelantado debe anularse.

7.- Lo anterior incide en la declaración de nulidad del acto acusado “ya que validaron el proceso electoral con una falsa motivación, al desconocer y no hacer cumplir la competencia asignada a la Comisión Escrutadora o Comisión Municipal”.

8.- También constituye lo anterior desviación de poder.

9.- Esas reclamaciones deben tenerse en cuenta ahora por estar llamadas a prosperar.

10.- En dicho proceso electoral se presentaron hechos constitutivos de fraude, según las causales 2 y 3 del artículo 223 del C.C.A.

11.- Dichas irregularidades se presentaron en los formularios E-14, E-24 y E-26 por “indebido escrutinio y diligenciamiento de las actas de escrutinio,… mayor número de votos en comparación al número de sufragantes; o cuando se adiciona o resta indebidamente votaciones a los candidatos; o por presentarse la suplantación de electores; o por permitir votar a personas que no estaban incluidas en el censo electoral del municipio…”.

12.- Los jurados de votación registraron más votos de los que realmente existieron, dando lugar a que en las 110 mesas identificadas se presentaran 310 irregularidades consistentes en 500 votos sin respaldo.

13.- En el evento de que la Organización Electoral no remita alguno de los documentos electorales relativos a las mesas denunciadas, se debe anular el escrutinio de la misma porque ello demuestra una falsedad.

14.- Pese a las irregularidades señaladas la comisión escrutadora declaró la elección.

15.- El resultado electoral fue alterado.

16.- Las más de 310 irregularidades denunciadas justifican la nulidad deprecada.

17.- Esta jurisdicción debe sancionar ejemplarmente estas irregularidades, no solo con la nulidad, sino también compulsando copias a los organismos de control.

18.- Reitera lo dicho en otros hechos sobre las modalidades de fraude y la necesidad de su nulidad.

19.- La jurisdicción debe hacer una valoración detallada de los distintos documentos electorales.

20.- Ese estudio de seguro demostrará las imputaciones hechas con esta demanda.

21.- Habla del papel del juez administrativo en estas acciones electorales.

22.- Trata de la trascendencia del caso.

23.- Las mesas afectadas por falsedad deben ser excluidas del cómputo.

24.- El delito no puede legitimar el poder político.

25.- El proceso debe servir para dar una lección sobre como debe operar el principio de la eficacia del voto y la transparencia.

26.- No ha operado la caducidad de la acción.

1.2.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Las disposiciones que se citan como violadas son: De la Constitución los artículos 171, 176 a 178, 209, 258, 260, 263, 265-1-5-7, 316. Del Código Contencioso Administrativo los artículos 84, 223, 224, 226 a 236, 241 a 243 y 245. De la Ley 446 de 1998 los artículos 7, 10, 13, 17, 18, 36, 44, 45 a 48 y 61. Del Código Electoral los artículos 1 a 7, 12, 14, 123 a 193. Sustenta la supuesta violación de estas normas a través de los siguientes cargos:

Primer Cargo: Por la Violación Directa del Ordenamiento Jurídico Vigente

Se desconocieron los artículos 163 a 167 del C.E., porque las comisiones escrutadoras zonales y municipal de Santa Marta rechazaron de plano y no tramitaron reclamaciones y recursos formulados contra los escrutinios del concejo, significando ello “que el bloque de legalidad que debe imperar en esta clase de actuaciones administrativas ha sido desconocido por la autoridad electoral, en forma arbitraria e injustificada”. Se configuran además, continúa el apoderado, las causales de nulidad los numerales 2 y 3 del artículo 223 del C.C.A., en cada una de las mesas indicadas en los hechos, porque se adulteraron los registros y porque se presentaron alteraciones sustanciales en las actas luego de firmadas. De igual forma hubo indebido diligenciamiento de las actas de las comisiones escrutadoras zonales y municipal, por omitir los requisitos de los artículos 163 y 169 del C.E.

Segundo Cargo: Por presentarse en las actas un mayor número de votos con relación al número de sufragantes registrados

Señala que el número de votos computados debe ser igual al número de votantes registrados y que si ello se presenta debe procederse en la forma prevista en el artículo 163 del C.E., pues si así no ocurre la jurisdicción debe excluir la votación de las mesas implicadas, que en este caso corresponden a las mismas indicadas en la pretensión segunda, precisando la zona, el puesto, la mesa y las cifras totales consignadas en los formularios E-11, E-14 y E-24.

Tercer Cargo: Por presentarse suplantación de los electores

Aduce que además de las tradicionales formas de suplantación electoral, en esta oportunidad, donde la Registraduría dispuso que los votantes firmaran el formulario E-11, muchos de los electores no lo hicieron, lo que vino a constituir suplantación según lo constató el demandante al confrontar el nombre anotado en manuscrito con el del titular de cada cédula. Señala, además, “que se presentaron noventa y ocho (98) suplantaciones de electores en ciento diez (110) mesas de votación, conforme se determina en los hechos de la demanda”, pese a lo cual el listado que enseguida presenta contempla los siguientes datos en un cuadro encabezado como Relación de Personas Suplantadas: municipio, cédula y nombre.

Cuarto Cargo: Por presentarse casos de trashumancia electoral o de personas no inscritas en el censo municipal

Luego de dar algunas razones jurídicas sobre el fenómeno denunciado y como constituye una violación a los artículos 316 Constitucional y 76 del C.E., Informa que en 110 mesas de votación se registraron 155 casos de trashumancia, lo cual precisa a través de un primer cuadro titulado Relación de Mesas de Votación que Presentan Trashumancia Electoral, donde se identifican la zona, el puesto y la mesa, y de un segundo cuadro rotulado Relación de Personas que Sufragaron no Perteneciendo al Censo Electoral, donde se identifican el municipio, la cédula y el nombre de la persona.

Quinto Cargo: Por presentarse diferencias en la votación del candidato Milton Piña en los formularios E-14 y E-24

Esta falsedad se denuncia respecto del candidato Milton Piña (41), inscrito por el partido Apertura Liberal y se precisa en los siguientes términos:

Zona	Puesto	Mesa	E-14	E-24	Diferencia
01	02	28	3	13	10
01	02	25	1	5	4
99	03	07	0	10	10

Sexto Cargo: Por presentarse suplantación de jurados de votación o la actuación de jurados usurpadores o de facto

Si bien el apoderado expone algunos argumentos sobre la ilegalidad de esa conducta y como puede afectar la votación total de la mesa, así no hayan ejercido su derecho al voto, no precisa un solo nombre de los supuestos suplantadores o usurpadores, aunque insiste que “en el contenido mismo de esta demanda… en cada caso particular se cita el nombre de la persona, la mesa de votación donde ocurrió dicha irregularidad y además la prueba de la cual se hace uso para pregonar la existencia real de la configuración del caso del jurado usurpador, suplantador y votante que no estaba incluido en el censo electoral de la mesa de votación”.

Séptimo Cargo: Por presentarse extravío, pérdida o destrucción de documentos electorales

Aunque no precisa un solo caso, dice que ello constituye una falsedad electoral porque desconoce lo previsto en el artículo 209 del C.E.

1.2.4.- La Contestación

Por medio de apoderado judicial el concejal MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA contestó la demanda oponiéndose a lo pretendido y admitiendo como ciertos los hechos 1 y 2, en tanto que los demás los negó o pidió que se probaran. Defiende la legalidad del acto impugnado en cuanto a su elección diciendo que las imputaciones carecen de fundamento, que su elección fue legítima. De igual modo propuso la Excepción de Insuficiencia del Poder “ya que no es clara ni expresa la facultad para determinar que (sic) acto y para que (sic) corporación se otorga la acción electoral”, circunstancia que debió llevar a la inadmisión o rechazo de la demanda.

El tercero Interviniente ORLANDO CARDILES HERNANDEZ concurrió al proceso a impugnar la demanda, señalando que los cargos planteados no pueden prosperar porque están basados en imputaciones vagas e imprecisas, además de apoyarse en causales de reclamación y no en causales de nulidad, e igualmente porque la demanda se montó sobre un formato que trata de otra demanda de nulidad relacionada con la alcaldía de El Banco – Magdalena.

Propuso la Excepción de Ineptitud Formal de la Demanda por Deficiencia e Insuficiencia en la Formulación de la Causa Petendi y por la Formulación de Cargos contra las Decisiones Expedidas por las Comisiones Escrutadoras Zonales y Distrital de Santa Marta, fundándola en la imprecisión cometida en los cargos sobre suplantación y trashumancia de electores, así como en la falta de determinación de las supuestas irregularidades cometidas en los escrutinios y las decisiones administrativas proferidas frente a las mismas; de igual forma la funda en que no es procedente que la jurisdicción se pronuncie sobre causales de reclamación, pues lo propio hubiera sido atacar la legalidad de los actos administrativos proferidos para responderlas.

Los concejales ANIBAL RAFAEL CHARRIS PIZARRO y AMED ZAWADY LEAL confirieron poder a abogado titulado, pero no presentaron contestación.

1.2.5.- El Trámite

Con auto del 18 de diciembre de 2007 se inadmitió la demanda porque no se aportó copia auténtica del acto acusado. El accionante aportó el citado documento y la corrigió, integrándola en un solo escrito. Así, con auto del 29 de enero de 2008 fue admitida disponiéndose: a.- Notificarla por edicto; b.- Notificar personalmente al agente del Ministerio Público; c.- Notificar a los concejales de Santa Marta en la forma prevista en el artículo 233 numeral 4 inciso 2 del C.C.A.; d.- Fijar en $50.000.oo los gastos del proceso, y e.- Fijar el proceso en lista.

Cumplido lo anterior y recibidas las contestaciones arriba sintetizadas, se dictó el auto del 11 de marzo de 2008 abriendo el proceso a pruebas y decretando las solicitadas oportunamente. Con autos del 7 de mayo de 2008 se fijó fecha para la práctica de un testimonio y se ordenó requerir a una autoridad judicial para la devolución de un comisorio. Vencido el término probatorio se dictó el auto del 29 de mayo de 2008, dando traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.

1.3.- Demanda 2007-0510 de Edgardo Plutarco Vives Gutiérrez

1.3.1.- Las Pretensione

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:

“PRIMERO: En base al artículo 229 del código Contencioso Administrativo en donde individualiza el acto acusado solicitamos que se declare la nulidad del acto de fecha dieciséis (16) de Noviembre e (sic) dos mil siete (2007), en donde se le reconoce la calidad como Concejal del Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta, a la señora SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ, por encontrarse en incompatibilidad debido a la doble vinculación de partidos, en que incurre por encontrarse elegida en las elecciones de octubre 28 de 2007, por el partido CONVERGENCIA CIUDADANA, siendo que esta en su calidad de Concejal del periodo 2004-2007, fuera elegida dentro del partido Colombia VIVA, siendo el acto administrativo atacado la (sic) 'Acta General de escrutinio Distrital elección de autoridades locales del 28 de octubre de 2007' asimismo del formulario ahí mismo corregido del E.26 del la (sic) Registraduría nacional del estado Civil del Magdalena.

SEGUNDO: En consecuencia del punto anterior, declárese nula (sic) el acto administrativo anteriormente mencionado, por el cual le da la calidad de Concejal Distrital de Santa Marta a, SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ, y nómbrese en su reemplazo a EDGARDO PLUTARCO VIVES GUTIERREZ.

TERCERO: En acuerdo a los puntos anteriores solicito la realización de nuevos escrutinios Distritales en la Registraduría Nacional del Magdalena, con el fin de verificar los resultados reales, y no de la información entregada por los jueces de mesa, que pudieron incurrir en error humano, y se este (sic) dando una mala información que comprometa la nueva directiva del distrito de Santa Marta.

CUARTO: En reconocimiento al puesto en que se encuentra el mandante dentro del partido CONVERGENCIA CIUDADANA, y que aquel que se encuentra por encima de él es el señor ORLANDO JOSE CARDILES HERNANDEZ, incurre en las mismas circunstancias de la concejal SILVIA PALACIO DE MENDEZ, siendo que de igual forma se encontraban en el partido COLOMBIA VIVA, y posteriormente renunciaron a este, para alistarse dentro del partido CONVERGENCIA CIUDADANA, por economía procesal, desgate (sic) judicial, y aportando los criterios y las jurisprudencias mencionadas en la parte motiva se declare a EDGARDO PLUTARCO VIVES GUTIERREZ, como concejal del distrito de Santa Marta.”

1.3.2.- Fundamentos de Hecho

Bajo este capítulo se asevera que:

1.- SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ fue elegida concejal de Santa Marta para el período 2004-2007, por el Partido Colombia Viva, y a su vez resultó elegida para el mismo cargo, período 2008-2011, por el Partido Convergencia Ciudadana.

2.- En la lista inscrita por el Partido Convergencia Ciudadana la demandada ocupó el primer renglón (50), constando su elección en el formulario E-26 del 16 de noviembre de 2007.

3.- A la fecha de presentación de la demanda fungía la demandada como concejal de Santa Marta, elegida por el Partido Convergencia Ciudadana, recayendo sobre ella la violación al artículo 107 Constitucional por doble militancia Política. El actor, que ocupa el cuarto renglón en la misma lista de aquélla, no soporta ninguna inhabilidad o incompatibilidad.

4.- Según el artículo 226 in fine del C.C.A., esa curul debe ser ocupada por el actor, puesto que ORLANDO JOSE CARDILES HERNANDEZ, que sigue en orden en la lista, se halla incurso igualmente en doble militancia política.

1.3.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Tras citar lo dispuesto en los artículos 42, 43 y 55 de la Ley 136 de 1994, y 107 de la Constitución (Mod. A.L. 01/2003 art. 1), sostiene el demandante que la señora SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ incurrió en la incompatibilidad de doble militancia política, lo cual puede tener incluso implicaciones penales porque en la inscripción se afirmó bajo juramento no estar incurso en las mismas. Agrega que de nada sirve renunciar al partido si se sigue ocupando la curul y por tanto representándolo, sin olvidar que el ejercicio del derecho fundamental previsto en el artículo 40 Superior sólo permite pertenecer a un solo partido o movimiento político con personería jurídica, lo cual se corrobora con un proyecto de ley radicado en el Congreso que busca hacer algunas modificaciones a las Leyes 130 y 163 de 1994, así como al Decreto 2241 de 1986.

Invoca algunas disposiciones estatutarias de los Partidos Colombia Viva y Convergencia Ciudadana para demostrar las sanciones a que se exponen sus miembros si incurren en doble militancia política y con un símil busca demostrar que la curul pertenece al partido político, estando en la obligación el concejal de abandonarla cuando renuncia a la militancia política.

1.3.4.- La Contestación

SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ contestó la demanda a través de apoderado judicial, admitiendo como ciertos los dos primeros hechos y negando los demás. En cuanto a las imputaciones jurídicas señala que el retiro de los partidos políticos no está precedido de formalismos distinto de la manifestación de hacerlo, sin que la constitución ni la ley impongan la pérdida de la curul para ello; esto se corrobora con los artículos 40 y 107 de la Constitución, que habilitaban a la demandada para retirarse de un partido e ir a militar en otro, como así lo hizo al renunciar el 19 de julio de 2006 al Partido Colombia Viva, siéndole aceptada el 16 de mayo de 2007.

Luego de un análisis concluyó que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 derogó la causal de pérdida de investidura del numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, sobre pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, motivo por el cual no se le puede aplicar a la demandada. Posteriormente señaló que el artículo 107 Constitucional no consagró la doble militancia política como causal de pérdida de investidura ni le asignó sanción alguna, criterio que respalda en transcripciones de providencias de esta Corporación así como en pronunciamientos del Ministerio Público. Tampoco puede considerarse una causal de incompatibilidad porque no figura enlistada en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, normas que por cierto no citó el actor.

De otro lado, la sanción por violación al régimen de bancadas, debido a renuncia al partido por uno de los miembros de las corporaciones públicas, debe estar prevista en la ley o en sus estatutos, sin que ninguno de los mismos haya establecido la consecuencia proclamada en la demanda, amén de que no puede decirse que los partidos sean dueños de las curules.

Formuló la Excepción de Ineptitud Formal de la Demanda por Falta de Individualización del Acto Acusado, señalando que el petitum de la demanda inicial, no la corregida, desatendió lo previsto en el artículo 229 del C.C.A., porque se demandó un acto previo y no el declaratorio de la elección; precisando que no puede tomarse en consideración el escrito de corrección de la misma porque se allegó extemporáneamente.

De igual modo propuso la Excepción de Inepta Demanda por Falta de Corrección de la Demanda, con base en que el actor no la subsanó en la oportunidad legal y que la corrección no fue aceptada por el Tribunal según auto del 25 de enero de 2008.

También propuso la Excepción de Caducidad de la Acción, con fundamento en que si bien aparece que la demanda se radicó el 13 de diciembre de 2007, “también es cierto que según información obtenida por mi poderdante la presente demanda fue instaurada el día 18 de diciembre de 2007”, así corroborado con consulta hecha a la oficina encargada de hacer el reparto en Santa Marta.

1.3.5.- El Trámite

Con auto del 11 de enero de 2008 el Tribunal inadmitió la demanda por falta de individualización del acto acusado, concediéndole al acto un término legal para su corrección. Aunque de folios 55 a 57 aparece el escrito de corrección y que al folio 52 figura el poder otorgado por el demandante a abogado titulado para lo relativo a esta acción electoral, el Tribunal dictó el auto del 25 de enero de 2008 no admitiendo la corrección por falta de poder, pero en cambio dispuso la admisión de la demanda en los términos iniciales, ordenando las notificaciones correspondientes, la fijación en lista y el aporte de una suma de dinero para gastos procesales. Surtido lo anterior, se profirió el auto del 10 de marzo de 2008 decretando las pruebas pedidas por las partes. Concluido el término anterior y recaudadas las pruebas, se dictó el auto del 29 de mayo de 2008 dando traslado para alegar y para que el agente del Ministerio Público conceptuara.

1.4.- Demanda 2007-0511 de William Antonio Retamozo Chávez

1.4.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:

“PRIMERA: Se declare la nulidad del acto por el cual la Comisión Escrutadora Distrital declaró la elección de concejales del Distrito de Santa Marta para el período 2008-2011.

SEGUNDA: Se declare la nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación (formularios E-14) correspondientes a las mesas que a continuación se indican:

Zona 1, Puesto 1, Escuela Madre Mazarello, Mesa 10

Zona 1, Puesto 2, Conc. Jackeline Kennedy, Mesa 17

Zona 1, Puesto 3, Liceo El Pando, Mesa 8

Zona 2, Puesto 1, Coleg. Hugo J. Bermúdez, Mesa 13

Zona 2, Puesto 1, Coleg. Hugo J. Bermúdez, Mesa 15

Zona 2, Puesto 2, Inst. Técnico Industrial, Mesa 13

Zona 2, Puesto 2, Inst. Técnico Industrial, Mesa 14

Zona 3, Puesto 1, Liceo Celedón, Mesa 12

Zona 3, Puesto 1, Liceo Celedón, Mesa 14

Zona 3, Puesto 2, CASD, Mesa 18

Zona 4, Puesto 2, Inst. Liceo del Norte, Mesa 1

Zona 4, Puesto 2, Instituto Magdalena, Mesa 9

Zona 4, Puesto 3, Instituto Magdalena, Mesa 15

Zona 5, Puesto 1, C. Rodrigo de Bastidas, Mesa 31

Zona 5, Puesto 3, Normal Sup. San Pedro A., Mesa 3

Zona 6, Puesto 4, C. Pedagógico de la Costa, Mesa 4

Zona 6, Puesto 4, C. Pedagógico de la Costa, Mesa 9

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene practicar un nuevo escrutinio de los votos para el Concejo del Distrito de Santa Marta.

CUARTA: Se declaren sin valor o efecto jurídico la (sic) credenciales de Concejales del Distrito de Santa Marta expedidas con base en el acto anulado y se expidan las que correspondan de acuerdo al resultado del nuevo escrutinio.”

1.4.2.- Fundamentos de Hecho

Bajo este capítulo se asevera que:

1.- El 28 de octubre de 2007 se realizaron elecciones para autoridades territoriales.

2.- En distintas mesas de votación de Santa Marta “…sufragaron personas como si fuesen titulares de las cédulas de ciudadanía autorizadas para votar en dichas mesas, siendo ello contrario a la verdad, tal como podrá apreciarse al confrontar los nombres que aparecen en los registros de sufragantes (formularios E-11) con los de los reales titulares…”.

3.- Con base en los mismos la Comisión Escrutadora Distrital declaró la elección de concejales el 16 de noviembre de 2007.

1.4.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Cita como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 40 y 103 de la Constitución; 223 del C.C.A., y 2, 76 y 114 del C.E. Argumenta el demandante que en cada mesa de votación únicamente pueden votar los verdaderos titulares de las cédulas habilitadas para hacerlo allí, resultando irregular la suplantación de electores. Esta conducta configura la causal 2ª de nulidad del artículo 223 del C.C.A., por falsedad en los registros electorales.

1.4.4.- La Contestación

{}}}{{{}}{}{}{}}}{{{}}{}{}La Registraduría Nacional del Estado Civil, pese a que intervino extemporáneamente, contestó la demanda a través de apoderado judicial, oponiéndose a sus pretensiones y admitiendo como cierto el primero hecho, en tanto que los restantes debían probarse. En lo sustancial se hace una descripción normativa de cómo se integran las distintas comisiones escrutadoras así como los jurados de votación, recordando que en ello no tiene participación alguna esa entidad, que apenas sí cumple funciones secretariales durante los escrutinios, de modo que no interviene en la declaración de elección. Luego, con base en lo dispuesto en los artículos 223, 227 y 233 del C.C.A., así como en la sentencia de octubre 26 de 1995 proferida por la Corte Constitucional, el apoderado hace algunas disquisiciones sobre las particularidades del proceso electoral, más precisamente con relación a quienes deben fungir como demandados, para rematar diciendo que esta acción electoral “no debió haberse dirigido contra {}}}{{{}}{}{}{}}}{{{}}{}{}la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la medida que ésta Entidad por las razones ampliamente expuestas, no declaró mediante acto administrativo la correspondiendo elección, configurándose de esta manera [falta de legitimación en la causa por pasiva]”.

1.4.5.- El Trámite

La demanda se admitió con auto del 18 de diciembre de 2007 en el que se dispuso: a.- Notificar personalmente al agente del Ministerio Público; b.- Fijar edicto por 5 días; c.- Notificar a los concejales electos en la forma prevista en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 233 del C.C.A.; d.- Notificar personalmente al Registrador Nacional del Estado Civil; e.- Fijar el proceso en lista y f.- Fijar el monto para atender los gastos del proceso.

Una vez cumplido lo anterior, se profirió el auto del 28 de febrero de 2008 abriendo el proceso a pruebas y decretando las solicitadas por las partes.  Con auto del 30 de abril de 2008 se dio un término de 5 días al DAS para que rindiera la experticia ordenada en el auto de pruebas. Luego se dictó el auto del 15 de mayo de 2008 ordenando enviar a los Delegados Departamentales de {}}}{{{}}{}{}{}}}{{{}}{}{}la Registraduría Nacional del Estado Civil copia de un oficio remitido por el DAS, e igualmente se dispuso dar traslado para alegar y entregar el expediente al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto. El actor interpuso recurso de reposición contra el auto anterior, el cual se negó con auto del 29 de mayo de 2008.

1.5.- Demanda 2007-0519 de Emilio Alberto Martínez Orozco

1.5.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaracione:

“PRIMERO: Que es nula el Acta General de Escrutinios Distritales expedida por la Comisión Distrital el dieciséis (16) de noviembre de 2007, por medio de la cual se declaró la elección del señor MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA, del Partido Apertura Liberal, reseñado con el código 109-41, para la Corporación de Concejo del Distrito de Santa Marta, periodo 2008-2011.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, igualmente se declaren nulas las actas o registros electorales contenidos en las actas de escrutinio expedida (sic) por la comisión escrutadora en la zona 1 y los formularios E-24, correspondiente a las mesas de votación que a continuación se describen, en cuanto que violando el ordenamiento jurídico colombiano y la Constitución Política incluyeron irregularmente y fraudulentamente votos a favor del señor MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA, que de no haber sido así hubiera favorecido a mi poderdante, asignado con el código 109-40, de la siguiente forma:[Zona 01 Puesto 01 Mesa 28: candidato 109-41 E-14 1 voto y E-24 5 votos; Zona 01 Puesto 01 Mesa 31: candidato 109-41 E-14 3 votos y E-24 13 votos]

TERCERO: Que se declare la nulidad y se excluyan del escrutinio las mesas en las cuales resulte demostrada la suplantación de electores y las que llegaron extemporáneas. [A pie de página Zona 01 Puesto 02 Mesas 01 y 33]

CUARTO: Que se modifique el resultado de cada una de las mesas y se cancele la elección del señor MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA, por el partido Apertura Liberal y se haga un nuevo escrutinio de la zona 1 Puesto 2 CONCENTRACION JAKELINE KENNEDY y con base en ello se declare la elección y se entregue la CREDENCIAL para el Concejo de Santa Marta a la persona que le sigue en número de votos a los elegidos por el partido Apertura Liberal, correspondiéndole a mi poderdante EMILIO ALBERTO MARTINEZ OROZCO, con el número 109-40 para el periodo de enero 1 del 2008 al 31 de diciembre de 2011.

SEXTO: (sic) Que una vez efectuado lo anterior se comunique la novedad al Presidente del Consejo Nacional Electoral, al Registrador Nacional del Estado Civil, a sus Delegados en el Departamento del Magdalena, al Presidente o Presidenta del Tribunal Administrativo del Magdalena, y demás autoridades que deben conocer de esta nueva decisión.”

1.5.2.- Fundamentos de Hecho

Bajo este capítulo se asevera que:

1.- El 28 de octubre de 2007 se realizaron las citadas elecciones.

2.- Cerrada la jornada electoral los jurados de votación designados en Santa Marta procedieron a escrutar la votación y consignarla en el formulario E-14.

3.- 14 de las 34 mesas de la zona 01 puesto 02 tienen hora de recibido por parte de los claveros, posterior a la autorizada en el artículo 144 del C.E., es decir se entregaron después de las 11:00 p.m., del día de las elecciones; además, las mesas 1 y 33  de la zona 01 puesto 02 no tienen hora de recibido, con lo que igualmente se desconoce dicha norma.

4.- En los formularios E-17 se lee que los formularios E-11 y E-14 dirigidos a los claveros, tenían enmendaduras o tachaduras, de lo que presume el actor “que la bolsa fue recibida abierta o fue abierta posteriormente, por cuanto el delegado no podrá saber si los documentos electorales E-14 y E-11 tienen enmendaduras o tachaduras ya que estos vienen en la bolsa que debe ser cerrada por los jurados de votación de las respectivas mesas, sin embargo esta anotación que la bolsa estaba abierta no se registra en el E-17”.

5.- El 31 de octubre de 2007 se reunieron en el coliseo del INEM SIMON BOLIVAR los señores JAIME VILLALBA DE ANGEL (Juez 3º Penal del Circuito de Santa Marta) y PAOLA AREYANE RUSSO (Secretaria Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta), designados como integrantes de la comisión escrutadora de la zona 01, terminando su labor el 14 de noviembre siguiente.

6.- La Comisión Escrutadora Distrital decidió las apelaciones de las Comisiones Escrutadoras Zonales, declaró la elección de concejales y entregó credenciales el 16 de noviembre de 2007.

7.- En los escrutinios zonales se computaron votos a favor del candidato MILTON ISSAC PIÑA ARRIETA, que en verdad no obtuvo.

8.- Concreta las anteriores irregularidades en los mismos términos que aparecen en las pretensiones.

9.- Al candidato PIÑA ARRIETA se le deben restar 14 votos.

10.- Otras irregularidades que si bien no constituyen ninguna de las causales de nulidad del artículo 223 del C.C.A., sí se amoldan a las causales del artículo 84 ibídem, y son: (i) En la zona 01 puesto 02 Mesas 1 y 33 los formularios E-17 no tienen hora de recibido y revelan que los formularios E-14 presentan enmendaduras respecto de los cuales la comisión escrutadora no dejó constancia alguna, es decir fueron alterados o cambiados; además, en la comisión zonal se presentaron las respectivas reclamaciones y apelaciones; (ii) En la zona 01 puesto 02 “hubo suplantación de electores, trashumancia, carrusel [y] doble votación”, pero el actor no precisa los casos; (iii) La bolsa contentiva de los documentos electorales de la zona 01 puesto 02 mesa 17 llegó a la Comisión Escrutadora Zonal abierta y sellada con cinta y respecto de la mesa 14 llegó un formulario E-14 de la mesa 15, y (iv) En las mesas 28 y 31 de la zona 01 puesto 02 hay diferencias ostensibles entre los formularios E-11 y E-14, aunque no determina los guarismos.

11.- Con esa declaración de elección se desconoció el derecho al sufragio y las garantías constitucionales de candidatos y ciudadanos.

12.- Sobre el poder.

1.5.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Luego de algunos comentarios sobre la importancia del principio democrático y de la viabilidad de que los actos electorales se juzguen igualmente con base en las causales generales de nulidad del artículo 84 del C.C.A., el apoderado del demandante señaló que las irregularidades presentadas en la zona 01 puesto 02 Concentración Jackeline Kennedy violaron lo prescrito en los artículos 1, 2, 142, 143 y 144 del C.E., las que concreta así:

“a) Alteración de los E-14 por parte del Delegado del Registrador que recibe los pliegos electorales de los presidentes de mesas, b) las alteraciones en el E-24 por parte de la Comisión Escrutadora Zonal, c) haber omitido colocar la hora de entrega de los pliegos, d) encontrarse documentos electorales de una mesa en los pliegos de otra, e) los E-17 dicen una información y los E-14 otra, f) inconsistencias en el total de los voto (sic) en el E-11 y E-14, entre otros,…”

Informa igualmente que en el formulario E-17 no se cumplió lo prescrito en el artículo 144 del C.E., puesto que los jurados de votación omitieron registrar la hora y fecha de entrega de los pliegos electorales de las mesas 1 y 33 citadas, lo cual pese a haber sido reclamado no dio lugar a su exclusión porque la comisión escrutadora encontró que la falta de certeza al respecto lo impedía, siendo confirmada esta decisión por la Comisión Escrutadora Distrital.

1.5.4.- La Contestación

Asistido por abogado titulado el señor MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA contestó la demanda oponiéndose a su prosperidad. Frente a los hechos dijo que son ciertos el primero y el segundo. El tercero no es cierto, ya que los documentos electorales de las mesas 1 y 33 de la zona 01 puesto 02 fueron entregadas antes de la hora indicada, como así lo corroboran JULIAN ANDRES LARGE CANTILLO y LUZ DE MARIA DIAZGRANADOS CRUZ, quienes actuaron respectivamente en tales mesas. El cuarto no es cierto. El quinto y el sexto, son ciertos. El séptimo, no es cierto. El octavo, no es cierto, las mesas correctas son 28 y 31 de la zona 01 puesto 02, presentándose allí un recuento de votos, de modo que en la mesa 28 el demandado obtuvo 5 votos, en tanto que en la mesa 31 conquistó 13 votos. El noveno, el décimo y el decimoprimero no son ciertos. El último, es cierto.

1.5.5.- El Trámite

La demanda se admitió con auto del 19 de diciembre de 2007, en el que se dispuso la notificación por edicto, la notificación del agente del Ministerio Público, la notificación de los concejales electos y la fijación del proceso en lista. Superado lo anterior, se dictó el auto del 20 de febrero de 2008 abriendo el proceso a pruebas y decretando las solicitadas por las partes. Con autos del 6 de marzo de 2008 se fijó nueva fecha para la recepción de testimonio y solicitó la colaboración de la Fiscalía General de la Nación para la realización de una prueba grafológica. Se expidió luego el auto del 22 de abril de 2008 fijando nueva fecha para la recepción de testimonio. Y finalmente, se dictó el auto del 29 de mayo de 2008 dando traslado para alegar y concediendo un término legal al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto.

1.6.- Demanda 2007-0520 de Orlando Cardiles Hernánde

1.6.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:

“PRIMERO: Que es NULO el acto administrativo electoral contenido en el ACTA DE ESCRUTINIO DE LOS VOTOS PARA CONCEJO-ELECCIONES DE OCTUBRE DE 2007, o formulario E-26 CO, calendado noviembre 16 de 2007, por medio del cual la Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta, conformada por los Doctores MAGALY SUAREZ ARIZA Y ROBERTO V. LAFAURIE PACHECO, declararon elegidos concejales del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta a unos determinados ciudadanos, pertenecientes ellos a distintos partidos y Movimientos Políticos, para el período comprendido entre Enero de 2008 a Diciembre de 2011.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la NULIDAD que deprecamos, sustentada u originada en los vicios invalidantes contenidos en actos administrativos intermedios o de trámite dictados por las comisiones Escrutadoras en el escenario del procedimiento administrativo electoral, según explicamos profusamente en el acápite correspondiente de este libelo, pido al Honorable Tribunal que ordene la práctica de unos nuevos escrutinios o cómputos de votos incluyendo en ellos los que ilegítimamente ordenó excluir la Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta, correspondientes a las mesas de votación números 2, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32 de la Zona 1, Puesto 2 de la ciudad de Santa Marta, de acuerdo a decisión contenida en la Resolución No. 13 de noviembre 16 de 2007, criticada puntualmente por nosotros en el Concepto de la violación de esta demanda y cuya NULIDAD también deprecamos mediante esta demanda y se consolide mediante este procedimiento y en estricto acatamiento de la voluntad popular vertida en las urnas el pasado 28 de octubre, una nueva y esa sí LEGITIMA conformación o configuración del Concejo Distrital de Santa Marta para el período que constitucional y legalmente corresponda.

TERCERO: Que al practicarse los nuevos escrutinios o cómputos de votos que solicito e incluidos los ilegítimamente excluidos por la Comisión Escrutadora Distrital, se expidan las credenciales correspondientes a quienes resulten elegidos y consecuencialmente se anulen las otorgadas a los ciudadanos que de acuerdo con la decisión judicial no tengan derecho a ellas.

CUARTO: Que se hagan las declaraciones y se emitan las condenas  que jurídicamente resulten afines o consecuenciales a la Nulidad que se decrete y que se libren también los oficios, exhortos y demás comunicaciones y notificaciones que resulten pertinentes, conducentes y resulten absolutamente viables para la consolidación y cumplimiento del fallo judicial que mediante este escrito impetramos.”

1.6.2.- Fundamentos de Hecho

Bajo este capítulo se asevera que:

1.- El 28 de octubre de 2007 se cumplieron las elecciones demandadas.

2.- Las elecciones en Santa Marta se cumplieron “en líneas generales” con apego a la ley.

3.- En Santa Marta funcionaron comisiones escrutadoras zonales o auxiliares, distrital o municipal y la integrada por los Delegados del Consejo Nacional Electoral.

4.- El sector sur de la ciudad se identificó como la Zona 01, bajo la dirección de la Registradora Auxiliar EUCARIS FLOREZ, siendo designados como escrutadores JAIRO VILLALBA DE ANGEL y PAOLA AREYANES RUSSO, quienes realizaron el escrutinio de las 34 meses de la Escuela Madre Mazzarello, las 34 mesas de la Concentración Escolar Jackeline Kennedy y las 29 mesas del Liceo El Pando.

5.- Al escrutarse las mesas mencionadas en la pretensión 2ª los apoderados de los candidatos y los testigos electorales formularon reclamaciones frente a las mismas, señalando que la documentación electoral de las mismas había sido entregada por los presidentes de los jurados a la delegada del Registrador para la zona, luego de las 11:00 p.m., del mismo 28 de octubre de 2007 (C.E. Art. 192.7), sin que existiera causa para ello.

6.- La Comisión Escrutadora Zonal resolvió las reclamaciones de dos formas diferentes, pese a tratarse de los mismos hechos. Así, con Resolución 009 de noviembre 8/2007 se constató que los documentos electorales fueron recibidos por el delegado del Registrador para dicha zona a las 11:45 p.m., del 28 de octubre de 2007, y que no existía justa causa para la tardanza, decidiéndose entonces su exclusión del escrutinio. Frente a las mesas restantes, que presentaban similar problema, la Comisión Escrutadora estuvo en desacuerdo y por ello se remitió el asunto a la Comisión Escrutadora Distrital, integrada por MAGALY SUAREZ ARIZA y ROBERTO VICENTE LAFAURIE PACHECO.

7.- A través de la Resolución 13 de noviembre 16 de 2007 la Comisión Escrutadora Distrital confirmó lo decidido respecto a la mesa 2 y el desacuerdo lo resuelve en el sentido de excluir del cómputo los votos de las mesas 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32.

8.- Para justificar la tardanza se le llevaron a la Comisión Escrutadora Distrital certificaciones expedidas por el Comandante de la Policía Departamento del Magdalena – ROQUE LARA TELLO, por la Registradora Auxiliar de la Zona 01 – EUCARIS FLOREZ y por la Delegada del Registrador para la zona – MONICA AVENDAÑO ALVARADO.

9.- Trata del carácter público de la acción electoral.

1.6.3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación

La Resolución 13 del 16 de noviembre de 2007 dictada por la Comisión Escrutadora Distrital, pese a ser un acto preparatorio, fundó la declaración de elección acusada, contrariando lo decidido por el pueblo en las urnas, y por ello es objeto, igualmente con el acto de elección, de la acción de nulidad. Tras formular unos problemas jurídicos, el demandante se apoyó en los artículos 2, 4, 29, 40, 103, 121, 209 y 258 de la Constitución, en la primera parte del Código Contencioso Administrativo y en los artículos 144 y 192.7 del C.E., para afirmar que el procedimiento administrativo electoral no solo se regula por el código anterior sino que también se rige por la primera parte del Código Contencioso Administrativo, cuyo artículo 57 remite a los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil, de modo que las Comisiones Escrutadoras pueden decretar las pruebas requeridas para el esclarecimiento de los hechos debatidos, así no se cuente propiamente con una etapa probatoria.

Por ello, los supuestos justificantes de la extemporánea introducción de los documentos electorales no pueden probarse con las formas preimpresas de los documentos electorales, debiéndose acudir a otros medios como las certificaciones de funcionarios competentes, los testimonios de los testigos electorales, etc.

Señala que los documentos electorales de las mesas de votación 2, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32 de la zona 01 puesto 02, fueron entregados por el presidente del jurado a la Delegada del Registrador – MONICA AVENDAÑO, pasadas las 11:00 p.m., del 28 de octubre de 2007, tal como se registró en el formulario E-17, y que en esa actuación administrativa se incorporó certificación expedida el 6 de noviembre de 2007 por el Comandante de la Policía Departamento Magdalena, en la que se informó que en la citada zona “…no se presentaron situaciones excepcionales o alteraciones de (sic) orden público que impidieran el desarrollo normal de las elecciones…”, lo que de algún modo reiteró en un escrito la Delegada de la Registraduría y Clavera de la zona 01 EUCARIS FLOREZ; allí mismo citó el extenso contenido de una certificación suscrita por MONICA SOFIA AVENDAÑO ALVARADO – Delegada de la Registraduría Puesto 01 Zona 01, en la que se describen algunos problemas con los escrutinios de los jurados.

No comparte el demandante la valoración que hizo la Comisión Escrutadora Distrital de las anteriores pruebas, en especial de la última, que si bien narra hechos que no pueden llegar a constituir caso fortuito o fuerza mayor, sí da cuenta de irregularidades que incidieron en la entrega inoportuna de los documentos electorales; por el contrario su contenido se citó “mutiladamente” para restarle importancia, desconociéndose así su carácter de documento público (C. de P. C. Arts. 251 y 252). Tampoco está de acuerdo con el mérito probatorio que dicha Comisión reconoció al informe del Comandante de Policía, ni con que hubiera sostenido que esas comisiones solamente pueden decidir con base en los documentos electorales y los certificados expedidos por funcionarios competentes, puesto que en ese contexto operan los artículos 1 y 57 del C.C.A.

De haberse valorado ese material probatorio en la forma que el demandante considera apropiada, “Se habrían percatado que más allá de la simple extemporaneidad, que se registró, en el sitio de los hechos, allí no ocurrieron comportamientos vinculados al fraude o a la manipulación torticera de los documentos, actas y registros electorales que hubieren incidido en la pureza y transparencia de los sufragios allí depositados,…”. En el mismo sentido adujo:

“Y también resulta inocultable, a juzgar por los aspectos relevantes que delinean los eventos que se discuten, que no hay un solo elemento, ni sospecha siquiera, que permita inferir que se realizó alguna trampa o que los documentos y actas electorales se manipularon con el fin o el propósito criminal de desconocer la voluntad expresada en las urnas. Y esto realmente constituye un elemento fáctico significativo, trascendente y determinante a la hora de ponderar el conflicto surgido. Indiscutiblemente el principio que definitivamente resultó lesionado, lo fue el de la eficacia del voto, pues un número significativo y determinante de ciudadanos, a pesar de haber votado correctamente, le fue negado su derecho a incidir positivamente en los destinos de su ciudad.

En un escenario concreto como éste, enmarcado en unas condiciones especiales que se han desnudado, de una relativa violencia y perturbación de los escrutinios, la comisión estaba obligada a superar los prejuicios exegéticos del viejo derecho soportado en las normas equivocadas que utilizó y era su obligación privilegiar el voto libre y democráticamente expresado…”

1.6.4.- La Contestación

Los concejales AMED ZAWADY LEAL y ANIBAL RAFAEL CHARRIS PIZARRO contestaron la demanda a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones y refiriéndose a los hechos así: Son ciertos los cuatro primeros, así como el sexto y del octavo al noveno; el quinto es cierto solamente en cuanto a la impugnación de las mesas; y el séptimo no es cierto.

Respecto del concepto de violación señala que la valoración probatoria realizada por la Comisión Escrutadora Distrital de los distintos documentos públicos a su alcance, incluida la certificación “extemporánea [de] la Señora MONICA AVENDAÑO ALVARADO, como Súper numerario (sic) de la Registraduría a cargo del puesto de votación del Colegio JAEKELINE KENNEDY (sic) Zona 1 Puesto 2”, estuvo ajustada a Derecho. Es más, existen circunstancias de licitud y legalidad que descalifican la mencionada certificación y que se explican jurídicamente en un concepto de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública que trascribe extensamente y a los que acude en procura de obtener la exclusión de esa prueba.

De igual forma aduce que la escrutadora zonal PAOLA ARELLANES, que discrepó en la solución del caso respecto del también escrutadora zonal JAIRO VILLALBA DE ANGEL, se contradijo en su apreciación del caso, pues en un comienzo consideró que la certificación de MONICA AVENDAÑO ALVARADO demostraba la ocurrencia de violencia, pero al conocerse las certificaciones que en contrario expidieron el Comandante de Policía y la Registradora Auxiliar Zona 1, cambió de opinión sosteniendo que la justificación del escrutinio no estaba en la violencia sino en la responsabilidad atribuible al funcionario encargado de recibir los pliegos electorales, lo cual no se desprende de dicha certificación.

1.6.5.- Coadyuvancias

En pro de las pretensiones de la demanda intervinieron en el proceso los señores JORGE ISAAC NOGUERA BOLAÑO y DANIEL HERNANDO SANCHEZ MARMOLEJO, esgrimiendo argumentos similares a los de dicho escrito, que si bien no son objeto de resumen por economía procesal, sí serán tenidos en cuenta.

1.6.6.- El Trámite

La demanda se admitió con auto del 25 de enero de 2008, ordenándose las mismas medidas que para las anteriores. Surtidas las notificaciones y concluido el término de fijación en lista, se profirió el auto del 26 de febrero de 2008 abriendo el proceso a pruebas, decretándose al efecto las pedidas por las partes. Con auto del 4 de abril de 2008 se aceptó la participación de los terceros intervinientes arriba mencionados. Posteriormente se dictó el auto del 29 de mayo de 2008 dando traslado para alegar y confiriendo un término al agente del Ministerio Público para lo de su competencia.

1.7.- Demanda 2007-0523 de Rafael Alejandro Martínez

1.7.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:

“PRIMERA: Se declare la nulidad del acto por el cual la Comisión Escrutadora Distrital declaró elegido Concejal del Distrito de Santa Marta, para el período 2008-2011, al señor ANTONIO JOSE PERALTA SILVERA.

SAEGUNDA: Se declare sin valor o efecto jurídico la credencial de Concejal del Distrito de Santa Marta expedida, con base en el acto anulado, en favor del señor Antonio José Peralta Silvera y se expida la que corresponda previa verificación de su inhabilidad para el ejercicio de dicho cargo.”

1.7.2.- Fundamentos de Hecho

Bajo este capítulo se asevera que:

1.- El 28 de octubre de 2007 se eligieron autoridades territoriales.

2.- Durante esa jornada fue elegido ANTONIO JOSE PERALTA SILVERA como Concejal del Distrito de Santa Marta, pese a “estar inhabilitado, dada su calidad de empleado del Estado, concretamente del Distrito de Santa Marta, desde el 9 de abril de 1979”.

3.- La Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta declaró elegido al demandado según Acta General de Escrutinio del 16 de noviembre de 2007.

1.7.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Se invocan como violados los artículos 1, 4, 40, 127 y 312 de la Constitución; los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., y la Ley 617 de 2000. Para sustentar lo anterior cita el contenido del inciso 3 del artículo 127 Constitucional e informa que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1153 de 2005 declaró inexequible el artículo 37 del proyecto de ley 216/2005 Senado y 235 Cámara, que fijaba las condiciones en que los servidores públicos podían participar en política, el cual se convirtió luego en la Ley 996 de 2005. Dado el vacío normativo sobre el particular, “esos servidores están inhabilitados para inscribirse como candidatos a corporaciones públicas de elección popular y para ser elegidos como miembros de las mismas. Se trata de una inhabilidad general.”.

Por tanto, como el demandado se inscribió como candidato al Concejo del Distrito de Santa Marta, estando aún en ejercicio de funciones como servidor público del mismo, no reunía las calidades para ser elegido (Art. 223.5), ya que tenía prohibida la participación en política, “hasta tanto se expida la correspondiente ley estatutaria”, como así lo dispone el artículo 127 Superior, subrogado por el Acto Legislativo 02 de 2004 artículo 1. Por último, dice que los actos electorales pueden juzgarse con base en las causales específicas de nulidad e igualmente a través de las causales generales del artículo 84 del C.C.A.

1.7.4.- La Suspensión Provisional

Con la demanda se pidió la suspensión provisional del acto enjuiciado, a lo cual no accedió el Tribunal Administrativo del Magdalena con auto del 25 de enero de 2008, que tras haber sido apelado fue confirmado por esta Sección a través del auto del 10 de abril de 2008.

1.7.5.- La Contestación

ANTONIO JOSE PERALTA SILVERA concurrió al proceso representado por abogado titulado, quien contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Frente a los hechos dijo: El primero, es notorio. El segundo, es cierto pero sin la inhabilidad que se imputa, y el tercero, es cierto.

En defensa de la legalidad de la elección aduce que la reforma introducida al artículo 127 Constitucional con el Acto Legislativo 02 de 2004 morigeró la prohibición constitucional, en atención a que dispuso en su inciso 3º que los empleados no cobijados podrían participar en política en los términos que fijara la ley estatutaria, que por no haber sido expedida habilita a quienes laboren en áreas distintas a la Rama Judicial, Organos Electorales, de Control y de Seguridad, a tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos.

Tras citar apartes de la sentencia dictada por esta Sección el 29 de octubre de 1992 (Exp: 0785), sostiene el apoderado que el artículo 127 no consagra una inhabilidad general y que “si bien [el demandado] era empleado público al momento de participar en la contienda electoral de 2007”, no se hallaba vinculado a ninguno de los organismos citados. Además, tampoco estaba incurso en ninguna de las causales de inhabilidad del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (Modificatorio de la Ley 136/1994 art. 43), pues el ejercicio de la docencia por el demandado no configura ninguna de las formas de autoridad previstas en la causal 2ª, lo cual se sustenta en lo dicho por la Corte Constitucional en el fallo T-438 de 1992 y le lleva a decir que no debía mediar renuncia con 12 meses de antelación a las elecciones.

Asimismo recuerda que el literal n) del artículo 42 del Estatuto de Profesionalización Docente, que prohibía a los docentes y directivos docentes ser elegidos en cargos de elección popular si no mediaba renuncia al cargo con seis meses de anterioridad, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con sentencia C-734 de 2003. Y, para finalizar, sostuvo:

“No obstante todo lo anterior, es indispensable mencionar que desde el año 2000, la entidad territorial le había otorgado permiso sindical a mi poderdante, en atención a su condición de directivo de la organización sindical EDUMAG, tal como consta en la certificación que adjunto, por consiguiente, él no estaba ejerciendo las funciones como docente al servicio oficial, dado que las actividades y labores propias del sindicalismo le impedían desempeñar el cargo público, de allí que mediará (sic) el respectivo permiso para tal efecto.

Aunado a lo anterior, téngase en cuenta, que la comisión o permiso sindical es una situación administrativa por la cual el empleado se encuentra separado del empleo, razón suficiente para que el señor ANTONIO JOSE PERALTA SILVERA participará (sic) de las elecciones del año 2007.”

Si bien la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL contestó extemporáneamente la demanda, encuentra la Sala que dicho escrito se asimila al presentado en la demanda 2007-0511 de William Antonio Retamozo Chávez, por lo que a su síntesis se remite.

1.7.6.- El Trámite

Con auto del 12 de diciembre de 2007 el Tribunal Administrativo del Magdalena solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil copia del acto de elección demandado, junto con su acta general de escrutinio. Aportada la documentación el Tribunal profirió el auto del 24 de enero de 2008 admitiendo la demanda y disponiendo: a.- Notificación por edicto; b.- Notificación personal al demandado, así como la notificación a los restantes concejales en la forma indicada en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 233 del C.C.A., c.- Notificación personal al agente del Ministerio Público; d.- Fijación en lista; e.- Negar la suspensión provisional (luego confirmada por esta Sección), y f.- Comunicar la admisión de la demanda al presidente del Concejo Distrital de Santa Marta. Por medio del auto del 13 de febrero de 2008 la providencia anterior fue adicionada en el sentido de notificar personalmente al Registrador Nacional del Estado Civil y aclarado su numeral 4 en cuanto al nombre correcto del actor.

A través del auto del 13 de febrero de 2008 se concedió el recurso de apelación interpuesto contra la negativa de la suspensión provisional, que luego fue confirmada por esta Sección con auto del 10 de abril de 2008.

Realizadas las notificaciones ordenadas y recibidas las contestaciones aludidas, el Tribunal abrió el proceso a pruebas con auto del 5 de marzo de 2008, en el que decretó las solicitadas oportunamente. Concluida la etapa anterior se profirió el auto del 10 de abril de 2008 dando traslado para alegar y para que el agente del Ministerio Público conceptuara de fondo. Con auto del 29 de mayo de 2008 y luego de haberse sorteado el Magistrado ponente, se ordenó nuevamente el traslado para alegar y la entrega del expediente al agente del Ministerio Público para lo de su competencia.

1.8.- Demanda 2007-0528 de Hernán Gabriel Arrieta Cruz

1.8.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:

“1º.- Declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta que declaró la elección de la Señora SILVIA LEOPOLDINA PALACIO como Concejal de Santa Marta por el Partido Convergencia Ciudadana para el periodo constitucional 2008-2011, y que consta en el formulario E-26CO Distrital de fecha 16 de noviembre de 2007.

2º.- Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo indicado en el punto anterior, se ordene cancelar la respectiva credencial que acredita como Concejal de Santa Marta por el Partido Convergencia Ciudadana a la Señora SILVIA LEOPOLDINA PALACIO, para el período constitucional 2008-2011.

3º.- Que como consecuencia de la nulidad del acto declaratorio de elección de la Señora SILVIA LEOPOLDINA PALACIO, Concejal del Partido Convergencia Ciudadana, por la causal de violación directa del inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política sobre doble militancia, se haga extensiva por ser común, al candidato potencial a llenar la vacante de la lista del Partido Convergencia Ciudadana, Señor ORLANDO JOSE CARDILES HERNANDEZ, tal y como se indica en el libelo de esta demanda.

4º.- Que como consecuencia de la nulidad del acto declaratorio de elección de la Señora SILVIA LEOPOLDINA PALACIO, Concejal por el Partido Convergencia Ciudadana, se aplique lo señalado en el inciso tercero del artículo 263 A de la Constitución Política, el cual fue modificado por el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003 de fecha 03 de julio de 2003, que manifestó que la asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

5º.- Que como consecuencia de la nulidad del acto declaratorio de elección de la Señora SILVIA LEOPOLDINA PALACIO, como Concejal del Partido Convergencia Ciudadana, se llame a reemplazarlo (sic) o a ocupar ésta curul, al señor EDGARDO PLUTARCO VIVES GUTIERREZ, por haber obtenido la CUARTA votación de la lista del Partido Convergencia Ciudadana con voto preferente, por cuanto el Señor ORLANDO JOSE CARDILES HERNANDEZ, quien obtuvo la TERCERA votación de la lista, está incurso en la misma causal de violación directa del inciso segundo del artículo 107 Superior, es decir, incurrió en doble militancia, en estricta aplicación del mandato legal vigente contenido en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 136 de 1994, el cual a su tenor expresa:…

6º.- Que se respete y acate en forma estricta en la sentencia que decida ésta demanda, el estudio de constitucionalidad y el fallo de inexequibilidad contenido en la Sentencia C-342/06 de fecha 03 de mayo de 2006, radicación D-6034, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra, proferido por la honorable Corte Constitucional. Lo anterior en concordancia con el deber constitucional contenido en el numeral 4º del artículo 241 Superior.

7º.- Que se aplique mediante la sentencia que decida ésta demanda, el principio fundamental contemplado en la Carta Magna, en su Título I, artículo 4º, que manifiesta que:…

8º.- Que se respete y acate en forma estricta mediante la sentencia que decida ésta demanda, la sentencia jurisprudencial emanada del honorable Consejo de Estado, mediante la cual se manifestó que... (Sentencia del 15 de diciembre de 2005,…)”.

1.8.2.- Fundamentos de Hech

1.- El 28 de octubre de 2007 fueron elegidos los 19 concejales del Distrito de Santa Marta.

2.- SILVIA LEOPOLDINA PALACIO fue elegida durante dicha jornada como Concejal del Distrito de Santa Marta, inscrita por el Partido Convergencia Ciudadana.

3.- La demandada igualmente fue elegida para dicha corporación, período 2004-2007, pero por el Movimiento Colombia Viva.

4.- Para el 28 de octubre de 2007 la demandada estaba incursa en doble militancia política, porque ejercía una curul en el Concejo del Distrito de Santa Marta por el Movimiento Colombia Viva y se inscribió para aspirar al mismo escaño por el Partido Convergencia Ciudadana.

5.- Reitera lo anterior precisando que se violó lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 107 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003.

6.- Reitera lo anterior pero precisa que todos los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no deben actuar en forma personalista sino por medio de bancadas, como así lo dispone la Ley 974 de 2005.

7.- SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ y ORLANDO JOSE CARDILES HERNANDEZ, Concejales del Distrito de Santa Marta por el Movimiento Colombia Viva (2004-2007), ejercieron su función coadministradora incluso durante la jornada electoral del 28 de octubre de 2007, a través de la aprobación de distintos proyectos de acuerdo, como así lo certificó el Secretario de la corporación.

8.- ORLANDO JOSE CARDILES HERNANDEZ no puede ser llamado a ocupar la curul de la demandada porque también incurrió en la citada prohibición constitucional, puesto que se desempeñó como Concejal del citado Distrito por el período 2004-2007, inscrito por el Movimiento Colombia Viva, y pese a ello se inscribió como candidato a la misma corporación, pero esta vez por el Partido Convergencia Ciudadana (Ley 136/1994 art. 56 par.).

9.- De acuerdo con lo anterior EDGARDO VIVES GUTIERREZ “debe ser el llamado a reemplazar o a ocupar la curul del Concejal ROMUALDO MACIAS, por cuanto el Señor CARDILES HERNANDEZ, quien obtuvo la TERCERA votación de la lista, está incurso en… doble militancia política”.

10.- Cita algunos apartes de la sentencia C-342 del 3 de mayo de 2006, dictada por la Corte Constitucional.

11.- Cita lo dispuesto en los artículos 84 del C.C.A., y 4 Constitucional, así como un extracto de una sentencia de }}{{}}{{la Sección en la que se dice que los actos electorales pueden juzgarse a través de las causales generales de nulidad.

1.8.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Además de invocar causales generales y específicas de nulidad, la parte demandante considera violado el inciso 2º del artículo 107 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003. Considera que ello se demuestra con lo argumentado en la sentencia C-342 de 2006, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el último inciso del artículo 4 de la Ley 974 de 2005, que establecía la no configuración de la doble militancia política si el miembro de la corporación pública de elección popular renunciaba oportunamente; por lo mismo, debe hacerse prevalecer el texto constitucional, como así se adujo en la sentencia C-197 de 1999 de la Corte Constitucional.

De acuerdo con lo prescrito en los artículos 1 inciso 2 y 19 de la Ley 974 de 2005, los miembros de las corporaciones públicas de elección popular solamente pueden hacer parte de una bancada. Enseguida retoma de la sentencia C-342 de 2006 los conceptos de ciudadano, miembro de partido o movimiento político e integrante de los mismos, para subrayar el grado de intensidad o de compromiso de cada uno de ellos frente al partido o movimiento político.

De otro lado, cita apartes de la sentencia dictada por esta Sección el 15 de diciembre de 2005, sin precisar su radicación, e igualmente menciona que en países como Portugal, España y Guatemala el transfugismo político también está prohibido. Por lo demás, se apoya en tratadistas extranjeros para señalar que no produce el mismo resultado la renuncia presentada al partido o movimiento político por un simpatizante que la radicada por un militante, afirmando al efecto:

“La constitución da carácter 'fundamental' al derecho de constituir partidos, formar parte de ellos libremente o retirarse, pero señala que solo podrá hacerse parte de un solo  partido o movimiento con personería jurídica. Como fundamental, tal derecho no puede tener limitaciones que afecten su núcleo esencial. Tiene valoración diferente el ejercicio del derecho a retirarse libremente de un partido y afiliarse a otro que haga un ciudadano común al que haga un miembro de Corporación Pública, que ha adquirido, en nombre de su organización política, el deber de representar, impulsar y defender los principios, postulados y programas esenciales que identifican a su partido. Esto constituye un compromiso con el elector que ha entregado su confianza para la defensa de esos conceptos. De ahí el origen del deber de actuar en bancadas.”

1.8.4.- La Contestación

La Sala se remite en esta parte a la síntesis de la contestación que presentó la demandada a través del mismo apoderado, frente a la demanda 2007-0510 promovida por Edgardo Plutarco Vives Gutiérrez, puesto que se trata de los mismos hechos y de las mismas imputaciones jurídicas.

De igual forma propuso la Excepción de Caducidad de la Acción Electoral, afirmando que la demanda no se impetró dentro del término legal, ya que al haberse declarado la elección con acto del 16 de noviembre de 2007, los 20 días para presentarla se cumplieron el 14 de diciembre, mientras que su radicación efectiva ocurrió el 17 de los mismos. Considera que la nota aclaratoria impuesta en la demanda por un funcionario de la Oficina de Reparto para precisar como fecha correcta de presentación el 14 de diciembre de 2007, no es creíble ya que sí es posible que el sistema reciba y procese demandas luego de las 6:00 p.m.

1.8.5.- El Trámite

Con auto del 16 de enero de 2008 se ordenó corregir la demanda ante defectos formales, los que así hizo la parte demandante aportando escrito de corrección y copia de los documentos electorales requeridos. Sin embargo, con auto del 30 de enero de 2008 se pidió a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta – Oficina de Reparto, que precisara la fecha de presentación de la demanda, lo que una vez cumplido dio lugar a que por auto del 4 de febrero de 2008 se admitiera la demanda, ordenándose: a.- Notificación por edicto; b.- Notificación personal al agente del Ministerio Público; c.- Notificación personal a los demandados; d.- Abono de suma de dinero para gastos procesales, y e.- Fijación del proceso en lista.

Realizadas las anteriores diligencias el Tribunal profirió el auto del 25 de febrero de 2008 abriendo el proceso a pruebas, para cual decretó las que oportunamente solicitaron las partes. Concluida la fase probatorio se dictó el auto del 29 de mayo de 2008 dando traslado a las partes para alegar y concediendo un término legal al agente del Ministerio Público para emitir concepto de fondo. Posteriormente y con auto del 12 de junio de 2008 se puso en conocimiento de la parte demandada la renuncia al poder presentada por su abogado, constituyendo nuevo apoderada con memorial visible a folio 198.

1.9.- Demanda 2007-0529 de Hernán Gabriel Arrieta Cru

1.9.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:  

“1º.- Que es nulo el acto administrativo mediante el cual la Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta decretó la elección del Señor ADOLFO MARIO GOMEZ CEBALLOS como Concejal del Distrito de Santa Marta – Magdalena por el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U” para el periodo constitucional 2008-2011, y que consta en el formulario E-26CO Distrital de fecha 16 de noviembre de 2007.

2º.- Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo indicado en el punto anterior, se ordene cancelar la respectiva credencial que acredita como Concejal de Santa Marta por el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U” al Señor ADOLFO MARIO GOMEZ CEBALLOS, para el período constitucional 2008-2011.

3º.- Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo indicado en el punto PRIMERO, se ordene llamar a ocupar la curul como Concejal del Distrito de Santa Marta por el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”, al candidato que tuviere la siguiente más alta votación en la lista de dicho partido con voto preferente.

4º.- Que se aplique lo señalado en el inciso tercero del artículo 263 A de la Constitución Política, el cual fue modificado por el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003 de fecha 03 de julio de 2003, que manifestó que la asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes. Es así que de acuerdo a los cómputos definitivos expedidos por la Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta, el candidato a reemplazar al Concejal GOMEZ CEBALLOS, quien incurrió en doble militancia, es el Dr. CARLOS MARIO MEJIA CATAÑO, quien obtuvo la tercera votación de la lista con voto preferente del Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”, de acuerdo al E-24CO y el formulario E-26 CO Distrital.

5º.- Que se respete y acate en forma estricta en la sentencia que decida ésta demanda, el estudio de constitucionalidad y el fallo de inexequibilidad contenido en la Sentencia C-342/06 de fecha 03 de mayo de 2006, radicación D-6034, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra, proferido por la honorable Corte Constitucional. Lo anterior en concordancia con el deber constitucional contenido en el numeral 4º del artículo 241 Superior.

6º.- Que se aplique mediante la sentencia que decida ésta demanda, el principio fundamental contemplado en la Carta Magna, en su Título I, artículo 4º, que manifiesta que:…

7º.- Que se respete y acate en forma estricta mediante la sentencia que decida ésta demanda, la sentencia jurisprudencial emanada del honorable Consejo de Estado, mediante la cual se manifestó que... (Sentencia del 15 de diciembre de 2005,…)”.

1.9.2.- Fundamentos de Hecho

1.- El 28 de octubre de 2007 se realizaron elecciones en todo el territorio nacional, para escoger autoridades territoriales.

2.- ADOLFO GOMEZ CEBALLOS, inscrito por el Partido de la U, fue declarado electo Concejal por Santa Marta el 16 de noviembre de 2007, para el período 2008-2011.

3.- Reitera lo anterior.

4.- Para el 28 de octubre de 2007 el demandado estaba incurso en doble militancia política, ya que fungía como Concejal por el Partido Conservador Colombiano y a su vez estaba inscrito como candidato a la misma corporación, pero por el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”.

5.- Al haber sido elegido en esas circunstancias, el demandado violó la prohibición consagrada en el inciso 2º del artículo 107 de la Constitución, más porque continuó desempeñándose como Concejal de Santa Marta por el Partido Conservador Colombiano.

6.- Reitera lo anterior enfatizando que esa prohibición aplica para todos los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, quienes deben actuar en bancadas, como así lo preceptúa la Ley 974 de 2005.

7.- El demandado ha desarrollado su actividad como concejal interviniendo en la proposición, discusión y aprobación de diferentes acuerdos.

8.- El demandado firmó el 25 de julio de 2007, como integrante de la bancada del Partido Conservador Colombiano en el Concejo de Santa Marta, el Acta 005 proclamando un candidato de alianza a la alcaldía, lo cual se hizo faltando 15 días para el cierre de inscripciones de candidaturas a las elecciones del 28 de octubre de 2007.

9.- El demandado no renunció a su curul y en cambio sí se valió de su condición de integrante de la bancada conservadora para ser elegido Presidente de la Comisión Segunda del Concejo de Santa Marta durante el año 2007.

10.- Con la Resolución 1143 del 16 de junio de 2005 el Consejo Nacional Electoral registró los Estatutos del Partido Conservador Colombiano, “los cuales incluyen (sic) la reforma estatutaria de marzo de 2007” (sic), y de donde infiere el actor que sigue siendo militante del partido quien lleve su representación en una corporación pública de elección popular.

11.- Extracta algunos apartes de la sentencia C-342 de 2006 proferida por la Corte Constitucional.

12.- El artículo 84 del C.C.A., autoriza demandar la legalidad de los actos administrativos por violación de norma superior.

1.9.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Como quiera que esta demanda reproduce lo dicho en el acápite de normas violadas y concepto de violación de la demanda radicada bajo el No. 2007-0528, formulada por el mismo accionante, la Sala se remite a la síntesis que se acaba de hacer de los mismos.

1.9.4.- La Contestación

El abogado designado por el demandado para representarlo en el proceso contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones y refiriéndose a los hechos así: Los tres primeros son ciertos. Del cuarto al séptimo, no son ciertos, pues el demandado renunció oportunamente al Partido Conservador Colombiano y el Acto Legislativo 01 de 2003 ratificó expresamente ese derecho. El octavo y el noveno, son ciertos. El décimo, no le consta. Los demás son ciertos, pero no se hace una lectura correcta de la sentencia C-342 de 2006.

No comparte la imputación lanzada con la demanda, puesto que en su opinión lo previsto en el inciso 2º del artículo 107 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003, tiene como destinatarios a los partidos o movimientos políticos, siendo ellos los encargados de hacerla cumplir y no los jueces. Además, luego de formalizada su renuncia, las actuaciones de ADOLFO GOMEZ CEBALLOS “no fueron ya como miembro del Partido Conservador”, siendo del resorte del partido político adoptar las medidas disciplinarias procedentes por violación al régimen de bancadas (Ley 974 de 2005), sin que ello afecte su derecho fundamental de afiliarse o retirarse de esos colectivos.

Pese a que dicha ley reconoce a los partidos o movimientos políticos el derecho a sancionar esa conducta, ninguna norma del ordenamiento jurídico ha previsto cuál sería la sanción, menos ha establecido que deba anularse el acto de elección por parte de esta jurisdicción. Ahora, si legal y jurisprudencialmente se ha establecido que la doble militancia no constituye causal de inhabilidad ni de pérdida de investidura, “esa circunstancia no habilita al juez contencioso para deducir otro tipo de sanción que permita corregir esa supuesta violación de la norma constitucional, como sería la nulidad”.

Niega que exista alguna relación entre ese precepto constitucional y el acto de elección, pues insiste en que se dirige a regular la actividad de los partidos o movimientos políticos; es más, esa disposición “pertenece a la categoría de normas que reconocen valores; y como tal, su aplicación queda sujeta a los desarrollos que haga el legislador para fijar su sentido y alcance, ya que no es de aplicación directa”, argumento que respalda en apartes de la sentencia C-1287 de 2001.

De otro lado, no admite que el demandado fuera inelegible por virtud de la misma disposición, ya que la doble militancia no busca ese efecto, que por cierto “requiere de una norma prescriptiva que la consagre” y tampoco ha sido prevista como una propiedad de la persona para ser elegida. Sobre el particular transcribió apartes de las sentencias dictadas por esta Sección el 19 de enero de 2006 (Exp: 3875) y el 3 de febrero de 2006 (Exp: 3742).

1.9.5.- El Trámite

Con auto del 16 de enero de 2008 el Tribunal ordenó corregir algunos defectos de orden formal. Luego profirió el auto del 30 de enero del mismo año pidiendo explicaciones a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta – Oficina de Reparto, sobre la nota aclaratoria de la fecha de radicación de la demanda, que una vez realizado dio lugar a proferir el auto del 6 de febrero de 2008 admitiendo la demanda y disponiendo: a.- Notificación por edicto; b.- Notificación personal al agente del Ministerio Público; c.- Notificación personal al demandado; d.- Estipulación de gastos procesales, y e.- Fijación en lista.

Realizado lo anterior, se dictó el auto del 25 de marzo de 2008 abriendo el proceso a pruebas, decretándose al efecto las solicitadas por las partes. Una vez recaudado el material probatorio, se profirió el auto del 29 de mayo de 2008 dando traslado para alegar y otorgando un término legal al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.

1.10.- Demanda 2007-0530 de Hernán Gabriel Arrieta Cruz

1.10.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:

“1º.- Que es nulo el acto administrativo mediante el cual la Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta decretó la elección del Señor ROMUALDO DE JESUS MACIAS SOBRINO como Concejal del Distrito de Santa Marta – Magdalena por el Partido Liberal Colombiano para el periodo constitucional 2008-2011, y que consta en el formulario E-26CO Distrital de fecha 16 de noviembre de 2007.

2º.- Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo indicado en el punto anterior, se ordene cancelar la respectiva credencial que acredita como Concejal de Santa Marta por el Partido Liberal Colombiano al Señor ROMUALDO DE JESUS MACIAS SOBRINO, para el período constitucional 2008-2011.

3º.- Que como consecuencia de la nulidad del acto declaratorio de elección del Señor ROMUALDO MACIAS, Concejal por el Partido Liberal Colombiano, por la causal de violación directa del inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política sobre doble militancia, se haga extensiva por ser común, al candidato potencial a llenar la vacante de la lista del Partido Liberal Colombiano, Señor GUILLERMO RUEDA VESGA, tal y como se indica en el libelo de esta demanda.

4º.- Que como consecuencia de la nulidad del acto declaratorio de elección del Señor ROMUALDO MACIAS, Concejal por el Partido Liberal Colombiano, se aplique lo señalado en el inciso tercero del artículo 263 A de la Constitución Política, el cual fue modificado por el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003 de fecha 03 de julio de 2003, que manifestó que la asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

5º.- Que como consecuencia de la nulidad del acto declaratorio de elección del Señor ROMUALDO MACIAS, como Concejal del Partido Liberal Colombiano, se llame a reemplazarlo o a ocupar ésta curul, al señor OTALVARO BUELVAS, por haber obtenido la sexta votación de la lista del Partido Liberal Colombiano con voto preferente, por cuanto el Señor GUILLERMO RUEDA VESGA, quien obtuvo la quinta votación de la lista, está incurso en la misma causal de violación directa del inciso segundo del artículo 107 Superior, es decir, incurrió en doble militancia, en estricta aplicación del mandato legal vigente contenido en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 136 de 1994, el cual a su tenor expresa:…

6º.- Que se respete y acate en forma estricta en la sentencia que decida ésta demanda, el estudio de constitucionalidad y el fallo de inexequibilidad contenido en la Sentencia C-342/06 de fecha 03 de mayo de 2006, radicación D-6034, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra, proferido por la honorable Corte Constitucional. Lo anterior en concordancia con el deber constitucional contenido en el numeral 4º del artículo 241 Superior.

7º.- Que se aplique mediante la sentencia que decida ésta demanda, el principio fundamental contemplado en la Carta Magna, en su Título I, artículo 4º, que manifiesta que:…

8º.- Que se respete y acate en forma estricta mediante la sentencia que decida ésta demanda, la sentencia jurisprudencial emanada del honorable Consejo de Estado, mediante la cual se manifestó que... (Sentencia del 15 de diciembre de 2005,…)”.

1.10.2.- Fundamentos de Hech

1.- El 28 de octubre de 2007 fueron elegidos los 19 concejales del Distrito de Santa Marta.

2.- ROMUALDO MACIAS SOBRINO fue elegido durante dicha jornada como Concejal del Distrito de Santa Marta, inscrito por el Partido Liberal Colombiano.

3.- Reitera lo anterior.

4.- Para el 28 de octubre de 2007 el demandado estaba incurso en doble militancia política, porque ejercía una curul en el Concejo del Distrito de Santa Marta por el Movimiento Colombia Viva y se inscribió para aspirar al mismo escaño por el Partido Liberal Colombiano.

5.- Reitera lo anterior precisando que se violó lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 107 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003.

6.- Reitera lo anterior pero precisa que todos los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no deben actuar en forma personalista sino por medio de bancadas, como así lo dispone la Ley 974 de 2005.

7.- ROMUALDO MACIAS SOBRINO y GUILLERMO RUEDA VESGA, Concejales del Distrito de Santa Marta por el Movimiento Colombia Viva (2004-2007), ejercieron su función coadministradora incluso durante la jornada electoral del 28 de octubre de 2007, a través de la aprobación de distintos proyectos de acuerdo, como así lo certificó el Secretario de la corporación.

8.- ROMUALDO MACIAS SOBRINO tuvo “triple militancia” política, puesto que antes de las elecciones del 28 de octubre de 2007 igualmente recibió aval del Partido Convergencia Ciudadana. Además, la doble militancia política se configura porque el mismo fungió como Vicepresidente de la Comisión Segunda Permanente del Concejo de Santa Marta durante el año 2007, sin que haya renunciado a ocupar su curul.

9.- GUILLERMO RUEDA VESGA no puede reemplazar a ROMUALDO MACIAS en el Concejo de Santa Marta por haber violado igualmente la prohibición de doble militancia política, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 136 de 1994.

10.- De acuerdo con lo anterior OTALVARO BUELVAS debe ser llamado a ocupar la curul del demandado por ser la votación que sigue en orden descendente.

11.- Cita algunos apartes de la sentencia C-342 del 3 de mayo de 2006, dictada por la Corte Constitucional.

12.- Cita lo dispuesto en los artículos 84 del C.C.A., y 4 Constitucional, así como un extracto de una sentencia de }}{{}}{{la Sección en la que se dice que los actos electorales pueden juzgarse a través de las causales generales de nulidad.

1.10.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Como quiera que esta demanda reproduce lo dicho en el acápite de normas violadas y concepto de violación de la demanda radicada bajo el No. 2007-0528, formulada por el mismo accionante, la Sala se remite a la síntesis que sobre el particular se hizo.

1.10.4.- La Contestación

Se guardó silencio.

1.10.5.- El Trámite

Con auto del 16 de enero de 2008 se ordenó corregir la demanda ante defectos formales, los que así hizo la parte demandante aportando escrito de corrección y copia de los documentos electorales requeridos. Una vez cumplido lo anterior se profirió el auto del 31 de enero de 2008 admitiendo la demanda y ordenando: a.- Notificación por edicto; b.- Notificación personal al agente del Ministerio Público; c.- Notificación personal al demandado y en la forma prevista en el inciso 2 del numeral 4 del artículo 233 a los demás elegidos; d.- Comunicar la admisión de la demanda al Presidente del Concejo; e.- Fijar el proceso en lista, y f.- Abonar una suma de dinero para gastos procesales. Esta providencia se adicionó con el auto del 2 de febrero de 2008, ordenando la notificación personal de GUILLERMO RUEDA VESGA.

Realizadas las anteriores diligencias el Tribunal profirió el auto del 27 de marzo de 2008 abriendo el proceso a pruebas, para cual decretó las que oportunamente solicitaron las partes. Con auto del 29 de mayo de 2008 se ordenó incluir éste proceso dentro de los expedientes electorales acumulados y con auto del 29 de mayo de 2008 se ordenó dar traslado a las partes para alegar y se concedió un término legal al agente del Ministerio Público para emitir concepto de fondo.

1.11.- Demanda 2007-0532 de Edgardo Plutarco Vives Gutiérrez

1.11.1.- Las Pretensiones

Con la demanda se solicita:

“Que se declare la nulidad de las votaciones que obtuvieron los señores SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ, ORLANDO JOSE CARDILES HERNANDEZ, Y AMED ZAWADY LEAL, candidatos por el partido convergencia ciudadana, movimiento político al cual también pertenezco.

En consecuencia de lo anterior solicito la credencial, por sustracción de materia y por derecho, una vez se de por probado este punto a que refiero.”

1.11.2.- Fundamentos de Hecho

1.- Los demandados son integrantes del Partido Convergencia Ciudadana.

2.- SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ y AMED ZAWADY LEAL fueron elegidos concejales de Santa Marta, según actas de escrutinio E-26 CO del 9 y 16 de noviembre de 2007, quienes ocuparon primero y segundo renglón en la lista inscrita por su partido.

3.- Existen indicios, porque así se lo informaron algunos testigos electorales, de que en ciertas mesas de votación se configuró la causal de falsedad del numeral 2 del artículo 223 del C.C.A., porque los votos que reportaban vía Internet a favor del actor, eran sustancialmente diferentes a los escrutados. Tal situación se presentó en: Zona 03 Puesto 0 Mesas 4, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 29, 30, 31 y 32; Zona 99 Puesto 04 Mesas 1 a 9; Zona 03 Puesto 0 Mesas 14, 19, 30 y 40; Zona 06 Puesto 01 Mesas 1, 2, 3, 8, 9, 12, 17 a 23, 28, 29 y 31; Zona 99 Puesto 03 Mesa 6; Zona 02 Puesto 01 Mesas 1, 7, 13, 18, 19, 23, 25, 28 a 31, 33, 35, 37, 40, 43 a 47 y 49 a 51; Zona 04 Puesto 03 Mesas 2, 17, 22, 28, 29 y 32; Zona 02 Puesto 02 Mesas 1, 3, 28, 38, 39, 41 y 48; Zona 01 Puesto 02 Mesas 1 a 3, 5, 7, 9 a 13, 17 a 19, 25 a 29, 32, 33, 38 y 39; Zona 90 Puesto 02 Mesas 3 a 5 y 8; Zona 03 Puesto 01 Mesas 4, 15, 34, 35, 37, 38, 42, 43, 44, 46, 49, 50, 53, 57, 58, 69, 70, 72, 73, 74, 76, 78, 85 y 86; Zona 04 Puesto 02 Mesas 1, 4, 9, 11, 12, 17, 20, 22, 23, 24, 26, 33, 34, 36, 45, 47 y 49 a 51; Zona 01 Puesto 03 Mesas 1, 7 a 13, 19, 21, 23 a 25, 28 y 29; Zona 01 Puesto 01 Mesas 4, 21 y 23; Zona 99 Puesto 07 Mesas 1 y 2; Zona 06 Puesto 02 Mesas 2 y 3; Zona 05 Puesto 03 Mesas 2, 15, 16, 19, 20, 23, 26, 28, 32, 38, 41 y 42; Zona 04 Puesto 03 (no cita mesas); Zona 06 Puesto 04 Mesas 6, 7, 16, 17, 21, 24 y 25; Zona 05 Puesto 01 Mesas 2 a 3, 4, 6 a 8, 11, 12, 16, 18, 20, 21, 23, 27, 29, 34, 35, 41, 43, 45 y 46; Zona 02 Puesto 03 Mesas 1, 2, 4, 5, 7, 8, 16 y 18; Zona 05 Puesto 04 Mesa 2; Zona 99 Puesto 40 Mesas 3 y 4, y Zona 99 Puesto 04 Mesa 2.

4.- Una vez probado lo anterior deben anularse las credenciales entregadas a los demandados.

1.11.3.- Normas violadas y concepto de la violación

Se invocan como violados los artículos 223-3,4 y 228 del C.C.A., así como los artículos 13 y 29 de la Constitución. Explica su violación en que “…se detectaron en algunas zonas mesas de votación que presentaban los formularios E-11, en comparación con el E-10, se encuentran firmas apócrifas…”; en la zona 01 puesto 02 (Jackeline Kennedy), se presentó entrega extemporánea de los documentos electorales “…que llev[ó] a la anulación de varias mesas… y que aun así fueron contadas por dicha comisión, encontrándose diferencias entre el formulario E-14 con el conteo físico, demostrándose un error humano que bien se pudo dar en las otras mesas de votaciones instadas (sic) en esa zona.”.

En las zonas 01 (Liceo del Pando) y las correspondientes al Colegio Hugo J. Bermúdez, Taganga, Cristo Rey, Liceo Celedón “y Otras”, donde es fuerte electoralmente el actor, algunos electores simpatizantes del mismo no pudieron sufragar, pese a tener inscritas su cédula allí, debido a que otras personas ya lo habían hecho por ellos.

1.11.4.- La Contestación

SILVIA LEOPOLDINA PALACIOS DE MENDEZ contestó oportunamente la demanda, a través de abogado titulado, oponiéndose a las pretensiones y admitiendo como ciertos los dos primeros hechos, en tanto que los dos restantes fueron negados. Critica la forma en que se presentó la sustentación de las normas violadas, puesto que en su opinión no tienen relación con las mismas, y agregó:

“La defensa alega que no son ciertas las afirmaciones del demandante. Pero, en especial, la falta de concreción en las imputaciones de falsedad, lo que permite deducir que lo que pretende el demandante es rehacer las etapas de un proceso electoral, lo cual escapa a la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa.”

Allí mismo formuló las siguientes excepciones: 1.- Ineptitud Formal de la Demanda por Insuficiencia de la Causa Petendi: Luego de citar los requisitos de la demanda previstos en el artículo 137 del C.C.A., sostiene el apoderado que el presupuesto de precisar los hechos “no se cumple satisfactoriamente, por falta de precisión en la determinación de cómo se produjeron las irregularidades”. Lo sustenta, además, en lo dicho por esta Sección en el fallo del 5 de mayo de 2005 (Exp: 3658).

2.- Ineptitud Formal de la Demanda por Falta de Explicación del Concepto de Violación: Reitera que las normas señaladas no guardan relación con el acto administrativo impugnado, e igualmente aduce que no se explica “cuales fueron o de que manera se produjo la falsedad”, lo cual se sustenta en los siguientes fallos de la Sección: Noviembre 11 de 2005 (Exp: 3190) y 19 de julio de 2006 (Exp: 4017).

3.- Ineptitud Formal de la Demanda por Falta de Individualización del Acto Acusado o Impugnado: Con fundamento en el artículo 229 del C.C.A., encuentra el apoderado insatisfecha la exigencia de individualizar el acto acusado, sin involucrar actos intermedios por supuesto, porque el demandante “lo que solicita es la nulidad de las votaciones de los concejales demandados y no la del acto administrativo que los declara electos como concejales”.

4.- Caducidad de la Acción Electoral: Apoyándose en lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. (Mod. Ley 446/1998 art. 44), arguye el apoderado que habiéndose expedido el acto acusado el 16 de noviembre de 2007, la demanda sólo podía presentarse oportunamente hasta el 14 de diciembre siguiente; sin embargo, pese a que la demanda expresa haber sido repartida el 13 de diciembre de 2007 “también es cierto que según información obtenida por mi poderdante la presente demanda fue instaurada el día 18 de diciembre de 2007; lo cual se comprueba con una información de consulta expedida por la oficina encargada de practicar el reparto de los asuntos judiciales de Santa Marta”.

AMED JOSE ZAWADY LEAL contestó extemporáneamente la demanda, negando brevemente las imputaciones de falsedad, de las cuales dice no tienen soporte probatorio, como así lo evidencia la solicitud indiscriminada de formularios E-11 y E-14.

1.11.5.- El Trámite

Con auto del 17 de enero de 2008 se inadmitió la demanda porque no se aportó copia auténtica del acto acusado. Cumplido lo anterior se dictó el auto del 31 de enero siguiente admitiendo la demanda y disponiendo: a.- Notificación por edicto; b.- Notificación personal al agente del Ministerio Público; c.- Notificación personal a los demandados; d.- Fijación de gastos procesales, y e.- Fijación del proceso en lista. Cumplido lo anterior se abrió el proceso a pruebas con auto del 25 de marzo del mismo año, decretando las que oportunamente solicitaron las partes, requiriéndose luego al demandante con auto del 7 de mayo siguiente para que asumiera los costos de la expedición de copias de algunos documentos electorales. Al cabo de lo anterior se profirió el auto del 29 de mayo de 2008 dando traslado para alegar y ordenando la entrega del expediente al agente del Ministerio Público para lo de su competencia.

1.12.- Demanda 2007-0538 de Julio César Zawady Barco

1.11.1.- Las Pretensione

Con la demanda se solicita:

“1º.- Declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Comisión Escrutadora Municipal de Santa Marta declaró la elección de los concejales del Municipio de Santa Marta, para el periodo constitucional 2008-2011, y que consta en el acta E-26CO de fecha 16 de noviembre de 2007 tal como consta en el Acta General de Escrutinio.

2º.- Se declare la nulidad del formulario E-11, o acta de votantes respectiva para ZONA 3 PUESTO 1 mesas 7, 9, 12, 15, 16, 68 ZONA 4 PUESTO 1 mesas 2, 3, 4, 5, 12, 13, 28, 29, 30, 31; PUESTO 2 mesas 2, 3, 6, 7, 8, 15, 16, 17, 26. ZONA 6 PUESTO 4 mesas 20, 23; ZONA 99 PUESTO 2 mesas 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9; PUESTO 3 mesas 3, 4, 7, 8; PUESTO 40 mesas 1, 2, 3, 4, 5; por encontrarse en estas mesas con votación realizadas por personas que fueron suplantadas y al evidenciarse trashumancia electoral.

3º.- Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo indicado en el punto PRIMERO, se anulen igualmente  las actas E-24 CO y E-26 CO, para Concejo Municipal de Santa Marta, Magdalena.

4º.- Que como consecuencia de las anteriores nulidades y declaraciones, se practique un nuevo escrutinio en donde se ordene excluir los resultados de las actas de los registros electorales de las mesas cuyos formularios E-11 están firmados por personas distintas a los votantes legalmente designados y con base en lo anterior se declare la elección de quienes resulten elegidos con los nuevos resultados y se ordene expedir las correspondientes credenciales.”

1.12.2.- Fundamentos de Hech

1.- El 28 de octubre de 2007 se cumplieron las citadas elecciones.

2.- En el formulario E-11 de las elecciones realizadas en Santa Marta se presentó suplantación de electores.

3.- La suplantación se produjo en las mesas indicadas en la pretensión segunda.

4.- La intervención de los votantes suplantadores alteró el resultado electoral.

5.- Algunos ciudadanos votaron y firmaron el formulario E-11, sin estar habilitados según Resolución 1430 del 12 de octubre de 2007 atinente a trashumancia electoral, lo cual ocurrió “…en ZONA 3 PUESTO 2 mesas 1, 2, 15, 16; ZONA 4 PUESTO 1 mesas 11, 13, 24; ZONA 99 PUESTO 2 mesas 6, 7, 10.”.

6.- Durante las elecciones “algunos jurados no realizaron los correspondientes conteos voto a voto esto se reflejó en la zona 2 puesto 1 mesas 2, 12, 21, 22, 24, 27, 35, 38, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 49; en la zona 5 puesto 3 mesas 4, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 27, 31, 32, 35, 36, 38.”.

1.12.3.- Normas violadas y concepto de la violació

Cargo de Trashumancia: Señala el demandante que fueron violados los artículos 316 Constitucional y 67, 68, 69 y s.s. del Código Electoral, así como la Resolución 215 del 22 de marzo de 2007 “Por la cual se establece el procedimiento breve y sumario a seguir para dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas”, expedida por el Consejo Nacional Electoral. Luego de transcribir apartes de la sentencia dictada por esta Sección el 22 de septiembre de 1999 (no cita radicación), el actor presenta en una tabla información relativa a la zona, puesto, mesa, cédula y Resolución 1430/2007, señalando que quienes allí depositaron su voto no lo podían hacer porque su inscripción fue cancelada con dicha resolución, lo cual configura la causal de nulidad del numeral 4º del artículo 223 del C.C.A.

Cargo de Suplantación: Tras señalar la ilegalidad del voto depositado por una persona tomando el lugar de otra, el demandante suministró en una tabla la siguiente información: zona, puesto, mesa, cédula, nombre E-11, ítem E-11 y nombre correcto según censo. Esta circunstancia, continúa, hace falsos o apócrifos los elementos que sirvieron para la formación de los registros electorales.

Otras Irregularidades:

a.- Zona 04 Puesto 01 Mesa 14. (i) Votó y firmó Navarro de Lobo Inés con C.C. 36.523.102, sin que esta identificación estuviera incluida en la mesa; (ii) Votó y firmó Camargo de la Rosa Regina (no indica C.C.), quien según el censo votaba en la zona 05 puesto 03 mesa 38; (iii) Votó y firmó Salcedo Arrieta Luis Andrés con C.C. 85.475.366, quien según el censo votaba en la zona 05 puesto 03 mesa 38; (iv) Votó y firmó Melgarejo Araque Héctor Enrique con C.C. 12.563.217, quien según el censo votaba en la zona 01 puesto 01 mesa 7; (v) Votó y firmó Viloria Mendoza Elkin con C.C. 7.601.179, quien según el censo votaba en la zona 06 puesto 01 mesa 6; (vi) Votó y firmó Bandera Carrasquilla César Augusto con C.C. 85.474.147, quien según el censo votaba en la zona 03 puesto 01 mesa 71.

1.12.4.- La Contestación

La REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL contestó la demanda con escrito visible de folios 38 a 47, en el que se reproducen los mismos argumentos expuestos frente a demandas anteriores, en los que solicita su exclusión como parte demandada.

1.12.5.- El Trámite

Con auto del 18 de enero de 2008 el Tribunal admitió la demanda disponiendo: a.- Notificar personalmente al agente del Ministerio Público; b.- Notificar por edicto; c.- Notificar a los concejales electos en la forma prevista en el inciso 2 del numeral 4 del artículo 233 del C.C.A.; d.- Notificar personalmente al Registrador Nacional del Estado Civil; e.- Fijar el proceso en lista, y f.- Estipular gastos del proceso. Con auto del 8 de febrero siguiente se admitió la corrección de la demanda, ordenando se surtieran de nuevo las órdenes anteriores.

Realizadas dichas diligencias se abrió el proceso a pruebas con auto del 7 de marzo de 2008, en el que se decretaron las oportunamente pedidas por las partes. Se dictó luego el auto del 30 de abril de 2008 dando traslado para alegar y ordenando la entrega del expediente al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, medidas que luego se reiteraron con auto del 29 de mayo del mismo año.

II.- EL FALLO IMPUGNADO

Es la sentencia dictada el 21 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo del Magdalena se dispuso: (1.) Declarar la nulidad de la elección de Concejales de Santa Marta, y en consecuencia: (1.1.) Anular los 4 y 10 votos registrados respectivamente en el formulario E-24 de las mesas 28 y 31 zona 01 puesto 02, al candidato 109-41, por no figurar en los formularios E-14. (1.2.) Anular y excluir del escrutinio las siguientes mesas de votación: a.- Por trashumancia y suplantación: Zona 03 Puesto 01 Mesa 15; Zona 03 Puesto 02 Mesa 1; Zona 04 Puesto 01 Mesas 3, 4, 5, 12, 13, 24, 25, 29, 30 y 31; Zona 04 Puesto 02 Mesas 8, 16, 24 y 26; Zona 06 Puesto 04 Mesas 1, 2 y 4; Zona 99 Puesto 02 Mesas 2, 3, 4, 6y 9; Zona 99 Puesto 40 Mesas 1, 2, 3, 4 y 5; b.- Por diferencias injustificadas entre los formularios E-11, E-14 y E-24: Zona 01 Puesto 02 Mesas 3, 5, 6, 13, 21, 22, 24, 25, 28, 33 y 31; Zona 01 Puesto 03 Mesas 13, 15, 24, 28; Zona 02 Puesto 01 Mesas 1, 3, 4, 5, 12, 17, 18, 22, 27, 42 y 47; Zona 02 Puesto 02 Mesas 2, 33 y 46; Zona 02 Puesto 03 Mesas 6, 7, 10, 18 y 22; Zona 03 Puesto 01 Mesas 9, 11, 17, 20, 38, 48, 56, 63, 84; Zona 03 Puesto 02 Mesas 14, 17, 33, 35 y 36; Zona 04 Puesto 01 Mesas 12, 14, 16 y 21; Zona 05 Puesto 01 Mesas 10, 14, 28, 30 y 45; Zona 05 Puesto 03 Mesas 6 y 41; Zona 05 Puesto 04 Mesa 3; Zona 06 Puesto 01 Mesas 4, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 16 y 17; Zona 06 Puesto 02 Mesas 2, 3, 9, 19 y 20; Zona 90 Puesto 01 Mesas 1, 3, 10, 12 y 16; Zona 90 Puesto 02 Mesas 4 y 17. (2.) Anular la Resolución 13 de 2007 proferida por la Comisión Escrutadora Distrital y por tanto incluir en el escrutinio a practicar la votación que fuera excluida de la Zona 01 Puesto 02 Mesas 2, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32. (3.) Practicar nuevo escrutinio según lo anterior. (4.) Anular la elección de ZALUA KARINE CHICRE LOPEZ por violación al régimen de inhabilidades. (5.) Negar las demás pretensiones de los demandantes. (6.) Devolver el remanente de gastos procesales. (7.) Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación.

Estas decisiones se fundaron en argumentos que el Tribunal agrupó por cargos de la siguiente manera:

1.- Demandas 2007-0510 de Edgardo Plutarco Vives Gutiérrez y 2007-0528, 2007-0529 y 2007-0530 de Hernán Gabriel Arrieta Cruz contra la elección de Silvia Leopoldina Palacios de Méndez, Adolfo Mario Gómez Ceballos y Romualdo de Jesús Macías Sobrino: El Tribunal abordó las demandas a través de distintos interrogantes que desarrolló en los siguientes términos. En primer lugar, se preguntó si “¿tiene las mismas implicaciones la prohibición de doble militancia, para el ciudadano común que para el miembro de la corporación pública?”, respondiendo que si bien la prohibición se dirige a todos los ciudadanos, existe cierta diferencia cuando se trata de los representantes de los partidos políticos en las corporaciones públicas de elección popular, porque allí están obligados a actuar en bancadas, lo que puede verse afectado con el retiro de los mismos. En segundo lugar, se preguntó “¿Como (sic) se determina que un ciudadano pertenece a un partido o movimiento político, cuales (sic) son las pruebas que demuestran tal situación?”, respondiendo que se rige por los estatutos y que frente a los candidatos se toma en cuenta el aval para la inscripción. En tercer lugar, se preguntó “¿Para militar en un partido político diferente al que se pertenencia (sic), basta con presentar renuncia expresa o debe haber aceptación de la misma?”, respondiendo que la ley no ha regulado la materia, debiéndose examinar los estatutos de cada partido político o que existan señales inequívocas de militar en otro partido. En cuarto lugar, se preguntó “¿Si el movimiento político al que pertenecía se le canceló la personería jurídica, automáticamente se considera que el ciudadano es libre para pertenecer a otro partido?”, respondiendo que sí. En quinto lugar, se preguntó “¿Si el candidato a una corporación publica (sic) para el actual periodo, al momento de inscribirse representaba un partido político que a esa fecha ya no tiene personería jurídica, incurre en doble militancia?”, dijo que no porque la persona no puede seguir atada a postulados inexistentes.

Enseguida sostuvo el Tribunal que la doble militancia política no configura nulidad electoral “ni por violación al régimen de inhabilidades, ni por las causales genéricas del artículo 84 del c.c.a. y menos aún por pérdida de investidura”, lo cual respalda en algunas decisiones de esta Sección y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, así como en que ninguno de esos regímenes consagra tal circunstancia como causal de inhabilidad o de pérdida de investidura y menos aún como una calidad para el ejercicio del cargo. En últimas, consideró que la sanción por incurrir en esa conducta compete establecerla e imponerla a los partidos o movimientos políticos. Por tanto, los cargos no los halló prósperos.

2.- Demanda 2007-0502 de Rafael Eduardo Pacheco de León contra la elección de Zalua Karina Chicre López: El Tribunal resaltó el carácter privado de las Cajas de Compensación Familiar según el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, así como el tratamiento jurídico dado a las figuras de Director y Representante Legal de las mismas en la Ley 789 de 2002 artículos 21, 23, 24, y en la Ley 21 de 1982 artículos 46 y 55; luego pasó a las causales de inhabilidad previstas en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000 y en el artículo 21 de la 789 de 2002 declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en su fallo C-015 de 2004, bajo el entendido de que la prohibición opera en el mismo ámbito de actuación del citado funcionario.

Agrega que si bien la representación legal de COMCAJA, a nivel nacional, la tenía una persona distinta de la demandada, ciertos medios de prueba demuestran “que en ocasiones excepcionales [ella] fungió como representante legal”, lo que deduce del Convenio de Mutua Cooperación suscrito con la Dirección Administrativa y Cultural de la Alcaldía Distrital, el 11 de mayo de 2007, puesto que “La suscripción de un contrato en nombre y representación de una entidad lleva per se la delegación de la representación legal”, según lo dispuesto en el artículo 1602 del C.C. Así, halla acreditada la causal de inhabilidad del artículo 21 de la Ley 789 de 2002 y por consiguiente, su elección debe anularse.

3.- Demanda 2007-0523 de Rafael Alejandro Martínez contra la elección de Antonio José Peralta Silvera: Estableció el Tribunal que se probó la condición de docente oficial del demandado durante su inscripción y elección, y que las prohibiciones legales que frente a ellos existían para ser elegidos concejales fueron derogadas con la Ley 617 de 2000 artículo 96; además, dentro de las prohibiciones previstas en el artículo 127 Constitucional no está mencionado el citado cargo. Del desempeño del demandado como directivo sindical no se desprende que ejerza autoridad civil, política o administrativa, y tampoco corresponde a presupuesto de ninguna causal de inhabilidad. Así, concluyó el Tribunal la improsperidad del cargo.

4.- Demanda 2007-0509 de Edinson Enrique González Escobar contra la elección de Concejales de Santa Marta: Señala que de las excepciones formuladas solamente se estudiará la relativa a la insuficiente de poder, por tener ese carácter, pero que no pasa lo mismo con la propuesta por el tercero interviniente, ya que se encamina a defender la legalidad de la elección. Así, halla impróspera la excepción pues si bien el poder omitió identificar el acto acusado, por el carácter público de la acción ello se supera con la garantía del acceso a la administración de justicia.

El primer cargo por Violación Directa al Ordenamiento Jurídico, lo halló impróspero el Tribunal porque el actor no precisó cuáles fueron esas reclamaciones, tampoco identifica los actos que las decidieron, no se agotó la fase previa de la reclamación y menos se pidió la nulidad de esa decisión administrativa.

El segundo cargo, relativo a un mayor número de votos con relación al de sufragantes, fue analizado comparando la información real consignada en los formularios E-11, E-14 y E-24, bajo el supuesto de que no es de recibo “que aparezcan mas (sic) votos en el E-24 que el número de votantes que se refleja en el E-11; y si esta circunstancia se evidencia, debe generar la decisión de anular la mesa, sin importar si la razón esgrimida (sic), o sin exigir que probatoriamente se acredite la causa de la misma.”. Así, encontró probado 1 caso donde el total de votos (E-24) supera al total de votantes (E-11), 6 casos donde también el total de votos (E-14) supera al total de votantes (E-11) y 401 votos de diferencia entre el E-14 y el E-24 que no están justificados por la comisión escrutadora respectiva. Por tanto, el cargo prospera.

El tercer cargo, por suplantación de electores, es inicialmente cuestionado porque si bien se suministra el nombre de 98 personas con sus cédulas de ciudadanía, no se precisa las mesas en que presuntamente votaron. Sin embargo, con apoyo jurisprudencial precisa las circunstancias en que se configura esa falsedad electoral, pasando luego a concluir la improsperidad del cargo por indeterminación, puesto que “no se aportaron las pruebas, especialmente los (sic) mesas en las que presuntamente esos nombres y cédulas de los presuntos suplantadores que permitiera inferir los extremos de la irregularidad planteada”.

El cuarto cargo, por votación de personas ajenas al censo local o trashumancia electoral, fue igualmente negado porque “el actor no cumplió con la carga probatoria que le asigna el artículo 177 del C.P.C y al no indicar frente a cada presunto elector el lugar donde votó, no es posible hacer la confrontación explicada en párrafo anterior”.

El quinto cargo, por falsedad en los formularios E-24, tampoco prospera porque luego de revisar el formulario E-14 y confrontarlo con el anterior, respecto de los candidatos señalados, no se presentan las diferencias señaladas, además porque en una de las mesas se practicó recuento de votos.

El sexto cargo, por extravío de documentos electorales y suplantación de jurados, también es desestimado por su falta de determinación.

5.- Demanda 2007-0532 de Edgardo Plutarco Vives Gutiérrez contra la elección de Silvia Leopoldina Palacio de Méndez: En cuanto a la excepción de Ineptitud Formal de la Demanda por Insuficiencia de la Causa Petendi, Falta de Explicación del Concepto de Violación y Falta de Individualización del Acto Acusado, el Tribunal la negó porque contiene planteamientos relacionados con el fondo del debate jurídico y porque interpretándola pueden superarse las deficiencias formales que presenta. La Excepción de Caducidad igualmente la encontró impróspera porque se probó que la demanda se recibió manualmente el 13 de diciembre de 2007, cuando el sistema estaba cerrado, obligando esa circunstancia a que su reparto se hiciera el 18 siguiente.

El primer cargo, atinente a la falsedad en los formularios E-10, E-11 y E-14, fue abordado por el Tribunal señalado que parte de la imputación se centra en que la votación registrada en el formulario E-14 es diferente de la reflejada por el formulario E-11, a lo cual inmediatamente respondió que era un error aritmético y que por tanto debió reclamarse durante los escrutinios, amén de no ser una causal de nulidad (Art. 223 C.C.A.). En cambio, sí son demandables los actos expedidos para resolver esas reclamaciones. Pese a ello dice que el cargo se estudiará porque “el actor encuadra dichas irregularidades en el numeral segundo del artículo 223”, luego de lo cual concluyó la improsperidad del cargo diciendo:

“Una vez efectuada la comparación de los formularios E-11 y E-14 en algunos de los casos señalados por el actor, para la sala resulta innecesario entrar a realizar tal comparación en cada uno de los casos acusados por el actor, pues es claro que este no permite hacer ninguna inferencia que nos lleve a declarar falsedades o apócrificidades (sic),…”

El segundo cargo, por suplantación de electores, fue igualmente desestimado porque su formulación fue genérica.

6.- Demanda 2007-0520 de Orlando José Cardiles Hernández contra la elección de Concejales de Santa Marta: Recuerda que con esta demanda se cuestiona la decisión de la Comisión Escrutadora Distrital de excluir buena parte de la votación depositada en el puesto denominado Jackeline Kennedy, luego de lo cual pasó a citar el contenido de los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., así como los artículos 144 y 192 del C.E., con base en lo cual sostuvo el Tribunal que por tratarse de una causal de reclamación no constituye causal de nulidad; empero, con base en la sentencia de julio 1º de 1999 (Exp: 2234), sostuvo que pueden juzgarse los actos que decidan tales situaciones.

Constató la presencia en el proceso de la Resolución 13 de 2007, a través de la cual se ordenó la exclusión de las mesas indicadas por el actor, de la zona 01 puesto 02 Jackeline Kennedy, y que en efecto los documentos electorales de las mismas se entregaron después de las 11:00 p.m., del 28 de octubre de 2007. Luego de lo anterior valoró las pruebas relativas a esos hechos, tales como el Acta General de Escrutinio Municipal de la Zona 01, el Acta General de Escrutinio Distrital, el Recurso de Apelación y Reclamaciones ante la Comisión Escrutadora de la Zona 01, la Resolución 13 del 16 de noviembre de 2007 de la Comisión Escrutadora Distrital y el Informe suscrito por Mónica Sofía Avendaño Alvarado en calidad de Delegada de la Registraduría para la Zona 01 Puesto 02.

En cuanto al último documento, que da cuenta de algunos disturbios protagonizados por los jurados de votación, acota el Tribunal que fue recibido el 5 de noviembre de 2007, 9 días después de las elecciones, y que sólo ofrece imprecisiones, ya que “no es un documento que por si (sic) solo tenga la virtualidad de hacer presumir que los hechos reseñados ocurrieron como los indicó”. Por ello, desestimó probatoriamente este documento y anunció que se apoyará en el material probatorio restante para establecer si existió alguna causa justificativa de la entrega tardía del material electoral.

Fue así como pasó a valorar los testimonios rendidos por Eucaris Aydee Flórez – Secretaria de la Comisión Escrutadora de la Zona 01, Isabel Campo Duarte – Funcionaria de la Procuraduría General de la Nación delegada para dicha zona, el Subcomandante del Departamento de Policía del Magdalena, con base en los cuales concluyó que “…quedan sin respaldo las afirmaciones de la señora Mónica Avendaño delegada de la Registraduría para el puesto 02, pues aseguran que no se presentó ninguna alteración del orden público, no hubo brotes de violencia, ni situación alguna que hubiese provocado la exagerada mora en la entrega de los pliegos electorales por parte de los jurados de votación,…”.

Sin embargo, el Tribunal dedujo de lo mismo que “el recibo extemporáneo de las mesas de votación aludidas ocurrió por situaciones imputables a la funcionaria encargada de recibir los pliegos, es decir a la señora Monica (sic) Avendaño” (Original resaltado), porque: (i) El informe lo presentó pasados 8 días de las elecciones; (ii) No se presentó violencia; (iii) No se presentó caso fortuito ni fuerza mayor; (iv) No pidió apoyo a otros funcionarios de la Registraduría o de la Procuraduría; (v) Hizo creer a los delegados de la Procuraduría que todo estaba en orden; (vi) No solicitó apoyo de la Policía Nacional; (vii) No presentó queja o denuncio contra los jurados morosos en la entrega de los pliegos electorales, ni dejó constancia del hecho, ni aportó a su declaración documentos en respaldo, y (viii) No estuvo en una situación irresistible. Observa igualmente el Tribunal que la Comisión Escrutadora Distrital omitió en la Resolución 13 de noviembre 16 de 2007, valorar esta causal de justificación. Por todo lo dicho, concluyó la prosperidad del cargo y ordenó la inclusión de las mesas respectivas.

7.- Demanda 2007-0511 de William Antonio Retamozo Chávez contra la elección de Concejales de Santa Marta: El Tribunal la consideró impróspera porque “no se estableció en la demanda el nombre de los ciudadanos suplantados y de los suplantadores, por lo que es claro que la intención del demandante se encaminó, que en sede judicial, (sic) se investigara y estableciera respecto de qué cédulas habilitadas para votar se presentó la suplantación de su titular al momento de sufragar” (Negrillas del original).

8.- Demanda 2007-0519 de Emilio Alberto Martínez Orozco contra la elección de Milton Isaac Piña Arrieta: En cuanto al primer cargo, por falsedad en los registros consignados en los formularios E-14 y E-24 de las mesas 28 y 31 de la Zona 01 Puesto 02 a favor del candidato demandado, constató que en el Acta General de Escrutinio Municipal las mismas fueron objeto de recuento por diferencias entre los formularios E-11 y E-14, pero que aún así ello es ilegal porque ese recuento sólo es “procedente cuando se advierten tachaduras, enmendaduras o borrones en los documentos electorales, empero en este caso no ocurrió, en vista a que del análisis de los formularios E-14 de la Zona 1 Puesto (sic) Mesa 28 y 31 no se observa tal tachadura o enmendadura”; además, sostuvo “que la modificación oficiosa por parte de las comisiones escrutadoras en los registros inferiores no esta (sic) permitida por la ley”. Luego de lo anterior concluyó:

“…que el formulario E-24 es irregular, debido a que registro (sic) 14 votos de más, a favor del candidato No. 41 del Movimiento Apertura Liberal, el cual corresponde al señor MILTON ISAAC PIÑA. Con fundamento en una facultad oficiosa de la comisión escrutadora, que como se advirtió, no tenía la posibilidad de modificar el registro, sino solamente ante la presencia de tachaduras, enmendaduras o borrones.

En consecuencia, podría afirmarse que con este hecho se configura la causal de nulidad planteada en el numeral 2 del artículo 233 (sic) del C.C.A, esto es, por falsedad en los formularios E-14 y E-24, pero solamente la sala, después de estudiar los restantes cargos, y de hacer el análisis numérico de las diferencias de votos de los candidatos, se (sic) decidirá si se decreta o no.”

Respecto al segundo cargo, relativo a la exclusión de mesas por no registrarse la hora de recibo de los documentos electorales en el formulario E-17, el Tribunal lo halló infundado porque si bien esa situación se reclamó en su momento frente a las mesas 1 y 33 de la Zona 01 Puesto 02 y fue decidida por las autoridades electorales mediante Resoluciones 007 y 032 del 8 y 14 de noviembre de 2007 respectivamente, no fueron demandados estos actos administrativos.

9.- Demanda 2007-0538 de Julio César Zawady Barco contra la elección de Concejales de Santa Marta: El Tribunal halló probada la Excepción de Falta de Legitimación en la Causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, porque dicha entidad no expidió el acto acusado.

En cuanto al primer cargo, relativo a la trashumancia electoral, el Tribunal hizo algunas acotaciones en cuanto a los alcances de lo previsto en el artículo 316 Constitucional y se apoyó en presupuestos jurisprudenciales para su viabilidad, pasando de allí a examinar cada caso propuesto. Encontró que sólo 5 casos correspondían a trashumancia por figurar inscritos en otros municipios del Magdalena, y en relación con su eficacia sobre la legalidad del acto acusado, dijo que se apreciaría posteriormente.

En cuanto al segundo cargo, por suplantación de electores, luego de exponer las reflexiones atinentes a su configuración y de examinar el material probatorio, encontró que de los 89 casos denunciados 45 fueron probados. Por tanto, dice, la decisión de anular se tomará posteriormente.

Frente al tercer cargo, por sufragantes no habilitados para votar en la mesa, sostuvo el Tribunal que ninguno de los casos indicados fue probado porque los ciudadanos identificados votaron donde legalmente les correspondía. Además, las otras personas fueron designadas jurados de votación, hacen parte del censo de Santa Marta y ejercieron su derecho al voto en la misma mesa donde prestaron el servicio, por así autorizarlo el artículo 101 del C.E.

Enseguida, bajo el acápite “Conclusión Global de las Irregularidades de Todos los Expedientes Acumulados”, concluyó que hay lugar a anular la elección porque:

1.- Entre Emilio Martínez Orozco (no elegido) y Milton Isaac Piña (elegido), inscritos por el Movimiento Apertura Liberal, existe una diferencia de 28 votos, y se probaron 451 votos irregulares.

2.- Zalua Karine Chicre López fue elegida estando inhabilitada.

3.- Existen diferencias injustificadas entre los totales de los formularios E-11, E-14 y E-24 así: Zona 01 Puesto 02 Mesas 3, 5, 6, 13, 21, 22, 24, 25, 28, 31 y 33; Zona 01 Puesto 03 Mesas 13, 15, 24 y 28; Zona 02 Puesto 01 Mesas 1, 3, 4, 5, 12, 17, 18, 22, 27, 42 y 47; Zona 02 Puesto 02 Mesas 2, 33 y 46; Zona 02 Puesto 03 Mesas 6, 7, 10, 18 y 22; Zona 03 Puesto 01 Mesas 9, 11, 17, 20, 38, 48, 56, 63 y 84; Zona 03 Puesto 02 Mesas 14, 17, 33, 35 y 36; Zona 04 Puesto 01 Mesas 12, 14, 16 y 21; Zona 05 Puesto 01 Mesas 10, 14, 28, 30 y 45; Zona 05 Puesto 03 Mesas 6 y 41; Zona 05 Puesto 04 Mesa 3; Zona 06 Puesto 01 Mesas 4, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 16 y 17; Zona 06 Puesto 02 Mesas 2, 3, 9, 19 y 20; Zona 90 Puesto 01 Mesas 1, 3, 10, 12 y 16; Zona 90 Puesto 02 Mesas 4 y 17.

4.- Se registraron casos de trashumancia y suplantación así: Zona 03 Puesto 01 Mesa 15; Zona 03 Puesto 02 Mesa 1; Zona 04 Puesto 01 Mesas 3, 4, 5, 12, 13, 24, 25, 29, 30 y 31; Zona 04 Puesto 02 Mesas 8, 16, 24 y 26; Zona 06 Puesto 04 Mesas 1, 2 y 4; Zona 99 Puesto 02 Mesas 2, 3, 4, 6 y 9; Zona 99 Puesto 40 Mesas 1, 2, 3, 4, y 5.

5.- Deben incluirse en el escrutinio las siguientes mesas de votación de la Zona 01 Puesto 02: 2, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27, 32.

Salvamento Parcial de Voto: Una de las integrantes del Tribunal Administrativo del Magdalena se separó de la decisión en los siguientes aspectos:

En cuanto a la demanda 2007-0502 promovida por Rafael Pacheco de León, hizo un recorrido normativo por los artículos 46, 50, 54 y 55 de la Ley 21 de 1982, con base en el cual afirmó que la representación legal de COMCAJA no puede inferirse, como así lo hizo el Tribunal, puesto que es una atribución definida en la ley o los estatutos; además, en este caso se certificó por parte de la Jefatura de la División Legal de Superintendencia de Subsidio Familiar que la representación legal de esa caja de compensación la tenía el Dr. GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ, quien tenía la calidad de Director Administrativo.

Dentro de las funciones atribuidas al Director Departamental de COMCAJA no está la de llevar la representación legal de la entidad, como tampoco la de suscribir contratos. Por lo mismo, la celebración del convenio de mutua cooperación con la Dirección Administrativa Cultura, Recreación y Deporte de Santa Marta, suscrito por Zalua Karine Chicre López en representación de COMCAJA, no es suficiente para tener por acreditado el requisito de la representación legal. Por último, los recursos del subsidio familiar no son administrados por las Direcciones Departamentales, pues corresponde su manejo al nivel central.

Y, frente a la demanda 2007-0520 de Orlando José Cardiles Hernández, respecto de la cual el fallo ordenó la inclusión de las mesas de votación que habían sido excluidas por su entrega tardía por parte de los jurados de votación, el Magistrado disidente consideró que los hechos han debido ser aclarados citando a declarar los jurados de votación que actuaron en esa zona y puesto. De otro lado, lo ocurrido con los jurados no puede tomarse como una alteración del orden o un hecho violento que hubiera merecido la intervención de la Policía para conjurarlo; de aceptarse la tesis del Tribunal y dado que en este caso los jurados se amontonaron y provocaron disturbios, además de que llenaron de tachones y enmendaduras los E-14, se abriría paso otra modalidad de fraude electoral, saneable con sólo atribuírselo al funcionario o delegado de la Registraduría. Por último dijo:

“Finalmente, lo relevante para la suscrita consiste en que, acorde con el informe en mención, los pliegos o documentos electorales de esas mesas ya habían sido manipulados cuando se llevaron al arca triclave, en otras palabras presentaban tachones, enmendaduras, y las bolsas rotas y remendadas, como puede leerse en la imagen colocada a folio 471 (página 251 de la sent.).

Bajo esta óptica fáctica, cabe interrogar si ¿los resultados contenidos en esos documentos ameritan credibilidad y dan certeza sobre su contenido? Estimo que la respuesta es 'no'.” (Negrillas del original)

III.- EL RECURSO DE APELACION

El fallo de primera instancia fue impugnado por los siguientes sujetos procesales:

1.- El demandado MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA, con escrito radicado por su apoderado judicial el 27 de agosto de 2008 (fl. 538), sin formular razones allí mismo.

2.- La demandada ZALUA KARINA CHICRE LOPEZ, con escrito radicado por su apoderado judicial el 27 de agosto de 2008 (fl. 539), sin presentar argumentos en esta oportunidad.

3.- El demandante RAFAEL ALEJANDRO MARTINEZ, con escrito radicado por él mismo el 28 de agosto de 2008 (fls. 540 a 549), el cual sustenta la impugnación  citando el contenido del inciso 3 del artículo 127 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004 y recordando que para desarrollar ese precepto se tramitó en el Congreso el proyecto de ley 216/2005 Senado y 235 Cámara, cuyo artículo 37, relativo a las condiciones en que los servidores públicos podían intervenir en política, fue declarado inexequible mediante sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional, cuyos apartes transcribe; así, el proyecto llegó a convertirse en la Ley 996 de 2005.

De ello infiere el memorialista que ante la ausencia de regulación legal, “esos servidores están inhabilitados para inscribirse como candidatos a corporaciones públicas de elección popular y para ser elegidos como miembros de las mismas”; considera que se trata de una inhabilidad general en la que estaba incurso el demandado por haber tenido la calidad de servidor público (docente), todo lo cual dio lugar a violar también el artículo 36 de la Ley 734 de 2002. Reprocha igualmente las tesis jurisprudenciales invocadas en la contestación de la demanda, por ser anteriores a la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004 y a la sentencia C-1153 de 2005. De otra parte sostuvo:

“…, no puede pasarse por alto que el demandado, prevalido de su doble calidad de empleado público y directivo sindical al frente de una organización que agrupa a un significativo número de docentes en Santa Marta y el Magdalena (Cooedumag), cargo este a propósito del cual ejercía autoridad, tenía ingerencia (sic) en la adopción de todas las decisiones relacionadas con el magisterio a nivel local y seccional y le permitía disponer de los recursos del presupuesto de Cooedumag, logró ser elegido como miembro del Concejo Distrital de Santa Marta.”

Finalmente, adujo que el carácter taxativo de las inhabilidades consagradas en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 resultaba irrelevante en este caso, debido a que la inhabilidad alegada tiene rango constitucional y por ello se impone a la norma anterior.

4.- El demandante EMILIO ALBERTO MARTINEZ OROZCO, con escrito radicado el 29 de agosto de 2008 (fls. 550 a 563), argumentando que:

a.- Sobre la entrega extemporánea de los pliegos electorales por parte de los jurados de votación, sostiene que se violó el artículo 144 del C.E., pues de las 34 mesas instaladas en la Zona 01 Puesto 02, 14 fueron entregadas luego de las 11:00 p.m., omitiéndose por parte del Registrador colocar la hora de recibo respecto de las mesas 1 y 33. Con el fin de probar la inexistencia de irregularidades por parte de los presidentes de los jurados y los delegados del Registrador, invoca la declaración de Julián Andrés Large, quien manifiesta que el Delegado se demoraba mucho tiempo con cada jurado. Tras relacionar cada mesa con la hora de su entrega, sostuvo el apelante “que no hubo negligencia de la delegada sino entrega tardía por parte de los presidentes de jurados”.

b.- En  cuanto a la suplantación de electores pide pronunciamiento porque el Tribunal no estudió este punto, pese a que el fenómeno se presentó en las mesas 1, 2, 6, 11, 13, 15, 20, 21, 22, 25, 30 y 31 de la Zona 01 Puesto 02 (Jackeline Kennedy), respecto de votantes que identifica por su nombre y frente a los cuales dice haber ocurrido el fenómeno demandado, porque en el formulario E-11 no aparece su firma ni su huella. Tales irregularidades modifican el resultado electoral porque entre el Concejal Milton Isaac Piña y el candidato Emilio Alberto Martínez Orozco apenas hay 28 votos de diferencia

c.- Respecto de la doble votación empieza señalando que el Tribunal no practicó todas las pruebas solicitadas por él, razón por la que solicita se conmine a la Registraduría con tal fin. En particular sostiene que aún este organismo no ha aportado el informe de doble votación que le compete rendir en cumplimiento del artículo 83 del C.E., y que tampoco la Fiscalía General de la Nación ha remitido la prueba grafológica que se le pidió.

d.- Respecto de las bolsas abiertas o en mal estado, afirma que el Tribunal tampoco se pronunció sobre el particular, lo cual ocurrió en la Zona 01 Puesto 02 (Jackeline Kennedy) donde el Delegado del Registrador u otro funcionario de la entidad abrió las bolsas selladas que entregaron los presidentes de los jurados y que contenían los pliegos electorales, “pero lo más sorprendente es que esas bolsas llegaron selladas a la Comisión Escrutadora Zonal”. Esa conclusión la deriva de: (i) El E-23 de la bolsa de la mesa 20 da cuenta de su mal estado, pero el E-20 no registra lo mismo al depositarla en el arca triclave; (ii) La bolsa de la mesa 17 llegó abierta a la comisión escrutadora y envuelta en cinta adhesiva, sin que el E-20 reflejara esta situación; (iii) Las mesas “26 y 20” tampoco tienen observaciones en el E-20 y llegaron a la comisión escrutadora abiertas; (iv) En la mesa 14 aparecieron dos E-14 para alcalde; (v) El E-20 de la mesa 29 dice “mal cerrada” pero en el E-23 nada se dice sobre ello; (vi) En el E-17 de la Zona 01 Puesto 02 se hacen distintas observaciones sobre el estado de los formularios E-11 y E-14, lo cual es irregular porque se supone que se entregan en una bolsa sellada. Frente a ello afirma el memorialista “…que el Delegado del Registrador recibió las bolsas abiertas o las abrió posteriormente para manipularlas, en todo caso antes de que fueran recibidas por los claveros”. Las declaraciones rendidas ante notario para desvirtuar lo dicho en el formulario E-17 sobre extemporaneidad, carecen de mérito probatorio porque allí priman los documentos electorales y por la identidad en el contenido de esas versiones pese a recibirse en ciudades distintas.

e.- En cuanto a la trashumancia electoral dice que Luz de María Granados Ortiz con C.C. 1.129.528.702 de Barranquilla, jurado de votación, no podía sufragar en la mesa 33 de la Zona 01 Puesto 02, porque su domicilio está en esa ciudad. Encuentra irregular también que “casi todos” los jurados designados para dicha zona y puesto fueron escogidos de la lista enviada por la Universidad del Magdalena, violándose el artículo 101 del C.E.

5.- Los demandados AMED ZAWADY LEAL y ANIBAL CHARRIS PIZARRO, a través de su apoderado judicial, con escrito radicado el 2 de septiembre de 2008 (fls. 574 y 575), fundamento así: No comparte la decisión de incluir en el escrutinio las mesas 2, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32 de la  Zona 01 Puesto 02, que fueron excluidas por la Comisión Escrutadora Distrital, pues en su opinión en ninguno de los expedientes hay prueba de que la extemporaneidad de su entrega se deba a la funcionaria encargada de la Registraduría (Mónica Avendaño), quien además la atribuye a los jurados de votación.

6.- El concejal JOSE MANUEL MOZO BLANCO, impugnó el fallo de primera instancia, con escrito radicado el 2 de septiembre de 2008 (fls. 576 a 582), en cuanto dispuso anular la Resolución 13 de 2007 proferida por la Comisión Escrutadora Distrital y la consiguiente orden de incluir en el escrutinio las mesas que por medio de ese acto fueron excluidas. Considera que han sido violados los artículos 144, 150, 152 y 192 del C.E., puesto que la situación apreciada por el Tribunal debe valorarse de otra forma. En efecto, el informe rendido por la Registradora Delegada, pese a haber sido presentado varios días después, da cuenta que hacia las 9:45 p.m., los jurados se amontonaron y provocaron un disturbio, llenando de tachones y enmendaduras los E-14, y entregando las bolsas dirigidas a los claveros rotas y remendadas con cinta pegante. Esta situación no fue desvirtuada probatoriamente por la parte demandante, quien corría con dicha carga, además de que esos desórdenes no pueden interpretarse como una alteración del orden público.

Alega que para incluir en el escrutinio mesas cuya información ha sido manipulada, con hechos también ocurridos en las elecciones del 26 de octubre de 2003, basta con endilgarle responsabilidad al funcionario de la Registraduría, facilitando así una nueva modalidad de fraude electoral. Agrega que el Tribunal interpretó incorrectamente la sentencia del 17 de noviembre de 2005, dictada por esta Sección en el expediente 2004-0233-01, puesto que “la hora límite de inclusión en el arca triclave la fija la Registraduría Nacional, [y] en la demanda nada se indica al respecto”; pero de creerse que máximo hasta las 11:00 p.m., se podía cumplir con ese deber, insiste en que ello no fue así por causa atribuible a los jurados, no constitutiva de ninguna de las causales de justificación, lo que en todo caso debe llevar a preguntarse si a pesar de la manipulación de ese material debe ser tenido en cuenta para el escrutinio. Por último, para aclarar los hechos ha debido recibirse declaración a los jurados de votación o al menos a su presidente.

7.- El demandante EDINSON ENRIQUE GONZALEZ ESCOBAR, por medio de abogado titulado, con escrito radicado 2 de septiembre de 2008 (fl. 583), sin que allí mismo ofrezca argumentos.

8.- La REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, por medio de apoderado judicial igualmente apeló el fallo del Tribunal A-quo, con escrito radicado el 2 de septiembre de 2008 (fl. 584), anunciando que la sustentación la ofrecerá en esta instancia.

9.- El demandante HERNAN GABRIEL ARRIETA CRUZ, con escritos radicados el 2 de septiembre de 2008 (fl. 585, 594 y 595), sin presentar argumentos en respaldo.

10.- El tercero interviniente JORGE ISAAC NOGUERA BOLAÑO, con escrito radicado el 2 de septiembre de 2008 (fl. 586), sustentándolo así:

“PRIMERO.- No compartir el concepto jurídico del Tribunal con respecto al punto 1.2 b) Por diferencia injustificada entre la información de los formularios E-11, 14- y E-24 (sic), donde se excluyen ochenta y dos (82) mesas de los escrutinios en diferentes zonas de la ciudad.

SEGUNDO.- Por estar de acuerdo con la decisión final plasmada en el punto Segundo (2º) Declarar la nulidad de la resolución No. 13 de 2007, proferida por la Comisión Escrutadora Distrital que fungió para la fecha.”

11.- El demandante ORLANDO CARDILES HERNANDEZ, con escrito radicado el 2 de septiembre de 2008 por su apoderado judicial (fls. 587 a 593), con el cual dice formular “recurso de apelación contra la decisión contenida en el Numeral 1.2, literal b), intitulado 'por diferencias injustificadas entre la información de los formularios E-11 y E-14 y E-24' [de la parte resolutiva], del fallo judicial”, que dio lugar a la exclusión del escrutinio de un número importante de mesas de votación de la Zona 01 Puestos 02 y 03, Zona 02 Puestos 01, 02 y 03, Zona 03 Puestos 01 y 02, Zona 04 Puesto 01, Zona 05 Puestos 01, 03 y 04, Zona 06 Puestos 01 y 02 y Zona 90 Puestos 01 y 02.

No encuentra correcto que se haga un estudio judicial de las posibles inconsistencias entre los formularios E-11 y E-14, puesto que ello debe examinarse en sede administrativa por constituir la causal de reclamación del numeral 5 del artículo 192 del C.E., y no la causal de nulidad del numeral 2º del artículo 223 del C.C.A., pues para ello se previó un proceso de escrutinio con etapas preclusivas y ascendentes, lo cual se demuestra, dice el apoderado, con el hecho de que el escrutinio se hace con base en los E-14 y no con fundamento en el E-11. Para demostrarlo cita el contenido literal de los artículos 122, 134, 135, 136, 142, 143, 163, 164, 166 a 174, 192.5 y 193, e insiste en que es más confiable el formulario E-14 porque se trata del conteo físico de los votos emitidos.

En cuanto a las diferencias entre los formularios E-14 y E-24, que el Tribunal dice no haber tenido justificación alguna en las actas, dice el memorialista que a pesar de haberse asimilado esa situación a una falsedad, en realidad corresponde a la causal de reclamación del numeral 5º del artículo 192 del C.E. Además, el actor no presentó ninguna razón sobre la falta de justificación legal entre las modificaciones, sus planteamientos fueron meramente teóricos, sin olvidar que el Tribunal no presentó un estudio minucioso de las actas de escrutinio para respaldar sus aseveraciones.

12.- El demandante WILLIAM ANTONIO RETAMOZO CHAVEZ, con escrito radicado el 1º de septiembre de 2008 (fls. 596 a 600), en el que aduce que el valor inicial de las copias pedidas a la Registraduría Nacional del Estado Civil ($20.000.oo), con oficio 350 de abril 10 de 2008, fue estimado en la suma de $8.000.oo por una funcionaria de la entidad, lo cual fue interpretado por el Tribunal como falta de colaboración suya para el recaudo de las pruebas. Por ello, solicita se adopten las medidas necesarias para que se cumpla la práctica de esas pruebas.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

1.- Por la demandada ZALUA KARINA CHICRE LOPEZ: Insiste su apoderado en que ella no estaba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, porque si bien la norma alude a los Directores y Subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar, para los primeros necesariamente se refiere a quienes llevan la representación legal de la entidad, lo que no ocurre con los directores departamentales, interpretación que resulta ser la más loable por estar en armonía con el carácter restrictiva que debe imperar en punto del tratamiento del derecho fundamental a elegir y ser elegido, como así lo dijo esta Sección en la sentencia del 22 de septiembre de 2005 (Exp: 3682). En lo demás el escrito recoge tanto argumentos ya expuestos por el propio apoderado, como las razones dadas por la Magistrada que salvó el voto, los cuales se centran en demostrar que la representación legal no se puede inferir.

2.- Por la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL: Su apoderada judicial cuestiona las razones y la conclusión a la que arribó el Tribunal a-quo para anular la Resolución 13 de 2007 y ordenar la inclusión de algunas mesas de votación de la Zona 01 Puesto 02 (Jackeline Kennedy), en cuanto señalaron a la funcionaria de la Registraduría, señora Mónica Avendaño, como la responsable de la entrega tardía de ese material electoral, pues considera que allí el Tribunal se apropió de una competencia de la Fiscalía General de la Nación; y si alguna responsabilidad se logra establecer frente a ella, la responsabilidad será propia mas no de la entidad. En lo demás el escrito de apelación reproduce los argumentos dados en primera instancia para desvirtuar la legitimación por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil, tanto que en su parte final pide: “excluir a [la entidad], del presente litigio, como agente responsable en parte de la nulidad del acto de declaratoria de elección de Concejales del Distrito de Santa Marta”.

3.- Por el demandante RAFAEL EDUARDO PACHECO DE LEON: En su escrito el apoderado judicial de este sujeto procesal retoma literalmente las pretensiones y los hechos, así como los cargos y las razones dadas en la sentencia de primera instancia para concluir en la nulidad de la elección, lo cual no amerita nueva síntesis. De igual modo retomó la literalidad del salvamento de voto, con el propósito de desvirtuar sus argumentos, señalando que aún admitiendo vicio de validez en la celebración del convenio analizado en el fallo, de todos modos la demandada lo celebró “con facultades de representante legal que son las que comprometen a una persona jurídica, se ejecutó en época electoral, no ha sido controvertido por autoridad alguna, se suscribió por quien después aspiraría a ser elegida Concejal de Santa Marta, y ya cumplió su objeto”. De las conclusiones destaca la Sala aquella según la cual la representación legal se probó como los documentos visibles de folios 101, 108 a 113, 114 y 116 a 121.

4.- Por los concejales AMED ZAWADY LEAL y ANIBAL CHARRIS PIZARRO: Su apoderado judicial formuló alegatos extemporáneamente, cuyo contenido puede consultarse de folios 666 a 695, donde puntualmente pide revocar la decisión de incluir la votación relativa al puesto Jackeline Kennedy y que se aplique el sistema de la afectación ponderada recientemente implementado por esta Sección en desarrollo del principio de la eficacia del voto.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

1.- Frente a los procesos 20070528/0529 y 0530: Opina la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado que debe confirmarse la improsperidad del cargo por doble militancia política respecto de los concejales ADOLFO GOMEZ CEBALLOS, SILVIA LEOPOLDINA PALACIO MENDEZ y ROMUALDO MACIAS SOBRINO, porque tal circunstancia no está prevista como causal de nulidad, siendo del resorte de los partidos y movimientos políticos sancionar ese proceder, lo cual apoya en apartes de las sentencias C-342 de 2006 de la Corte Constitucional y del 15 de diciembre de 2005 dictada por esta Sección. Tampoco se ha admitido en esta Sección, la tesis de que la doble militancia pueda constituir causal de nulidad por infracción a una norma superior, ni la tesis de que pueda considerarse ausencia de alguna calidad o requisito (Art. 223.5 C.C.A.), como así se advierte en la sentencia del 9 de febrero de 2007 (Exp: 4046). Por último, corroboró que cada uno de los demandados formalizó su renuncia a la militancia del partido político que lo avaló para el período anterior, antes de inscribirse a la nueva jornada electoral, bastando ello para que no se dé la doble militancia.

2.- Frente a la apelación formulada por el apoderado de la Concejal ZALUA KARINE CHICRE LOPEZ: Conceptúa la colaboradora fiscal que debe revocarse la sentencia en esta parte porque la demandada no tuvo la calidad de representante legal de COMCAJA, no configurándose las causales de inhabilidad previstas en el parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002 y en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (Mod. Ley 136/1994 art. 43). Así lo establece luego de consultar la certificación expedida por la Jefe de la División Legal de la Superintendencia del Subsidio Familiar (fl. 143), donde se informa que el representante legal de esa Caja es el Dr. GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ, situación que debe valorarse restrictivamente, como así se hizo en la sentencia del 22 de septiembre de 2005 (Exp. 3682).

De igual forma señala que según el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 21 de 1982, la representación legal de las Cajas de Compensación la tiene el Director Administrativo y que por tanto, esa representación no puede inferirse de la celebración de unos contratos, en lo que dice coincidir con el salvamento de voto.

3.- En cuanto a la apelación formulada por los Concejales AMED ZAWADY LEAL, ANIBAL CHARRIS PIZARRO y JOSE MANUEL MOZO BLANCO: En cuanto a la orden de incluir en el escrutinio las mesas de votación de la Zona 01 Puesto 02, la colaboradora fiscal se adhirió a los razonamientos que al efecto hizo el fallo apelado, afirmando:

“Ahora bien, no habiéndose dado una situación que pueda enmarcarse como violencia o dentro de la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho que originó la extemporaneidad surge de la funcionaria encargada de recibir los pliegos electorales, es imputable a ella, y este aspecto no aparece demostrado al momento de la entrega de los documentos electorales sino en forma posterior; por esta razón, considera esta Agencia del Ministerio Público que la decisión de exclusión de las mesas de votación ordenada por las autoridades electorales en sede del procedimiento gubernativo electoral no se ajusta a la Ley,…”

4.- Respecto al recurso de apelación formulado por el demandante RAFAEL ALEJANDRO MARTINEZ: Solicitó la agente del Ministerio Público que se confirme esta parte de la sentencia, al no demostrarse que el Concejal ANTONIO JOSE PERALTA OLIVERA fue elegido estando incurso en causal de inhabilidad. Para demostrarlo acude a lo dispuesto en los artículos 1, 40 y 127 (Mod. A.L. 02/2004 art. 1) de la Constitución, aduciendo que según la última norma la prohibición es total para quienes se desempeñen en la Rama Judicial y  en los Organos Electorales, de Control y de Seguridad, pero que a los demás sí les está permitido participar en política, pero solamente en los términos que fije la ley estatutaria. Sin embargo, encuentra que por ello no puede declararse la nulidad de una elección,

“…, por cuanto el constituyente no estableció esta consecuencia y el principio de taxatividad que informa el régimen de prohibiciones no le permite al operador efectuar interpretaciones extensivas de la norma para comprender dentro de ella situaciones que de manera expresa no consideró la norma como tampoco recurrir a la analogía como forma de subsanar los vació (sic) de la norma, por cuanto que con esta labor el intérprete desbordaría su rol como operador jurídico y se arrogaría la función legisladora.”

5.- En cuanto a la apelación del demandante WILLIAM ANTONIO RETAMOZO CHAVEZ: Igualmente pide se confirme el fallo en esta parte, puesto que los casos de falsedad por suplantación de electores no fueron determinados en la demanda, lo cual no puede hacerse en el curso del proceso porque se “viola el principio del debido proceso, al no dársele la oportunidad a la parte demandada de controvertir los cargos que se le imputan”, además de no haber satisfecho la parte actora la carga de la prueba.

6.- Respecto de la apelación interpuesta por el tercero interviniente JORGE ISAAC NOGUERA BOLAÑO: Conceptúa la agente del Ministerio Público que frente a lo decidido en el literal b del numeral 1.2 de la resolutiva de la sentencia, debe confirmarse la decisión, pues si bien no pudo hacer cotejo de las cifras del material electoral por razones de tiempo, la metodología empleada corresponde a la establecida en la jurisprudencia de la Sección. El otro punto de la impugnación no debe considerarse porque el interesado manifestó su conformidad con ello.

7.- Frente a la apelación interpuesta por el demandante ORLANDO JOSE CARDILES HERNANDEZ: Opina el Ministerio Público que las imputaciones formuladas, relativas a que las diferencias entre los distintos formularios deben ventilarse en vía gubernativa y que no siempre esa falta de correspondencia en las cifras origina falsedad, fueron superadas por la jurisprudencia de esta Sección, en particular las sentencias de diciembre 7/1995 (Exp: 1472), julio 1/1999 (Exp: 2234) y julio 29/2001 (Exp: 2477).

8.- En cuanto a la apelación presentada por el demandante EMILIO ALBERTO MARTINEZ OROZCO: Solicitó la colaboradora fiscal confirmar el fallo porque los cargos objetivos se formularon en forma genérica “sin señalar [el actor] un solo caso en particular, correspondiéndole a éste la carga de la prueba”, no es procedente que se practiquen pruebas durante la apelación, no es del resorte de la Registraduría establecer los posibles casos de suplantación y porque el mal estado de las bolsas contentivas de los pliegos electorales no está previsto como causal de nulidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia

La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2.- De la Prueba del Acto de Elección Acusado

Por medio de copia auténtica del Acta del Escrutinio de los Votos para Concejo – Elecciones Octubre de 2007 ó Formulario E-26 CO, expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta el 16 de noviembre de 2007, se probó la elección acusada, corporación que quedó con la siguiente representación política: Por el partido Liberal Colombiano: LUIS MIGUEL GOMEZ COTES, ROMUALDO DE JESUS MACIAS SOBRINO, JORGE RAFAEL LINERO SANTODOMINGO y REINALDO PATERNOSTRO OROZCO; Por el partido Cambio Radical: IVAN DARIO SARAVIA CABALLERO, ZALUA KARINA CHICRE LOPEZ y CARLOS MARIO SANCHEZ FERNANDEZ; Por el partido Conservador Colombiano: JAISON ELJADUE HERRERA, JUAN CARLOS PALACIO SALAS y ALBERTO JAVIER COTES MORA; Por el partido Convergencia Ciudadana: SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ y AMED ZAWADY LEAL; Por el Polo Democrático Alternativo: CARMEN PATRICIA CAICEDO OMAR y ANTONIO JOSE PERALTA SILVERA; Por el partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”: ADOLFO MARIA GOMEZ CEBALLOS y JULIO MANUEL CARBONO DIAZGRANADOS; Por el Movimiento Alas-Equipo Colombia: JOSE MANUEL MOZO BLANCO; Por el partido Verde Opción Centro: ANIBAL RAFAEL CHARRIS PIZARRO, y por el Movimiento Apertura Liberal: MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA

3.- Competencia de la Sala

3.1.- Demanda 2007-0502 de Rafael Eduardo Pacheco de León: La Sala tiene competencia para conocer de lo debatido en torno a esta demanda, específicamente dirigida a obtener la nulidad de la elección de la Concejal ZALUA KARINE CHICRE LOPEZ por violación al régimen de inhabilidades, puesto que sus pretensiones fueron acogidas en el fallo del a-quo y contra lo decidido la demandada formuló recurso de apelación (fl. 539).

3.2.- Demanda 2007-0509 de Edinson Enrique González Escobar: La Sala tiene competencia para conocer de lo debatido frente a esta demanda, porque si bien el Tribunal acogió parcialmente las pretensiones por cargos objetivos, el fallo fue impugnado por el demandante (fl. 583), por el concejal Milton Isaac Piña Arrieta (fl. 538) y por los terceros intervinientes Jorge Isaac Noguera Bolañ (fl. 586) y Orlando Cardiles Hernánde (fls. 587 a 593).

3.3.- Demanda 2007-0510 de Edgardo Plutarco Vives Gutiérrez: La Sala carece de competencia para revisar lo decidido respecto a esta demanda, puesto que no fue objeto de apelación.

3.4.- Demanda 2007-0511 de William Antonio Retamozo Chávez: La Sala tiene competencia para conocer de lo debatido en torno a esta demanda, puesto que el fallo desestimatorio fue apelado por el accionante (fls. 596 a 600).

3.5.- Demanda 2007-0519 de Emilio Alberto Martínez Orozco: La Sala tiene competencia para conocer lo relativo a esta demanda, pues si bien prosperó parcialmente, el fallo de primera instancia fue impugnado por el demandante (fls. 550 a 563), por el concejal Milton Isaac Piña Arrieta (fl. 538) y por la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 584).

3.6.- Demanda 2007-0520 de Orlando Cardiles Hernández: La Sala tiene competencia para conocer lo atinente a esta demanda, cuyas pretensiones prosperaron íntegramente, ya que fue apelada por los concejales Amed Zawady Leal y Aníbal Rafael Charris Pizarro (fls. 574 y 575), José Manuel Mozo Blanco (fls. 576 a 582) y Milton Isaac Piña Arrieta (fl. 538).

3.7.- Demanda 2007-0523 de Rafael Alejandro Martínez: La Sala tiene competencia para conocer lo relativo a esta demanda, cuyas pretensiones fueron desestimadas por el Tribunal a-quo, ya que el fallo fue apelado por el accionante (fls. 540 a 549).

3.8.- Demandas 2007-0528, 2007-0529 y 2007-0530 de Hernán Gabriel Arrieta Cruz: La Sala tiene competencia para conocer lo atinente a los cargos formulados con estas demandas, cuyas pretensiones fueron denegadas por el Tribunal a-quo, ya que el fallo fue impugnado por el accionante (fls. 585 y 594 a 595). No así sobre los medios exceptivos planteados por los demandados, ya que éstos guardaron silencio sobre el particular.

3.9.- Demanda 2007-0532 de Edgardo Plutarco Vives Gutiérrez: La Sala carece de competencia para ocuparse de lo decidido frente a esta demanda, ya que el fallo desestimatorio del Tribunal a-quo no fue apelado.

3.10.- Demanda 2007-0538 de Julio César Zawady Barco: Para determinar la competencia de la Sala frente a esta demanda resulta necesario acudir a lo previsto en el artículo 357 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/1989 art. 1 num. 175), según el cual:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” (Negrillas de la Sala)

Aunque la norma anterior no lo diga expresamente, sí infiere de la misma la Sala que el ámbito de competencia del superior puede fijarse expresa o tácitamente. Se fija de manera expresa cuando es el impugnante quien con precisión determina qué partes de la decisión no son compartidas por él, de modo que el operador jurídico de segundo grado solamente podrá abordar aquella parte del fallo que fue abiertamente censurada; sin embargo, esta fijación expresa puede llevar a un conocimiento pleno del debate jurídico, o “sin limitaciones” como lo dice el precepto, si los reparos contra la decisión provienen de los dos extremos de la relación jurídico-procesal, si demandante y demandado hacen manifiesta su inconformidad con la sentencia, evento en el cual el juez de la segunda instancia abordará todos y cada uno de los problemas jurídicos suscitados con ocasión de la interacción procesal.

De otro lado, la competencia del superior puede fijarse tácitamente si quien impugna el fallo se limita a manifestar que apela sin ofrecer argumentos puntuales, que en el contexto de la acción pública de nulidad electoral no constituyen presupuesto para abordar la alzada. Si se trata del demandante, porque le han sido negadas las pretensiones de la demanda, esa competencia tácita conduce a un conocimiento pleno de sus imputaciones.

Pero si por el contrario, la apelación no sustentada proviene del demandado, la fórmula “en lo desfavorable al apelante” adquiere el siguiente matiz. Si son varios los cargos formulados contra el acto acusado, la apelación solamente conferirá competencia al superior respecto de aquellos que no hayan sido favorables al impugnante, esto es cobijará únicamente los reparos que el juez a-quo haya encontrado probados, mas no los que se hayan desestimado, precisamente por serles favorables al apelante. Se fortalece aún más lo anterior si se entiende que el silencio del demandante frente a los cargos que el juez a-quo desestimó, es una clara señal de asentimiento tácito a lo decidido, que por lo mismo adquiere firmeza o intangibilidad, de suerte que el juez Ad-quem ningún pronunciamiento podrá hacer sobre el particular. Existe, sencillamente, cosa juzgada sobre esos puntos.

En este orden de ideas, la competencia de la Sala frente a la demanda que se examina, se reduce exclusivamente a los cargos que halló probados el Tribunal Administrativo del Magdalena, valga decir los relacionados con los fenómenos de Trashumancia Electoral y Suplantación de Electores. Frente a los demás, que fueron desestimados, ha operado la cosa juzgada y por tanto la Sala carece de competencia para retomarlos en esta instancia. Tampoco se pronunciará sobre la Excepción de Falta de Legitimación en la Causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, que encontró fundada el Tribunal a-quo, puesto que ello tampoco se impugnó.

4.- De las demandas acumuladas respecto de las cuales se presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia

4.1.- Demanda 2007-0502 de Rafael Eduardo Pacheco de León

Este ciudadano demandó la nulidad de la elección de ZALUA KARINA CHICRE LOPEZ como Concejal de Santa Marta, para el período constitucional 2008-2011, alegando que la misma estaba incursa en las causales de inhabilidad previstas en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000 y en el parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, porque dentro del año anterior a su elección actuó como Directora de la Caja de Compensación Familiar Campesina (COMCAJA), en el departamento del Magdalena, llevando así la representación legal de una entidad encargada de administrar contribuciones parafiscales.

Como quiera que el Tribunal a-quo halló probada la inhabilidad enrostrada a la demandada, con base en el Convenio de Mutua Cooperación suscrito entre aquélla, quien se reputó representante de la entidad a nivel departamental, y la Dirección Administrativo y Cultural de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, se hace necesario que la Sala haga las siguientes precisiones sobre aspectos capitales para decidir este asunto: (i) Alcance de las causales de inhabilidad imputadas; (ii) Régimen jurídico de la representación legal de este tipo especial de personas jurídicas; (iii) Interpretación electoralmente prevalente sobre la titularidad de la Representación legal de las Cajas de Compensación Familiar y (iv) Valoración probatoria y conclusiones.

4.1.1.- Alcance de las causales de inhabilidad imputadas

Para el demandante, como ya se dijo, la Concejal ZALUA KARINA CHICRE LOPEZ incurrió en las siguientes causales de inhabilidad:

De la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, la prevista en el numeral 3 de su artículo 40 que dice:

“Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. (…). Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” (Negrillas de la Sala)

De la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”, la prevista en el parágrafo 6 de su artículo 21 que prescribe:

“Artículo 21.- Régimen de transparencia. Las Cajas de Compensación Familiar se abstendrán de realizar las siguientes actividades o conductas, siendo procedente la imposición de sanciones personales a los directores o administradores que violen la presente disposición a más de las sanciones institucionales conforme lo previsto en la presente ley: (…)

PARAGRAFO 6º.- Los directores y subdirectores de las Cajas de Compensación familiar, no podrán ser elegidos a ninguna corporación ni cargo de elección popular, hasta un año después de haber hecho dejación del cargo en la respectiva caja.” (Destaca la Sala)

Aunque su origen jurídico es distinto, resulta innegable que por su contenido normativo las causales de inhabilidad en cita son altamente asimilables, o a lo sumo la última debe entenderse comprendida en la primera y por lo mismo, aplicable al caso debatido. Tal similitud se dio con mayor precisión luego del examen de constitucionalidad a que se sometió el parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, cuando la Corte Constitucional la halló conforme al ordenamiento superior bajo ciertos condicionamientos establecidos en su sentencia C-015 del 20 de enero de 2004; en efecto, parte de las adecuaciones que hizo dicha corporación consistieron en que la misma “(iii) se aplica cuando el ámbito de actuación del Director o Subdirector tenga lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.”, de modo que en punto de las Cajas de Compensación Familiar la eventual inhabilidad de sus representantes legales solamente puede configurarse dentro de su mismo campo de influencia espacial o dentro de la misma circunscripción electoral, que es relativamente lo exigido en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 al incorporar como ingrediente normativo la expresión “en el respectivo municipio o distrito”, con lo que se quiso evitar la violación al principio de proporcionalidad a efecto de que no operara en contextos electorales donde ninguna injerencia hubieran tenido los representantes legales de las mismas.

Además, en cuanto al sujeto de las inhabilidades señaladas pareciera existir alguna diferencia en atención a que en la Ley 617 de 2000 se habla del “representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones”, en tanto que en la Ley 789 de 2002 se alude a “Los directores y subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar”. Empero, esta diferencia en verdad no existe, puesto que a través de ese fallo de constitucionalidad se interpretó que los directores y subdirectores de esos entes morales quedan incursos en la memorada causal de inhabilidad en la medida que tengan la representación legal de la entidad, o en sus propias palabras:

“La Corte acogerá con matices el concepto del Procurador General de la Nación sobre este punto. En efecto, la norma acusada establece una inhabilidad para los Directores y Subdirectores, es decir, los representantes legales, según el régimen de cada Caja, de entidades que administran una prestación social financiada con recursos parafiscales atípicos, como son las Cajas de Compensación Familiar, según extensa jurisprudencia de esta Corporación cuyos alcances generales y en cada caso no es necesario analizar en esta oportunidad. La Corte ha concluido que los recursos del subsidio familiar que administran las Cajas de Compensación tienen naturaleza parafisca –incluso a pesar de que, por su configuración y estructura, el subsidio familiar no encuadra en términos estrictos bajo la definición legal de recurso parafiscal contenida en las normas orgánicas tal y como se explicó en la sentencia C–1173 de 2001: “...por la forma como fueron concebidos por el legislador los recursos que manejan las Cajas de Compensación deben considerarse rentas parafiscales, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte... (...) No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial,  toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio - económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones”

Reitera la Corte que los recursos del subsidio familiar no son contribuciones parafiscales típicas puesto que no reúnen, en sentido estricto, el requisito del origen y destinación sectoriales, lo cual no obsta para que sean una especie de parafiscalidad, como lo ha señalado la Corte. En este caso, no es necesario analizar las implicaciones generales y diversas de la especificidad del régimen legal del subsidio familiar ni de que las Cajas sean personas jurídicas privadas que administran una prestación social, sino que es tan solo preciso determinar si la inhabilidad prevista en el artículo 179-3 de la Constitución comprende a los representantes legales de las Cajas. Habida cuenta de que la Corte ha sostenido que los recursos del subsidio familiar participan de varias características de la parafiscalidad y son exenciones parafiscales atípicas y, además, en consideración a que la función de la inhabilidad establecida en dicha norma también es aplicable a la administración de los recursos del subsidio por su magnitud, por su función social y por su impacto inmediato y directo en los beneficiarios, la Corte concluye que los alcances de dicha inhabilidad cobijan a los representantes legales de las Cajas.

Observa la Corte que la inhabilidad que consagra la norma acusada coincide, para estos efectos, con la que dispuso expresamente el Constituyente en el artículo 179-3 Superior, con una diferencia, a saber: el término de duración que fijó el Legislador, que supera en seis meses el que estableció el Constituyente. Dado que, como se vió, no puede el Legislador modificar los límites expresamente fijados en la Carta Política en materia de inhabilidades para ser congresista, habrá de declararse la constitucionalidad condicionada de la norma bajo revisión en lo que atañe a los directores y subdirectores de Cajas de Compensación Familiar que, siendo representantes legales, aspiren a ocupar el cargo de Congresista, en el sentido de que el término que en ella se establece durará seis (6) meses, y no un (1) año. (Resalta la Sala)

De otro lado, y como ya lo precisara la Corte Constitucional en éste pronunciamiento, las Cajas de Compensación Familiar se ocupan de la administración de contribuciones parafiscales, ya que según las funciones que les fueron encomendadas con los artículos 41 de la Ley 21 de 1982 y 16 de la Ley 789 de 2002, están dados los supuestos consagrados en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), para asignarle ese carácter, ya que la exacción fiscal opera frente a un determinado grupo social, quien desde luego recibe, en dinero o en especie, los beneficios de lo recaudado.

Las causales de inhabilidad invocadas por el demandante se materializan a través de supuestos que solamente pueden distinguirse por su grado de abstracción, ya que respecto de la Ley 617 de 2000 opera frente al conjunto de entidades públicas que tengan por función la administración de tributos, tasas o contribuciones, en tanto que frente a la Ley 789 de 2002 opera exclusivamente respecto de las Cajas de Compensación Familiar, entes encargados de la administración de contribuciones parafiscales; es decir, desde la perspectiva general que alberga la Ley 617 de 2000 la norma se rige más por un criterio funcional, en tanto que desde la óptica de la Ley 789 de 2002 se gobierna más por un criterio orgánico, al ser identificado exactamente el tipo de entidad a la que se dirige.

Así las cosas, esas causales de inhabilidad se configuran bajo los siguientes supuestos: 1.- Que el concejal haya obrado como representante legal de una entidad que administre tributos, tasas o contribuciones, entre ellas las Cajas de Compensación Familiar; 2.- Que tal desempeño haya ocurrido dentro del año anterior a la elección acusada, y 3.- Que el ámbito de actuación de la entidad que administre tributos, tasas o contribuciones, incluidas las Cajas de Compensación Familiar, coincida con la circunscripción territorial del municipio o distrito.

4.1.2.- Régimen Jurídico de la Representación Legal de las Cajas de Compensación Familiar y de COMCAJA en particular

Con la Ley 21 del 22 de enero de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”, además de regularse el régimen del subsidio familiar, se definió la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar, calificadas como “personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil” (art. 39), es decir se trata de personas morales o ficticias, provistas de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, así como para ser representadas judicial y extrajudicialmente (C.C. Art. 633). Por la misma razón, su representación legal debe recaer en una persona natural, quien puede materializar esa capacidad para ejercer derechos y adquirir obligaciones, lo que desde luego no ocurre con la persona moral, dado su carácter inmaterial sólo existente por una ficción jurídica.

Dentro de los órganos de dirección de las Cajas de Compensación Familiar se encuentra el Director Administrativo (Ley 21/1982 art. 46), quien según lo previsto en el numeral 1º del parágrafo del artículo 50 ibídem (Mod. Ley 31/1984 art. 1), debe “Llevar la representación legal de la Caja”, competencia que luego reitera la misma ley en su artículo 55 al establecer dentro de las funciones del Director Administrativo la de “Llevar la representación legal de la Caja” (1º).

Con la Ley 101 del 23 de diciembre de 1993 “Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero”, se creó la Caja de Compensación Familiar Campesina (COMCAJA), “como una corporación de subsidio familiar y como persona jurídica sin ánimo de lucro, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura” (art. 73), cuya dirección y administración está a cargo de “un Consejo Directivo y un Director Administrativo, quien será su representante legal” (Destaca la Sala).

Así las cosas, apelando al derecho positivo se tiene que la representación legal de las Cajas de Compensación Familiar y desde luego de COMCAJA, está en cabeza de su Director Administrativo.

4.1.3.- Interpretación electoralmente prevalente sobre la titularidad de la Representación legal de las Cajas de Compensación Familiar

Según lo discurrido en el acápite anterior, la representación legal de las Cajas de Compensación Familiar, por virtud de lo dispuesto en el numeral 1º del parágrafo del artículo 50 de la Ley 21 de 1982 (Mod. Ley 31/1984 art. 1), corresponde al Director Administrativo, lo que igualmente ocurre frente a la Caja de Compensación Familiar Campesina (COMCAJA), en atención a lo consagrado en el artículo 73 de la Ley 101 del 23 de diciembre de 1993.

Sin embargo, según la tesis de la parte demandante, que fue acogida en el fallo de primer grado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la representación legal de las Cajas de Compensación Familiar no es exclusiva del Director Administrativo, ya que igualmente se extiende a los Directores Departamentales de dichas Cajas, pese a que ninguna norma jurídica, como se vio, les reconoce ese atributo jurídico.

Este planteamiento lleva a la Sala a determinar si en el terreno de la hermenéutica electoral resulta válido acudir a interpretaciones analógicas o extensivas para deducir que los Directores Departamentales de las Cajas de Compensación Familiar llevan la representación legal de esas entidades de derecho privado, en la misma comprensión territorial.  

Para responder ese interrogante es necesario recordar que dentro de los fines esenciales del Estado Colombiano, que igualmente tienen que ser promovidos por la administración de justicia, se encuentra el de hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución (art. 2), dentro de los cuales está el derecho fundamental a participar en la integración del poder político por la vía democrática (art. 40 ib). De allí emana como principio de aplicación general, el de la capacidad electoral, por virtud de la cual se presume que los ciudadanos en ejercicio gozan de amplias libertades para hacer todo lo legalmente permitido con miras a lograr ese objetivo, de suerte que cualquier restricción al pleno ejercicio de este derecho solamente puede ser dispuesto por el constituyente o por el legislador (arts. 150 num. 23 y 293), autoridades a cuyo favor se ha establecido una reserva legal para tratar la materia. Dicho principio tiene asiento en el artículo 1º del Decreto 2241 de 1986 ó Código Electoral, que dispone:

“…En consecuencia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral y, en general, todos los funcionarios de la organización electoral del país, en la interpretación y aplicación de las leyes, tendrán en cuenta los siguientes principios orientadores: (…)

4.- Principio de la capacidad electoral. Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida. (…)” (Resalta la Sala)

Así las cosas, por estar en medio el goce efectivo del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político y porque se trata de una materia que tiene reserva legal, el legislador extraordinario ha dispuesto que la interpretación que se haga sobre las causales de inhabilidad e incompatibilidad debe ser estricta, proscribiéndose, por tanto, la hermenéutica que apunte a extender los efectos de las causales a situaciones de hecho no previstas en las mismas, pues de esa manera al tiempo que se afecta indebidamente el derecho fundamental, se sustituye en su función legislativa al Congreso de la República, único órgano competente para fijar el régimen de inhabilidades.

Por lo mismo, la interpretación que corresponde efectuar al juez de lo electoral sobre las causales de inhabilidad, debe inspirarse en la vigencia del principio pro hominem, potencializador de los derechos fundamentales, que se reconoce en el concierto internacional en la Convención Americana sobre Derechos Humano, y cuya eficacia en el ordenamiento jurídico interno fue acogida por el propio constituyente en disposiciones como el artículo 93 superior al consagrar que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Al respecto la Doctrina Constitucional ha expuesto:

“(…) en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombi. Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona (Negrillas fuera del original).

Así las cosas, tanto por lo dispuesto en la legislación interna, como por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Colombiano, no es jurídicamente posible que las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000 y en el artículo 21 parágrafo 6 de la Ley 789 de 2002, se interpreten extensivamente, de modo que la representación legal de las Cajas de Compensación Familiar se extienda a los directores departamentales, cuando ninguna disposición jurídica así lo consagra.

4.1.4.- Valoración probatoria y conclusiones

Advierte la Sala que le asiste razón a la parte demandada al manifestar que la señora ZALUA KARINE CHICRE LOPEZ no era la representante legal de la Caja de Compensación Familiar Campesina (COMCAJA), desde la perspectiva del derecho positivo, puesto que, como ya se precisó, esa representación corresponde a su Director Administrativo, condición que según constancia expedida por el Jefe de la División Legal de la Superintendencia del Subsidio Familia, fechada el 24 de enero de 2008, recae en el Dr. GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ.

Ni siquiera en las funciones asignadas al cargo de Director Departamental de COMCAJ, desempeñado por la demandada dentro del año anterior a su elección como concejal del Distrito de Santa Marta, se corrobora la tesis de que la señora CHICRE LOPEZ tuvo la representación legal de esa Caja de Compensación Familiar, pues ninguna de las competencias que desarrolló durante su paso por COMCAJA entre el 14 de diciembre de 2004 y el 3 de agosto de 200, así lo acredita.

Ahora, aunque dentro del informativo se cuenta con el “CONVENIO DE MUTUA COOPERACION ENTRE LA DIRECCION ADMINISTRATIVA, CULTURA, RECREACION Y DEPORTE Y COMCAJA, donde la Directora Departamental de COMCAJA – Magdalena, Dra. ZALUA KARINA CHICRE LOPEZ, expresamente dijo obrar “en representación de COMCAJA”, y con la copia auténtica de la certificación expedida el 10 de marzo de 2008 por el Jefe Oficina Jurídica de COMCAJ, donde se informa que el Director Administrativo de COMCAJA le confirió poder para suscribir la escritura de un inmuebl, nada de ello permite inferir que la demandada haya tenido la representación legal de COMCAJA.

En efecto, tal como se dijo en precedencia la representación legal de estas personas morales está asignada por la ley a su Director Administrativo, y por lo mismo el hecho de que la demandada se haya proclamado a sí misma representante de COMCAJA en la celebración del mencionado Convenio, no subvierte esa situación y menos la inviste como su representante legal, ya que ese atributo jurídico es deferido por voluntad del legislador y no por voluntad de los particulares; lo mismo se puede decir frente al poder recibido de manos del Director Administrativo, el que por su especialidad indica que se otorgó para la suscripción de la escritura pública y nada más; y, fuera del alcance de ese funcionario se haya la competencia para designar el representante legal de la Caja de Compensación Familiar, pues se insiste ello ha sido determinado por el legislador.

Por otra parte, y debido a lo último, los poderes que a título general o especial puedan recibir los directores departamentales de las Cajas de Compensación Familiar, de manos de su Director Administrativo o representante legal, no puede llevar a sostener que esos mandatarios adquieren por ese solo hecho la calidad de representantes legales de la entidad, pues se llegaría al absurdo de admitir que la misma tendría tantos representantes legales como poderes confiriera su Director Administrativo, lo cual además de contrariar la lógica, se opone a la ley que unge a una sola persona con esa potestad jurídica.

De lo discurrido infiere la Sala, contrario a lo decidido por el Tribunal a-quo, que la Dra. ZALUA KARINA CHICRE LOPEZ fue elegida Concejal del Distrito de Santa Marta (2008-2011), sin estar incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y en el parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, puesto que dentro del año anterior a su elección no tuvo la representación legal de la Caja de Compensación Familiar Campesina (COMCAJA), no obstante haber sido su directora en el departamento del Magdalena. Por tanto, se revocará el fallo apelado en esta parte.

4.2.- Demanda 2007-0509 de Edinson Enrique González Escobar

4.2.1- Excepciones

El mandatario judicial del Concejal MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA formuló excepciones que la Sala despacha en los siguientes términos.

4.2.1.1.- Insuficiencia de Poder: Aduce el memorialista que el poder conferido por el demandante no precisa el acto atacado ni la corporación judicial a la que se dirige. La Sala, luego de revisar el respectivo poder (fl. 1), advierte que efectivamente presenta algunas deficiencias puesto que se dirige al “Tribunal Administrativo de Santa Marta (Reparto)”, cuando es lo cierto que se trata del Tribunal Administrativo del Magdalena, y porque se confiere a fin de que se “instaure PROCESO ESPECIAL en ejercicio de la acción pública de Nulidad electoral” (Negrillas no son de la Sala), sin que se individualice el acto acusado.

No obstante la existencia de esas deficiencias en el poder, observa la Sala que las mismas no tienen la entidad suficiente para afectar la acción, por las siguientes razones: (i) Porque el legislador solamente reconoce trascendencia jurídica a la “carencia total de poder para el respectivo proceso, de modo que si ni siquiera irregularidades como las halladas pueden dar lugar a invalidar la actuación procesal, mucho menos puede pensarse que las mismas puedan considerarse como impedimentos procesales para abordar el fondo de lo debatido; y (ii) Porque el carácter público de este tipo de acciones hace más fuerte aún la primacía del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, de suerte que bien por la calidad de apoderado o ya por la de ciudadano en ejercicio del mismo mandatario, era dable darle curso a la demanda. Por consiguiente, la excepción no prospera.

4.2.1.2.- Ineptitud Formal de la Demanda por Deficiencia e Insuficiencia en la Formulación de la Causa Petendi y por la Formulación de Cargos contra las Decisiones Expedidas por las Comisiones Escrutadoras Zonales y Distrital de Santa Marta: Como quiera que esta excepción se sustenta en la supuesta imprecisión e indeterminación de las irregularidades señaladas en la demanda, así como en la improcedencia de juzgar hechos identificados con causales de reclamación, que son temas inherentes al fondo de la discusión jurídica, su examen se hará junto con los cargos planteados.

4.2.2.- Cargos de la demanda

4.2.2.1- Violación directa del ordenamiento jurídico vigente

La improsperidad del cargo se revela inmediatamente, por dos circunstancias. En primer lugar, porque si bien dice el demandante que durante los escrutinios se violaron los artículos 163 a 167 del C.E., debido a que las comisiones escrutadoras rechazaron de plano y no tramitaron reclamaciones y recursos interpuestos, tal imputación no deja de ser vaga a imprecisa, al no identificarse quien formuló la solicitud, ante qué autoridad electoral y respecto de qué mesa o mesas de votación. Y, en segundo lugar, porque no se explica en qué consistió el indebido diligenciamiento de las actas de escrutinio. Por lo demás, las imputaciones de falsedad están referidas a los restantes cargos y en ese contexto serán valoradas.

4.2.2.2.- Por presentarse en las actas un mayor número de votos con relación al número de sufragantes registrados

Bajo este cargo denuncia el demandante que en las 110 mesas de votación debidamente individualizadas tanto por la zona y puesto de ubicación, como por los guarismos que se consignaron en los formularios E-11, E-14 y E-24, se presentó falsedad electoral derivada del hecho de que se registró “un mayor número de votos en comparación al número de sufragantes”.

Esta anomalía, de existir, se acopla perfectamente a la causal de falsedad prevista en el numeral 2º del artículo 223 del C.C.A. (Mod. Ley 62/1988 art. 17), puesto que por el diseño mismo del sistema democrático, donde cada ciudadano solamente puede depositar un voto en la urna legalmente instalada, bajo ninguna circunstancia está permitido que los votos escrutados excedan al número de ciudadanos que asisten a ejercer su derecho al voto, situación que de presentarse demuestra, sin más, que allí se incurrió en falsedad electoral. Lo contrario, esto es, que la votación escrutada termine siendo inferior al número de electores asistentes a la mesa de votación, no configura anomalía alguna, al ser posible que los mismos, ante las múltiples alternativas que ofrecen las elecciones por autoridades territoriales, decidan votar por unas y no hacerlo por otras. Sobre el particular resulta ilustrativa la siguiente referencia jurisprudencial:

“Debe resaltar la Sala que para el legislador solamente es irregular el hecho de que haya más tarjetas electorales o votos con relación al número de votantes, pues volviendo sobre la máxima “una persona un voto”, no es válida la existencia de un número de votos que supere al número de personas registradas como votantes; por el contrario, la circunstancia de que el número de votos sea inferior al número de sufragantes es perfectamente posible porque puede que algún sufragante no deposite una de las tarjetas electorales, rompiendo con ello la correlación que debe existir entre el número de tarjetas electorales o votos y el número de votantes.{{

Ahora, como el sustrato del presente cargo está dado por la supuesta existencia de más votos que votantes, su configuración solamente puede establecerse con el previo cotejo entre el total de sufragantes anotados en el formulario E-11 ó Lista y Registro de Votantes, donde por disposición del artículo 114 del C.E., se registran los electores luego de haber sido plenamente identificados y de haber ejercido su derecho al voto, y el total de votos anotados por la misma mesa en el formulario E-24, que es la tabla o documento electoral donde se registra minuciosamente la votación escrutada. En este cotejo resulta innecesaria la consulta de las actas de escrutinio diligenciadas por las comisiones escrutadoras habilitadas para la jornada electoral, ya que bajo ninguna circunstancia sería legalmente admisible que el número de votos superara al número de votantes.

De otra parte, si bien la parte demandante interpone entre el formulario E-11 y el formulario E-24, el total de votos registrados en el formulario E-14 ó Acta de Escrutinio de los Jurados de Votación, es claro para la Sala que en la valoración del cargo no se tomará en consideración el guarismo impreso en él, puesto que su contenido deviene inocuo ante la existencia de la información impresa en el formulario E-24, gracias a que es éste el documento electoral que finalmente permite consolidar la información que las comisiones escrutadores recogen para hacer la declaración de elección.

Además, las diferencias que pudieran presentarse entre los votos registrados en el formulario E-14 y los votos recogidos en el formulario E-24, deben demandarse con toda precisión, especificando frente a qué candidato o partido político se produjo la alteración indebida de la información, ya que el juez de lo contencioso electoral no está habilitado para hacer una revisión oficiosa y detallada de lo acontecido durante la jornada electoral.

Según los anteriores lineamientos la Sala desarrollará enseguida el estudio de los casos presentados a través de este cargo. Para ello se valdrá la Sala de una tabla en la que figuran siglas cuyo significado explica a continuación: Z = zona; P = Puesto; M = Mesa de Votación; en la casilla Demanda figura la información suministrada por el actor respecto a los formularios E-11 y E-24; en la casilla Probado se ubican los datos extraídos del material probatorio con relación a los mismos formularios; D = diferencia entre los votos de los formularios E-11 y E-24; N = normal, se colocará un sí o un no; I = infundado, cuando el actor no cumpla con la carga de suministrar la información atinente a los totales de dichos formularios o no individualice la respectiva mesa de votación; NP = no probado, que se empleará en caso de que al proceso no se haya aportado la prueba de la respectiva mesa de votación o de que aún habiéndolo sido venga en tal estado que impida su consulta; y por último, en la casilla Observaciones se harán las aclaraciones que correspondan frente a cada caso.

Z	P	M	Demanda	Probad	D	N	I	NP	Observaciones
		E11		E24	E11	E24
01	02	03	149	145	159	159	0	Sí	-	-
01	02	05	200	190	200	195	-5	Sí	-	-
01	02	06	-	197	-	-	-	-	x	-
01	02	13	223	207	210	208	-2	Sí	-	-
01	02	20	196	197	196	195	-1	Sí	-	-
01	02	21	203	194	197	197	0	Sí	-	-
01	02	22	208	207	208	207	-1	Sí	-	-
01	02	24	213	212	213	213	0	Sí	-	-
01	02	25	-	193	-	-	-	-	x	-
01	02	28	-	183	-	-	-	-	x	-
01	02	29	178	179	178	178	0	Sí	-	-
01	02	31	151	150	151	151	0	Sí	-	-
01	02	33	148	147	148	148	0	Sí	-	-
01	03	13	213	211	214	213	-1	Sí	-	-
01	03	15	217	215	217	217	0	Sí	-	-
01	03	24	200	201	201	200	-1	Sí	-	-
01	03	28	158	155	158	157	-1	Sí	-	-
02	01	01	122	140	142	142	0	Sí	-	-
02	01	03	167	168	168	168	0	Sí	-	-
02	01	04	154	156	156	156	0	Sí	-	-
02	01	05	192	193	193	193	0	Sí	-	-
02	01	12	157	161	161	160	-1	Sí	-	-
02	01	16	201	202	201	201	0	Sí	-	-	E11 sin totalizar
02	01	17	199	200	200	200	0	Sí	-	-
02	01	18	172	173	173	172	-1	Sí	-	-
02	01	22	209	025	215	215	0	Sí	-	-
02	01	27	101	102	102	102	0	Sí	-	-
02	01	42	156	157	157	157	0	Sí	-	-
02	01	47	111	112	112	112	0	Sí	-	-
02	02	02	170	190	171	171	0	Sí	-	-
02	02	33	129	130	130	130	0	Sí	-	-
02	02	46	196	197	197	196	-1	Sí	-	-
02	03	06	154	153	154	153	-1	Sí	-	-
02	03	07	143	144	144	143	-1	Sí	-	-
02	03	10	123	122	123	121	-2	Sí	-	-
02	03	18	133	136	136	136	0	Sí	-	-
02	03	22	128	131	131	131	0	Sí	-	-
03	01	03	123	125	125	125	0	Sí	-	-	E11 = 115 pero al totalizar los registros da 125
03	01	09	160	162	162	161	0	Sí	-	-
03	01	11	178	180	180	180	0	Sí	-	-
03	01	17	164	199	167	165	-2	Sí	-	-	E11 sin totalizar
03	01	20	149	148	149	149	0	Sí	-	-	E11 sin totalizar
03	01	38	200	196	200	199	-1	Sí	-	-
03	01	48	130	129	130	130	0	Sí	-	-
03	01	52	0	141	141	141	0	Sí	-	-
03	01	56	128	129	129	128	-1	Sí	-	-
03	01	63	155	154	155	154	-1	Sí	-	-
03	01	84	142	141	142	139	-3	Sí	-	-
03	02	14	191	190	191	190	-1	Sí	-	-
03	02	17	230	231	233	233	0	Sí	-	-
03	02	33	225	185	185	185	0	Sí	-	-
03	02	35	168	165	168	168	0	Sí	-	-
03	02	36	165	166	166	166	0	Sí	-	-
04	01	12	162	160	163	163	0	Sí	-	-
04	01	14	186	185	186	186	0	Sí	-	-
04	01	16	220	213	220	220	0	Sí	-	-
04	01	21	180	185	189	189	0	Sí	-	-
04	01	25	210	215	219	219	0	Sí	-	-
05	01	10	167	163	174	174	0	Sí	-	-
05	01	14	129	123	161	161	0	Sí	-	-
05	01	28	206	205	206	206	0	Sí	-	-
05	01	30	188	186	188	188	0	Sí	-	-
05	01	45	158	162	162	161	-1	Sí	-	-
05	03	06	169	167	169	161	-8	Sí	-	-
05	03	41	141	140	141	141	0	Sí	-	-	E11 sin totalizar
05	04	03	251	246	251	249	-2	Sí	-	-
05	04	05	224	222	224	224	0	Sí	-	-
06	01	04	128	129	130	128	-2	Sí	-	-	E11 sin totalizar
06	01	06	165	164	165	164	-1	Sí	-	-
06	01	07	137	135	137	135	-2	Sí	-	-
06	01	10	137	134	137	137	0	Sí	-	-
06	01	11	157	155	157	157	0	Sí	-	-
06	01	12	155	154	155	155	0	Sí	-	-	E11 sin totalizar
06	01	13	140	136	137	137	0	Sí	-	-
06	01	14	133	126	131	131	0	Sí	-	-	E11 sin totalizar
06	01	15	127	121	127	127	0	Sí	-	-
06	01	16	135	123	135	133	-2	Sí	-	-
06	01	17	130	124	136	136	0	Sí	-	-
06	01	18	140	138	140	140	0	Sí	-	-
06	01	19	176	175	132	174	+42	No	-	-
06	01	20	132	131	176	132	-44	Sí	-	-
06	01	22	170	169	170	170	0	Sí	-	-
06	01	23	186	186	186	185	-1	Sí	-	-
06	01	25	204	202	204	203	-1	Sí	-	-
06	01	27	178	177	178	178	0	Sí	-	-
06	01	29	137	136	137	127	-10	Sí	-	-	E11 sin totalizar
06	01	30	107	101	107	107	0	Sí	-	-	E11 sin totalizar
06	01	31	0	0	31	30	-1	Sí	-	-	E11 sin totalizar
06	02	02	170	169	170	170	0	Sí	-	-
06	02	03	161	156	161	161	0	Sí	-	-
06	02	05	151	150	151	151	0	Sí	-	-
06	02	09	168	171	174	174	0	Sí	-	-	Si bien E11 dice 168, en las observaciones se lee: “votaron 168 mujeres y 6 jurados hombres”
06	02	14	127	125	127	121	-6	Sí	-	-
06	02	15	153	147	153	153	0	Sí	-	-
06	02	16	120	120	120	120	0	Sí	-	-
06	02	19	183	182	182	182	0	Sí	-	-	E11 sin totalizar
06	02	20	166	161	166	165	-1	Sí	-	-
06	02	21	167	164	167	167	0	Sí	-	-
06	02	22	145	143	145	145	0	Sí	-	-
06	02	28	159	158	159	159	0	Sí	-	-
06	02	31	120	118	120	120	0	Sí	-	-
90	01	01	305	303	305	305	0	Sí	-	-
90	01	03	271	268	270	270	0	Sí	-	-
90	01	10	294	286	294	294	0	Sí	-	-
90	01	12	340	338	340	338	-2	Sí	-	-
90	01	16	331	331	331	331	0	Sí	-	-
90	02	0	333	331	333	333	0	Sí	-	-
90	02	14	331	325	330	330	0	Sí	-	-
90	02	17	298	296	298	298	0	Sí	-	-

De acuerdo con el estudio anterior, solamente se probó que en la mesa 19 de la zona 06 puesto 01 se registró un mayor número de votos en el formulario E-24, con relación al número de sufragantes anotados en el formulario E-11, específicamente en 42 votos. Sin embargo, como existen otras demandas que formulan cargos objetivos, una vez realizados todos los estudios del caso, se calculará por la Sala si el número de irregularidades es suficiente para anular la elección acusada.

4.2.2.3.- Por presentarse suplantación de electores (3º cargo), trashumancia electoral (4º cargo), suplantación de jurados de votación (6º cargo) y pérdida o destrucción de documentos electorales (7º cargo)

Los mencionados cargos denuncian distintas irregularidades durante el proceso electoral que culminó con la elección de Concejales del Distrito de Santa Marta, para el período 2008-2011, que en opinión del accionante llevan a configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 223 del C.C.A. (Mod. Ley 62/1988 art. 17), “Cuando el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”.

Pues bien, cuando el accionante demanda de esta jurisdicción un pronunciamiento anulatorio en torno a un acto electoral de origen popular, basado en la supuesta ocurrencia de falsedades en los registros electorales, bien porque se adulteraron las cifras, ya porque hubo suplantación de electores o bien porque intervinieron trashumantes en un proceso electoral, corre con la carga de determinar, con la debida precisión cómo, dónde y en qué magnitud se suscitó el fenómeno denunciado, pues así se lo impone el artículo 137 numeral 4 del C.C.A., en armonía con la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa que le asiste al demandado.

En aquélla norma reposa el fundamento de la justicia rogada, y gracias a su existencia es que en esta jurisdicción, con toda razón, no le es permitido a los demandantes formular imputaciones vagas, imprecisas o indeterminadas, en virtud a que los actos administrativos responden a un universo jurídico importante, el cual no está obligado a revisar ilimitadamente el operador jurídico, al restringirse su competencia a los precisos reparos formulados con la demanda. Así lo entendió la Doctrina Constitucional al encontrar conforme al ordenamiento superior dicho precepto:

“Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

Tal exigencia de precisión, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo también, encuentra mayor justificación en el contexto del proceso electoral, pues si de juzgar elecciones populares se trata, el operador jurídico no podría sumergirse en una búsqueda sin fronteras de eventuales irregularidades durante las justas electorales, no solo por la magnitud y complejidad del proceso electoral y de sus escrutinios, que por cierto manejan un caudal de información considerable, sino también porque a quienes integran el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal debe asegurárseles el debido proceso y el derecho a la defensa, de tal modo que desde el mismo instante en que se les notifica la demanda sepan con precisión qué parte del proceso electoral es tildado de irregular o falso.

De admitirse la posibilidad de juzgar irregularidades defectuosamente determinadas o precisadas en la demanda, o lo que es peor aún, totalmente indeterminadas por tratarse de acusaciones generalizadas a las elecciones, el derecho de defensa del demandado se vería seriamente vulnerado, no solo porque tendría que adelantar una defensa a ciegas, sino también porque la precisión de las eventuales falsedades solamente podría establecerse en la sentencia, cuando le ha expirado al demandado la oportunidad para refutar las pruebas de cargos y solicitar las de descargo.

Por lo mismo, la Sección ha venido sosteniendo de tiempo atrás que si los cargos por falsedad no son debidamente determinados en la demanda, el juez queda relevado de estudiarlos porque su función no es la búsqueda oficiosa de irregularidades durante el proceso electoral, sino la verificación de hechos que el demandante debe puntualizar. En ocasión reciente sostuvo la Sala:

“De igual forma, la necesidad de individualizar cada cargo, trátese de suplantación o de trashumancia electoral, etc., se explica en que el derecho al voto, como clara manifestación del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. Art. 40), es un derecho que se ejerce en forma individual, un voto por cada ciudadano, de modo que si la acusación se sustenta en que por determinada persona sufragó otra, usurpando su derecho y lugar, o en que en las urnas depositaron su voto personas que no podían participar en la elección de autoridades locales por no formar parte del censo, la parte demandante está obligada a individualizar cada caso, ya que el reproche en masa está descartado porque cada caso debe ser identificado plenamente en la demanda y probado dentro del proceso, para que pueda ser examinado en concreto. Si la acusación se presenta sin atender a esos parámetros de determinación e individualización, el juez administrativo carecería de elementos fácticos necesarios y de las pruebas requeridas para efectuar su juicio de valor respectivo, y además ello implicaría la violación del principio de la congruencia de los fallos judiciales (C. de P. C. Art. 305 modificado Decreto 2282 de 1989 artículo 1º mod. 135), al tiempo que la búsqueda de una prueba diabólica, al tener que escudriñar, sin límites, el total de la votación, lo que a su vez acarrearía la violación del derecho a la defensa de la parte contraria

Pues bien, frente a los cargos por suplantación de electores (3º), trashumancia electoral (4º) y suplantación de jurados de votación o jurados de facto (6º), el demandante presentó en un listado las mismas mesas de votación señaladas respecto del 2º cargo y por separado presentó un listado con 155 nombres y sus cédulas de ciudadanía, alegando genéricamente que ellos fueron quienes actuaron como suplantadores de electores, trashumantes y jurados de facto, sin que en ningún momento precisara específicamente dónde sufragó cada una de esas personas o en qué mesa fue que supuestamente se hicieron pasar por jurados sin tener la habilitación legal para ello. Es decir, pretende la parte demandante que sea la jurisdicción quien indague, mesa por mesa, dónde pudo haber actuado como elector o como jurado de votación cada una de esas personas, lo cual demuestra clara ausencia de determinación cualitativa de los cargos, pues se insiste, es del resorte del actor hacerlo desde un comienzo para así garantizar que los reparos serán estudiados y que los demandados tendrán plenas garantías procesales.

De otro lado, aspira el accionante con el 7º cargo a que se excluyan del cómputo los registros de dichas mesas bajo el argumento de la eventual desaparición o extravío de los documentos electorales atinentes a las mismas. Este reproche no tiene vocación de prosperidad ya que con el estudio del 2º cargo se demostró que sí existen los documentos electorales respectivos, e igualmente porque ese hecho no está clasificado por el legislador como causal de nulidad –genérica ni específica-, al tiempo que por sí mismo no hace falsos los registros electorales, debiéndose demostrar adicionalmente que en los documentos electorales se faltó a la verdad. Todo lo dicho lleva a la Sala a inferir que los cargos no prosperan.

4.2.2.4.- Mesas afectadas con apocrificidad en los registros del formulario E-24 (5º cargo)

Denuncia el demandante que respecto al candidato MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA, inscrito con el código 41 por el partido político Apertura Liberal, se presentó falsedad electoral en el manejo de los votos que le fueron registrados en los formularios E-14 y E-24 de las mesas 25 y 28 de la zona 01 puesto 02 y de la mesa 07 de la zona 99 puesto 03, tal como lo detalla en el siguiente cuadro:

Zona	Puesto	Mesa	E-14	E-24	Diferencia
01	02	28	3	13	10
01	02	25	1	5	4
99	03	07	0	10	10

Pues bien, luego de revisar las pruebas que en medio magnético fueron remitidas para este proceso y que ya fueron identificadas en estas consideraciones, se tiene que frente al siguiente candidato resultó probado:

Zona	Puesto	Mesa	E-14	E-24	Diferencia
01	02	28	1	5	+4
01	02	25	8	8	0
99	03	07	10	10	0

Las dos últimas mesas presentan normalidad, ya que los votos registrados a favor del candidato MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA en el formulario E-14 ó Acta de Escrutinio de los Jurados de Votación, coincide con la votación que le fue registrada en el formulario E-24. Lo mismo ocurre respecto de la primera mesa (01-02-28), pues si bien existe diferencia en la votación que reportan los citados formularios, ello se explica en el recuento oficioso que practicó la Comisión Escrutadora de la Zona 01 y de lo cual dejó constancia en el acta de escrutinio zonal respectiva, así: “Mesa 28 Se (sic) hizo recuento oficioso de votos para la corporación Concejo por cuanto había una diferencia ostensible entre el E-14 y el E-11. Por tanto, al quedar desvirtuada la supuesta falsedad en esos registros, el cargo no prospera.

4.3.- Demanda 2007-0511 de William Antonio Retamozo Chávez

El señor RETAMOZO CHAVEZ demandó la nulidad de la elección de Concejales del Distrito de Santa Marta (2008-2008), porque en su opinión se presentó falsedad en los documentos electorales de las mesas identificadas en la pretensión 2ª, derivada del hecho de que “…sufragaron personas como si fuesen titulares de las cédulas de ciudadanía autorizadas para votar en dichas mesas, siendo ello contrario a la verdad, tal como podrá apreciarse al confrontar los nombres que aparecen en los registros de sufragantes (formularios E-11) con los de los reales titulares…”, o como lo dijera al explicar el concepto de violación, por “La masiva suplantación de personas para alterar la voluntad popular…” (Negrillas de la Sala).

Luego de examinar detenidamente la demanda, advierte la Sala que la acusación sólo es precisa en cuanto a la individualización de las mesas de votación donde supuestamente ocurrió el fenómeno de la suplantación de electores. Sin embargo, el cargo resulta indeterminado en aspectos vitales para desarrollar el estudio de la imputación formulada; entratándose de suplantación electoral es necesario que la parte accionante, ab initio con la demanda y para salvaguardar el derecho fundamental de defensa de su oponente procesal, precise elementos tales como el cupo numérico o cédula frente a la cual se produjo la suplantación, el nombre o gesto gráfico que identifica al suplantador y el nombre de la persona que según el Censo Electoral o el Archivo Nacional de Identificación es titular de esa cédula de ciudadanía.

Nada de lo último se cumplió en la demanda estudiada. Se conformó la parte demandante con hacer una acusación generalizada, afirmando escuetamente que hubo “masiva suplantación de personas” y esperando a que fuera la jurisdicción, con el auxilio de peritazgos rendidos por algunas entidades pública–, quien indagara en el universo de documentos electorales relativos a las elecciones acusadas, si cada votante era o no el titular del cupo numérico frente al cual fue registrado por los jurados de votación.

Ante esa situación, la Sala concluye que el cargo es impróspero y reitera que la acción electoral no puede tomarse como un mecanismo para suplir la carga inherente al demandante, respecto a la formulación precisa y detallada de los cargos que por falsedad presente a consideración de la jurisdicción.

4.4.- Demanda 2007-0519 de Emilio Alberto Martínez Orozco

Este ciudadano demandó la nulidad de la elección de Concejales del Distrito de Santa Marta (2008-2011), con base en distintas imputaciones que la Sala aborda de la siguiente manera:

4.4.1.- Suplantación, Trashumancia, Carrusel y Doble Votación

Sostiene el demandante que en la zona 01 puesto 02 “hubo suplantación de electores, trashumancia, carrusel [y] doble votación”, pero la afirmación no pasó de ahí, ya que en ninguna parte de la demanda se precisan esas imputaciones, pues no se determinó quienes fueron los suplantadores, trashumantes, en qué mesa ocurrió ello, y tampoco se explicitó en qué consistió el “carrusel” o cómo y en dónde se produjo la doble votación. En fin, son afirmaciones vagas e imprecisas que solamente pueden llevar a su improsperidad.

4.4.2.- Diferencias entre los parciales de los formularios E-14 y E-24

Denuncia el actor la supuesta ocurrencia de falsedad en los registros electorales del candidato MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA (109-41), inscrito por el Movimiento Apertura Liberal, puesto que los votos reportados en el formulario E-24 por la Comisión Escrutadora Distrital son superiores a los escrutados por los jurados de votación en el formulario E-14 de las siguientes mesas de votación:

Zona	Puesto	Mesa	E-14	E-24	Diferencia
01	02	28	1	5	+4
01	02	31	3	13	10

En cuanto a la mesa 28 de la zona 01 puesto 02, la Sala encuentra que se trata del mismo cargo estudiado en estas consideraciones, en el acápite “4.2.2.4.- Mesas afectadas con apocrificidad en los registros del formulario E-24 (5º cargo)”, de la demanda 2007-0509 formulada por Edinson Enrique González Escobar, donde se pudo establecer que ello no representaba ninguna anomalía, en atención a que la respectiva comisión escrutadora practicó recuento en la votación, lo que no solo justifica sino que valida la variación de ese resultado electoral. Por tanto, a ello se atiene la Sala.

Respecto de la mesa 31 de la zona 01 puesto 02 pudo constatar la Sala que efectivamente en el formulario E-14 a dicho candidato le aparecen 3 voto y que en el formulario E-24 le registraron 1, circunstancia que en principio llevaría a pensar que fraudulentamente le fueron reconocidos 10 votos. No obstante, de igual modo que en el caso anterior, el cambio se explica en el recuento que sobre la votación de esa mesa practicó la respectiva comisión escrutadora, quien ante inconsistencias manifiestas decidió volver a contar la votación de la mesa, dejando expresa constancia de ello en el acta de escrutinio zonal así: “Mesa 31 Se (sic) hizo recuento oficioso de votos para la corporación concejo por cuanto había una diferencia ostensible entre el E-14 y el E-11.

Aunque lo anterior basta para despachar adversamente el cargo, es necesario que la Sala se pronuncie sobre las razones que llevaron al Tribunal a-quo a tener por ilegal esa actuación. Se adujo en la primera instancia que a pesar de la justificación de esos cambios, la actuación era contraria a derecho porque la comisión escrutadora carecía de competencia para hacer recuentos oficiosos; pues bien, al margen de la consistencia o no de la tesis, por cierto contraria a la corriente jurisprudencial de esta Secció, encuentra la Sala que con ello se rompió el principio de la congruenci y se afectó el debido proceso y el derecho a la defensa del accionado, ya que en ningún momento la parte demandante acusó esa situación, resultando así un estudio y decisión oficiosas sobre presuntas ilegalidades que no se plantearon en la demanda y que por supuesto no le fueron trasladadas al demandado para que ejerciera su legítimo derecho a defenderse. Por tanto, el cargo no prospera.

4.4.3.- Extemporaneidad en la entrega del material electoral y enmendaduras o tachones en el mismo

En esta oportunidad la nulidad de la elección está fundamentada en que: (i) Los documentos electorales atinentes a las mesas de votación 1 y 33 de la zona 01 puesto 02 fueron supuestamente entregadas de manera extemporánea por parte de los jurados de votación a los claveros; (ii) Respecto de las mismas mesas “se omitió por parte de los presidentes de mesas colocar la hora de recibido”; (iii) Según el formulario E-17 los formularios E-11 y E-14 de dichas mesas presentaban enmendaduras o tachaduras; (iv) La bolsa donde se depositó el material electoral de la mesa 17 de la zona 01 puesto 02 tenía señales de haber sido abierta y contenía el formulario E-14 de la mesa 15.

Con antelación a estudiar la procedencia o improcedencia de la nulidad del acto acusado, con base en los reparos anteriormente enlistados, es necesario que la Sala precise el alcance de las causales de reclamación como parámetro jurídico para examinar la legalidad de los actos de elección de carácter popular. El texto original del artículo 223 del C.C.A. (Decreto 01/1984), que consagraba las “Causales de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación”, contenía circunstancias que luego fueron recogidas en el artículo 192 del Decreto 2241 del 15 de julio de 1986 “Por el cual se adopta el Código Electoral”, como causales de reclamación durante los escrutinios; es decir, las causales de reclamación allí previstas constituían a su vez causales de nulidad.

Esta situación se mantuvo hasta la expedición de la Ley 62 de 1988, ya que con su artículo 17 fue modificado el artículo 223 del C.C.A., quitándole a las causales de reclamación la categoría de causales de nulidad, al preverse como motivos de anulación eventos totalmente diferentes a las reclamaciones que pueden presentarse durante los escrutinios de elecciones populares. Esto llevó a la jurisprudencia a interpretar que las causales de reclamación no podían tomarse como causales de anulación de esos actos administrativos, y que para no dejar fuera del conocimiento de la jurisdicción lo sucedido frente a las mismas en vía administrativa, bien podían los interesados impugnar, junto con el acto de elección, la legalidad de los actos administrativos proferidos para decidir esas reclamaciones. El siguiente, es uno de los pronunciamientos de la Sala:

"Como en reiteradas oportunidades lo ha expresado esta Sal , las causales de reclamación no constituyen motivos de nulidad, por lo que no pueden alegarse por vía jurisdiccional. Ello obedece a que la norma actualmente vigente, esto es, el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo fue modificado por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, en el sentido de suprimir como causa de nulidad de las actas de escrutinio las causales de reclamación. De consiguiente, si los motivos que originan la nulidad de las actas de escrutinio son taxativas y las causales de reclamación no han sido consagradas como tales, éstas no podrán alegarse de manera analógica o extensiva en el proceso contencioso electoral sino que deben discutirse en la instancia administrativa electoral. No obstante, pueden demandarse las decisiones que hubieren adoptado las autoridades electorales respecto de las reclamaciones, por motivos de nulida (Negrillas impuestas por la Sala)

Así las cosas, la Sala solamente se ocupará de examinar la legalidad de situaciones relativas a causales de reclamación, en tanto hayan sido presentadas en vía administrativa durante los escrutinios y sobre las mismas haya existido pronunciamiento expreso de las autoridades electorales.

Ahora bien, encuentra la Sala que las actuaciones descritas en los reparos (i) y (ii), relativos a la supuesta extemporaneidad en la entrega de los documentos electorales de las mesas 1 y 33 de la zona 01 puesto 02, se rigen por lo dispuesto en el artículo 144 del C.E. (Mod. Ley 62/1988 art. 8), que ordena, una vez concluido el escrutinio por parte de los jurados de votación y “en todo caso antes de las once de la noche (11 p.m.) del día de las elecciones”, que el Presidente del Jurado entregue a los claveros, cuando se trata de cabecera municipal como el Distrito de Santa Marta, las actas y demás documentos oficiales empleados durante la jornada electoral.

De igual forma advierte que según lo prescrito en el artículo 192 numeral 7 del C.E. (Mod. Ley 62/1988 art. 15), esa circunstancia está prevista como causal de reclamación, así:

“Artículo 192.- El Consejo Nacional Electoral o sus Delegados tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos y apreciando como pruebas para resolver únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las siguientes causales: (…)

7ª. (Mod. Ley 62/1988 art. 15). Cuando los pliegos se hayan introducido al arca triclave extemporáneamente, a menos que el retardo obedezca a circunstancias de violencia, fuerza mayor o caso fortuito, certificados por funcionario público competente, o a hechos imputables a los funcionarios encargados de recibir los pliegos. (…)”

Así las cosas, concluye la Sala que esos reparos no tienen vocación de prosperidad, en virtud a que la parte demandante pretende que jurisdiccionalmente se juzgue una situación que debe plantearse en el contexto administrativo de los escrutinios y que en muchas oportunidades se ha dicho que carece de la entidad para ser considerada como causal de nulidad. Además, la jurisprudencia solamente admite la posibilidad de que esos hechos puedan ser conocidos a través de examinar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se decidió la respectiva causal de reclamación, pero como la parte actora no identificó esos actos y tampoco pidió expresamente su nulidad, debe colegirse por la Sala que la improsperidad se mantiene.

Por otra parte, en cuanto al reparo (iii), porque según el formulario E-17 los formularios E-11 y E-14 de las mismas mesas presentaban enmendaduras o tachaduras, observa la Sala que dichas situaciones no hacen parte del catálogo de eventos enlistados en el artículo 192 del C.E., como causales de reclamación. Sin embargo, ello no habilita a la jurisdicción para asumir el conocimiento de tal situación como causal de nulidad, no solo porque no está prevista como tal en las enlistadas en el artículo 223 del C.C.A., sino también porque su eventual existencia no configura, per se, la ocurrencia de falsedad en los registros electorales, lo cual conduce a que sea el demandante quien precise, con más detalle, cómo esa situación pudo albergar la distorsión de la verdad electoral, indicando, por ejemplo, que frente a un candidato o partido político se alteró la real votación.

Además, lo concerniente a tachaduras o enmendaduras es del resorte de las comisiones escrutadoras, por ser ellas las que de oficio o a petición de parte, pueden asumir su conocimiento, tal como lo revelan los artículos 163 (Mod. Ley 62/1988 art. 11) y 164 del C.E. El primer precepto, porque dispone que si las comisiones escrutadoras, una vez abiertos los sobres contentivos de los pliegos electorales de las mesas de votación, advierten la existencia de enmendaduras o borrones, podrán “coteja[r] de manera oficiosa las que tuviere a su disposición para verificar la exactitud o diferencias de las cifras de los votos que haya obtenido cada lista de candidatos”, y en caso de hallar irregularidades “procederá al recuento de votos”; y el segundo precepto, porque ante la misma situación admite que “a petición de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados”, se pueda verificar el recuento de votos en una mesa “cuando en las actas de los jurados aparezcan tachaduras o enmendaduras… en los resultados de la votación”.

El manejo jurídico que el legislador extraordinario ha dispuesto para el caso de las enmendaduras o borrones en los documentos electorales extraídos del arca triclave, a lo cual no ha reconocido la categoría de causal de nulidad electoral, permite afirmar a la Sala que, si no es revisado de oficio, debe planteársele razonadamente a la respectiva comisión escrutadora para que examine lo ocurrido y si es del caso practique recuento de la votación. Con todo, es preciso aclarar, que así como frente a las causales de reclamación esta jurisdicción puede examinar la legalidad de los actos administrativos que se ocupen de ellas, asimismo puede esta jurisdicción abordar la temática relacionada con los enmendaduras o borrones, pero solamente revisando la legalidad de los actos administrativos proferidos frente a esos tópicos, ya que donde existe la misma razón debe imperar la misma disposición, es decir la citada subregla jurisprudencial debe hacerse operar para éstos eventos, a fin de asegurar el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia de los potenciales usuarios de la administración de justicia.

Por ahora, ante la evidencia de que el accionante no demandó los eventuales actos administrativos que conocieron de las enmendaduras o borrones señalados, concluye la Sala que el cargo no prospera.

Finalmente, en cuanto al reparo (iv), basado en que la bolsa donde se depositó el material electoral de la mesa 17 de la zona 01 puesto 02 tenía señales de haber sido abierta y contenía el formulario E-14 de la mesa 15, la Sala lo desestima porque ello no está previsto como causal de nulidad electoral y porque la confusión que se pudiera presentar en la introducción del material electoral eventualmente generaría algún tipo de responsabilidad para el funcionario que dio lugar a ello, careciendo de incidencia, por sí solo, en la legalidad del acto de elección. Así las cosas, los cargos de esta demanda no prosperan.

4.5.- Demanda 2007-0520 de Orlando Cardiles Hernández

En esta oportunidad se demandó la nulidad de la elección de Concejales del Distrito de Santa Marta (2008-2011), con fundamento en la ilegalidad de la Resolución No. 13 del 16 de noviembre de 2007, cuya validez también es demandada, expedida por la Comisión Escrutadora Distrital de Santa Marta, y por medio de la cual se dispuso en lo pertinente:

“SEGUNDO: DILUCIDAR el desacuerdo presentado por los miembros de la Comisión Escrutadora Auxiliar de la Zona 1, ORDENANDO EXCLUIR del cómputo de votos y escrutinio de la Zona, Puesto 2 [Jackeline Kennedy] las mesas 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32.”

Sostiene que con la mencionada resolución se violaron los artículos 2, 4, 29, 40, 103, 121, 209 y 258 de la Constitución, así como la primera parte del Código Contencioso Administrativo y los artículos 144 y 192.7 del Código Electoral. Explica la supuesta violación de estos preceptos afirmando que la valoración probatoria realizada en la Resolución No. 13 de noviembre 16 de 2007 no estuvo ajustada a Derecho, puesto que los hechos relativos a las causales de reclamación no solamente pueden probarse con los documentos electorales, puesto que allí opera la libertad de medios de prueba, razón que hace viable la apreciación del informe que en su momento presentó la señora MONICA SOFIA AVENDAÑO ALVARADO, funcionaria de la Registraduría y que a su vez impide tener como única prueba la certificación que durante los escrutinios expidió el Teniente Coronel PEDRO ANTONIO LOPEZ MUÑOZ. En definitiva, no comparte la valoración que hizo la Comisión Escrutadora Distrital de las pruebas, ya que en su opinión se acreditaron hechos que justificaban la tardanza en la entrega del material electoral relativo a esas mesas de votación.

Aunque la parte demandante sostiene que la Comisión Escrutadora Zonal resolvió el mismo problema de dos formas distintas, puesto que con la Resolución 009 de noviembre 8/2007 excluyó la mesa 2 de la zona 01 puesto 02 del escrutinio por recibo extemporáneo de la documentación electoral, mientras que frente a aquéllas mesas se declaró en desacuerdo a través de la Resolución 009 bis de la misma fecha y envió la actuación a la Comisión Escrutadora Distrital, encuentra la Sala que no será objeto de examen de legalidad decidido frente a la mesa 2, puesto que el accionante no demandó su nulidad y porque se trató de una cita accidental dentro de los hechos de la demanda.

Por lo mismo, la Sala se centrará en el estudio jurídico de la legalidad de la Resolución 13 del 16 de noviembre de 2007, que si bien se ocupó de una causal de reclamación puede enjuiciarse por virtud de la posición jurisprudencial señalada en esta providencia, bajo los siguientes tópicos: (i) Valoración probatoria realizada por la Comisión Escrutadora Distrital; (ii) De la exclusión de la votación por entrega extemporánea de los pliegos electorales, y (iii) Valoración probatoria en el caso concreto.

4.5.1.- Valoración probatoria efectuada por la Comisión Escrutadora Distrital

En buena medida los reproches que le formula el demandante a la Resolución No. 13 del 16 de noviembre de 2007, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Distrital decidió la exclusión de la votación contenida en las citadas mesas de la zona 01 puesto 02, están cimentados en la incorrecta valoración de las pruebas que tuvo a su alcance esa autoridad, lo cual conduce a la Sala a revisar la actuación desde esa óptica.

Una cuestión que surge en medio de este debate jurídico se relaciona con los medios de prueba de que pueden servirse las comisiones escrutadoras para resolver las reclamaciones que les formulen. Entiende la parte demandante que la primera parte del Código Contencioso Administrativo es aplicable en el contexto de los escrutinios llevados a cabo en las elecciones populares y que por tanto allí son admisibles todos los medios de prueba. Rápidamente responde la Sala que ello es cierto, pero en parte. En el artículo 1º de esa codificación se dice expresamente que “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; [y que] en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera…”, con lo que se recoge el principio aquél según el cual la norma especial prefiere a la general, y con lo que igualmente se demuestra que el procedimiento de los escrutinios de las elecciones populares, por estar expresa y detalladamente regulado en el Código Electoral (Decreto Ley 2241 de julio 15/1986), se rige por sus disposiciones.

Por tanto, en el punto que interesa a la discusión jurídica que se desarrolla, las comisiones escrutadoras deben seguir las reglas jurídicas que en materia probatoria les fija el Código Electoral, con miras a decidir las reclamaciones llegadas a su conocimiento. Así, deben sujetarse a lo previsto en el artículo 192 ibídem, según el cual las resoluciones se proferirán “…apreciando como pruebas… únicamente los documentos electorales…” (Art. 192), con lo que esas autoridades se ven abocadas a seguir un sistema tarifario en la apreciación de las pruebas.

Así, por documentos electorales deben entenderse solamente los formularios preimpresos que emplea la Organización Electoral durante las jornadas democráticas, también conocidos como “kit electoral” por compendiar los diferentes formularios que deben utilizar los jurados de votación, las comisiones escrutadoras y algunas autoridades de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Vr. Gr. E-10, E-11, E-12, E-14, E-24 y E-26). Sin embargo, para la decisión de ciertas reclamaciones deben entenderse comprendidos los documentos o certificaciones que algunas autoridades, directamente relacionadas con el certamen electoral, expidan en ejercicio de sus funciones en torno a lo discurrido durante ese proceso; es el caso precisamente de la 7ª causal de reclamación del artículo 192 del C.E., que dice:

“Cuando los pliegos electorales se hayan recibido extemporáneamente, a menos que el retardo obedezca a circunstancias de violencia. Fuerza mayor o caso fortuito, certificados por un funcionario público competente, o a hechos imputables a los funcionarios encargados de recibir los pliegos.”

De acuerdo con lo anterior, si bien no tienen la calidad de documentos electorales, junto con ellos deben tenerse en cuenta para decidir tales reclamaciones las certificaciones que expidan los funcionarios públicos competentes, es decir aquellos funcionarios que tienen atribuciones para intervenir durante la jornada electoral. Esa categoría envuelve, por supuesto, los informes o certificaciones que expidan los funcionarios que hayan sido delegados por la Registraduría Nacional del Estado Civil para acompañar los procesos electorales, así como las certificaciones que sobre lo sucedido en esa jornada expidan los miembros de la Fuerza Pública, por ser los encargados de la custodia de la normalidad de las elecciones así como de la integridad de los documentos electorales (C.E. Arts. 48 num. 6, 56 num. 4, 144 inc. 2 y 174).

Por consiguiente, tanto el “INFORME DEL DESARROLLO DEL DEBATE ELECTORAL DEL 28 DE OCTURBRE (sic) DE 2007 EN EL PUESTO DE VOTACION JACKELINE KENNEDY CORRESPONDIENTE A LA ZONA 1 PUESTO 2”, rendido el 5 de noviembre de 2007 por la funcionaria de la Registraduría, señora MONICA SOFIA AVENDAÑO ALVARAD, como la certificación expedida el 6 de noviembre de 2007 por el Teniente Coronel PEDRO ANTONIO LOPEZ MUÑO, Subcomandante Departamento de Policía Magdalena, sobre lo sucedido durante los escrutinios de la zona 01 puesto 02, deben tenerse como pruebas anejas a los documentos electorales, ya que fueron expedidos por funcionarios públicos competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales.

Ahora bien, en la apreciación de esas pruebas la Comisión Escrutadora Distrital incurrió en las siguientes imprecisiones. En primer lugar, porque dijo que la certificación extendida por el TC LOPEZ MUÑOZ “no da cuenta de ocurrencia de actos de violencia dentro del Puesto No. 2, de la Zona 1, lo cual no es cierto pues al revisar su contenido advierte la Sala, como así lo admitió el propio oficial de la Policía Naciona, que allí se da cuenta de la colaboración que brindó la institución a unos funcionarios de la Registraduría y jurados de votación para el desplazamiento aéreo a los puestos de votación de los corregimientos de Mica y el Campano, por las dificultades topográficas para acceder a esos lugares, y no de lo sucedido en ese puesto de votación: y en segundo lugar, porque de alguna manera la Comisión Escrutadora Distrital desestimó el valor probatorio del informe rendido por la funcionaria de la Registraduría, señora MONICA SOFIA AVENDAÑO ALVARADO, al afirmar: “Pero en el remoto caso que el informe de la delegada de la Registraduría del Puesto tuviese valor probatorio,…”.

Las incorrecciones hasta el momento evidenciadas por la Sala en la valoración probatoria efectuada por la Comisión Escrutadora Distrital en la resolución demandada, no son suficientes para inferir su ilegalidad, pues lo que sigue es continuar con el desarrollo de los siguientes ítems para así poder apreciar las pruebas recaudadas frente a los hechos suscitados durante el escrutinio de la zona 01 puesto 02, a fin de establecer si existían causas legales que justificaran la tardanza en la entrega de los documentos electorales de las mencionadas mesas, y que de paso habilitaran la inclusión de la votación allí depositada.

4.5.2.- De la exclusión de la votación por entrega extemporánea de los pliegos electorales

La jornada electoral es una sumatoria de fases que deben irse agotando para abrir paso a las siguientes, es decir se trata de un proceso reglado y preclusivo. Uno de esos momentos es el prescrito en el artículo 144 del C.E. (Mod. Ley 62/1988 Art. 8), según el cual “Inmediatamente después de terminado el escrutinio en las mesas de votación, pero en todo caso antes de las once de la noche (11 p.m.) del día de las elecciones, las actas y documentos que sirvieron para la votación serán entregados por el Presidente del Jurado, bajo recibo con indicación del día y la hora de entrega… a los Registradores del Estado Civil o a los delegados de estos…”. Es muy clara la norma, la entrega de los documentos electores por parte del Presidente del Jurado a los Registrados o a sus delegados según el caso, debe producirse antes de las once de la noche del día de las elecciones; la consecuencia también es clara, si a la comisión escrutadora no se le demuestra que ello obedeció a violencia, fuerza mayor o caso fortuito, esos documentos electorales “no serán tenidos en cuenta en el escrutinio” y el hecho se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes.

Así, la consecuencia debe aplicarse objetivamente ante la presencia de un hecho puntual: Entrega extemporánea de los pliegos electorales por parte de los Jurados de Votación a los Registradores o a sus delegados. Allí no pueden entrar en juego consideraciones como las propuestas por el demandado, quien valiéndose del principio de la eficacia del vot, pretende que ello se excuse ante la necesidad de dar valor al voto popular, desconociendo de paso que junto a ese principio igualmente deben privilegiarse valores como el de la transparencia y la pureza del sufragio, pregonados por el mismo legislador extraordinario en el inciso 1º del artículo 1º del Código Electoral al reclamar la necesidad de que las votaciones “traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos”, de suerte que el voto no puede apreciarse aisladamente como expresión del ejercicio de un derecho político de naturaleza fundamental, sino que también debe estimarse por su transparencia, por su pureza y por su autenticidad, dando primacía con ello al interés general sobre el interés particular, pues interesa más a la democracia la legitimidad de sus autoridades popularmente elegidas.

Por lo mismo, la jurisprudencia de esta Sección, apoyada en Doctrina Constitucional, ha recordado la importancia de los límites del derecho al voto, precisando:

“En efecto, el derecho político a elegir y ser elegido constituye uno de los pilares básicos del Estado Democrático, pues difícilmente podría concebirse una democracia representativa sin la posibilidad real de que los ciudadanos accedan al ejercicio del poder político que subyace al voto popular. Sin embargo, tal y como lo ha sostenido la Corte Constituciona, el voto es un derecho complejo que involucra la capacidad individual para decidir libremente una función social de configuración política y, al mismo tiempo, exige la existencia de una organización logística electoral.

En tal contexto, el ejercicio del sufragio no puede ser considerado un derecho absoluto, puesto que está sometido al cumplimiento de condiciones y requisitos previos y concomitantes cuyo desconocimiento lo invalida o le impide producir efectos jurídicos. Por lo tanto, ha dicho la jurisprudencia constitucional, “no basta con la mera expresión de la voluntad popular.  Es menester que dicha voluntad se haya expresado conforme al ordenamiento jurídico, de suerte que cualquier desconocimiento de las prescripciones en la materia, acarrean la nulidad de las elecciones o del voto individualmente considerado.

Por estas razones, el sufragio irregular o el incumplimiento de condiciones de validez de aquel, como la correcta suma o las exigencias formales de las actas de escrutinio, pueden conducir a la exclusión de los votos del cómputo general, pues si bien es cierto que se deja sin efectos la expresión de la voluntad popular de algunos ciudadanos, no es menos cierto que deben prevalecer los intereses generales que se buscan proteger, tal es el caso de los principios de transparencia e imparcialidad de las autoridades electorales, el de la eficacia y autenticidad del voto. Por ello, la orden de exclusión de votos como consecuencia de la prosperidad de algunas causales de reclamación no constituye, por si solo, violación del artículo 40 superior.

Ahora, ante la negativa de las comisiones escrutadoras a no tomar en cuenta la votación de las mesas cuya documentación electoral se entregó extemporáneamente por los Presidentes del Jurado a los Registradores o sus delegados, los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales, están habilitados para reclamar la exclusión de la votación contenida en esos documentos electorales, haciéndolo razonadamente y en la oportunidad legal, con base en la causal 7ª del artículo 192 del Código Electoral, que preceptúa:

“7.- (Mod. Ley 62/1988 Art. 15). Cuando los pliegos electorales se hayan recibido extemporáneamente, a menos que el retardo obedezca a circunstancias de violencia, fuerza mayor o caso fortuito, certificados por un funcionario público competente, o a hechos imputables a los funcionarios encargados de recibir los pliegos.

Así las cosas, las comisiones escrutadoras solamente podrán dejar de excluir la votación de mesas cuya documentación electoral se entregó tardíamente a los Registradores o a sus delegados, si se les acredita que ello obedeció a: (i) Violencia; (ii) Fuerza mayor o caso fortuito, y (iii) Hechos imputables al funcionario encargado de recibir los pliegos. Ahora, sobre los caracteres de la violencia ha dicho la jurisprudencia de esta Sección:

“Así, la violencia a la que alude esa disposició corresponde a los actos de coacción por medio de la fuerza física o sicológica que colocan en situación de inferioridad a una persona. Como violencia física se califica toda conducta que directa o indirectamente esté dirigida a ocasionar un daño o sufrimiento físico sobre las personas, mientras que la violencia sicológica corresponde a aquellos actos que puedan ocasionar un daño emocional, que disminuyan la autoestima, que perturben el libre desarrollo de la personalidad, que puedan producir descrédito, deshonra o menosprecio del valor personal o de la dignidad.

La fuerza mayor o caso fortuito debe acreditarse en los términos del artículo 64 del Código Civil (Subrogado Ley 95/1890 art. 1), como “el imprevisto a que no es posible resistir”, como esos eventos que ocurren sin posibilidad de ser anticipados por el ser humano, y con tal fuerza o efecto que no son contenibles por los mismos con los medios a su alcance. Y, en cuanto a la última de las causales de justificación, observa la Sala que, en el marco de la relación causal, debe acreditarse que la demora en la entrega de los pliegos electorales por los Presidentes del Jurados a los Registradores o sus delegados, debe tener por causa la conducta exclusiva del funcionario encargado de recibir ese material.

4.5.3.- Valoración probatoria en el caso concreto

Para hacer la apreciación de las pruebas, bajo el sistema de la sana crítica, resulta de gran utilidad incorporar en esta providencia las más relevantes, junto con su contenido.

La señora MONICA SOFIA AVENDAÑO ALVARAD–, quien se desempeñó como Supernumerario – Auxiliar Administrativo 5120-04 de la Delegación de la Registraduría Nacional del Estado Civil en Magdalena, entre el 21 de agosto y el 16 de noviembre de 200, y tuvo a su cargo el puesto Jackeline Kennedy (Zona 01 Puesto 02), presentó el 5 de noviembre de 2007 (11:00 a.m.), el siguiente informe sobre lo ocurrido durante los escrutinios practicados por los jurados de votación:

“… Aclarada la situación la Delegada del puesto regresa a supervisar el proceso de conteo de votos de cada una de las mesas por parte de los jurados de votación, recordándole la necesidad de agilizar el proceso con el objeto de entregar oportunamente los pliegos electorales; igualmente, la Delegada le recordó las sanciones establecidas por la ley en caso de entrega extemporánea. Siendo las 5:30p.m. (sic) la Delegada procede a una segunda supervisión acompañada de dos supernumerarios de la Registraduría quienes se distribuyeron por los distintos puestos de votación para advertir nuevamente sobre la entrega oportuna de los pliegos y las consecuencias que les acarrearía la extemporaneidad. En esta instancia del proceso electoral los jurados de votación comenzaron a quejarse de cansancio, hambre y mala iluminación del sitio de conteo. Adoptaron, entonces, una actitud de negligencia unida a protestas en voz alta para manifestar su inconformidad. La Delegada comenzó a recibir los pliegos de las votaciones a las 8:25p.m. (sic) aproximadamente, y todo iba en aparente calma cuando a las 9.45p.m. (sic) se amontonaron los jurados con sus pliegos y comenzaron a insultar y a alterar el orden, provocando un disturbio entre ellos mismo (sic) lo que casi termina en golpes por parte de dos jurados de votación de diferentes mesas, lo que hizo necesaria la presencia de la fuerza policiva para clamar (sic) a los jurados y garantizar a la Delegada de la Registraduría la seguridad necesaria para recibir en calma y en orden los pliegos electorales. La policía, presente en el puesto de votación, al igual que el funcionario de la Procuraduría que acompañó a los funcionarios de la Registraduría durante todo el proceso electoral hasta la entrega de los pliegos, puede dar testimonio de todo lo acontecido. La situación provocada por los jurados que protestaban retrasó la entrega de los pliegos a tal punto que el último fue recibido a las 12:25ª.m. (sic) de hoy 29 de octubre de 2007, novedad consignada en el formulario E-17. La Delegada de la Registraduría abandona el puesto de votación Jackeline Kennedy acompañada de un grupo de agentes de la policía bajo el mando de la mayor, encargados de la seguridad de los pliegos electorales los cuales fueron recibidos en el Coliseo del INEM SIMON BOLIVAR por los claveros de la zona 1 a las 12:45ª.m. (sic) Es preciso destacar la negligencia, la falta de seriedad y compromiso por parte de algunos jurados de votación quienes, a sabiendas de la delicada misión que cumplían, llenaron de tachones y enmendaduras los formularios E-14, y entregaron bolsas dirigidas a claveros rotas y remendadas con cinta pegantes (sic). Dejo constancia que fui objeto de insultos y amenazas no encontrando razones para ello distintas del cumplimiento del deber y del respeto a la ley como contribución a un proceso electoral diáfano, transparente, respetuoso de la legitimidad.

La señora EUCARIS AYDEE FLOREZ ARCINIEGAS, quien se desempeña como Secretaria de la Registraduría y actuó oficialmente durante el proceso electoral en cuestión como Delegada de la Registraduría y Clavera de la Zona 0, rindió declaración el 11 de marzo de 2008 ante el Tribunal a-quo, señalando:

“… como las 10 de la mañana (sic) me comunicaba con monica (sic) por celular preguntándole como (sic) iban las cosas ella me contestaba que todo estba (sic) bien… als (sic) 11 de la mañana le marque (sic) nuevamente a monica (sic) para solicitarle cuantas (sic) personas habían sufragado hasta esa hora y nuevamente lo hice alas (sic) dos de la tarde solicitando la misma información en ningún momento ella me manifestó que tenia (sic) problemas o que se habían presentado desordenes (sic) o lago (sic) parecido als (sic) 3 de la tarde me acerque (sic) personalmente al colegio recordándole todas las advertencia (sic) que nos habían hecho la registradora especial y el funcionario que vino de Bogotá para hacer las capacitaciones del personal aca (sic). Entre (sic) y le dije monica (sic) mira ue (sic) hay que tener pendiente que als (sic) 4 de la tarde se cierran las elecciones comienza a pasar de puesto en puesto asígnate tu de unas mesas y las niñas de otras mesa (sic) para que no te quede difícil, me dijo que si (sic) que ella sabia (sic) todo eso que no había ningún problema que me fuera tranquila que ella sabia (sic) lo que iba a hacer,… Siendo las 9 de la noche yo llamae (sic) al carro que estaba asignado para llevar esos pliegos al inem (sic) simon (sic) bolívar donde se llevaron na (sic) cabo los escrutinios y luego siendo la (sic) 10 de la noche el conductor de la cmionetica (sic) recibió una llamada de la señora monica (sic) donde le decía señor Manuel venga que ya o (sic) estoy terminando para llevar mis pliegos vengase (sic) ya el señor descargo (sic) todas las bolsas y se fue a buscar a monica (sic) entro (sic) el (sic) colegio madre mazarelo que tambein (sic) yo hacia (sic) parte de esa zona (sic) 10 y media de la noche la señora monica (sic) no llegaba comenzaron a hacerle varias llamadas preguntándole monica (sic) te estamos esperando ella contestaba que ya venia (sic) para aca (sic) los claveros doctor Leguía y Pedro segrera (sic) Jaramillo quienes eran los calveros (sic) de esa zona con mi persona siendo las 11 de la noche se encontraban impacientes de ver la demora de la señora monica (sic) y ella no reportaba ninguna anomalía que le estuviese sucediendo, volvimos a llamarla nuevamente y minica (sic) contestaba que ya venia (sic) por el puente, seguía la preocupación en el recinto del inem (sic) por ver la tardanza de la señora monica (sic) volvimos a llamarla a las 12 menos cuarto y volvía y nos decía que ya vamos llegando cuando se llegaron las 12 de la noche los claveros se molestaron, se les coloco (sic) los candados al arca triclave porque la ley dice que los pliegos después de 12 de la noche (sic) son extemporáneos entonces a las doce y media fue cuando se presento (sic) la señora Mónica con los pliegos sin entregar ningún acta por escrito donde digan (sic) que se presento (sic) algún problema de orden publico que hayan quemado una urna, que hayan hecho disparos pues si entonces nuevamente los calveros le hicieron la salvedad a los señores de la procuraduría (sic) que se encontraban en turno allí (sic) a la registradora especial de santa marta (sic) que se iba abrir (sic) el ara (sic) para introducir esos pliegos pero que eso quedaba a disposición de las personas competentes que deciden… en los formularios e 17 aportados en la zona 1 del puesto 2 del Jacqueline (sic) en la parte especifica (sic) donde se hacen las observaciones en ninguno de lo (sic) e 17 [Mónica Sofía Avendaño] reporta ninguna anomalía como lo aporte (sic) ella en el informe que ella rinde… [fue amenazada por teléfono para que certificara sobre desórdenes allí – aportó copia de denuncio]

El Teniente Coronel PEDRO ANTONIO LOPEZ MUÑOZ, quien para la época de la mencionada jornada electoral actuó como Subcomandante Departamento de Policía Magdalena, rindió declaración el 11 de marzo de 2007, precisando sobre los escrutinios:

“… con respecto a ese puesto de votación [Jackeline Kennedy] no recuerdo que se hubiera presentado novedad en dicho lugar (sic) al día siguiente de las elecciones la mayor (sic) que había estado en ese lugar nos manifestó que había sido la oficial que había sido la ultima (sic) oficial en llegar con los escrutinios al INEM, pero en ningún momento me manifestó i (sic) que se hubieran presentado inconvenientes sino que hubo mucha tardanza con el escrutinio.

La señora ISABEL CAMPO DUARTE, quien se desempeña como citadora de la Procuraduría General de la Nación en el Magdalena y para el día de las elecciones y fue delegada por esa entidad para vigilar la jornada electoral en la Zona 01, rindió declaración en diligencia practicada el 12 de marzo de 2007, de la cual extracta la Sala:

“… si (sic) tuve conocimiento [del informe rendido por Mónica Avendaño] porque si (sic) me encontraba en allí (sic) presente, pero también quiero manifestar como lo redacté en el informe que presenté, que fue más por desorganización por parte de los funcionarios de la Registraduría, como también falta de capacitación de los jurados de votación… No se presentaron desórdenes, porque el conteo estuvo en perfecta calma unas que otras mesas si (sic) se quejaban por la falta de iluminación, lo cual se solucionó no hubo desorden o disturbios, alrededor de las once de la noche cuando ya estaban entregando todas las mesas, se presento (sic) cierta inconformidad por los diferentes jurados de votación, ya que todos querían entregar al mismo tiempo por lo que en realidad no les habían suministrado ni almuerzos, ni refrigerio, eso fue lo que sucedió, aglomeración en la entrega a la delegada de la registraduría y fue donde intervino la policía a calmar los ánimos…

Aunque las partes se han trenzado en una pugna sobre los hechos revelados por los anteriores medios de prueba, cuya valoración debe ser conjunta, observa la Sala que de allí surge lo siguiente:

En primer lugar, el informe rendido por MONICA SOFIA AVENDAÑO ALVARADO no puede desestimarse por presunta extemporaneidad, al no haberse radicado inmediatamente sucedieron los hechos. Ninguna norma así lo prevé y por el contrario su competencia para hacerlo se sujetaba a su condición de funcionaria pública, que tuvo entre el 21 de agosto y el 16 de noviembre de 2007, lapso dentro del cual presentó el informe que radicara ante la Comisión Escrutadora Distrital el 5 de noviembre de 2007 a las 11:00 a.m. Además, como luego se verá, su contenido refleja una verdad que confirman otras pruebas.

En segundo lugar, que la certificación suscrita por el Teniente Coronel PEDRO ANTONIO LOPEZ MUÑOZ el 6 de noviembre de 200, no puede tomarse como parte de normalidad durante los escrutinios realizados en el Puesto 02 de la Zona 01, denominado Concentración Jackeline Kennedy, ya que recayó sobre asuntos diferentes, equivocadamente asimilados al caso estudiado por la Comisión Escrutadora Distrital.

Y, en tercer lugar, que la causa de la demora en la entrega de los documentos electorales por parte de los Presidentes del Jurado a los Registradores o sus delegados, obedeció exclusivamente al desorden generado por algunos de ellos, como así lo avala el siguiente análisis.

En el informe rendido por MONICA SOFIA AVENDAÑO ALVARADO se advierte que la génesis del desorden estuvo en que “los jurados de votación comenzaron a quejarse del cansancio, hambre y mala iluminación del sitio de conteo”, lo cual los llevó a adoptar “una actitud de negligencia” y protestas en voz alta, acompañadas de insultos, que si bien perturbaron de alguna manera los escrutinios no trascendieron porque la presencia de la Fuerza Pública apaciguó los ánimos. Pese a que la señora EUCARIS AYDEE FLOREZ ARCINIEGAS, quien actuó como Delegada de la Registraduría y Clavera de la Zona 01, informa en su declaración que la señora MONICA SOFIA AVENDAÑO ALVARADO no le reportó esas anomalías, de ello no puede inferirse su inexistencia, solamente se establece el silencio de esta funcionaria por circunstancias que no fueron aclaradas en este proceso.

Además, tales anomalías se confirman con lo que la Mayor asignada a ese puesto de votación le reportó al TC LOPEZ MUÑOZ, puesto que en su declaración adujo que su subordinada le hizo saber “que había sido la ultima oficial en llegar con los escrutinios al INEM… [porque] hubo mucha tardanza con el escrutinio”. De igual forma se confirman con la declaración de la señora ISABEL CAMPO DUARTE, delegada por la Procuraduría General de la Nación para la vigilancia del mismo puesto de votación, quien al haber estado presente en el mismo observó “que unas que otras mesas si (sic) se quejaban por la falta de iluminación [pues] cuando ya estaban entregando todas las mesas, se presento (sic) cierta inconformidad por los diferentes jurados de votación, ya que todos querían entregar al mismo tiempo por lo que en realidad no les habían suministrado ni almuerzos, ni refrigerio, eso fue lo que sucedió, aglomeración en la entrega a la delegada de la registraduría y fue donde intervino la policía a calmar los ánimos”.

Aunque en su declaración la señora ISABEL CAMPO DUARTE atribuye la causa de la demora en la entrega de los documentos electorales a la “desorganización por parte de los funcionarios de la Registraduría, como también falta de capacitación de los jurados de votación”, nada de ello resulta ser cierto luego de confrontarlo con el caudal probatorio. El análisis de las pruebas valoradas hasta el momento refuta la imputación que lanza la testigo contra la organización dispuesta por los funcionarios de la Registraduría, entre otras cosas porque se trata de una afirmación sin respaldo probatorio y carente de detalles respecto de qué parte de la logística dispuesta por la Organización Electoral falló o de qué manera, en verdad se trata de un juicio de valor basado en su propio parecer, contradicho por las diferentes pruebas examinadas. Y, frente a la supuesta falta de capacitación de los jurados de votación, basta retomar las palabras de la señora EUCARIS AYDEE FLOREZ ARCINIEGAS, Delegada de la Registraduría y Clavera de la Zona 01, quien en su declaración precisó que “…me acerque (sic) personalmente al colegio recordándole [a Mónica Sofía Avendaño Alvarado] todas las advertencia (sic) que nos habían hecho la registradora especial y el funcionario que vino de Bogotá para hacer las capacitaciones del personal aca (sic)…” (Negrillas puestas por la Sala).

Para la Sala la verdad de lo sucedido durante los escrutinios de la zona 01 puesto 02 emerge nítidamente de la apreciación del material probatorio, consistiendo en que la demora en la entrega de los pliegos electorales no obedeció a violencia, ni a fuerza mayor o caso fortuito y mucho menos a la actuación de los funcionarios encargados de recepcionar ese material. Fue gracias a la desidia y al desorden suscitado por el proceder de unos cuantos jurados de votación, quienes hallaron en el cansancio, el hambre y algunos problemas de iluminación la excusa perfecta para dejar de cumplir sus compromisos legales y constitucionales como ciudadanos en ejercicio, y frente a los cuales otros jurados de votación de la misma zona y puesto sí estuvieron a la altura al haber entregado a tiempo los pliegos electorale.

Se sigue de lo dicho, que no existió una causa legal que justificara durante los escrutinios pasar por alto la entrega tardía del material electoral relativo a esas mesas de votación y que por lo mismo la decisión adoptada por la Comisión Escrutadora Distrital, en la Resolución No. 13 del 16 de noviembre de 2007, estuvo ajustada a Derecho. Por consiguiente, los cargos de esta demanda no prosperan.

4.6.- Demanda 2007-0523 de Rafael Alejandro Martínez

Para el demandante debe anularse la elección del señor ANTONIO JOSE PERALTA SILVERA como Concejal del Distrito de Santa Marta, puesto que para el día de las elecciones se desempeñaba como docente oficial, violando con ello lo previsto en los artículos 1, 4, 40, 127 y 312 de la Constitución, 223, 227 y 228 del C.C.A., y la Ley 617 de 2000. Considera igualmente que dada su condición de empleado público y ante la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional sobre el artículo 37 del proyecto de ley 216/2005 Senado y 235 Cámara, mediante sentencia C-1153 de 2005, “esos servidores están inhabilitados para inscribirse como candidatos a corporaciones públicas de elección popular y para ser elegidos como miembros de las mismas. Se trata de una inhabilidad general.”, de donde infiere que la intervención en política de los funcionarios públicos solamente estará permitida cuando se expida la respectiva ley estatutaria.

Por su parte la defensa niega la consistencia de los anteriores planteamientos y para ello acude a confrontar el texto original del artículo 127 Superior con el expedido a través del Acto Legislativo 02 de 2004, hallando en el vigente una posición más favorable a los funcionarios públicos al permitirles la participación política hasta que sea expedida dicha ley estatutaria. Acepta haber tenido la condición de empleado público, pero no encuentra que ello lo inhabilitara porque el precepto constitucional no lo consagra así y tampoco el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Por último, recuerda que el artículo 42 literal n) del Estatuto de Profesionalización Docente, que sí consagraba una inhabilidad en ese sentido, fue declarado inconstitucional mediante sentencia C-734 de 2003, y que para el día de las elecciones gozaba de permiso sindical.

Pues bien, frente al tema de si los empleados públicos y en concreto si los docentes oficiales pueden intervenir o no en política, postulándose como candidatos a los cargos de elección popular, en la Sala existen posturas divergentes. Para la ponente tal proceder no es jurídicamente admisible, por razones que en su momento hará saber a través de salvamento parcial de voto; y para los demás integrantes de la Sala sí es jurídicamente viable, bajo consideraciones que enseguida se transcriben de reciente sentencia:

“4.- Análisis de la impugnación

4.1. La inhabilidad alegada, está prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en los siguientes términos:

ARTICULO 43. INHABILIDADES. (Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000) No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

“[…]

“2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

“…”

El referido defecto se estructura cuando confluyen tres (3) elementos, a saber:

a) Que la persona que aspira a ser concejal o haya sido elegida como tal, haya tenido un vínculo laboral, legal y reglamentario, con la administración pública dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección;

b) Que en condición de servidor público haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar,  y

c) Que tanto el ejercicio de esa autoridad como la elección tengan lugar en el respectivo municipio o distrito.

En el caso concreto, la inhabilidad alegada no fue debidamente acreditada porque si bien se alegó y se probó que los demandados habían ocupado cargos públicos - eran docentes -, no se adujo ni se probó que el ejercicio de las funciones del empleo comportara el de autoridad civil, política y/o administrativa, tampoco que ésta se hubiera ejercido respecto de los 2 demandados en el municipio de Cartago (Valle del Cauca).

En efecto, en la demanda se esgrimió que los Concejales Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera, desempeñaron cargos docentes en el municipio de Cartago (Valle del Cauca) y que para los doce (12) meses anteriores al 28 de octubre de 2008, fecha de su elección, se hallaban vinculados al servicio público y laboraban en el municipio.

Pero esa circunstancia sólo se probó respecto del segundo de los demandados pues respecto del señor Botero Palomo quedó establecido que laboraba en el municipio de Alcalá (Valle del Cauca–.

Entonces el examen de la inhabilidad respecto del señor Botero Palomo sólo podía llegar hasta este estadio y en tal virtud, es plausible aseverar que la inhabilidad endilgada, en lo que a éste corresponde no se probó.

Ahora en cuanto corresponde al demandado César Tulio Rivera Ospina y no obstante que respecto de éste se alegó y se probó que ocupó un cargo público docente en el municipio de Cartago (Valle del Cauca, la inhabilidad alegada tampoco se configuró porque como se precisó no se adujo ni se comprobó que el ejercicio de la docencia hubiera comportado el de autoridad civil, política o administrativa, asunto que le correspondía a la parte demandante, a quien conforme la Ley le atañe “[p]robar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que […] persigue[n].

De hecho los mismos demandantes en su escrito inicial, el que por esta razón resulta contradictorio, adujeron: “[e]s fácil advertir, en principio, que las funciones atribuidas por la Ley al docente considerado estrictamente como tal, no conllevan la potestad o ejercicio de autoridad en ninguna de sus modalidades, razón por la cual no les cobija la inhabilidad…”

Entonces, como lo consideró el a quo, este primer cargo no tenía vocación de prosperidad.

4.2.- La violación de los artículos 6º, 127 y 209 de {}{}{}}{}}}}{}{}{}{}{}}{}}}}{}{}la Constitución Política y 48 [39] de la Ley 734 de 2002 y 38 de la Ley 996 de 2005.

Los demandantes alegaron que el acto de elección de los señores Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera Ospina estaba viciado de nulidad porque los referidos señores, desconociendo el deber de acatar {}{}{}}{}}}}{}{}{}{}{{}{}{}}{}}}}{}{}{}{}{la Constitución y la Ley, que emana de los artículos 6º y 127, pusieron la función a su servicio no obstante que ésta se halla al servicio de la comunidad – artículo 209 – e incurrieron en la violación a la prohibición de participar en actividades proselitistas, a la que se refieren los artículos 48 [39] de la Ley 734 de 2005 y 38 de la Ley 996 de 2005.

Pues bien, las normas citadas como infringidas prevén:

“Constitución Política

“Artículo 6º. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

“-Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004 -. El nuevo texto es el siguiente: -  A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

“La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

“- Inciso adicionadado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente: -  Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

“Ley 996 de 2005.

“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

“[…]

“2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

“…”

“Ley 734 de 2002

“Artículos 48. Faltas gravísimas.

“[…]

“39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

Las normas transcritas establecen la finalidad de la función pública administrativa - el interés general - y el régimen general de responsabilidad de los servidores públicos, precisan, respecto de este último, unas prohibiciones para los funcionarios estatales: la de intervenir en actividades poselitistas y la de utilizar los recursos públicos con el mismo propósito.

Entonces, contienen un mandato general de prohibición que revela unos fines mediatos relacionados con lograr la probidad y la transparencia en el ejercicio de la función pública administrativa y la igualdad en las condiciones para el ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político.

Tales disposiciones - Constitucionales y legales - no establecen una inhabilidad o circunstancia que pueda afectar el acto de nombramiento o elección de un servidor público pues como se precisó contienen un mandato para quienes adquieren la calidad de funcionarios oficiales, no para la administración que provee un empleo o declara una elección.

Y ello es así porque de los vicios endilgables a un acto administrativo, tanto los generales del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como los especiales aludidos en el artículo 223 ibídem, que como se sabe están instituidos considerando, precisamente, los elementos de la validez de las decisiones de la administración, no existe ninguno que pueda estructurarse por virtud del desconocimiento de disposiciones que no implican un mandato para la administración que lo emite.

El único cargo que podría considerarse en un asunto como el de autos es el denominado “[i]nfracción a las normas en que debía fundarse”, el que como se sabe, se estructura cuando el acto de la administración desconoce - porque no la aplica, porque la aplica indebidamente o porque la interpreta en forma errónea - una disposición que hace parte del marco normativo que regula la materia.

Así, para que pueda alegarse este cargo es imperioso que las disposiciones cuya violación se alega hagan parte del marco normativo que regula la materia o “el objeto del correspondiente acto. Sólo así puede aducirse que la administración se hallaba ante el deber de considerarlas - para aplicarlas o dejar de hacerlo - y que en la medida en que no lo hizo incurrió en su violación.

En suma el cargo de nulidad electoral expuesto por los demandantes tanto en el libelo como en la sustentación del recurso de apelación, por violación de los artículos 6º, 127 y 209 de la Constitución y 48 [36] de la Ley 734 de 2002 y 36 de la Ley 996 de 2005, invocadas como normas superiores en que debía fundarse, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, no tiene vocación de prosperidad, pues no es viable jurídicamente que se formule como causal de nulidad de un acto administrativo la infracción por parte del elegido de una prohibición legal, por sí misma, porque:

.- La causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por infracción de “[l]as normas en que debería fundarse.”, se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto y surge de la confrontación entre la previsión invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo, como lo plantean los apelantes, salvo que esa conducta se haya erigido en forma expresa como una causal de impedimento o inhabilidad para desempeñar el cargo que se provee por el acto.

.- Las citadas disposiciones, como se dijo, contienen unas prohibiciones para los servidores públicos de desarrollar prácticas proselitistas o utilizar los recursos que les han sido confiados para efecto de la prestación del servicio en actividades de esa misma naturaleza.  

Cabe aclarar  que si bien las demás causales previstas en el mismo artículo 84 del Decreto Ley 01 de 1984, modificado por el artículo 14 del Decreto Especial 2304 de 1989, se configuran por la violación de disposiciones que señalan otros elementos de validez del acto administrativo, como la competencia, los procedimientos para su expedición, las circunstancias en que debe proferirse o los fines que con su expedición se persiguen, lo que caracteriza esta primera causal es que la norma infringida debe pertenecer al conjunto de normas que regulan la materia que es objeto de decisión administrativa.

Así, en la acción electoral es procedente proponer dicha causal de nulidad de un acto de elección o nombramiento cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida forma parte de la regulación aplicable a ese nombramiento o elección, como por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y las inhabilidades, causal también prevista, en forma específica, en el artículo 228 del Código.

Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición general, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado.–

Por tanto, el cargo no prospera.

4.7.- Demandas 2007-0528, 2007-0529 y 2007-0530 de Hernán Gabriel Arrieta Cruz

Con estas demandas se pretende la nulidad de la elección de los concejales SILVIA LEOPOLDINA PALACIO DE MENDEZ, ADOLFO MARIO GOMEZ CEBALLOS y ROMUALDO DE JESUS MACIAS SOBRINO, bajo el cargo de haber incurrido en la prohibición de doble militancia política, consagrada en el artículo 107 inciso 2 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 artículo 1. Frente a la primera porque durante el período 2004-2007 actuó como concejal de la misma corporación por el Movimiento Colombia Viva, en tanto que para el actual período fue inscrita y elegida por el Partido Convergencia Ciudadana; en cuanto al segundo porque durante el período 2004-2007 actuó como concejal de la misma corporación por el Partido Conservador Colombiano, mientras que para el actual período se inscribió y resultó elegido por el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”; y respeto del último, porque durante el período 2004-2007 fungió como miembro de dicha corporación por el Movimiento Colombia Viva, en tanto que para el período actual se inscribió y resultó elegido por el Partido Liberal Colombiano.

La posición de la Sala no es unánime frente a las consecuencias jurídicas de incurrir en la prohibición constitucional de la doble militancia política, puesto que para la ponente sí constituye causal de nulidad por los motivos que en el respectivo salvamento de voto expondrá, en tanto que para los demás Consejeros de la Sección no constituye causal de nulidad, según los razonamientos de un reciente pronunciamiento que enseguida se transcriben:

“El punto central de la revisión de la sentencia de primera instancia lo constituye la determinación de si la violación del inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política es causal de nulidad del acto que declara la elección popular de quien ha incurrido en esa infracción, o si, como lo sostienen los recurrentes, se trata de una falta cuya sanción no sólo no fue prevista en norma constitucional o legal alguna, sino que corresponde definirla a los estatutos disciplinarios de tales organizaciones políticas.

La prohibición de pertenecer simultáneamente a más de un partido político se convirtió en norma constitucional con ocasión de la reforma que introdujo el Acto Legislativo 001 de 2003 (Diario Oficial número 45.237 del 3 de julio de 2003) al artículo 107 de la Carta Política.

Antes de la reforma, el mencionado artículo disponía:

“CAPITULO II

DE LOS PARTIDOS Y DE LOS MOVIMIENTOS POLITICOS

Artículo 107.- Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos.”

Con ocasión de la reforma se adicionaron los incisos que a continuación se subrayan en la redacción vigente:

“Artículo 1. El artículo 107 de la Constitución Política quedará así:

 

Artículo 107.- Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

 

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos [sic] con personería jurídica.

Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos. En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.

 

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y participar en eventos políticos.”

Como se advierte en la transcripción, se trata de uno de los artículos del segundo capítulo del título IV de la Carta Política, este último denominado “De la participación democrática y de los partidos políticos”. El primer capítulo de ese título se ocupa “De las formas de participación democrática” y el tercero “Del Estatuto de la Oposición”.

La Sala Plena del Consejo de Estado en su primer pronunciamiento sobre la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 de la Carta Política, determinó que el desconocimiento de esa prohibición constitucional no constituye causal de pérdida de la investidura de los congresistas. Dijo entonces lo siguiente:

“(…) la Carta Política garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, actividad concebida dentro de los principios que informan la democracia.  Este derecho igualmente comprende la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse libremente y difundir sus ideas y programas (C.N. art. 107 inciso primero).

Pese a que tanto la Constitución en los citados artículos, como la Ley 130 de 1994 en su artículo 1º garantizan el derecho antes mencionado, se estableció la prohibición de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Lo anterior por cuanto no obstante las características del derecho en mención, su ejercicio implica deberes y obligaciones referidos no sólo a los partidos y movimientos políticos, sino también a los ciudadanos que los conforman, por ello la prohibición a la “doble militancia” establecida en el inciso segundo del artículo 107 de la C.N., reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2003.

Dicha modificación introducida por el Acto Legislativo referido, no la erigió como causal de pérdida de investidura de congresistas. La norma que consagra la prohibición constitucional a que se ha venido haciendo alusión, se refiere a los ciudadanos en general no a los congresistas en particular, de ahí que el Acto Legislativo No. 01 de 2003, en el artículo 2º, defirió a los estatutos de estas organizaciones políticas la facultad de regular su régimen disciplinario interno.

(…)

El hecho de que la doble militancia partidista sea una prohibición dirigida, como ya se dijo, a los ciudadanos, género dentro del cual se hallan los congresistas, no por ello constituye causal de pérdida de investidura.  Obsérvese que si el Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 2º defirió a los estatutos de los partidos y movimientos políticos la facultad de regular el régimen disciplinario interno, en ellos no sería posible consagrar como causal de pérdida de investidura la situación que dio lugar a instaurar la presente acción. (Resalta y subraya la Sala).

Posteriormente reiteró:

“Del examen del artículo 107 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003, surge, sin duda, que de tal mandamiento superior resulta una prohibición para todos los ciudadanos de pertenecer simultáneamente a varios partidos o movimientos políticos que tengan personería jurídica. Empero, es lo cierto que la norma constitucional no estableció la desobediencia a tal prohibición como una causal de pérdida de investidura de los congresistas, ni dispuso sanción alguna para su incumplimient (Resalta y subraya la Sala).

La Sección Quinta, sostuvo un criterio similar al adoptado por la Sala Plena respecto de la interpretación del inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política, pues concluyó que la infracción de esa norma constitucional no era causal de nulidad del acto que declara una elección popular:

“Al respecto la Sala considera que la inobservancia de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 constitucional no constituye causal de anulación de un acto administrativo electoral, porque la norma constitucional no estableció tal consecuencia en forma expresa, y el demandante no invocó alguna otra norma que así lo instituyera.

(…)

De otra parte, conforme al principio de la taxatividad que rige las normas sobre inhabilidades, previsto en el artículo 31 del C.C., por su carácter restrictivo, al igual que las relativas a las incompatibilidades y en general todas las normas que establecen excepciones o restricciones, no le es dable al operador jurídico su aplicación analógica.

Conforme a lo anterior, la infracción del inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política, no puede ser invocada como causal de inelegibilidad de la señora (…),  para deducir de allí la nulidad del acto administrativo que declaró su elección, porque la prohibición genérica de pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos, que la Constitución extiende a todos los ciudadanos, no ha sido consagrada ni en la Constitución ni en la ley como una inhabilidad para ocupar un cargo público de elección popular. (Resalta y subraya la Sala).

Por su parte la Sección Primera de esta Corporación, al conocer de una acción de pérdida de investidura de concejal, también acogió la hermenéutica fijada por la Sala Plen, posición que fue reiterada por la Sección Quint y la Sala Plen.

En sentencia del 24 de noviembre de 2005 la Sala de la Sección Quinta, con intervención de un conjuez, reforzó los argumentos que hasta ese momento se habían expuesto como sustento de la tesis hermenéutica mayoritariamente construida por la Corporación en torno de la interpretación del inciso segundo del artículo 107 constituciona. Sin embargo, a finales de ese año, en sentencia del 15 de diciembre, expuso una tesis contraria a la sostenida hasta ese momento al señalar lo siguiente:

“La declaración de nulidad de los actos de elección y nombramiento procede no solo cuando tiene ocurrencia una cualquiera de las causales de nulidad electoral especiales  previstas en los artículos 223 227 y 228 del C. C. A., sino también, cuando se configura alguna de las causales de nulidad previstas para la generalidad de los actos administrativos  en el artículo 84 del C. C. A., que prevé la anulación de éstos por violación de la norma superior en que deben fundarse, por falta de competencia del funcionario u organismo que los expide, por expedición irregular y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, por falsa motivación y por desviación de poder, tal como lo ha decidido la Jurisprudencia (…).

El inciso 2º del artículo 107 constitucional dispone que “en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica”, norma que contiene una prohibición terminante y absoluta, que no admite excepción de ninguna naturaleza puesto que está dirigida a todos los ciudadanos colombianos quienes están en el deber de someterse  al mandato superior que proscribe la conducta de pertenecer a más de un partido o movimiento político. Dado que la norma examinada no distingue entre candidatos y electores, debe entenderse que abarca a unos y otros en cuanto se refiere a todos los ciudadanos. Igualmente, de su contenido se infiere el deber de las autoridades y movimientos partidistas de organizar y regular el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos y su conducta como miembros de dichas organizaciones.

Bajo estos lineamientos, es evidente que la pretermisión de la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política implica la violación de una norma superior y por lo tanto, si un ciudadano inobserva el mandado constitucional e incurre en doble militancia, por pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos con personería jurídica y se inscribe y resulta elegido para cualquier cargo de elección popular, el acto de elección expedido por la autoridad electoral estará viciado de nulidad por haberse expedido con violación de la norma superior, configurándose así la causal de nulidad prevista en el artículo 84  del C.C.A., que deberá ser declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativ (Subraya y resalta la Sala).

En esa sentencia no prosperó el cargo de nulidad por violación del inciso segundo del artículo 107 constitucional porque no se demostró que el demandado militó simultáneamente en más de un partido político. Sin embargo, es evidente que los argumentos transcritos significaron un cambio en el entendimiento de los alcances de la infracción, al ser considerada como eventual motivo de nulidad de los actos que declaran una elección popular. Aún así, la tesis consignada en el fallo en cuestión, no fue su ratio decidendi porque no está directamente ligada con el sentido de la decisión, ni contiene la interpretación que en la actualidad rige la jurisprudencia de esta Corporación sobre el entendimiento de los efectos del desconocimiento de la prohibición constitucional que se analiza. Se precisa que cuando se invoca un precedente jurisprudencial con efectos erga omnes, lo que importa en principio es el argumento jurídico en que se funda la decisión y no los “obiter dicta” que carecen de carácter vinculante. De hecho, en la siguiente oportunidad en que }}la Sección Quinta examinó el tema de la doble militancia como causal de nulidad -sentencia del 19 de enero de 200-, retomó el criterio del que se había apartado días antes en la sentencia del 15 de diciembre de 2005 y complementó la interpretación con los siguientes argumentos:

“Además, en el citado artículo 107 no se estableció alguna consecuencia jurídica a la prohibición establecida en su inciso segundo, lo que indica que por virtud de lo previsto en el artículo 108 de la Constitución y en la Ley 130 de 1994, corresponde a los estatutos de los partidos y movimientos políticos la regulación de su régimen disciplinario interno y el señalamiento de las sanciones que acarrea tal violación.

(…)

Los actos por medio de los cuales el Consejo Nacional Electoral decida las impugnaciones a los estatutos de los partidos y movimientos políticos, pueden ser objeto de enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De allí que las normas disciplinarias que adopten los estatutos de los partidos y movimientos políticos en relación con la infracción del inciso 2 del artículo 107 constitucional, por doble militancia política, son de obligatoria observancia para sus miembros y tanto dichas normas como las decisiones que adopte en relación con tales infracciones están sometidas al control de legalidad del Consejo Nacional Electoral.

Significa lo anterior que la propia Constitución asignó a los partidos y movimientos políticos la competencia para que a través de sus estatutos establecieran el régimen sancionatorio por las faltas en que incurran sus miembros, y que dicho régimen es el único vinculante ante la ausencia de regulación legal en esa materia. (Subrayas la Sala).

En las siguientes oportunidades en que {}{}la Sección Quinta se ha ocupado del tem, ha reiterado la tesis según la cual la prohibición del inciso segundo del artículo 107 constitucional no es motivo de nulidad del acto que declara una elección popular, y así lo sostuvo en reciente sentencia del 17 de julio de 200, de la que se destacan las siguientes conclusiones:

“El cargo de nulidad electoral expuesto por el demandante tanto en el libelo como en la sustentación del recurso de apelación, por violación del artículo 107 inciso segundo de la Constitución Política, invocada como norma superior en que debía fundarse, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, no tiene vocación de prosperidad, pues no es viable jurídicamente que se formule como causal de nulidad de un acto administrativo la infracción por parte del elegido de una prohibición legal, por sí misma, porque:

La causal de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., por infracción de “las normas en que debería fundarse”, se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto y surge de la confrontación entre la norma invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo, como lo plantea el apelante, salvo que esa conducta se haya erigido en forma expresa como una causal de impedimento o inhabilidad para desempeñar el cargo que se provee por el acto..

El artículo 107 de la C.P. invocado por el demandante contiene una prohibición a los ciudadanos de pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos pero no establece como consecuencia de su inobservancia alguna inhabilidad para ser elegido en un cargo público.

Cabe aclarar que si bien las demás causales previstas en el mismo artículo 84 del C.C.A. se configuran por la violación de disposiciones que señalan otros elementos de validez del acto administrativo, como la competencia, los procedimientos para su expedición, las circunstancias en que debe proferirse o los fines que con su expedición se persiguen, lo que caracteriza esta primera causal es que la norma infringida debe pertenecer al conjunto de normas que regulan la materia que es objeto de decisión administrativa.

Así, en la acción electoral es procedente proponer dicha causal de nulidad de un acto de elección o nombramiento cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida forma parte de la regulación aplicable a esa elección o nombramiento, como por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y las inhabilidades, causal también prevista, en forma específica, en el artículo 228 del C.C.A.

Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición ciudadana, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado.”

El reiterado criterio del Consejo de Estado coincide con el sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2006 que sostiene la naturaleza disciplinaria de la falta que se configura por la inobservancia de la prohibición de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.

El Consejo Nacional Electoral igualmente considera que, de conformidad con la configuración normativa constitucional y legal, la inobservancia de la prohibición de pertenencia simultánea a más de un partido o movimiento político es falta sancionable, exclusivamente, por los estatutos disciplinarios de esas organizaciones políticas que en ese sentido se hayan emitido. Así lo expuso en reciente oportunidad:

“La doble militancia a que se refiere el inciso segundo del artículo primero del Acto Legislativo 03 de 2003, es un postulado constitucional que no ha sido reglamentado por la ley y por tanto, no se han establecido con precisión, las consecuencias jurídicas de la misma. Una sanción para dichas conductas es la que pueda imponerle el partido o movimiento político, de acuerdo con sus normas estatutariashttp://www.cne.gov.co/.

El marco normativo y jurisprudencial antes señalado permite a la Sala reiterar que la infracción a la prohibición que consagra el inciso segundo del artículo 107 de {}{}{}{}{}{}la Constitución Política, por sí sola, no constituye inhabilidad para acceder a cargos o corporaciones públicas de elección popular, de la que puedan derivarse las causales de pérdida de investidura o de nulidad electoral, en particular, por las siguientes razones:

1.- La finalidad de la prohibición y, en general, de las reformas constitucionales introducidas mediante el Acto Legislativo 001 de 2003, es el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos. Así se concluye del contenido de esas reformas y, más concretamente, de la ubicación dada a la prohibición incorporada, en cuanto hace parte del capítulo relativo a los partidos y movimientos políticos.  Por tanto, es dentro del contexto de la normatividad de los partidos y movimientos políticos como se debe examinar la aplicabilidad de dicha norma.

2.- Se trata de una prohibición general, exigible a todos los ciudadanos y no exclusivamente a los que aspiren a ocupar cargos de elección popular. Por tanto no es norma que, en estricto sentido, condicione la validez de la manifestación popular en un proceso de elección popular o limite en algún aspecto el ejercicio del derecho a ser elegido popularmente, consecuencias jurídicas que por su naturaleza y trascendencia exigen consagración expresa e interpretación restringida.

3.- La reforma constitucional no consagró la prohibición como inhabilidad para ser elegido en cargos de elección popular, ni previó sanción alguna para su inobservancia. Tampoco existe otra norma constitucional o legal que defina la consecuencia jurídica de dicha infracción.

4.- La reforma constitucional autorizó a los estatutos disciplinarios de los partidos y movimientos políticos la determinación de las medidas que eviten que sus miembros pertenezcan simultáneamente a otro partido o movimiento político. Por consiguiente, son los estatutos internos que expresamente se hayan ocupado del asunto, las normas que, en la actualidad, contienen el régimen sancionatorio de la pertenencia simultánea a más de un partido o movimiento político.

Las razones expuestas descartan, entonces, la posibilidad de que la violación del inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política sea, como lo plantea el demandante y lo admite el Tribunal Administrativo de Santander, causal de nulidad del acto que declara la elección popular de quien ha incurrido en esa infracción, bien sea, con referencia a la causal que por violación de norma superior prevé el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, o con apoyo en la causal del numeral 5° del artículo 223 ibídem. En relación con la causal de nulidad que se configura “cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que debían fundarse” (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), porque la prohibición de pertenencia simultánea a más de un partido o movimiento político no fue concebida por el Constituyente ni definida por el legislador como limitación al ejercicio del derecho fundamental a ser elegido.

Y, respecto de la causal de nulidad electoral que opera “Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos” (numeral 5° del artículo 223, ibídem), porque, abstenerse de incurrir en la prohibición del inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política no es, de ningún modo, condición, cualidad o atributo que debe poseer el aspirante a desempeñar un determinado cargo de elección popular.

De manera que en el caso concreto no resulta necesario adelantar el estudio orientado a establecer si los señores Luis Fernando Castañeda Pradilla y Jorge Enrique Mantilla Galvis, elegidos concejales del Municipio de Piedecuesta para el periodo constitucional 2008-2011 por el Partido Convergencia Ciudadana, incurrieron en la prohibición mencionada, pues, se insiste, la norma constitucional invocada como vulnerada no estableció ninguna consecuencia jurídica derivada de su desconocimiento, es decir que de ella no se deriva ninguna causal de inhabilidad para los demandados.–

De acuerdo con la anterior línea jurisprudencial elaborada por esta Sección, los actos electorales no son anulables por la incursión en doble militancia política. Así, los cargos planteados con las demandas no prosperan.

4.8.- Demanda 2007-0538 de Julio César Zawady Barco

4.8.1.- Cuestiones Previas

Si bien la Sala precisó en el apartado 3.10 del numeral “3.- Competencia de la Sala” de la parte motiva de esta providencia, que su competencia se contraía a los cargos de trashumancia y suplantación que halló probados el Tribunal a-quo y respecto de los cuales se entiende interpuesto el recurso de apelación por parte del concejal MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA, es necesario tratar por separado temas relativos a la caducidad e indeterminación de algunos cargos, para fijar con exactitud qué puede ser conocido en esta instancia.

4.8.1.1.- Caducidad de algunos cargos de la corrección de la demanda

Con la demanda inicia, radicada oportunamente el 14 de diciembre de 2007, el demandante pidió la nulidad de la elección de Concejales del Distrito de Santa Marta, para el período constitucional 2008-2011, por la ocurrencia de múltiples casos de falsedad electoral, entre ellos los de trashumancia y suplantación, en las siguientes mesas de votación: Zona 03 Puesto 01: Mesas 5, 12, 13, 15, 16, 17, 21, 29, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 44, 64 y 65; Zona 04 Puesto 01: Mesas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 37; Zona 04 Puesto 02: Mesas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 49, 50 y 51; Zona 04 Puesto 03: Mesas 3, 7, 12, 16, 18, 22, 24, 25, 27, 28 y 33; Zona 05 Puesto 01: Mesas 2, 13, 16, 17, 30, 34 y 45; Zona 05 Puesto 02: Mesas 1 y 2; Zona 05 Puesto 03: Mesas 4, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 20, 31, 32, 35, 36, 38, 41 y 44; Zona 06 Puesto 01: 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8; y Zona 99 Puesto 40: Mesas 1, 3, 4 y 5.

Posteriormente, con escrito radicado el 29 de enero de 200, se corrigió la demanda en diferentes aspectos, sustituyendo la pretensión segunda de modo que las mesas acusadas correspondían a las siguientes: Zona 03 Puesto 01: Mesas 7, 9, 12, 15, 16 y 68; Zona 04 Puesto 01: Mesas 2, 3, 4, 5, 12, 13, 28, 29, 30 y 31; Zona 04 Puesto 02: Mesas 2, 3, 6, 7, 8, 15, 16, 17 y 26; Zona 06 Puesto 04: Mesas 20 y 23; Zona 99 Puesto 02: Mesas 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9; Zona 99 Puesto 03: Mesas 3, 4, 7 y 8; y Zona 99 Puesto 40: Mesas 1, 2, 3, 4 y 5. Además, en las tablas presentadas con la corrección de la demanda para precisar los cargos de trashumancia y suplantación, se identificaron las siguientes mesas de votación: a.- Por Trashumancia: Zona 03 Puesto 02: Mesas 1, 12, 15 y 16; Zona 04 Puesto 01: Mesas 11, 13 y 24; Zona 04 Puesto 02: Mesa 23; Zona 06 Puesto 02: Mesas 2, 12 y 24; Zona 06 Puesto 04: Mesas 1 y 2; y Zona 99 Puesto 02: Mesas 6, 7 y 10. b.- Por Suplantación: Zona 03 Puesto 01: Mesas 7, 12, 15 y 16; Zona 04 Puesto 01: Mesas 2, 3, 4, 5, 12, 13, 24, 25, 28, 29, 30 y 31; Zona 04 Puesto 02: Mesas 3, 6, 7, 8, 13, 16, 17 y 26; Zona 06 Puesto 04: Mesas 2, 3, 4, 14, 16, 20 y 23; Zona 99 Puesto 02: Mesas 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9; y Zona 99 Puesto 40: Mesas 1, 2, 3, 4 y 5.

Tras cotejar los casos identificados en la demanda inicial con los contenidos en su corrección, encuentra la Sala que con la última se propusieron por primera vez los siguientes: Zona 03 Puesto 01: Mesas 7, 9 y 68; Zona 03 Puesto 02: Mesas 1, 12, 15 y 16; Zona 04 Puesto 02: Mesa 26; Zona 06 Puesto 02: Mesas 2, 12 y 24; Zona 06 Puesto 04: Mesas 1, 2, 3, 4, 14, 16, 20 y 23; Zona 99 Puesto 02: Mesas 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 9 y 10; Zona 99 Puesto 03: Mesas 3, 4, 7 y 8; y Zona 99 Puesto 40: Mesa 2. Verificado lo anterior, encuentra la Sala que frente a las últimas mesas ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción, que la Sala declarará con base en los siguientes razonamientos:

Uno de los derechos procesales con que cuentan los accionantes en el contexto del proceso electoral, corresponde a la introducción de reformas a la demanda, lo cual debe surtirse en el término consagrado en el artículo 230 del C.C.A. (Mod. Ley 96/1985 Art. 66), esto es “antes de que quede en firme el auto que la admita”. Sin embargo, ha precisado esta Sala sobre el particular, que los alcances de esta facultad vienen matizados por el término de caducidad previsto en el artículo 136 numeral 12 del C.C.A. (Subrogado Ley 446/1998 Art. 44), según el cual la acción electoral sólo podrá intentarse dentro de los 20 días siguientes al día en que se notifique el acto que declara la elección.

Pues bien, la corrección de la demanda no tendrá ninguna dificultad en su trámite y decisión de fondo si las modificaciones no se dirigen a adicionar los cargos de falsedad que por causales objetivas de nulidad se plantearon en la demanda, puesto que allí se interpreta que las reformas apuntan a darle precisión o claridad a los mismos reparos que ab initio se formularon. Por el contrario, si con la reforma lo pretendido por el accionante es adicionar cargos o casos de falsedad electoral no imputados con la demanda, el operador jurídico tiene el deber de verificar si las nuevas imputaciones se radicaron antes o después de configurarse la caducidad de la acción, ya que la institución prevista en el artículo 230 del C.C.A., no tiene por fin modificar o extender el término de caducidad de la acción electoral, sino apenas permitir correcciones o modificaciones a la demanda.

Si la reforma se radica antes de consolidarse el término de caducidad, el juez debe admitirla y notificársele a la parte demandada, junto con la demanda inicial, para que este ejerza su derecho a la defensa y así se pueda en el fallo hacer un pronunciamiento sobre la totalidad de cargos formulados tanto con la demanda como con su reforma. Pero si la misma es presentada luego de haber expirado el término de caducidad, debe procederse en la forma señalada en el artículo 143 del C.C.A. (Subrogado Ley 446/1998 Art. 45), rechazándola de plano; de inadvertirse esta situación al ser admitida la demanda y su corrección, el operador jurídico bien puede declarar la caducidad de oficio frente a los cargos extemporáneamente formulados. En este sentido ha dicho la jurisprudencia de la Sección:

“Según lo interpreta la Sala, la corrección de la demanda de que habla el artículo 230 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1985, artículo 66, puede presentar, en punto de la pretensión, dos variantes importantes; la primera de ellas, que la pretensión original, entendida no solo como lo que se pide sino también la razón para pedir, no sufra modificación sustancial, valga decir, que se mantenga el objeto de la acción y que los cargos tampoco pierdan su identidad; la segunda, en cambio, trata del evento en que la pretensión anulatoria se mantenga incólume, pero que los cargos en que se funda esa pretensión se modifiquen en forma sustancial, agregando cargos no incluidos en el libelo original.

Cuando se presenta la última situación, que es la reflejada por el escrito de reforma de la demanda del ciudadano MARIO ERNESTO CAMPO MORANTES, encuentra la Sala que se trata de una nueva pretensión, que como tal debe sujetarse no solo a los términos previstos en el artículo 230 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1985, artículo 66, sino que igualmente debe presentarse dentro del término de caducidad del numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 44.

En aplicación del principio de eventualidad o de preclusión, la oportunidad para accionar frente a un acto administrativo de contenido electoral se cumple en un mismo momento, no pudiendo extenderse por razón del término que se concede a la parte accionante para que introduzca modificaciones a su demanda inicial, sobre todo si por medio de dicha reforma se formulan nuevos cargos para dar asidero a la solicitud de anular un acto de elección o nombramiento.

Ahora bien, habiéndose expedido el acto de elección el 16 de noviembre de 2007, el término de caducidad de la acción (20 días), se cumplió el 14 de diciembre del mismo año; por lo mismo, al haberse presentado el escrito de corrección de la demanda el 29 de enero de 2008, se concluye por la Sala que los nuevos cargos deben rechazarse por haber caducado la acción frente a ellos, como en efecto se declarará en esta providencia.

4.8.1.2.- Indeterminación de algunos cargos oportunamente presentados con la corrección de la demanda

Retomando los lineamientos jurisprudenciales expuestos ampliamente en esta providencia sobre la necesidad de que el accionante determine los cargos de la demanda, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo, nota la Sala, según las tablas obrantes de folios 15 a 19, que los cargos por trashumancia y suplantación únicamente se determinaron respecto de las siguientes mesas de votación: a.- Trashumancia: Zona 04 Puesto 01: Mesas 11, 13 y 24; y Zona 04 Puesto 02: Mesa 23. b.- Suplantación: Zona 03 Puesto 01: Mesas 7, 12, 15 y 16; Zona 04 Puesto 01: Mesas 2, 3, 4, 5, 12, 13, 24, 25, 28, 29, 30 y 31; Zona 04 Puesto 02: Mesas 3, 6, 7, 8, 13, 16, 17 y 26; Zona 99 Puesto 40: Mesas 1, 3, 4 y 5. Por tanto, la Sala solamente podrá tomar en consideración estos casos, sin ocuparse de los restantes por falta de determinación, pues se insiste, no es procedente una búsqueda oficiosa de irregularidades electorales.

4.8.2.- Trashumancia y Suplantación Electoral

Como lo estableció la Sala, estas irregularidades solamente se determinaron por el demandante en las siguientes mesas de votación: a.- Trashumancia: Zona 04 Puesto 01: Mesas 11, 13 y 24; y Zona 04 Puesto 02: Mesa 23. b.- Suplantación: Zona 03 Puesto 01: Mesas 7, 12, 15 y 16; Zona 04 Puesto 01: Mesas 2, 3, 4, 5, 12, 13, 24, 25, 28, 29, 30 y 31; Zona 04 Puesto 02: Mesas 3, 6, 7, 8, 13, 16, 17 y 26; Zona 99 Puesto 40: Mesas 1, 3, 4 y 5. Sin embargo, bajo el esquema de la metodología recientemente adoptada por la Sala para aplicar el principio de la eficacia del voto a fin de establecer si los casos de falsedad demostrados tienen la entidad suficiente para modificar el resultado electoral, es preciso señalar que aún asumiendo como ciertos los 4 casos de trashumanci y los 59 casos de suplantació invocados con esta demanda, y sumados a los 42 votos excedente que fueron probados con la demanda 2007-0509, el resultado electoral acusado no se modificaría, tal como se demostrará en el siguiente acápite, donde empleando la metodología recientemente aprobada por la Sala –que allí se precisará-, se podrá acreditar que la magnitud de esas irregularidades resulta insuficiente para alterar la elección demandada.

5.- Metodología vigente para aplicar el principio de la eficacia del voto en punto de corporaciones públicas de elección popular e incidencia de los casos demostrados y asumidos como ciertos en esta providencia

El Tribunal a-quo, para determinar la incidencia de los casos irregulares en la elección, se apoyó en jurisprudencia de la Sección según la cual ello “debe ser evaluado cuantitativamente respecto del total de la votación o de la diferencia de los sufragios obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue en orden descendente y solo en el evento en que se demuestre que el número de votos irregulares puede cambiar el resultado electoral, se decreta la nulidad; sin embargo, esta posición fue recientemente revaluada por esta Sala, quien al advertir los importantes cambios introducidos al sistema electoral por la Reforma Política implementada con el Acto Legislativo 01 de 2003, dispuso que ya no podía seguirse calculando la incidencia de irregularidades en la legalidad de la elección en esos términos, sino que debía serlo de la siguiente forma:

“A.3 De la incidencia de los registros falsos en el resultado electoral y el principio de eficacia del voto.

Esta Sala ha reiterado la necesidad de que en relación con esta clase de irregularidades se realice el análisis de su incidencia en el resultado electoral, para de allí establecer si prospera o no la pretensión de nulidad por esa causal, en aplicación del principio de la eficacia del voto, consagrado en el numeral 3 del artículo 1° del Código Electoral; de donde se desprende que ante la existencia de elementos falsos en los registros electorales que conduzcan a la declaración de nulidad de una elección es indispensable que estos hayan sido determinantes en el resultado electoral, vale decir, que puedan producir verdaderas mutaciones o  alterantes de dicho resultado.

De allí que, con base en la teoría de la eficacia del voto construida por la jurisprudencia  de esta Corporación, en el caso sub iudice previamente y para efectos de adoptar la decisión con respecto al cargo apoyado en la causal 2ª  del artículo 223 del C.C.A, es imperativo realizar el análisis sobre la incidencia en el resultado electoral de los votos falsos o apócrifos probados, de tal manera que cuando de él se deduzca que la expresión democrática mayoritaria se halla comprometida por el volumen de votos encontrados irregulares, se acceda a la petición de nulidad del acto electoral, y si por el contrario, no se afectan los resultados electorales, a pesar de probarse las irregularidades, el cargo sea desestimado.

A partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003, dentro del cual se contiene la denominada “Reforma política” se establecieron cambios de significativa importancia en el régimen electoral; de una parte se dispuso que para todos los procesos de elección popular los partidos y movimientos políticos presentarán listas y candidatos únicos, en tratándose de Corporaciones públicas de elección popular, el número de candidatos no puede superar el de curules a proveer, lo cual implica que quienes triunfan en un certamen electoral son los partidos o movimientos políticos; de otra, se crearon instituciones o figuras nuevas como la de exigir que para que un partido o movimiento político pueda adquirir derecho a que se le asignen curules debe superar el umbral que consiste en un número mínimo de votos determinados en el inciso 2° del actual artículo 263 de la Constitución; y de otra, en el artículo 263 A de la Carta Política, se implantó como regla que la adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva Corporación se hará por el sistema de cifra repartidora.

Con el establecimiento del sistema del umbral el propósito de la reforma política es el de propender por el fortalecimiento de los partidos o movimientos políticos en cuanto que sólo adquieren derecho a asignación de curules los que superen el umbral, y pierden la personería jurídica aquellos que no lo logren obtener.

Las modificaciones introducidas al régimen electoral conducen necesariamente a que el análisis que se debe realizar para determinar la incidencia de votos irregulares afectados por falsedad o apocrificidad en los resultados electorales no puede ser basado en la diferencia de votos entre el último elegido y quien le siguió en votación, sino que debe amoldarse a la nueva preceptiva introducida en la Constitución Política.

La jurisprudencia que venía siendo aplicada no consulta el espíritu de la Reforma Política en atención a que confrontar el número de irregularidades probadas contra la diferencia existente entre el último de los candidatos elegidos a una Corporación Pública y el candidato no electo que le sigue en orden descendente, sólo privilegia el individualismo político, criterio ajeno a la filosofía de la reforma, donde se reconoce la primacía de los partidos o movimientos políticos, colectivos que en verdad son los que se disputan el poder político, pese a que en su interior existan igualmente aspiraciones individuales de los candidatos, que en razón de la enmienda constitucional terminan subsumidos en los intereses del colectivo.

Como se señaló atrás, con la entrada en vigencia de la Reforma Política, que sólo admite como partidos o movimientos beneficiarios de las curules aquéllos que superen el umbral predeterminado, se implantó, por regla general, el sistema de asignación de escaños mediante la cifra repartidora, con el matiz de que las listas pueden inscribirse con o sin voto preferente.

El advenimiento de esta reforma constitucional, la falta de normatividad legal que de manera expresa regule el tratamiento que debe darse a las votaciones de las mesas afectadas por votos irregulares, cuando la existencia de los mismos conduzca a la declaratoria de nulidad de la elección, aunado al principio del secreto del voto, que impide precisar qué partido o candidato se benefició de los votos falsos o apócrifos, hace imprescindible la adopción de una nueva línea jurisprudencial para determinar la incidencia de los votos irregulares en el resultado electoral y su correlación frente al principio de eficacia del voto.

En este punto debe precisarse que para realizar el análisis sobre la incidencia en el resultado electoral de los votos falsos o apócrifos probados, es preciso tener en cuenta la modalidad de falsedad o apocrificidad que resultó demostrada, toda vez que el principio de eficacia del voto no puede ser aplicado de manera uniforme para todas las irregularidades que lograron comprobarse.

En efecto, en aquellos eventos en que los votos irregulares provienen de suplantación de electores, diferencias entre formularios E-11 y E-24, votos depositados frente a cédulas correspondientes a personas fallecidas o con pérdida de derechos políticos o de cualquier otra modalidad de fraude respecto del cual no es posible determinar el partido o candidato que resultó beneficiado, para calcular la incidencia de aquellos es preciso acudir al sistema de distribución ponderada, según el cual, se toma el número de votos fraudulentos que por cualquiera de los anteriores conceptos fueron acreditados en una mesa de votación y se distribuye en forma ponderada entre las listas abiertas (votos solamente por la lista y votos por candidatos), listas cerradas y votos en blanco,  dependiendo  de la participación que tenga cada uno en el total de los votos de la mesa, cálculo que se repite en cada una de las mesas donde se haya comprobado la existencia de las anteriores irregularidades.

En otros términos, teniendo en cuenta el número de votos obtenidos por los diferentes partidos y candidatos en las mesas que resultaron afectadas, se procede a calcular la participación porcentual de cada uno respecto del total de votos validos depositados en la mesa, luego de establecido el porcentaje de participación, en esa misma proporción se les asigna el voto o votos irregulares que se han comprobado, procedimiento que se sigue en cada una de las mesas afectadas por las irregularidades antes descritas. Agotada la anterior etapa se suman los resultados que arrojan cada una de las mesas hasta obtener cifras enteras y depuradas que corresponden al número total de votos irregulares que deberán descontarse a cada partido y candidato; concluida esta sustracción queda totalmente depurada la votación y sobre ella, de conformidad con el artículo 263 Constitucional, se aplica el sistema para la asignación de curules, comenzando por el cálculo del umbral, la cifra repartidora y la reordenación de las listas cuando a ello haya lugar (listas con voto preferente), lo que finalmente permite  evidenciar si existe o no modificación en el resultado electoral.   

La anterior metodología consulta el principio de eficacia del voto, en cuanto permite que se tomen los votos irregulares en su justa medida y se distribuyan a prorrata de la participación que han obtenido los diferentes partidos y candidatos en la votación válida, sin sacrificar ni afectar los votos mayoritarios que representan la auténtica voluntad del elector

Dentro de las múltiples características del sistema de afectación ponderada, se halla el de permitirle a los jueces administrativos de lo electoral establecer de antemano y sin acudir a la consulta ingente de documentos electorales -las más de las veces de volumen considerable-, si dando por ciertos todos y cada uno de los casos imputados con la demanda, la misma tendría posibilidad de éxito, ya que haciendo las operaciones respectivas con la información suministrada con la demanda y con los resultados electorales reportados por las comisiones escrutadoras en el acto acusado, puede saberse con certeza matemática si el resultado electoral variaría o no, lo que desde luego contribuye a que el juez no desperdicie tiempo valioso en examen de pruebas documentales cuyo resultado no podría cambiar lo decidido en la elección, así fueran ciertos todos los casos de falsedad denunciados. Así lo pregonó esta Sección en reciente pronunciamiento:

“Esta metodología, como se podrá advertir, permite a los jueces precisar antes de adelantar la valoración de los documentos electorales, si el quantum de las irregularidades denunciadas tiene la potencialidad de modificar el resultado electoral, lo cual es de la mayor utilidad para lograr la efectiva realización de algunos de los principios fundamentales de la función pública, como son la eficacia, la economía y la celeridad; de modo que si hechas las operaciones del caso, con base en las irregularidades denunciadas por el actor, no hay lugar a modificar los resultados electorales, así lo debe concluir en su fallo el juez para no emplear un tiempo valioso examinando documentos electorales, que bien puede destinarse a la decisión de otros procesos judiciales.

Pues bien, con tal fin se calculará en cada una de las mesas señaladas por el accionante el porcentaje de deducción que cabe a cada uno de los candidatos y partidos que hayan obtenido votación en la misma, frente al número de irregularidades que según el demandante se presentaron allí; luego, se reagrupará el número de votos a deducir globalmente y con base en la votación total válida registrada en las elecciones acusada, se harán las deducciones del caso y se calculará de nuevo el umbral, la cifra repartidora y, en fin, qué partidos, según las nuevas cifras, superan el umbral y conquistan curules, lo que desde luego permitirá establecer si, supuesta la veracidad de todas las irregularidades señaladas por el actor, el resultado electoral se modifica o n. A continuación las operaciones:

Zona	Puesto	Mesa	Irregularidades	Partido	Código Candidato	Votos obtenidos	Votos a Restar
03	01	007	2	101	35	1	0,0
			1,59%	101	36	1	0,0
				101	38	1	0,0
				101	41	1	0,0
				101	44	1	0,0
				101	48	1	0,0
				101	49	1	0,0
				104	35	1	0,0
				104	45	1	0,0
				109	35	1	0,0
				109	51	1	0,0
				109	53	1	0,0
				158	0	1	0,0
				190	0	1	0,0
				190	35	1	0,0
				190	37	1	0,0
				190	44	1	0,0
				190	50	1	0,0
				190	52	1	0,0
				192	0	1	0,0
				192	35	1	0,0
				192	36	1	0,0
				192	41	1	0,0
				192	46	1	0,0
				193	35	1	0,0
				193	36	1	0,0
				193	44	1	0,0
				193	50	1	0,0
				193	53	1	0,0
				194	36	1	0,0
				194	41	1	0,0
				194	47	1	0,0
				194	49	1	0,0
				195	35	1	0,0
				195	41	1	0,0
				195	42	1	0,0
				195	45	1	0,0
				195	49	1	0,0
				195	53	1	0,0
				196	36	1	0,0
				196	41	1	0,0
				196	42	1	0,0
				196	48	1	0,0
				196	51	1	0,0
				201	47	1	0,0
				201	49	1	0,0
				101	40	2	0,0
				190	49	2	0,0
				191	50	2	0,0
				192	44	2	0,0
				193	39	2	0,0
				193	52	2	0,0
				194	39	2	0,0
				194	43	2	0,0
				195	0	2	0,0
				195	50	2	0,0
				196	40	2	0,0
				196	47	2	0,0
				201	37	2	0,0
				201	45	2	0,0
				201	53	2	0,0
				190	36	3	0,0
				192	39	3	0,0
				192	45	3	0,0
				193	38	3	0,0
				193	42	3	0,0
				194	37	3	0,0
				194	50	3	0,0
				201	0	3	0,0
				201	35	3	0,0
				201	36	3	0,0
				190	47	4	0,1
				190	48	4	0,1
				194	53	4	0,1
				192	40	5	0,1
				00	0	3	0,0
						126	2,0
03	01	012	1	109	53	1	0,0
			0,56%	190	50	1	0,0
				192	41	1	0,0
				193	35	1	0,0
				193	44	1	0,0
				195	41	1	0,0
				195	53	1	0,0
				196	41	1	0,0
				193	52	1	0,0
				190	36	1	0,0
				193	38	1	0,0
				194	50	1	0,0
				190	47	1	0,0
				101	43	1	0,0
				109	38	1	0,0
				109	39	1	0,0
				109	40	1	0,0
				109	41	1	0,0
				109	52	1	0,0
				190	45	1	0,0
				190	46	1	0,0
				190	51	1	0,0
				190	53	1	0,0
				191	53	1	0,0
				193	0	1	0,0
				193	40	1	0,0
				193	48	1	0,0
				194	0	1	0,0
				194	44	1	0,0
				196	46	1	0,0
				196	50	1	0,0
				201	52	1	0,0
				101	36	2	0,0
				101	48	2	0,0
				190	44	2	0,0
				190	52	2	0,0
				195	35	2	0,0
				195	42	2	0,0
				194	39	2	0,0
				194	43	2	0,0
				196	47	2	0,0
				201	37	2	0,0
				201	0	2	0,0
				109	36	2	0,0
				194	48	2	0,0
				195	48	2	0,0
				195	52	2	0,0
				196	44	2	0,0
				201	38	2	0,0
				201	39	2	0,0
				201	41	2	0,0
				201	44	2	0,0
				201	46	2	0,0
				158	0	3	0,0
				193	53	3	0,0
				190	49	3	0,0
				192	44	3	0,0
				195	0	3	0,0
				201	45	3	0,0
				192	45	3	0,0
				201	35	3	0,0
				190	48	3	0,0
				109	47	3	0,0
				190	41	3	0,0
				193	37	3	0,0
				196	35	3	0,0
				190	37	4	0,0
				192	46	4	0,0
				193	50	4	0,0
				194	36	4	0,0
				195	45	4	0,0
				195	50	4	0,0
				196	40	5	0,0
				192	39	5	0,0
				194	37	5	0,0
				194	53	5	0,0
				192	40	5	0,0
				201	36	9	0,1
				00	0	8	0,0
						179	1,0
03	01	015	1	109	53	1	0,0
			0,69%	193	35	1	0,0
				193	44	1	0,0
				196	41	1	0,0
				190	36	1	0,0
				193	38	1	0,0
				194	50	1	0,0
				109	52	1	0,0
				190	53	1	0,0
				193	0	1	0,0
				193	48	1	0,0
				190	52	1	0,0
				194	39	1	0,0
				194	43	1	0,0
				196	47	1	0,0
				194	48	1	0,0
				195	48	1	0,0
				201	39	1	0,0
				201	44	1	0,0
				158	0	1	0,0
				192	45	1	0,0
				195	50	1	0,0
				101	38	1	0,0
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				190	43	3	0,0
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				109	52	4	0,0
				194	0	6	0,0
				193	39	6	0,0
				201	35	6	0,0
				101	45	6	0,0
				201	46	6	0,0
				194	44	7	0,1
				194	51	7	0,1
				194	35	7	0,1
				194	43	7	0,1
				190	53	8	0,1
				194	37	8	0,1
				190	36	8	0,1
				190	48	9	0,1
				192	39	10	0,1
				193	50	10	0,1
				101	35	11	0,1
				194	40	12	0,1
				192	35	36	0,3
				00	0	5	0,0
						268	2,0
99	40	005	3	193	45	1	0,0
			1,15%	196	36	1	0,0
				201	37	1	0,0
				190	0	1	0,0
				194	41	1	0,0
				193	38	1	0,0
				193	35	1	0,0
				194	36	1	0,0
				190	50	1	0,0
				192	40	1	0,0
				201	41	1	0,0
				190	35	1	0,0
				194	0	1	0,0
				104	45	1	0,0
				101	40	1	0,0
				196	48	1	0,0
				101	38	1	0,0
				190	41	1	0,0
				192	45	1	0,0
				194	46	1	0,0
				103	35	1	0,0
				109	42	1	0,0
				109	47	1	0,0
				109	49	1	0,0
				194	42	1	0,0
				196	44	1	0,0
				196	49	1	0,0
				109	39	2	0,0
				192	0	2	0,0
				190	46	2	0,0
				101	0	2	0,0
				192	52	2	0,0
				190	49	2	0,0
				193	0	2	0,0
				195	35	2	0,0
				196	40	2	0,0
				195	53	2	0,0
				201	36	2	0,0
				109	36	2	0,0
				195	51	3	0,0
				194	39	3	0,0
				194	50	3	0,0
				191	40	3	0,0
				193	37	4	0,0
				194	43	4	0,0
				193	52	4	0,0
				194	44	5	0,1
				194	37	5	0,1
				190	36	5	0,1
				194	51	6	0,1
				194	35	6	0,1
				190	53	7	0,1
				101	35	8	0,1
				193	39	9	0,1
				201	46	10	0,1
				201	35	11	0,1
				192	39	11	0,1
				190	48	14	0,2
				194	40	16	0,2
				101	45	17	0,2
				193	50	17	0,2
				192	35	35	0,4
				00	0	5	0,1
						262	3,0

En la siguiente tabla se registran el total de votos a descontar a cada uno de los candidatos y partidos:

Resumen

Partido	Candidato	Total votos obtenidos	Votos a restar
		Acumulado		Enteros	Residuo	Aplicación por residuos	Total a descontar
00	0	121	2,68	2	0,6767	1	3
101	0	9	0,11	0	0,1134		0
101	35	57	0,67	0	0,6681	1	1
101	36	61	1,13	1	0,1346		1
101	37	5	0,85	0	0,8470	1	1
101	38	5	0,07	0	0,0681		0
101	39	2	0,03	0	0,0310		0
101	40	6	0,07	0	0,0684		0
101	41	15	0,22	0	0,2164		0
101	42	2	0,02	0	0,0187		0
101	43	4	0,06	0	0,0623		0
101	44	7	0,09	0	0,0928		0
101	45	69	1,23	1	0,2269		1
101	46	5	0,07	0	0,0697		0
101	47	0	0,00	0	0,0000		0
101	48	35	0,40	0	0,3962	1	1
101	49	3	0,07	0	0,0659		0
101	50	5	0,09	0	0,0879		0
101	51	9	0,11	0	0,1138		0
101	53	1	0,02	0	0,0195		0
103	0	4	0,31	0	0,3093		0
103	35	2	0,03	0	0,0273		0
103	36	1	0,01	0	0,0135		0
103	37	2	0,04	0	0,0415		0
103	38	7	0,10	0	0,0956		0
103	39	6	0,08	0	0,0809		0
103	40	5	0,04	0	0,0418		0
103	41	3	0,05	0	0,0460		0
103	42	0	0,00	0	0,0000		0
103	43	1	0,01	0	0,0109		0
103	49	2	0,05	0	0,0472		0
104	0	4	0,30	0	0,2965		0
104	35	7	0,34	0	0,3400		0
104	36	1	0,04	0	0,0365		0
104	37	1	0,01	0	0,0074		0
104	38	4	0,85	0	0,8541	1	1
104	39	2	0,03	0	0,0302		0
104	40	8	0,09	0	0,0863		0
104	41	1	0,01	0	0,0141		0
104	42	0	0,00	0	0,0000		0
104	43	0	0,00	0	0,0000		0
104	44	0	0,00	0	0,0000		0
104	45	8	0,09	0	0,0877		0
104	46	1	0,01	0	0,0071		0
104	51	0	0,00	0	0,0000		0
109	0	17	0,20	0	0,2026		0
109	35	12	0,15	0	0,1537		0
109	36	18	0,20	0	0,2036		0
109	37	9	0,12	0	0,1196		0
109	38	4	0,05	0	0,0541		0
109	39	14	0,19	0	0,1928		0
109	40	20	0,29	0	0,2915		0
109	41	22	0,28	0	0,2791		0
109	42	8	0,10	0	0,1045		0
109	43	17	0,31	0	0,3135		0
109	44	7	0,10	0	0,0987		0
109	45	9	0,38	0	0,3847	1	1
109	46	3	0,03	0	0,0275		0
109	47	11	0,15	0	0,1523		0
109	48	3	0,30	0	0,3049		0
109	49	8	0,09	0	0,0876		0
109	50	17	0,22	0	0,2219		0
109	51	2	0,03	0	0,0301		0
109	52	19	0,18	0	0,1844		0
109	53	29	1,16	1	0,1619		1
158	0	24	0,34	0	0,3353		0
190	0	25	0,35	0	0,3458		0
190	35	57	0,89	0	0,8950	1	1
190	36	67	0,81	0	0,8126	1	1
190	37	51	0,95	0	0,9501	1	1
190	38	5	0,06	0	0,0572		0
190	39	13	0,26	0	0,2617		0
190	40	15	0,18	0	0,1764		0
190	41	12	0,17	0	0,1701		0
190	42	4	0,05	0	0,0496		0
190	43	9	0,12	0	0,1187		0
190	44	37	0,67	0	0,6718	1	1
190	45	33	0,46	0	0,4563	1	1
190	46	24	0,28	0	0,2755		0
190	47	23	0,33	0	0,3296		0
190	48	143	3,04	3	0,0431		3
190	49	37	0,71	0	0,7063	1	1
190	50	48	0,60	0	0,6046	1	1
190	51	7	0,10	0	0,1046		0
190	52	37	0,56	0	0,5635	1	1
190	53	50	0,67	0	0,6679	1	1
191	0	8	0,12	0	0,1199		0
191	35	1	0,01	0	0,0075		0
191	36	1	0,01	0	0,0141		0
191	37	6	0,09	0	0,0858		0
191	38	0	0,00	0	0,0000		0
191	39	2	0,02	0	0,0187		0
191	40	22	2,11	2	0,1066		2
191	41	3	0,03	0	0,0342		0
191	42	5	0,11	0	0,1052		0
191	50	12	0,20	0	0,1973		0
191	53	8	0,08	0	0,0831		0
192	0	28	0,35	0	0,3501		0
192	35	254	3,72	3	0,7248	1	4
192	36	4	0,06	0	0,0563		0
192	38	5	0,08	0	0,0796		0
192	39	169	2,45	2	0,4539	1	3
192	40	90	2,65	2	0,6454	1	3
192	41	59	1,05	1	0,0524		1
192	42	3	0,03	0	0,0273		0
192	43	1	0,01	0	0,0075		0
192	44	112	1,94	1	0,9353	1	2
192	45	42	0,70	0	0,7008	1	1
192	46	66	1,11	1	0,1077		1
192	48	16	0,48	0	0,4838	1	1
192	49	4	0,07	0	0,0743		0
192	50	0	0,00	0	0,0000		0
192	51	1	0,01	0	0,0130		0
192	52	7	0,06	0	0,0644		0
192	53	11	0,40	0	0,3973	1	1
193	0	31	0,67	0	0,6700	1	1
193	35	30	0,38	0	0,3816	1	1
193	36	12	0,17	0	0,1689		0
193	37	30	0,34	0	0,3427		0
193	38	32	0,93	0	0,9310	1	1
193	39	74	1,74	1	0,7368	1	2
193	40	8	0,11	0	0,1132		0
193	41	3	0,04	0	0,0376		0
193	42	21	0,60	0	0,5957	1	1
193	43	2	0,05	0	0,0500		0
193	44	23	0,29	0	0,2918		0
193	45	17	0,23	0	0,2253		0
193	46	1	0,02	0	0,0201		0
193	47	24	0,41	0	0,4097	1	1
193	48	12	0,19	0	0,1934		0
193	49	9	0,15	0	0,1457		0
193	50	129	1,98	1	0,9797	1	2
193	51	7	0,10	0	0,1023		0
193	52	39	0,56	0	0,5590	1	1
193	53	43	1,66	1	0,6631	1	2
194	0	44	1,36	1	0,3574		1
194	35	118	4,15	4	0,1473		4
194	36	51	1,17	1	0,1659		1
194	37	104	2,07	2	0,0744		2
194	38	28	0,37	0	0,3674	1	1
194	39	50	0,84	0	0,8355	1	1
194	40	82	1,64	1	0,6420	1	2
194	41	37	0,73	0	0,7332	1	1
194	42	6	0,09	0	0,0861		0
194	43	53	2,94	2	0,9440	1	3
194	44	83	1,21	1	0,2149		1
194	45	12	0,43	0	0,4314	1	1
194	46	14	0,19	0	0,1937		0
194	47	6	0,09	0	0,0884		0
194	48	15	0,98	0	0,9752	1	1
194	49	14	0,19	0	0,1940		0
194	50	89	2,05	2	0,0486		2
194	51	25	0,50	0	0,5043	1	1
194	52	6	0,11	0	0,1136		0
194	53	59	1,01	1	0,0104		1
195	0	29	0,60	0	0,6040	1	1
195	35	47	0,81	0	0,8138	1	1
195	39	14	0,20	0	0,1986		0
195	40	9	0,14	0	0,1414		0
195	41	11	0,16	0	0,1583		0
195	42	4	0,03	0	0,0342		0
195	43	2	0,02	0	0,0198		0
195	44	98	3,12	3	0,1227		3
195	45	39	0,76	0	0,7596	1	1
195	46	5	0,08	0	0,0833		0
195	47	4	0,05	0	0,0452		0
195	48	8	0,11	0	0,1056		0
195	49	7	0,12	0	0,1196		0
195	50	41	0,47	0	0,4737	1	1
195	51	12	0,43	0	0,4261	1	1
195	52	3	0,02	0	0,0242		0
195	53	36	6,53	6	0,5331	1	7
196	0	5	0,34	0	0,3401		0
196	35	29	0,66	0	0,6581	1	1
196	36	13	0,41	0	0,4100	1	1
196	37	4	0,31	0	0,3143		0
196	38	7	0,15	0	0,1510		0
196	39	7	0,12	0	0,1219		0
196	40	48	0,83	0	0,8296	1	1
196	41	11	0,14	0	0,1390		0
196	42	10	0,40	0	0,3975	1	1
196	43	11	0,15	0	0,1517		0
196	44	14	0,42	0	0,4226	1	1
196	45	9	0,11	0	0,1101		0
196	46	7	0,07	0	0,0746		0
196	47	22	0,56	0	0,5609	1	1
196	48	17	0,24	0	0,2379		0
196	49	5	0,05	0	0,0494		0
196	50	5	0,07	0	0,0726		0
196	51	3	0,04	0	0,0375		0
196	52	3	0,06	0	0,0619		0
196	53	2	0,02	0	0,0219		0
201	0	36	0,47	0	0,4735	1	1
201	35	118	2,03	2	0,0292		2
201	36	77	1,19	1	0,1928		1
201	37	58	1,34	1	0,3441		1
201	38	22	0,30	0	0,2999		0
201	39	14	0,17	0	0,1696		0
201	40	5	0,05	0	0,0550		0
201	41	85	1,26	1	0,2591		1
201	43	1	0,02	0	0,0165		0
201	44	23	0,21	0	0,2147		0
201	45	27	0,33	0	0,3304		0
201	46	44	0,39	0	0,3909	1	1
201	47	13	0,20	0	0,1979		0
201	48	3	0,04	0	0,0366		0
201	49	21	0,33	0	0,3346		0
201	50	16	0,18	0	0,1815		0
201	51	2	0,02	0	0,0176		0
201	52	13	0,19	0	0,1940		0
201	53	9	0,13	0	0,1286		0
Totales		5.032	105,00	52	53,00	53	105

La siguiente tabla muestra la votación resultante luego de deducirle a los candidatos los votos irregulares:

VOTACION DEPURADA POR CANDIDATO

Partido	Candidato	Votos E26	Votos a descontar	Nuevo total
00	0	4.636	3	4.633
101	0	158	0	158
101	35	993	1	992
101	36	1.272	1	1.271
101	37	178	1	177
101	38	136	0	136
101	39	166	0	166
101	40	364	0	364
101	41	423	0	423
101	42	53	0	53
101	43	195	0	195
101	44	167	0	167
101	45	1.007	1	1.006
101	46	110	0	110
101	47	23	0	23
101	48	1.205	1	1.204
101	49	492	0	492
101	50	244	0	244
101	51	178	0	178
101	53	98	0	98
103	0	98	0	98
103	35	166	0	166
103	36	82	0	82
103	37	315	0	315
103	38	185	0	185
103	39	106	0	106
103	40	77	0	77
103	41	71	0	71
103	42	29	0	29
103	43	109	0	109
103	49	27	0	27
104	0	114	0	114
104	35	177	0	177
104	36	47	0	47
104	37	58	0	58
104	38	196	1	195
104	39	23	0	23
104	40	48	0	48
104	41	55	0	55
104	42	32	0	32
104	43	29	0	29
104	44	4	0	4
104	45	220	0	220
104	46	3	0	3
104	51	2	0	2
109	0	336	0	336
109	35	425	0	425
109	36	493	0	493
109	37	173	0	173
109	38	99	0	99
109	39	353	0	353
109	40	548	0	548
109	41	576	0	576
109	42	149	0	149
109	43	549	0	549
109	44	84	0	84
109	45	303	1	302
109	46	76	0	76
109	47	237	0	237
109	48	160	0	160
109	49	175	0	175
109	50	255	0	255
109	51	95	0	95
109	52	309	0	309
109	53	384	1	383
158	0	1.137	0	1.137
190	0	591	0	591
190	35	1.106	1	1.105
190	36	1.343	1	1.342
190	37	1.073	1	1.072
190	38	205	0	205
190	39	491	0	491
190	40	505	0	505
190	41	321	0	321
190	42	253	0	253
190	43	307	0	307
190	44	946	1	945
190	45	441	1	440
190	46	457	0	457
190	47	733	0	733
190	48	2.430	3	2.427
190	49	624	1	623
190	50	1.028	1	1.027
190	51	287	0	287
190	52	805	1	804
190	53	614	1	613
191	0	175	0	175
191	35	36	0	36
191	36	185	0	185
191	37	295	0	295
191	38	93	0	93
191	39	41	0	41
191	40	477	2	475
191	41	164	0	164
191	42	45	0	45
191	50	254	0	254
191	53	96	0	96
192	0	428	0	428
192	35	1.845	4	1.841
192	36	156	0	156
192	38	74	0	74
192	39	2.176	3	2.173
192	40	2.219	3	2.216
192	41	2.012	1	2.011
192	42	103	0	103
192	43	40	0	40
192	44	2.281	2	2.279
192	45	722	1	721
192	46	1.428	1	1.427
192	48	175	1	174
192	49	62	0	62
192	50	52	0	52
192	51	31	0	31
192	52	54	0	54
192	53	213	1	212
193	0	409	1	408
193	35	327	1	326
193	36	527	0	527
193	37	863	0	863
193	38	783	1	782
193	39	1.548	2	1.546
193	40	224	0	224
193	41	187	0	187
193	42	568	1	567
193	43	140	0	140
193	44	1.134	0	1.134
193	45	212	0	212
193	46	86	0	86
193	47	309	1	308
193	48	514	0	514
193	49	108	0	108
193	50	1.927	2	1.925
193	51	200	0	200
193	52	1.164	1	1.163
193	53	1.656	2	1.654
194	0	843	1	842
194	35	2.871	4	2.867
194	36	1.193	1	1.192
194	37	1.812	2	1.810
194	38	1.395	1	1.394
194	39	1.475	1	1.474
194	40	922	2	920
194	41	1.644	1	1.643
194	42	56	0	56
194	43	1.089	3	1.086
194	44	1.101	1	1.100
194	45	449	1	448
194	46	129	0	129
194	47	143	0	143
194	48	477	1	476
194	49	193	0	193
194	50	2.066	2	2.064
194	51	173	1	172
194	52	46	0	46
194	53	1.303	1	1.302
195	0	1.062	1	1.061
195	35	1.304	1	1.303
195	39	437	0	437
195	40	274	0	274
195	41	574	0	574
195	42	50	0	50
195	43	76	0	76
195	44	2.343	3	2.340
195	45	1.379	1	1.378
195	46	158	0	158
195	47	83	0	83
195	48	329	0	329
195	49	173	0	173
195	50	1.276	1	1.275
195	51	248	1	247
195	52	147	0	147
195	53	1.545	7	1.538
196	0	200	0	200
196	35	475	1	474
196	36	229	1	228
196	37	55	0	55
196	38	90	0	90
196	39	194	0	194
196	40	1.029	1	1.028
196	41	174	0	174
196	42	332	1	331
196	43	278	0	278
196	44	841	1	840
196	45	326	0	326
196	46	152	0	152
196	47	674	1	673
196	48	573	0	573
196	49	115	0	115
196	50	113	0	113
196	51	69	0	69
196	52	122	0	122
196	53	210	0	210
201	0	805	1	804
201	35	2.788	2	2.786
201	36	1.790	1	1.789
201	37	672	1	671
201	38	448	0	448
201	39	544	0	544
201	40	200	0	200
201	41	1.731	1	1.730
201	43	100	0	100
201	44	473	0	473
201	45	838	0	838
201	46	101	1	100
201	47	132	0	132
201	48	58	0	58
201	49	281	0	281
201	50	618	0	618
201	51	65	0	65
201	52	173	0	173
201	53	161	0	161
Totales	113.732	105	113.627

En las siguientes tablas se consolidan los nuevos totales por partidos políticos, se calculan el cuociente, umbral, cifra repartidora y se determinan qué partidos adquieren el derecho a participar en el reparto de los escaños por haber superado el umbral:

Partido o Movimiento Político	Nuevo total
00	Votos en Blanco	4.633
101	Movimiento Alas Equipo Colombia	7.457
103	Movimiento Alianza Social Afrocolombiana Asa	1.265
104	Movimiento Alianza Social Indígena	1.007
109	Movimiento Apertura Liberal	5.777
158	Movimiento MIRA	1.137
190	Partido Cambio Radical	14.548
191	Partido Colombia Democrática	1.859
192	Partido Conservador Colombiano	14.054
193	Partido Convergencia Ciudadana	12.874
194	Partido Liberal Colombiano	19.357
195	Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U	11.443
196	Partido Verde Opción Centro	6.245
201	Polo Democrático Alternativo	11.971
	Total	113.627
Total votos por listas	113.627
Votos en blanco	4.633
Total votos válidos	118.260
Cuociente	6.224
Umbral	3.112

Partidos que pasaron el umbral

Partido	Votos obtenidos
194	Partido Liberal Colombiano	19.357
190	Partido Cambio Radical	14.548
192	Partido Conservador Colombiano	14.054
193	Partido Convergencia Ciudadana	12.874
201	Polo Democrático Alternativo	11.971
195	Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U	11.443
101	Movimiento Alas Equipo Colombia	7.457
196	Partido Verde Opción Centro	6.245
109	Movimiento Apertura Liberal	5.777
Partido	Votos	Dividido por…
		1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15	16	17	18	19
194	19.357	19.357	9.679	6.452	4.839	3.871	3.226	2.765	2.420	2.151	1.936	1.760	1.613	1.489	1.383	1.290	1.210	1.139	1.075	1.019
190	14.548	14.548	7.274	4.849	3.637	2.910	2.425	2.078	1.819	1.616	1.455	1.323	1.212	1.119	1.039	970	909	856	808	766
192	14.054	14.054	7.027	4.685	3.514	2.811	2.342	2.008	1.757	1.562	1.405	1.278	1.171	1.081	1.004	937	878	827	781	740
193	12.874	12.874	6.437	4.291	3.219	2.575	2.146	1.839	1.609	1.430	1.287	1.170	1.073	990	920	858	805	757	715	678
201	11.971	11.971	5.986	3.990	2.993	2.394	1.995	1.710	1.496	1.330	1.197	1.088	998	921	855	798	748	704	665	630
195	11.443	11.443	5.722	3.814	2.861	2.289	1.907	1.635	1.430	1.271	1.144	1.040	954	880	817	763	715	673	636	602
101	7.457	7.457	3.729	2.486	1.864	1.491	1.243	1.065	932	829	746	678	621	574	533	497	466	439	414	392
196	6.245	6.245	3.123	2.082	1.561	1.249	1.041	892	781	694	625	568	520	480	446	416	390	367	347	329
109	5.777	5.777	2.889	1.926	1.444	1.155	963	825	722	642	578	525	481	444	413	385	361	340	321	304

ORDENANDO LA CIFRA REPARTIDORA

1	19.357		11	6.452
2	14.548	12		6.437
3	14.054	13		6.245
4	12.874	14		5.986
5	11.971	15		5.777
6	11.443	16		5.722
7	9.679	17		4.849
8	7.457	18		4.839
9	7.274	19		4.685
10	7.027

Y, en las siguientes tablas se aprecia el número de escaños conquistado por cada uno de los partidos políticos, así como los candidatos que al interior de los mismos serían los titulares de esas curules luego de depurar la votación válida de las irregularidades denunciadas por el actor y que la Sala supuso ciertas para demostrar su ineficacia.

Partido  o movimiento  político	Total Votos	Curules	Decimal	Sobrante votos	Diferencia con cifra repartidora
194	Partido Liberal Colombiano	19.357	4	0,13199089227	618,33	4.066,3
190	Partido Cambio Radical	14.548	3	0,10545040558	494,00	4.190,7
192	Partido Conservador Colombiano	14.054	3	0,00000000000	-	4.684,7
193	Partido Convergencia Ciudadana	12.874	2	0,74811441582	3.504,67	1.180,0
201	Polo Democrático Alternativo	11.971	2	0,55535790522	2.601,67	2.083,0
195	Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U	11.443	2	0,44264977942	2.073,67	2.611,0
101	Movimiento Alas Equipo Colombia	7.457	1	0,59178881457	2.772,33	1.912,3
196	Partido Verde Opción Centro	6.245	1	0,33307243489	1.560,33	3.124,3
109	Movimiento Apertura Liberal	5.777	1	0,23317205066	1.092,33	3.592,3
Partido	Candidato	Nuevo total
101	José Manuel Mozo Blanco	36	1.271
109	Milton Isaac Piña Arrieta	41	576
190	Iván Darío Saravia Caballero	48	2.427
190	Zalua Karine Chicré López	36	1.342
190	Carlos Mario Sánchez Fernández	35	1.105
192	Jaison Eljadue Herrera	44	2.279
192	Juan Carlos Palacio Salas	40	2.216
192	Alberto Javier Cotes Mora	39	2.173
193	Silvia Leopoldina Palacio de Méndez	50	1.925
193	Amed Zawady Leal	53	1.654
194	Luis Miguel Gómez Cotes	35	2.867
194	Romualdo de Jesús Macías Sobrino	50	2.064
194	Jorge Rafael Linero Santodomingo	37	1.810
194	Reinaldo Antonio Paternostro Orozco	41	1.643
195	Adolfo Mario Gómez Ceballos	44	2.340
195	Julio Manuel Carbono Diazgranados	53	1.538
196	Aníbal Rafael Charris Pizarro	40	1.028
201	Carmen Patricia Caicedo Omar	35	2.786
201	Antonio José Peralta Silvera	36	1.789

De comparar estos resultados con los reportados en el acto acusado y que se pueden consultar en el acápite “2.- De la Prueba del Acto de Elección Acusado, evidencia la Sala que aún en el evento de resultar ciertas cada una de las irregularidades invocadas con esta demanda, así como los 42 votos excedentes que se probaron en la mesa 19 de la zona 06 puesto 01, no cambia el resultado electoral, ya que terminarían siendo elegidas las mismas personas que lo fueron con el acto demandado, lo cual es prueba irrefutable de que las pretensiones de esta demanda y de la demanda 2007-0509 no prosperan.

6.- Conclusiones

De acuerdo con lo resuelto frente a cada una de las demandas examinadas encuentra la Sala que deben revocarse los numerales 1º, 2º, 3º y 4º de la parte resolutiva del fallo apelado; y modificarse el numeral 5º en el sentido de negar las pretensiones de todas las demandas acumuladas, y el numeral 7º en el sentido de que las copias se referirán exclusivamente a la mesa 19 de la zona 06 puesto 01, donde se reportaron 42 votos excedentes con relación al número de sufragantes. El numeral 6º se confirmará. De igual forma se declarará probada la excepción de caducidad de la acción frente a la demanda 2007-0538.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: DECLARAR, de oficio, la caducidad de la acción frente a la corrección de la demanda presentada dentro del proceso 2007-0538 promovido por JULIO CESAR ZAWADY BARCO, en cuanto a las siguientes mesas de votación: Zona 03 Puesto 01: Mesas 7, 9 y 68; Zona 03 Puesto 02: Mesas 1, 12, 15 y 16; Zona 04 Puesto 02: Mesa 26; Zona 06 Puesto 02: Mesas 2, 12 y 24; Zona 06 Puesto 04: Mesas 1, 2, 3, 4, 14, 16, 20 y 23; Zona 99 Puesto 02: Mesas 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 9 y 10; Zona 99 Puesto 03: Mesas 3, 4, 7 y 8; y Zona 99 Puesto 40: Mesa 2.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales primero (1º), segundo (2º), tercero (3º) y cuarto (4º) de la parte resolutiva de la sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

TERCERO: MODIFICAR el numeral quinto (5º) de la parte resolutiva de la misma, en el sentido de DENEGAR las pretensiones de todas las demandas acumuladas.

CUARTO: ADICIONAR el numeral séptimo (7º) de la parte resolutiva del fallo de primer grado, en el sentido de precisar que las copias estarán referidas a la mesa 19 de la zona 06 puesto 01, donde se probó la existencia de más votos con relación al número de sufragantes.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

Aclara voto

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

                Aclara voto

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

                                                                                        Aclara voto

MAURICIO TORRES CUERVO                                               

Aclara voto

ACLARACION DE VOTO

Consejero: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, catorce (14) de abril de dos mil nueve (2009)

Con toda consideración para con los integrantes de la Sala y como estoy de acuerdo con la parte resolutiva en cuanto denegó las pretensiones de las demandas, me permito exponer las razones de orden jurídico que me llevan a aclarar el voto del fallo de la referencia.

En el numeral 4.2.2.2., respecto del proceso 2007-509, el fallo comienza por explicar que el demandante acusó la elección en 110 mesas de votación debidamente identificadas por considerar que en los datos “… que se consignaron en los formularios E-11, E-14 y E-24, se presentó falsedad electoral derivada del hecho de que se registró un mayor número de votos en comparación al número de sufragantes”.

Como este hecho es causal de falsedad prevista en la ley se procedió al estudio del cargo con la advertencia de que si bien el demandante denuncia el vicio en los tres formularios antes reseñados, anota que para la valoración no se tomará en consideración los guarismos impresos en el formulario E-14 “… puesto que su contenido deviene inocuo ante la existencia de la información impresa en el formulario E-24, gracias a que es éste el documento electoral que permite consolidar la información que las comisiones escrutadoras recogen para hacer la declaración de la elección”. Agrega que las eventuales diferencias entre formularios E-14 y E-24 deben demandarse frente a qué candidato o partido se produjo la alteración indebida de los registros e información porque ésta  no es labor oficiosa del juez.

Mi inconformidad sobre el tema ya fue expuesta en la aclaración del fallo 2006-135 referente a la elección de representantes a la cámara por comunidades negras, fallo del suscrito del 6 de diciembre de 2007.

El fundamento jurídico es que el juez no puede desestimar la búsqueda de la verdad siempre y cuando se acuse el vicio en todos los formularios y además existan las pruebas para verificar la realidad de los hechos y la verdadera voluntad popular del electorado, como en este caso en que el demandante adujo el vicio en los tres formularios, incluido el E-14.

 El fallo concluyó que existían 42 votos fraudulentos que no se pueden imputar en pro o en contra de candidato alguno y por ello forman parte del vicio de nulidad que la jurisprudencia, frente la reforma política del año 2003 y ante la ausencia de normas jurídicas, en aplicación al principio de la eficacia del voto, ha considerado aplicar en forma ponderada a los distintos partidos y candidatos de las mesas afectada, como en efecto se hizo en esta decisión.

Pero como se acusó el formulario E-14 y es obligación del juez de lo contencioso verificar la verdad real con las pruebas aportadas y en especial los fundamentos de todo orden que sustentan la legalidad del acto acusado, es importante destacar que en varias mesas puede ocurrir que el total de votos registrados en el formulario E-14 es igual al número de votantes registrado en el formulario E-11; donde no habría más votos que votantes. De suerte que si posteriormente en esas mismas mesas, el formulario E-24 registra más votos que los previstos en el formulario E-11, no hay duda de que el vicio fue posterior y en este caso es posible determinar con certeza las listas y candidatos beneficiarios de ese mayor número de votos, para excluirlos con nombre propio en el eventual nuevo escrutinio.

Pero si el estudio se limita a las formularios E-11 y E-24 el juez no podrá detectar la falsedad antes transcrita y tendrá que concluir simplemente que hay más votos que votantes, en desmedro de la voluntad popular y la eficacia del voto, bien por obrar de oficio o a criterio del demandante si no acusa el formulario E-14.

Entonces, en la forma como resolvió el cargo -excluyendo el formulario e-14- en lugar de declarar la nulidad parcial del acto, si es procedente, se anularía el registro de cada mesa en su totalidad.

Así mismo, antes de la nulidad, para establecer la eficacia del voto, por el sistema ponderado se restan las irregularidades porcentualmente entre todas las listas y candidatos de las mesas afectadas, mientras que en el sistema propuesto no hay tal afectación porque se restarían los votos irregulares exclusivamente a los beneficiarios.

En estos términos dejo sentada mi posición frente a la decisión adoptada por la Sala.

Cordialmente,

MAURICIO TORRES CUERVO

Consejero de Estado

ACLARACION DE VOTO

Consejera: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., catorce (14) de abril de dos mil nueve (2009)

Luego de algunas acotaciones previas, haré explícitas las razones por las cuales discrepé de la posición mayoritaria respecto al tratamiento y resolución que se le dio a los casos contemplados en las demandas promovidas por los ciudadanos RAFAEL ALEJANDRO MARTINEZ (2007-0523) y HERNAN GABRIEL ARRIETA CRUZ (2007-0528, 2007-0529 y 2007-0530).

1.- Consideraciones preliminares

A pesar de no estar de acuerdo con lo decidido en la sentencia del 27 de marzo de 2009 frente a dichas demandas, que en mi opinión debieron prosperar, sí preciso que lo anunciado por mí en la parte motiva del fallo como un salvamento parcial de voto, lo presento bajo la forma de una aclaración, debido a que conservé la ponencia, no obstante que frente a los temas relativos a la doble militancia política y a la intervención en política de los servidores públicos se plasmó la posición mayoritaria de mis colegas de la Sección, reservándome en todo caso el derecho a hacer las siguientes precisiones conceptuales.

2.- Demanda 2007-0523 de Rafael Alejandro Martínez

Con esta demanda se solicitó la nulidad de la elección de ANTONIO JOSE PERALTA SILVERA como Concejal del Distrito de Santa Marta ya que antes y durante el día de las elecciones se desempeñó como docente oficial, trasgrediendo con ello, primordialmente, el artículo 127 Constitucional porque su condición de servidor público le impedía intervenir en política postulándose y siendo elegido miembro de una corporación pública de elección popular. Para sustentar mi disentimiento con la tesis mayoritaria acudo a un examen del desarrollo histórico que en el plano constitucional ha tenido la participación de los servidores públicos en política, fijando el estado actual de tal permisión.

En los incisos pertinentes del artículo 62 de la Constitución de 1886 se reguló lo atinente a la intervención de los servidores públicos en política, así:

“Los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta. (Adicionado Plebiscito de Dic. 1/1957)

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción. (Adicionado Plebiscito de Dic. 1/1957)”

De allí se desprende que en aquél entonces estaba prohibida la intervención en política para aquellos empleados públicos inscritos en carrera administrativa, con lo que se dejaba abierta la posibilidad de que los demás servidores públicos sí lo pudieran hacer. La violación a esa restricción era legalmente calificada como causal de mala conducta y en esa medida constitutiva de falta disciplinaria sancionable de acuerdo con el régimen legal vigente.

Posteriormente se aprobó en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 una nueva Constitución Política, que en los incisos 2 y 3 del artículo 127 reguló la intervención en política de los servidores públicos en estos términos:

“A los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o compaña política constituye causal de mala conducta.”

Con esta nueva regulación se prohibió expresamente intervenir en las actividades de los partidos y movimientos políticos, incluida por supuesto la postulación a cargos de elección popular, a los empleados públicos del Estado o de sus entidades descentralizadas investidos de jurisdicción, autoridad civil o política, o que ejercieran cargos de dirección administrativa o laboraran al servicio de los órganos judicial, electoral o de control. Por el contrario, se permitió a los demás empleados públicos intervenir en política “en las condiciones que señale la ley”, fijándose como casual de mala conducta la utilización del empleo para inducir o presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política.

A través del Acto Legislativo 02 de 2004 las normas citadas del artículo 127 Constitucional fueron objeto de algunas reformas, dejando dicha regulación en los siguientes términos:

“A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.”

Esta enmienda constitucional abandonó el criterio funcional del ejercicio de autoridad como determinante de los empleados públicos inhabilitados para intervenir en política, para concentrarse exclusivamente en el criterio orgánico, de modo que en la actualidad no lo pueden hacer los funcionarios que laboren al servicio de la Rama Judicial, en los Organos Electorales, de Control y de Seguridad, así como los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública. Y sólo consagra la permisión de intervenir en política a los demás empleados, pero restringiéndola a las condiciones que señale la ley estatutaria, es decir que los demás empleados públicos tampoco pueden intervenir en política por fuera o más allá de tales condiciones.

Merece especial mención el inciso segundo anterior que consagra una habilitación limitada o condicionada para que los empleados del Estado puedan intervenir en política. Aunque en el texto original del artículo 127 Superior ya se prescribía que los mismos podían intervenir en política en “las condiciones que señale la ley”, con la enmienda realizada a través del Acto Legislativo 02 de 2004 la habilitación para que pudieran intervenir en política se hizo más estricta en virtud a que se cualificó a través del adverbio de modo “solo”, que permite leer el segundo inciso de la trascripción anterior, como que “Los empleados no contemplados en esta prohibición [únicamente o solamente podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”, lo que sin duda demuestra mayor rigor por parte del constituyente en la manera de concebir la permisión.

Pues bien, aunque el mencionado párrafo consagra una regla a favor de la intervención en política de los empleados públicos, es evidente que ella está condicionada en el sentido de que esos servidores públicos solamente la podrán desarrollar en las condiciones que señale la  ley de rango estatutario, o en sentido contrario, no la podrán ejercer si no la realizan dentro del marco de tales condiciones; por tanto, es en el texto de la misma donde se fijarán los parámetros que regirán el ejercicio de esa habilitación.

Para desarrollar el Acto Legislativo 02 de 2004 el Congreso de la República expidió la Ley Estatutaria 996 del 24 de noviembre de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección del Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, que indiscutiblemente se ocupó, entre otras materias, de regular lo relativo a la intervención en política de los servidores públicos, pues así lo anunció en su objeto al preceptuar que “Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición” (Art. 1), así desarrollado en el Título III de la citada ley.

En la mencionada ley se consagran prohibiciones y permisiones a los servidores públicos en cuanto a la intervención en política, que luego del examen de constitucionalidad quedaron en los siguientes términos:

“Artículo 38.- Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

 

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

 

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

 

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

 

5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

 

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

 

PARAGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

 

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”

“Artículo 39.- Se permite a los servidores públicos. Los servidores públicos, en su respectiva jurisdicción, podrán:

 

1. Declarado Inexequible.

2. Inscribirse como miembros de sus partidos.

3. Declarado inexequible.

4. Declarado inexequible.”

El hecho de que el legislador hubiera establecido una serie de permisos para que los servidores públicos pudieran intervenir en política es indicativo de que esa participación no es irrestricta y de que solamente podrá llevarse a cabo en los precisos términos de la permisión. En esa vía es necesario recordar que el texto original del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 996 de 2005 consagraba como habilitación para los servidores del Estado la de “Inscribirse como miembros o militantes de sus partidos”, es decir que los mismos podían intervenir en política de dos maneras, como “miembros” o como “militantes”, lo que desde luego le imprime un significado especial a esa participación.

La condición de miembro de un partido o movimiento político le asegura al ciudadano, además de su membresía al mismo, ser titular de los derechos fijados estatutariamente e igualmente el deber de responder por los deberes que del mismo estatuto emanan; es decir, utilizando una terminología un tanto común, la membresía sirve para acreditar la afiliación a uno de esos colectivos políticos. Bien ilustrativa es la Doctrina Constitucional, que sobre el particular tiene dicho:

“A su vez, el miembro de un partido o movimiento político es aquel ciudadano que, de conformidad con los estatutos de éstos, hace parte formalmente de la organización política, situación que le permite ser titular de determinados derechos estatutarios, como es aquel de tomar parte en las decisiones internas, pero a su vez, le impone determinados deberes, encaminados a mantener la disciplina de la agrupación. En tal sentido, en términos de ciencia política, el miembro del partido o movimiento político es usualmente un militant.

Por su parte, la militancia política tiene una connotación mayor, ya que para alcanzar esa calidad no basta la sola membresía, pues debe ir acompañada de la representación política en los cargos o corporaciones públicas de elección popular, es decir que el militante comulga ideológicamente con un proyecto político pero también procura llevarlo a cabo en los cuadros de poder de la administración pública que son de elección popular cuando ha accedido a ellos democráticamente. Por lo mismo, su responsabilidad política se eleva en comparación con la de los miembros del partido o movimiento político, al quedar comprometido en la tarea de hacer realidad el ideario que sustenta a su colectividad. Al efecto resultan importantes las reflexiones que sobre el particular hizo la Corte Constitucional en el fallo últimamente citado:

“Por último, el integrante de un partido o movimiento político que ejerce un cargo de representación popular es aquel ciudadano, que no sólo es miembro formal de una determinada organización política, que milita activamente en ella, sino que, merced al aval que recibió de la misma, participó y resultó elegido para ocupar una curul a nombre de aquél. En tal sentido, confluyen en este ciudadano las calidades de miembro de un partido o movimiento político, motivo por el cual debe respetar los estatutos, la disciplina y decisiones adoptadas democráticamente en el seno de aquél; y al mismo tiempo, al ser integrante de una Corporación Pública, deberá actuar en aquélla como integrante de una bancada, en pro de defender un determinado programa político. De tal suerte que, se trata de la categoría en la cual el ciudadano puede participar con la máxima intensidad posible en el funcionamiento de los partidos políticos modernos; correlativamente, es aquella donde se exige un mayor compromiso y lealtad con el ideario que se comprometió a defender.

Sin embargo, del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 996 de 2005 la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte arriba tachado, esto es la expresión “o militantes”, por las siguientes razones:

“En primer lugar, la Corte no encuentra objeción alguna al hecho de que se permita la inscripción como miembro de partido al servidor público que participa en política, pues la inscripción a un partido es una de las formas mínimas o básicas del ejercicio de los derechos políticos de todo ciudadano y no implica, propiamente, una intervención en política de los funcionarios públicos. No obstante, no sucede igual con la expresión “o militantes”  contenida en el numeral segundo del artículo 39, puesto que la posibilidad de participar activamente en una campaña electoral, implicada en la acción de militar, es demasiado amplia e indeterminada, más aún cuando no se prevé bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar puede darse  tal militancia. (Negrillas fuera del original)

Así las cosas, dado las razones anteriores y que la militancia se interpreta como la ocupación de un cargo o corporación pública de elección popular, entiendo que la inexequibilidad declarada sobre la expresión “o militantes” contenida en el numeral 2 del artículo 39 de la Ley 996 de 2005, no permite que los servidores públicos intervengan en política para postularse como candidatos o ser elegidos en uno de tales cargos o corporaciones, y si no lo permite es porque se entiende que está prohibido, ya que como lo dice el constituyente los servidores públicos “sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria”, ley que como se vio únicamente permite la condición de miembro pero no la de militante.

Pues bien, siendo consecuente con las anteriores apreciaciones, no encuentro jurídicamente viable que un servidor público –docente oficial-, participe en política como candidato a una corporación pública de elección popular, ya que según lo dispuesto en el artículo 127 Superior los mismos sólo pueden hacerlo en las condiciones que fije la respectiva ley estatutaria, y como el texto original del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 996 de 2005, que desarrollaba tal posibilidad, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, no me cabe la menor duda que quien así obra está violando directamente la Constitución, razón suficiente para que su elección deba anularse.

3.- Demandas 2007-0528, 2007-0529 y 2007-0530 de Hernán Gabriel Arrieta Cruz

Los demás integrantes de la Sala no acogen como factor anulatorio la comprobada doble militancia política, porque en su opinión “la norma constitucional invocada como vulnerada no estableció ninguna consecuencia jurídica derivada de su desconocimiento, es decir que de ella no se deriva ninguna causal de inhabilidad”, y porque es del resorte de los partidos o movimientos políticos adoptar las medidas disciplinarias frente a sus militantes que desatiendan el imperativo constitucional. Sin embargo, mis convicciones jurídicas me llevan a separarme de la conclusión y por supuesto de la tesis central del fallo, lo cual sustento de la siguiente manera:

Es cierto, como se afirma en la providencia, que la violación a la prohibición constitucional de la doble militancia, no está enlistada como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido como concejal municipal o Distrital, porque así se puede establecer al dar una lectura a las causales consagradas en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. No obstante, la vulneración al precepto constitucional que contiene esa prohibición constitucional sí vicia de nulidad el acto de elección de quien en ella incurre.

 El artículo 107 de la C.N., modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2003, artículo 1º, consagró la prohibición de la doble militancia política en los siguientes términos:

“Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos con personería jurídica.

Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos. En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y participar en eventos políticos” (Resalto)

Pues bien, fue claro el constituyente en prohibir, de manera omnicomprensiva, la doble militancia política, prohibición que por estar precedida de la expresión “En ningún caso…”, permite entender que la disciplina de partido que a través de ese acto legislativo se impuso, cobija, por igual a los militantes de los partidos o movimientos políticos, y a los candidatos que postulen sus nombres a los cargos o corporaciones públicas de elección popular, careciendo de fortaleza jurídica la tesis de que ese precepto gobierna la actividad interna de los partidos o movimientos políticos, siendo de su exclusiva competencia aplicar las sanciones de orden disciplinario que en sus estatutos se hayan establecido, pues ello equivaldría a sostener que esa norma constitucional tiene una aplicación restringida, y lo que es peor aún, discrecional, al quedar a merced de esas agrupaciones políticas determinar la consecuencia jurídica que su vulneración acarrea, cuando es indiscutible que si alguna codificación es general, impersonal y abstracta por excelencia, es la carta fundamental de cada Estado.

Ahora, la Constitución Política de 1991, es definida en su artículo 4º como “…norma de normas…”, es decir con un claro carácter normativo que lleva, en este caso a la aplicación directa de la prohibición constitucional de la doble militancia política, puesto que ella no requiere de un desarrollo legislativo para que se haga efectiva esa restricción al ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Ese carácter normativo permite establecer que la prohibición de la doble militancia política en cita, se incorporó en el conjunto de reglas que gobiernan la actividad política nacional, de tal modo que los actos administrativos que declaran una elección no solo están sujetos a las demás normas jurídicas que rigen dicha actividad, sino que imprescindiblemente deben avenirse a los dictados del constituyente en esa parte.

Entonces, si con la declaración de elección de un candidato determinado se vulnera ese precepto constitucional, porque está suficientemente demostrada su doble militancia política, resulta innegable que el acto que así lo proclama está viciado de nulidad, y no porque el elegido esté incurso en una causal de inhabilidad, sino porque se estaría configurando la causal genérica de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14, en aquella parte que dice que la nulidad de los actos administrativo “Procederá … cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse…”.

Resulta contrario al bloque de constitucionalidad que se afirme que el acto administrativo que declara una elección no se sujeta a la prohibición de la doble militancia política consagrada en el inciso 2º del artículo 107 constitucional (Mod. A.L. 01/2003 Art. 1º), por ser una figura jurídica que forma parte del capítulo constitucional relativo a los partidos y movimientos políticos y por lo mismo dirigida a su democratización y fortalecimiento. Ciertamente porque como se dijo arriba la formulación gramatical “En ningún caso” con que se encabeza la prohibición de la doble militancia política, no deja lugar a duda sobre su aplicación al interior de los partidos y movimientos políticos, y su alcance exterior durante las contiendas electorales, pues reducirla a sólo lo primero sería tanto como entregarle a esas colectividades la facultad de determinar cuándo se cumple o no la constitución. Por tanto, no me cabe la menor duda que los actos administrativos de naturaleza electoral, están gobernados, entre otras normas, por la prohibición constitucional que se examina.

_{Además, interpretar que la prohibición constitucional de la doble militancia política prevista en el artículo 107, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2003 artículo 1º, solamente tiene efectos o es aplicable al interior de los partidos o movimientos políticos, para que sean ellos quienes hagan efectiva la disciplina partidista, es restar su verdadero alcance a las disposiciones constitucionales, que por supuesto trascienden la esfera de esas agrupaciones políticas, ya que la carta fundamental se aplica, en principio, para todo el territorio nacional y para la plenitud de sus habitantes, tanto que en su mismo artículo 4º establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”, precisando eso sí, que la fuerza vinculante de esa prohibición, por tratarse del ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político se predica de aquellos que ostenten la calidad de ciudadano en ejercicio.}

De otra parte, la militancia política de los candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, corresponde a una de las cualidades con que se deben revestir esos ciudadanos, y la obligación de no pertenecer a más de un partido o movimiento política, constituye, sin duda, una calidad de índole negativo de los mismos, que de no tenerse igualmente viene a erigirse en causal de nulidad, pero esta vez por configurarse la prevista en el numeral 5º del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1985 artículo 65 y la Ley 62 de 1988 artículo 17, que dispone:

“Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (…)

5.- Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos. (…)” (Resalto)

Las calidades, entratándose de concejales, no pueden ser solamente las previstas en el artículo 42 de la Ley 136 de 1994, las que por cierto vendrían a ser las explícitas; la de la doble militancia política debe ser entendida como una calidad de rango constitucional y de naturaleza negativa o implícita, pues si para aspirar a cargos de elección popular el artículo 108 de la C.P., modificado por el A.L. 01/2003 Art. 2º, prevé la necesidad de contar con la afiliación y el respaldo, a través del aval, de un partido o movimiento político con personería jurídica reconocida, no contar con ese requisito, o lo que es más grave aún, tener doble militancia política, es no solo una afrenta al ordenamiento jurídico sino también el desconocimiento de esa calidad negativa de orden constitucional, referida a no militar en más de un partido o movimiento político, militancia plural que se proscribe por el constituyente, entre otras razones, para evitar la confusión ideológica y de intereses de quienes aspiran conquistar el poder político a través de las urnas.

En efecto, el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político previsto en el artículo 40 Constitucional tiene, por lo menos, dos facetas claramente identificadas en su numeral primero: “Elegir y ser elegido”. Es, por lo mismo, un derecho y un deber a la vez, ya que si bien para el elegido constituye un derecho a llevar la representación popular en los cargos o corporaciones públicas de elección popular, igualmente para los mismos configura el deber de lealtad con el marco ideológico que cohesiona a ese colectivo político, resultando incoherente e inconstitucional que en ejercicio de esa representación democrática pueda resultar militando en otro partido o movimiento político, a despecho de sus compromisos de partido y de la propia prohibición constitucional de incurrir en esa conducta.

También constituye para los electores, cuyos candidatos han resultado elegidos, el derecho a contar con representación política en los cargos o corporaciones públicas de elección popular, resultando seriamente afectado al permitir la vulneración de la prohibición prevista en el inciso 2 del artículo 107 Constitucional, ya que con la tesis mayoritaria de la Sala se da vía libre a la posibilidad de que esos electores materialmente se queden sin representación política, así formalmente aparezca lo contrario, pues el que otrora fuera su representante ahora servirá a unos intereses e ideologías distintos.

Así las cosas, el desconocimiento de lo dispuesto por el constituyente en cuanto a la prohibición de militar en más de un partido o movimiento político, viene a afectar las calidades constitucionales de los candidatos, pues si resultan elegidos teniendo vigente más de una afiliación política, la materialización de esa causal de nulidad resulta innegable.

Son estas las razones por las que considero que la violación de la prohibición de militar en más de un partido o movimiento político, es motivo con entidad suficiente para provocar la nulidad de un acto de elección, de una parte porque se consolida una causal genérica de nulidad, y de la otra, porque el candidato elegido lo estaría siendo con flagrante desconocimiento de una calidad constitucional, que se tipifica como la causal de nulidad específica ya señalada.

Así, entonces, dejo expuestas las razones de mi disentimiento, desde luego respetuoso, frente a la opinión de los demás integrantes de la Sala.

Atentamente,

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Consejera de Estado