PROCESO ELECTORAL - No exige sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia / RECURSO DE APELACION - No requiere ser sustentado en proceso electoral
Esta Sección ha sostenido reiteradamente que cuando el apelante no sustenta el recurso, como ocurre en el presente caso con los presentados por Leonid Juvinao Guette, Sindy Mateus Gómez y Carlos José Montalvo Gómez, estos se entenderán interpuestos contra lo que le resultó desfavorable, tal como lo establece el artículo 357 del C. P. C., aplicable por remisión del artículo 267 del C. C. A., pues en el proceso electoral no rige el inciso segundo del artículo 212 del C. C. A., que autoriza declarar desierto dentro del proceso ordinario el recurso de apelación que no se sustente dentro del término legal.
NOTA DE RELATORIA: Con relación a que no se exige sustentación del recurso de apelación contra los fallos del proceso electoral, se citan las sentencias 3051 de 16 de enero de 2003 y 2934 de 20 de septiembre de 2002. Sección Quinta.
CONCEJAL - Presupuestos para que se configure inhabilidad por ejercicio de autoridad / INHABILIDAD DE CONCEJAL POR EJERCICIO DE AUTORIDAD - Presupuestos para que se configure. Demandante no precisó si el demandado ejerció jurisdicción o autoridad ni qué clase
Para que la causal de inhabilidad transcrita se configure es necesario que se prueben los siguientes supuestos fácticos: 1) que el demandado fue elegido concejal; 2) que dentro del año anterior a la elección se desempeñó como empleado público y; 3) que en desempeño del cargo ejerció jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el municipio en que fue elegido. Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos la inhabilidad no se configura. Los dos primeros supuestos están acreditados en el proceso con la copia auténtica del formulario E-26 CO y con la certificación expedida el 26 de noviembre de 2007 por el Personero Municipal de Ciénaga. No ocurre lo mismo respecto del tercer supuesto. En efecto, en la demanda el actor omitió señalar si el demandado ejerció jurisdicción o autoridad, en cuyo caso debió indicar si ésta era política, civil, administrativa o militar, toda vez que la acción electoral no es la vía para descubrir, mediante investigación oficiosa, hechos irregulares y vicios con motivo de elecciones, sino para comprobar y demostrar que efectivamente éstos ocurrieron, por lo que no es procedente las censuras planteadas de manera general, ambigua e imprecisa; en consecuencia, no es función del juez estudiar cada una de las funciones y responsabilidades del cargo de Técnico Administrativo grado 410-03 de la Personería Municipal de Ciénaga Magdalena previstas en la Resolución 021 de 10 mayo de 2001 “Por la cual se establece el Manual de Funciones de la Personería Municipal de Ciénaga Magdalena” para determinar de oficio si alguna de ellas implica el ejercicio de jurisdicción o autoridad. Pero en gracia de discusión, al estudiar las funciones del cargo, la Sala concluye que ninguna de ellas comporta el ejercicio de autoridad, presupuesto requerido para que se configure la inhabilidad; en consecuencia, el cargo no prospera.
NOTA DE RELATORIA: Sobre los presupuestos para que se configure la inhabilidad de concejal por ejercicio de autoridad, se cita la sentencia 2007-00705 de 24 de septiembre de 2008. Sección Quinta.
CONCEJAL - Doble militancia no constituye causal de inhabilidad / DOBLE MILITANCIA - No es causal de inhabilidad electoral
La Sala precisa que indistintamente de la situación fáctica, esto es, si los demandados incurrieron o no en actos de doble militancia política, para decidir el cargo basta con señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación y esta Sección en forma reiterada se han pronunciado en el sentido de que la inobservancia de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 de {}{}{}{}{}{}{}{}la Constitución Política por si sola no constituye inhabilidad para acceder a cargos o corporaciones públicas de elección popular, de la que puedan derivarse las causales de pérdida de investidura o de nulidad electoral. En efecto, si bien el constituyente incorporó esta prohibición, no estableció ninguna consecuencia jurídica por su infracción, y de ninguna norma se puede derivar que ella constituya causal de inhabilidad para ser elegido miembro de una corporación pública o para un cargo de elección popular.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la doble militancia, se citan las sentencias PI-1441 de 11 de mayo de 2004 y PI-1463 de 25 de mayo de 2004. Sala Plena. y las sentencias 3343 de 26 de agosto de 2004,3397 de 10 de marzo de 2005, 3875 de 19 de enero de 2006 y 3874 de 23 de marzo de 2006. Sección Quinta.
JURADO DE VOTACION - Clases. De hecho o de facto / JURADO DE HECHO O DE FACTO - Concepto
Pueden existir tres “clases” de jurados de votación: 1) de derecho o de jure que son aquellos nombrados por las autoridades electorales correspondientes, debidamente posesionados de conformidad con la ley; 2) de hecho o de facto, que actúan como jurados en virtud de autorización o designación de la autoridad competente pero cuyo ejercicio no está precedido del cumplimiento de todas las formalidades legales como el nombramiento por escrito y la posesión y; 3) suplantadores o usurpadores quienes actúan sin ninguna habilitación de las autoridades electorales competentes, son particulares que se arrogan una dignidad y ejercen función pública contrariando el ordenamiento legal.
JURADO DE VOTACION - Consecuencias de la suplantación. Prueba de la suplantación
La intervención en las mesas de votación de jurados sin nombramiento puede dar lugar a la anulación de los registros de los votos depositados en las respectivas mesas en los eventos en que efectivamente se establezca que dichos jurados actuaron como usurpadores, para lo cual no resulta suficiente demostrar que actuaron sin el nombramiento inicial, puesto que, además se requiere la demostración de otros hechos que constituyen los elementos de la usurpación de funciones públicas, como lo es que el particular las haya ejercido sin ninguna “autorización legal”; es decir, que la persona ejerció las funciones de manera arbitraria, sin título o habilitación alguna. (…) La mera confrontación entre el acto de designación y el formulario E-14 no prueba que en determinada mesa actuaron jurados usurpadores. En efecto, la constatación del hecho consistente en que el día de las elecciones actuaran como jurados de votación personas que no fueron nombradas por la Resolución 005 de 12 de octubre de 2007, no permite concluir que se está en presencia de jurados usurpadores o suplantadores, pues normalmente el día del certamen electoral puede ocurrir que por razón de la inasistencia de jurados de votación previamente designados o de su retiro antes de concluir la jornada electoral, el respectivo registrador, su delegado o el visitador de mesa, se ven obligados con urgencia y celeridad a designar personas disponibles como jurados y a ubicarlas, previas instrucciones, en la mesa de votación. (…) según el artículo 48, numerales 4° y 6° del Código Electoral, los registradores municipales tienen la facultad de reemplazar a los jurados que no concurran a cumplir con sus funciones, abandonen el cargo o lo ejerzan sin imparcialidad, y la de nombrar visitadores de mesa con competencia para reemplazar a los jurados de votación por las mismas causales. En caso de presentarse alguna de las situaciones descritas en precedencia, se diligencia el formulario E-2 donde consta el nombramiento de reemplazo, sin que sea necesario la expedición de un nuevo acto administrativo por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil que modifique la designación de jurados realizada inicialmente. Para el estudio del cargo y su eventual prosperidad, corresponde al demandante la carga de la plena prueba que los jurados cuestionados ejercieron sus funciones sin que existiera autorización, es decir, que no fueron nombrados con anterioridad a las elecciones, ni el día de la elección por los funcionarios competentes. En el caso en estudio la actora no aportó el formulario E-2, ni solicitó en la demanda que se aportara por la Registraduría, o que certificara que para esa mesa no se había diligenciado dicho formulario, y así probar que los jurados de la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor no fueron designados por el Registrador Municipal o por los visitadores de mesas nombrados por éste.
NOTA DE RELATORIA: Sobre las consecuencias de la suplantación de jurados, se cita la sentencia2002-0036 acumulado de 18 de febrero de 2005. Sección Quinta.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO
Bogotá, treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009)
Radicación numero: 47001-23-31-000-2007-00506-01
Actor: LEONID DANIEL JUVINAO GUETTE Y OTROS
Demandados: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE CIENAGA
Decide la Sala los recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 3 de septiembre de 2008 interpuestos en los procesos promovidos por los demandantes Leonid Juvinao Guette, Sindy Mateus Gómez, Carlos José Montalvo Gómez y Bertha Cecilia Castillo Moscarella.
1. ANTECEDENTES
1.1. Proceso 2007 – 0506. Demanda presentada por Leonid Daniel Juvinao Guette
1.1.1. La demanda
El demandante por apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó, que: 1) se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró elegido a Julio David Alzamora Arrieta Concejal del Municipio de Ciénaga para el período 2008 – 2011 y; 2) como consecuencia de la anterior declaración se le llame a él a ocupar la curul.
Para sustentar las pretensiones afirmó que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido concejal de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque laboró en el año anterior a su elección como Técnico Administrativo de la Personería Municipal de Ciénaga. Sostuvo que a pesar de que el Personero de Ciénaga certificó que el demandado se desempeño en el cargo de Técnico Administrativo hasta el 30 de enero de 2007, éste acudió a una diligencia policiva el 7 de febrero de ese año en calidad de delegado de la personería. (fls. 2 a 4 cdno. 1).
1.1.2. Contestación de la demanda
El demandado contestó la demandada por conducto de apoderado y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que es cierto que se desempeñó en el cargo de Técnico Administrativo en la Personería Municipal de Ciénaga, pero que las funciones del cargo previstas en el manual de funciones (Resolución 021 de 10 de mayo de 2001) son ajenas al ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. Para sustentar sus afirmaciones transcribió una decisión del Consejo Nacional Electora en la que se citó una sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado que definió los conceptos de autoridad política, civil y administrativa. (fls. 64 a 69 cdno. 1).
1.1.3. Alegatos
1.1.3.1. El apoderado del demandado se limitó a transcribir los artículos 188 a 191 de la Ley 136 de 1994 y señaló que con ello es suficiente para que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda. (fls. 81 y 82 cdno. 1)
1.1.3.2. El apoderado del demandante consideró que por el solo hecho de que el demandado fue empleado público dentro de los 12 meses anteriores a su elección está inhabilitado. Agrego que, el demandado sí ejerció autoridad porque asistió en representación del Personero de Ciénaga en una diligencia policiva realizada el 7 de febrero de 2007. (fls. 83 a 87 cdno. 1)
1.1.4. Concepto del Ministerio Público en la primera instancia.
El Agente del Ministerio Público solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda porque del estudio de las funciones del cargo de técnico administrativo de la Personería Municipal de Ciénaga previstas por la Resolución 021 de 10 de mayo de 2001, se concluyen que ellas no implican el ejercicio de autoridad política, civil o administrativa. (fls. 90 a 92 cdno. 1)
1.2. Proceso 2007- 0504. Demanda presentada por Bertha Cecilia Castillo Moscarella
1.2.1. La demanda
La demandante en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó que: 1) se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró elegido a Javier José Nuñez Alvarez Concejal del Municipio de Ciénaga por el Partido Liberal Colombiano para el período 2008 – 2011; 2) como consecuencia de la anterior declaración se ordene cancelar su credencial como concejal y; 3) se le llame a ella a ocupar la curul por ser la candidata que tiene la más alta votación de la lista del Partido Liberal Colombiano.
Para sustentar las pretensiones afirmó que el demandado en el acta E-26 CO de 10 de noviembre de 2007 se le declaró elegido concejal del Municipio de Ciénaga por el Partido Liberal Colombiano, pero que en la fecha de su elección se desempeñaba como Concejal de Ciénaga por el Movimiento Apertura Liberal, es decir, que el demandado se inscribió como candidato del Partido Liberal Colombiano sin renunciar a la curul que desempeñaba como representante del Movimiento Apertura Liberal, en consecuencia, incurrió en la prohibición de doble militancia política prevista por el artículo 107 de {}{}la Constitución Política. (fls. 1 a 16 cdno. 2)
1.2.2. Contestación de la demanda
El demandado por conducto de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Indicó que es cierto que cuando fue elegido Concejal del Municipio de Ciénaga para el período 2004 - 2007 pertenecía al Movimiento Apertura Liberal, pero en ejercicio de su libre derecho a ser miembro de partidos y movimientos políticos de su libre elección, renunció a ese movimiento y se afilió al Partido Liberal Colombiano por el que aspiró al concejo para el período 2008-2011.
Transcribió apartes de sentencias de la Corte Constituciona y de la Sala Plena del Consejo de Estad que aluden al carácter restrictivo de las inhabilidades, así como de esta Secció en las que se concluyó que la infracción del artículo 107 de la Constitución Política no es causal de inelegibilidad ni constituye inhabilidad. (fls. 76 a 81 cdno. 2)
1.2.3. Intervención de la Registraduría General de la Nación
La Registraduría General de la Nación, por conducto de apoderado judicial, señaló que existe falta de legitimidad por pasiva de su parte porque en las comisiones escrutadoras actúan sus delegados únicamente como secretarios, en consecuencia, la demanda no debió dirigirse en su contra en la medida que esa entidad no realizó la declaración de la elección del demandado. (fls. 64 a 74 cdno. 2)
1.2.4. Alegatos
1.2.4.1. La demandante indicó que están probados todos los hechos en que se soporta la pretensión de nulidad de la elección del demandado.
Sostuvo que a pesar de que el demandado renunció al Movimiento Apertura Liberal materialmente continuó actuando como miembro de esa colectividad desde el momento de su inscripción por el Partido Liberal Colombiano hasta la aceptación de su renuncia.
Señaló que la Corte Constitucional en sentencia C-342 de 2006 declaró inexequible el artículo 4° de la Ley 974 de 2005 que permitía la doble militancia temporal, y que en acatamiento del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad son de obligatorio cumplimiento y su parte resolutiva tiene efectos erga omnes.
Transcribió apartes de una sentencia de esta Secció en la que determinó que la violación de la regla impuesta en norma superior puede generar la nulidad de la elección en aplicación directa de la carta y por el principio de supremacía constitucional. Señaló que el artículo 84 del C.C.A., prevé que toda persona puede solicitar la nulidad de los actos administrativos cuando infrinjan normas de carácter superior, citó en apoyo de sus afirmaciones otra sentencia de esta Secció en la que se determinó que “…el acto de elección expedido por la autoridad electoral estará viciado de nulidad por haberse expedido con violación de la norma superior, configurándose así la causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que deberá ser declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo…”
Concluyó su análisis con la solicitud de que una vez declarada la nulidad de la elección del demando por pertenecer en forma simultánea a más de un partido o movimiento político, se le llame a ella para ocupar la curul porque es la candidata no elegida de mayor votación en la lista del Partido Liberal Colombiano. (fls. 101 a 107 cdno. 2)
1.2.4.2. El demandado guardo silencio.
1.2.5. Concepto del Ministerio Público en la primera instancia.
El Agente del Ministerio Público solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda porque conforme con la Constitución Política la doble militancia política no constituye causal de inhabilidad o inelegibilidad, criterio que ha sido reiterado en numerosos fallos por el Consejo de Estado. (fls. 109 a 110 cdno. 2)
1.3. Proceso 2007 – 0507. Demanda presentada por Bertha Cecilia Castillo Moscarella.
1.3.1. La demanda
La demandante en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó que: 1) se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de los Concejales del Municipio de Ciénaga para el período 2008 – 2011 que consta en el formulario E-26 CO de 10 de noviembre de 2007; 2) como consecuencia de la anterior declaración se decrete la nulidad del formulario E-14 o acta de jurados de votación de la mera número 1 zona 99 puesto 07 Corregimiento de Palmor por estar firmada por personas distintas a los jurados de votación legalmente nombrados y porque votaron en la mesa personas distintas a las del censo; 3) como consecuencia de la primera pretensión se anulen las actas E-24 CO y E-26 CO del Concejo Municipal de Ciénaga y; 4) se practique un nuevo escrutinio en el que se excluyan los resultados de las actas de los registros electorales de las mesas cuyos formularios E-14 están firmados por personas distintas a los jurados de votación legalmente designados.
Para sustentar las pretensiones afirmó que en la Resolución 005 de 12 de octubre de 2007 se nombraron los jurados de votación, y que en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor, según la referida resolución, los jurados eran Ramón Arrieta Bolaños, Matilde Bolaño de Navarro, Aliria Casas Gantiva, Elsa María Elías Hernández, Mailen Jiménez Paz y Rafael Roja Urieles. Señaló que el día de las elecciones los jurados legalmente nombrados fueron suplantados por Consuelo San Juan Polo, Esneta Tejada Calero, Dubis Ariza Gutiérrez, Tomás Varela Rocha y Jackeline Mendoza Torres quienes aparecen firmando los formulario E-11 y E-14 sin que existiera resolución de reemplazo de jurados; además, los jurados irregulares depositaron su voto y alteraron así los resultados electorales.
Indicó que los jurados usurpadores permitieron que personas no incluidas en el censo electoral de la mesa votaran, puntualmente se refirió a: Edna Echenique Núñez, Jaime Saúl Hernández, Aracelis Castro de Mendoza y Tatiana Marcela Reyes Camacho.
Sostuvo que la diferencia entre los candidatos electos y los que no lo fueron es pequeña, razón por la cual de no presentarse el fraude la conformación del Concejo del Municipio de Ciénaga sería diferente. (fls. 1 a 6 cdno 3)
1.3.2. Contestación de la demanda
Los concejales del Municipio de Ciénaga guardaron silencio.
1.3.3. Intervención de tercero
El señor Jorge Luis David Calabria solicitó oportunamente que se le tuviera como tercero para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que los hechos narrados por la demandante no son ajustados a la realidad, que la demandante que también fue candidata al Concejo Municipal de Ciénaga no formuló objeciones ni reclamaciones relacionadas con la actuación de los jurados en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor.
Señaló que el proceso electoral se adelantó con transparencia y que los jurados actuaron con autorización de la organización electoral porque las personas inicialmente designadas no se presentaron, por eso pese a que no estaban en el censo electoral de la mesa podían legalmente depositar sus votos.
Indicó que aun en el evento de que los jurados no actuaran con autorización deben ser considerados como “funcionarios de hecho”, situación que no genera per se la invalidez de sus actuaciones ni de los actos expedidos por ellos como lo pretende la demandante, toda vez que como lo sostiene la doctrina, para que se anule el registro electoral se requiere que el número de jurados de hecho sea superior a los legalmente designados.
Transcribió una sentencia de esta Secció en la que se determinó que es ajustado a derecho la designación de jurados de votación un día antes de la elección o, incluso, el mismo día para garantizar el normal desarrollo de los comicios electorales. (fls. 83 a 99 cdno. 3)
1.3.4. Alegatos
1.3.4.1. La demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda y señaló que con la certificación expedida por los delegados del registrador Nacional se evidencia que la resolución No. 005 de 12 de octubre de 2007 que designó jurados de votación no fue modificada por tanto, está probado que los jurados que participaron en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor son usurpadores de los legítimamente nombrados y, en consecuencia, los documentos suscritos por ellos no son documentos públicos (fls.189 a 194 cdno. 3)
1.3.4.2. Los demandados guardaron silencio.
1.3.5. Concepto del Ministerio Público en la primera instancia.
El Agente del Ministerio Público solicitó que se acojan las pretensiones de la demanda porque del estudio de las pruebas concluyó que las personas que fungieron como jurados de votación en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor no fueron designadas en legal forma por la Registraduría.
Sostuvo que como la mesa estaba compuesta por jurados suplantadores se rompen los principios de imparcialidad, transparencia y eficacia del voto; en consecuencia, el escrutinio es invalido y debe ser anulado. (fls. 196 a 201 cdno. 3)
1.4. Proceso 2007 – 0516. Demanda presentada por Luis Eduardo Olivero de la Hoz.
1.4.1. La demanda
El demandante en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó que: 1) se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró elegido a Miguel José Fernández Quinto Concejal del Municipio de Ciénaga por el Partido Convergencia Ciudadana para el período 2008 – 2011; 2) como consecuencia de la anterior declaración se ordene cancelar su credencial como concejal y; 3) se le llame a ocupar la curul el candidato no elegido que tenga la más alta votación de la lista del Partido Convergencia Ciudadana.
Para sustentar las pretensiones afirmó que el demandado en el acta E-26 CO de 10 de noviembre de 2007 se le declaró elegido como concejal del Municipio de Ciénaga por el Partido Convergencia Ciudadana, pero que en la fecha de su elección se desempeñaba como Concejal de Ciénaga por el Movimiento Colombia Viva, es decir que el demandado se inscribió como candidato del Partido Convergencia Ciudadana sin renunciar a la curul que desempeñaba como representante del Movimiento Colombia Viva, en consecuencia incurrió en la prohibición de doble militancia política prevista por el artículo 107 de {}{}la Constitución Política. (fls. 1 a 17 cdno. 4)
1.4.2. Contestación de la demanda
El demandado por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Señaló que es cierto que fue elegido Concejal de Ciénaga para el período 2004 – 2007, pero que antes de su inscripción como candidato al concejo por el Partido Convergencia Ciudadana para el período 2008-2011, renunció al Movimiento Colombia Viva y dejó de asistir a la sesiones del concejo para que no se configurara la doble militancia política. (fls. 40 a 46 cdno. 4)
1.4.3. Alegatos
1.4.3.1. El demandante señaló que no existe dentro del expediente constancia de que el demandado le haya presentado su renuncia a los directos del Movimiento Colombia Viva como miembro de esa colectividad.
Adujo que como el demandado sostuvo que no volvió a las sesiones del concejo pero no está claro si sus ausencias fueron motivadas porque renunció a su curul, o simplemente porque dejó de asistir, incumpliendo así con sus deberes.
Repite la argumentación expuesta por otro demandante en el numeral 1.2.4.1. (fls. 202 a 209 cdno. 4)
1.4.3.2. El demandado guardo silencio.
1.4.4. Concepto del Ministerio Público en la primera instancia.
El Agente del Ministerio Público solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda porque conforme con la Constitución Política la doble militancia política no constituye causal de inhabilidad o inelegibilidad, criterio que ha sido reiterado en numerosos fallos por el Consejo de Estado. (fls. 211 y 212 cdno. 4)
1.5. Proceso 2007 – 0537. Demanda presentada por Sindy Mateus Gómez.
1.5.1. La demanda
La demandante solicitó por apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad electoral que: 1) se declare la nulidad de la elección de Luis Sandoval Ayala como Concejal del Municipio de Ciénaga, declarada en el acta de escrutinio, formulario C 26CO; 2) como consecuencia de la anterior declaración se ordene cancelar su credencial como concejal; 3) se suspenda provisionalmente el acto administrativo que declaró la elección del demandado y: 4) se comuniquen las anteriores decisiones a los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, al Registrador Municipal del Estado Civil de Ciénaga, al Concejo y al Alcalde Municipal de Ciénaga.
Para sustentar las pretensiones afirmó que el demandado al momento de su inscripción y elección como Concejal del Municipio de Ciénaga por el Partido Conservador violó el artículo 107 de la Constitución Política porque pertenecía al Partido Liberal Colombiano, según consta en certificación de 27 de noviembre de 2007 expedida por el Secretario General de esa colectividad.
Sostuvo que el demandado renunció a su curul en el Concejo Municipal de Ciénaga el 8 de agosto de 2007, pero le fue aceptada el 3 de septiembre de esa anualidad, cuando ya se había inscrito como candidato por otro partido político. (fls. 1 a 7 cdno. 5).
1.5.2. Contestación de la demanda
El demandado por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a las de sus pretensiones porque consideró que no incurrió en doble militancia política habida cuenta de que cuando resultó elegido por el Partido Conservador ya no pertenecía al Partido Liberal porque en los estatutos de éste último se prevé que la afiliación a otro partido o movimiento político apareja automáticamente la pérdida de la calidad de militante de aquella organización política.
Señaló que la doble militancia política no genera impedimento alguno para el ejercicio de un cargo público, que las inhabilidades son taxativas y está proscrita la aplicación por analogía o por extensión de otras normas en esta materia.
Indicó que el procedimiento para afiliarse y retirarse de un partido o movimiento político no está rodeado de formalidades constitucionales diferentes a la simple, clara y manifiesta expresión de la voluntad de hacerlo, que este hecho no está sometido a la condición de que se acepte la renuncia por parte del partido o movimiento político, y que el 8 de agosto de 2007 renunció a su curul y a su militancia como miembro del Partido Liberal Colombiano.
Por último, transcribió una sentencia de esta Secció en la que se determinó que la doble militancia no es causal de nulidad electoral. (fls. 31 a 52 cdno.5)
1.5.3. Alegatos
Las partes guardaron silencio.
1.5.4. Concepto del Ministerio Público en la primera instancia.
El Agente del Ministerio Público luego de transcribir varias sentencias de esta Corporación en las que se concluyó que la doble militancia política no constituye causal de nulidad electoral, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda porque el demandado renunció a ser miembro del Partido Liberal Colombiano, y si bien no aportó la aceptación de su renuncia, los estatutos del partido prevén la pérdida automática de la calidad de afiliado por la afiliación a otro partido o movimiento político; en consecuencia, el demandado no incurrió en doble militancia al inscribirse como candidato al Concejo Municipal de Ciénaga por el Partido Conservador. (fls. 62 a 69 cdno. 5)
1.6. Proceso 2008 – 009. Demanda presentada por Carlos José Montalvo Gómez.
1.6.1. La demanda
El demandante por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó que: 1) se declare la nulidad de la elección de Jorge Fontalvo Parejo, Javier Nuñez Alvarez y Julio Arango Arango como Concejales del Municipio de Ciénaga para el período 2008-2011 y; 2) como consecuencia de la anterior declaración se llame a ocupar las curules a los candidatos que sigan en la lista del Partido Liberal Colombiano.
Para sustentar las pretensiones afirmó que:
El demandado Jorge Fontalvo Parejo militante del Partido Conservador fue concejal desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 29 de enero de 2003 en reemplazo de Carlos Padilla Peña quien solicitó una licencia, y con el acto demandado fue declarado concejal por el Partido Liberal Colombiano.
El demandado Javier Nuñez Alvarez era concejal por el Movimiento Apertura Liberal pero renunció el 31 de octubre de 2007 configurando doble militancia política.
El demandado Julio Arango Arango contrató como técnico del Hospital San Cristóbal de Ciénaga de junio de 2006 hasta marzo de 2007, situación que le otorgó una ventaja respecto a los demás candidatos.
Los candidatos llamados eventualmente a ocupar los cargos de los concejales demandados, en caso de que se declare la nulidad de su elección, tienen problemas para acceder a esas curules. El candidato Alex Pérez Rivas ocupó hasta el mes de mayo de 2007 el cargo de Jefe de Planeación en el Hospital San Cristóbal de Ciénaga y en la actualidad se desempeña como concejal de Ciénaga por el Partido Alas Equipo Colombia; Belkis Pacheco Fontalvo fue suspendida por la Procuraduría Provincial de Santa Marta del ejercicio de funciones públicas por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades; por ultimo, Alberto Charris Tette tiene doble militancia política porque en la actualidad es concejal del Municipio de Ciénaga por el Partido Apertura Liberal. (fls. 1 a 6 cdno. 6)
1.6.2. Contestación de la demanda
1.6.2.1. El demandado Jorge Fontalvo Parejo por conducto de apoderado contestó la demanda y negó que esté incurso en doble militancia política porque si bien es cierto fue concejal por el Partido Conservador desde 1° de noviembre de 2002 hasta el 29 de enero de 2003, el 8 de abril de 2007 renunció a su calidad de miembro de Partido Conservador, y con posterioridad, se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Ciénaga por el Partido Liberal Colombiano. (fls. 24 a 27 cdno. 6)
1.6.2.2. El demandado Julio Arango Arango por intermedio de apoderado contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones porque él nunca tuvo vinculación con la el Hospital San Cristóbal de Ciénaga.
Indicó que el demandante se limitó a citar como vulnerado el artículo 312 de la Constitución Política, pero no sustentó sus afirmaciones porque omitió realizar el concepto de violación de la norma que invocó como transgredida. (fls. 37 a 39 cdno. 6)
1.6.2.3. El demandado Javier José Nuñez Alvarez por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las razones expuestas en el numeral 1.2.2. (fls.80 a 85 cdno. 6)
1.6.3. Alegatos
Las partes guardaron silencio.
1.6.4. Concepto del Ministerio Público en la primera instancia.
El Agente del Ministerio Público solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda porque la doble militancia política imputada a los demandados Jorge Fontalvo Parejo y Javier Nuñez Alvarez no es causal de nulidad electoral, y respecto del cargo formulado contra Julio Arango Arango, ninguna prueba aportó el demandante que permita inferir que el candidato se encontraba inhabilitado al momento de su elección. (fls.113 a 120 cdno. 6)
1.7. La sentencia apelada.
Es la proferida el 3 de septiembre de 2008 por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la cual resolvió:
“1. DENEGAR las súplicas de la demanda presentada por LEONID DANIEL JUVINAO GUETTE, debido a la inexistencia de la inhabilidad (alegada en contra de JULIO DAVID ALZAMORA ARRIETA (Rad. 506/07), conforme a lo consignado en la parte motiva del presente proveído.
2. DENEGAR la solicitud de nulidad del Acto de Elección de Concejales del Municipio de Ciénaga (Magd.) invocada por el señor CARLOS JOSE MONTALVO, por no estar acreditada la inhabilidad por celebración de contrato endilgada a JULIO ARANGO ARANGO (Rad.0009/07) y por doble militancia a los señores JAVIER NUÑEZ ALVAREZ y JORGE FONTALVO PAREJO, de conformidad con lo anotado en las consideraciones que anteceden.
3. DENEGAR las pretensiones de nulidad del citado acto de elección, que con fundamento en la figura de la doble militancia en que incurrieron los señores MIGUEL JOSE FERNANDEZ QUINTO, LUIS SANDOVAL AYALA y JAVIER JOSE NUÑEZ (sic) ALVAREZ, solicitaron (sic) los demandantes LUIS OLIVEROS DE LA HOZ, SINDY MATEUS GOMEZ, y BERTHA CASTILLO DE MOSCARELLA, (Radicaciones No. 00516/07, 00537/07, 0504-2007) de conformidad con lo señalado en el acápite pertinente de la parte considerativa de la providencia.
4. DECLARAR la nulidad de los registros de los votos consignados en la mesa 001 del puesto 07 de la Zona 099 del Corregimiento de Palmor, por estar acreditada la suplantación de los jurados de votación que participaron durante el proceso electoral en la referida mesa, y la falsedad de esos registros, por consiguiente EXCLUIR el resultado que en ellos figure.
5. DECLARAR la nulidad del Acto de elección de los Concejales del Municipio de Ciénaga invocada por la señora BERTHA CASTILLO DE MOSCARELLA (Radicación No. 0507-2007), con fundamento en las consideraciones consignadas en los puntos 6.5.4 y 6.5.5 de la parte motiva de esta sentencia, en lo que concierne al señor JULIO ARANGO ARANGO.
6. REORDENAR la lista del Partido LIBERAL COLOMBIANO Y en consecuencia suplir la vacante del señor ARANGO con la candidata BERTHA CECILIA CASTILLO DE MOSCARELLA quien cuenta en la lista, en orden descendente, con el mayor número de votos.
7. DISPONER que, en firme esta providencia, la Registraduría Nacional del Estado Civil- Delegación del Magdalena cancele la credencial otorgada al señor Julio Arango Arango y confiera la pertinente a la señora Bertha Cecilia Castillo Moscarella.
8. COMPULSAR copias del expediente con Rad.00507/07 a la Fiscalía Especializada de esta Seccional y a la Procuraduría General de la Nación, para que respectivamente se adelanten las indagaciones tendientes a establecer la posible comisión de un hecho punible o falta disciplinaria por los particulares y servidores indicados en el punto vii) de Conclusiones.”
El a quo determinó que son tres los aspectos en que se fundamentan los cargos de los demandantes (i) violación al régimen de inhabilidades; (ii) doble militancia política y; (iii) suplantación de jurados de votación.
(i) Con relación a la inhabilidad que se le imputó a Julio David Alzamora Arrieta señaló que está probado que dentro de los 12 meses anteriores a su elección se desempeñó como empleado público en el cargo de Técnico Administrativo Grado 410-03 de la Personería Municipal de Ciénaga, pero el ejercicio de ese cargo no comporta el de autoridad civil, militar, política o administrativa como lo exige la norma para que se configure la inhabilidad.
Referente a la posible inhabilidad del demandado Julio Arango Arango, determinó que no existe prueba que permita evidenciar, o siquiera inferir que éste celebró contrató con el Hospital San Cristóbal de Ciénaga.
(ii) Luego de transcribir apartes de una sentencia de esta Secció el Tribunal indicó que acata de manera integral la tesis del Consejo de Estado según la cual la doble militancia conlleva sanciones disciplinarias por parte de los partidos o movimientos políticos según lo prevean los estatutos, pero no es causal de nulidad electoral.
(iii) Determinó que: 1) la Resolución 005 de 12 de octubre de 2007 designó los jurados de votación; 2) ninguna de las personas que aparecen firmando el formulario E-11 fue designada como jurado por la Resolución 005 de 12 de octubre de 2007 y; 3) la Registraduría Nacional del Estado Civil certificó que la Resolución 005 de 12 de octubre de 2007 no fue modificada por acto administrativo expedido con posterioridad.
De lo anterior concluyó que: “Los elementos probatorios que anteceden, demuestran que los jurados de votación que adelantaron el escrutinio no son los designados por el organismo electoral, y no es posible inferir la convalidación de las labores electorales realizadas por los suplantadores debido a que no existió en la mesa acusada la participación siquiera incipiente de las autoridades delegadas para el efecto, en consecuencia se trata de jurados suplantadores que participaron como vigilantes del proceso electoral sin la habilitación respectiva.”
Indicó que según el Acta General de Escrutinio Municipal no existieron reclamaciones ni solicitudes de recuento de votos en la mesa objeto de discusión, y aunque en el formulario E-11 aparecen 160 sufragantes de sexo masculino, la revisión de este formato denota que eran 158 de dicho sexo y 2 de sexo femenino correspondientes a jurados de votación, pero no existe discordancia entre la cifra total de votantes detallados en cada página del formulario E-11 con el número de 160 votos totales consignados en el formulario E-14.
Sostuvo que la consecuencia de la suplantación de jurados es la declaratoria de nulidad de los votos consignados en los documentos electorales expedidos por los suplantadores; que según tesis del Consejo de Estado, para la prosperidad del cargo se requiere que la intervención de jurados sin nombramiento sea un número mayor que el de jurados de jure, pero que en el caso en estudio se probó que todos los jurados que actuaron en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor fueron suplantadores.
El Tribunal analizó si la anulación de los votos de la mesa señalada alteraba o no el resultado electoral. Para el efecto, examinó los resultados plasmados en los formularios electorales, determinó los partidos que obtuvieron la mayor votación y de los cuales resultaron elegidos candidatos, así como los resultados que se obtienen con la declaratoria de nulidad de ilegalidad de los sufragios correspondientes a la referida mesa. Al resultado obtenido al total de votos por los partidos le sumó los votos en blanco, los dividió por las 17 curules y estableció el cuociente electoral que dividió en dos, arrojando un umbral de 1.002 votos; idéntica operación realizó en la mesa 1 puesto 7 zona 99 restándole previamente los votos irregulares.
Determinó que es el Partido Liberal Colombiano el que se menoscaba por la disminución de los votos irregulares, y que no es factible aplicar en este caso el sistema de distribución ponderada porque aparece acreditado que el candidato Julio Arango Arango del Partido Liberal Colombiano fue el beneficiado con los votos irregulares en un 99% frente a los partidos Alianza Social Indígena y Colombia Viva, y en un 97% ante Convergencia Ciudadana.
Al comparar el guarismo con el umbral, sin descontar los votos irregulares y posteriormente descontándolos, observó que la diferencia era de 4 votos. Dicha diferencia la comparó con los resultados obtenidos en la mesa por cada partido y determinó que no variaba el resultado. Concluyó que al no alterarse la cifra repartidora y al mantener el Partido Liberal Colombiano las cuatro curules obtenidas, lo que procedía no era la realización de un nuevo escrutinio sino la reordenación de la lista de ese partido, la cual indicó que quedaría conformada por Alfonso Antonio Ebrat Daza, Jorge Rafael Montalvo Parejo, Javier José Núñez Alvarez y Bertha Cecilia Castillo Moscarella. Es decir, conforme con la nueva reordenación de la lista, el demandado Julio Arango Arango perdió su curul en favor de la demandante Bertha Cecilia Castillo Moscarella. (fls. 100 a 188 cdno. 1)
1.8. La apelación
1.8.1. El apoderado del demandante Leonid Juvinao Guette interpuso recurso de apelación pero no lo sustentó. (fl. 190 cdno. 1)
1.8.2. El apoderado de la demandante Sindy Mateus Gómez apeló la sentencia de primera instancia dentro de la oportunidad legal, pero no sustentó el recurso. (fl. 191 cdno. 1).
1.8.3. El demandante Carlos José Montalvo Gómez apeló la sentencia sin sustentar el recurso. (fl. 192 cdno. 1).
1.8.4. El apoderado del demandado Julio Arango Arango interpuso recurso de apelación en el que manifestó que no es cierto que en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor hubieren suplantado a los jurados oficialmente designados por la Organización Electoral, porque Dubis Ariza, Esneyder Tejada, Jackeline Mendoza, Consuelo Sanjuán y Tomás Varela, que son las personas que suscribieron los registros electorales de la cuestionada mesa, estuvieron investidos legalmente de la facultad para actuar como jurados de votación por los delegados del Registrador Municipal de Ciénaga.
Sostuvo que el Tribunal “Para arribar a la equivocada conclusión de que los señores arriba citados correspondían al calificativo de “jurados suplantadores” o “usurpadores” como también los denomina, la instancia judicial cuya providencia es materia del recurso, simplemente confronta la Resolución No. 005 de octubre 12 de 2007 mediante la cual primigeneamente se designan los jurados para la mesa materia del debate, con los documentos y registros electorales que aparecen firmados por las personas que efectivamente actuaron como jurados el día de los comicios; ignorando, que de acuerdo con la propia legislación electoral, exactamente con fundamento en el artículo 55 del Decreto 2241 de 1986, era absolutamente posible como escenario fáctico, que las personas inicialmente nombradas por la organización electoral para cumplir sus funciones como jurados, o no concurrieran a cumplir con sus deberes exponiéndose a las sanciones de rigor, o demostraren incompetencia en el ejercicio de las atribuciones discernidas, factores estos que HABILITAN, es decir, FACULTABAN o investían de AUTORIDAD, LEGITIMIDAD Y COMPETENCIA, a los Delegados para producir las decisiones administrativas que correspondieran en orden a reemplazar a los jurados incuriosos”
Consideró que el a quo omitió ordenar de oficio las pruebas necesarias, como lo es el formulario E-2, para verificar si la Organización Electoral designó delegados, y ellos en ejercicio de sus competencias, reemplazaron los jurados de votación inicialmente designados. (fls. 194 a 199 cdno. 1).
Aportó con el recurso un escrito del señor Jhon Jairo Mejía Antonio, con nota de presentación personal, en el que afirmó que él actuó como delegado de la Registraduría Departamental del Magdalena en las elecciones celebradas el 28 de octubre de 2007 y que ante la no comparecencia de los jurados designados para la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor procedió a nombrar otros en reemplazo de aquellos, y para el efecto diligenció el formulario E-2. (fls. 201 a 203 cdno. 1).
1.9. Alegatos en la segunda instancia.
1.9.1. El demandante Leonid Daniel Juvinao Guette por conducto de apoderado reiteró lo expuesto en su demanda y en los alegatos de primera instancia (Proceso 2007 – 0506). (fls. 217 a 226 cdno. 1) (fls. 247 a 257 cdno. 1).
1.9.2. Las demás partes guardaron silencio.
1.10. Concepto del Ministerio Público.
La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado luego de estudiar cada uno de los argumentos de los apelantes solicitó confirmar el fallo impugnado.
Respecto de la apelación presentada por el demandante Leonid Daniel Juvinao Guette señaló que el cargo ocupado por el demandado Julio David Alzamora Arrieta en la Personería Municipal de Ciénaga corresponde al nivel técnico, y ninguna de sus funciones comporta el ejercicio de autoridad; en consecuencia, no se configuró la inhabilidad imputada.
En relación con la apelación formulada por la demandante Sindy Mateus Gómez indicó que conforme con la jurisprudencia de esta Sección la posible doble militancia política del demandado Luis Sandoval Ayala no constituye causal de nulidad electoral.
Frente a la apelación interpuesta por el demandante Carlos José Montalvo Gómez sostuvo que respecto de los demandados Jorge Montalvo Parejo y Javier Núñez Alvarez, a quienes se les imputó doble militancia política, se extienden las razones expuestas en la demanda presentada por Sindy Mateus Gómez; con relación al demandado Julio Arango Arango indicó que ninguna prueba se aportó para demostrar que él celebró contrató con el Hospital San Cristóbal de Ciénaga dentro del año anterior a su elección, por el contrario, en el proceso obra certificación expedida por el Profesional Universitario de Talento Humano de la Secretaría de Desarrollo de Salud del Magdalena que da cuenta que el demandado no celebró contrato alguno con la referida institución en el período comprendido entre julio de 2006 y marzo de 2007.
Referente a la apelación presentada por el demandado Julio Arango Arango señaló que en desarrollo del principio de justicia rogada compete a las partes la carga de la actividad probatoria, en consecuencia si la demandante afirmó que los jurados que actuaron el día de las elecciones en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor no fueron los que designó la organización electoral, era al demandado a quien correspondía demostrar lo contrario.
Señaló que comparte el criterio del a quo de declarar la nulidad del acto acusado porque se demostró que el 28 de octubre de 2007 las personas que actuaron como jurados en la mesa 1 zona 99 puesto 07 son los que la jurisprudencia denomina como “de hecho”, pero considera que se debió ordenar la realización de un nuevo escrutinio con exclusión de los votos de la citada mesa. (fls. 230 a 246 cdno. 1)
2. CONSIDERACIONES.
2.1. Competencia.
Los artículos 129 y 132-8 del C. C. A., en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de concejales de municipios que tengan más de setenta mil (70.000) habitantes como es el caso del municipio de Ciénaga
2.2. Cuestiones previas
2.2.1. Esta Sección ha sostenido reiteradamente que cuando el apelante no sustenta el recurso, como ocurre en el presente caso con los presentados por Leonid Juvinao Guette, Sindy Mateus Gómez y Carlos José Montalvo Gómez, estos se entenderán interpuestos contra lo que le resultó desfavorable, tal como lo establece el artículo 357 del C. P. C., aplicable por remisión del artículo 267 del C. C. A., pues en el proceso electoral no rige el inciso segundo del artículo 212 del C. C. A., que autoriza declarar desierto dentro del proceso ordinario el recurso de apelación que no se sustente dentro del término legal
2.2.2. Contra la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 3 de septiembre de 2008 interpusieron recurso de apelación los demandantes Leonid Juvinao Guette (proceso 2007-0506), Sindy Mateus Gómez (proceso 2007-0537), Carlos José Montalvo Gómez (proceso 2008-009), y el demandado Julio Arango Arango (proceso 2007-0507). En consecuencia, el ámbito del recurso de apelación se circunscribirá respecto de estos procesos y no a los procesos 2007-0504 (demandante Bertha Cecilia Castillo Moscarella), ni al 2007-0516 (demandante Luis Eduardo Olivero de la Hoz), respecto de los cuales la sentencia quedó ejecutoriada.
2.3. Estudio de fondo de los recursos.-
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación respecto de tres tópicos: 1) si los demandados Julio David Alzamora Arrieta y Julio Arango Arango estaban inhabilitados para ser elegidos concejales; 2) si se debe anular la elección de los demandados Luis Sandoval Ayala, Jorge Fontalvo Parejo y Javier Núñez Alvarez por doble militancia política y; 3) si existió suplantación de jurados de votación en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor, y en caso afirmativo si procede la nulidad solicitada.
2.3.1. De la inhabilidad de los demandados
2.3.1.1. De la inhabilidad imputada a Julio David Alzamora Arrieta
El recurrente insiste en que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido concejal porque laboró como técnico de la Personería y participó en diligencias de carácter policivo como delegado de aquella dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como Concejal del Municipio de Ciénaga, y en su criterio, el numeral 2° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 prevé que para configurar la inhabilidad se requiere únicamente que el demandado se haya desempeñado como empleado público dentro del término inhabilitante, sin importar que haya ejercido o no autoridad.
La norma citada como vulnerada por el actor es del siguiente tenor:
“DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
"Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
(…)
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
(La Sala resalta con negrillas el texto relacionado con el cargo en estudio).
Contrario a la afirmación del demandante, para que la causal de inhabilidad transcrita se configure es necesario que se prueben los siguientes supuestos fácticos: 1) que el demandado fue elegido concejal; 2) que dentro del año anterior a la elección se desempeñó como empleado público y; 3) que en desempeño del cargo ejerció jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el municipio en que fue elegido. Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos la inhabilidad no se configur.
Los dos primeros supuestos están acreditados en el proceso con la copia auténtica del formulario E-26 C (fls. 49 y 50 cdno 1) y con la certificación expedida el 26 de noviembre de 2007 por el Personero Municipal de Ciénag
(fl. 7 cdno 1). No ocurre lo mismo respecto del tercer supuesto. En efecto, en la demanda el actor omitió señalar si el demandado ejerció jurisdicción o autoridad, en cuyo caso debió indicar si ésta era política, civil, administrativa o militar, toda vez que la acción electoral no es la vía para descubrir, mediante investigación oficiosa, hechos irregulares y vicios con motivo de elecciones, sino para comprobar y demostrar que efectivamente éstos ocurrieron, por lo que no es procedente las censuras planteadas de manera general, ambigua e imprecisa; en consecuencia, no es función del juez estudiar cada una de las funciones y responsabilidades del cargo de Técnico Administrativo grado 410-03 de la Personería Municipal de Ciénaga Magdalen previstas en la Resolución 021 de 10 mayo de 2001 “Por la cual se establece el Manual de Funciones de la Personería Municipal de Ciénaga Magdalena para determinar de oficio si alguna de ellas implica el ejercicio de jurisdicción o autoridad.
Pero en gracia de discusión, al estudiar las funciones del cargo, la Sala concluye que ninguna de ellas comporta el ejercicio de autoridad, presupuesto requerido para que se configure la inhabilidad; en consecuencia, el cargo no prospera.
2.3.1.2. De la inhabilidad imputada a Julio Arango Arango
El demandante Carlos José Montalvo Gómez no señaló en el recurso la razón por la que consideró que el demandando sí estaba inhabilitado en contraposición con las razones expuestas por el Tribunal. Como el a quo desestimó el cargo, le corresponde a esta Sala confrontar el contenido de la demanda con el de las pruebas allegadas para decidir la impugnación.
El actor no señaló en su demanda la norma que supuestamente se transgredió con la elección del demandado, razón suficiente para desvirtuar el cargo, simplemente afirmó que éste fue contratado como técnico por el Hospital San Cristóbal de Ciénaga desde junio de 2006 hasta marzo de 2007.
Tampoco aportó ningún elemento probatorio que corroborara su afirmación, por el contrario, en el expediente obra: 1) certificación de 27 de febrero de 2008 expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, en la que informó: “no se hallaron contratos, orden de prestación de servicios a nombre del señor JULIO ARANGO ARANGO identificado con cedula (sic) de ciudadanía No. 12.550.741 de Santa Marta, durante los años 2006 y 2007”. (fl. 40 cdno. 6); 2) oficio de 18 de febrero de 2008 expedido por la Secretaría de Desarrollo de la Salud del Magdalena Hospital San Cristóbal de Ciénaga, en el que certificó que revisados los archivos de la Institución no se encontró que el señor Julio Arango Arango haya tenido vínculos por contratación directa en planta de personal o por contrato durante las vigencias 2006 y 2007. (fl. 41 cdno. 6); 3) oficio de 8 de abril de 2008 suscrito por la Secretaría de Desarrollo de la Salud del Magdalena, Hospital San Cristóbal de Ciénaga en el que se certificó que revisados los archivos de la E.S.E., se constató que el demandado no contrató con dicha institución para el periodo comprendido entre el mes de julio de 2006 y marzo de 2007. (fl. 102 cdno. 6) y; 4) declaración de parte recibida al Gerente del Hospital San Cristóbal de Ciénaga de la que se concluye que el demandado no tuvo vínculo contractual con esa institución dentro del período comprendido entre julio de 2006 a marzo de 2007. (fls. 105 a 107 cdno. 6).
Por lo anterior, el cargo no prospera.
2.3.2. De la doble militancia política de los demandados Luis Sandoval Ayala, Jorge Fontalvo Parejo y Javier Núñez Alvarez
Los demandantes solicitaron que se declare la nulidad de la elección de los demandados como concejales del Municipio de Ciénaga por la transgresión a la prohibición constitucional de doble militancia política prevista por el artículo 107 inciso 2 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2003, porque en el período 2004-2007 actuaron como concejales en representación de partidos o movimientos políticos diferentes a los que fueron elegidos para el período 2008- 2011.
La norma transgredida en lo pertinente prevé:
“(…)
En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.
(…)”.
La Sala precisa que indistintamente de la situación fáctica, esto es, si los demandados incurrieron o no en actos de doble militancia política, para decidir el cargo basta con señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporació y esta Secció
en forma reiterada se han pronunciado en el sentido de que la inobservancia de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 de {}{}{}{}{}{}{}{}la Constitución Política por si sola no constituye inhabilidad para acceder a cargos o corporaciones públicas de elección popular, de la que puedan derivarse las causales de pérdida de investidura o de nulidad electoral.
En efecto, si bien el constituyente incorporó esta prohibición, no estableció ninguna consecuencia jurídica por su infracción, y de ninguna norma se puede derivar que ella constituya causal de inhabilidad para ser elegido miembro de una corporación pública o para un cargo de elección popular.
El legislador tampoco estableció consecuencia por la doble militancia política en uso de la competencia que le otorgó el artículo 293 de la Constitución Política, norma que indica con claridad que, sin perjuicio de lo establecido en la propia Carta Política, corresponde a la ley determinar las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Por tanto, es al legislador a quien corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el tiempo durante el cual se extienden y determinar las sanciones aplicables a quienes incurran en su inobservancia.
Luego, si en la Constitución no se estableció la inhabilidad como consecuencia de la violación de la prohibición de la doble militancia política por parte de los candidatos a cargos de elección popular de las entidades territoriales y el legislador tampoco la determinó, no se puede disponer la nulidad del acto que declaró la elección de un ciudadano con el argumento de que actuó con desconocimiento de la norma constitucional, habida cuenta de que la doble militancia no puede ser considerada como causal de inelegibilidad, conforme al principio de la taxatividad que rige esta clase de normas.
Ahora, por virtud de lo previsto en el artículo 108 de la Constitución Política corresponde a los estatutos de los partidos y movimientos políticos la regulación de su régimen disciplinario interno y el señalamiento de las sanciones por las faltas en que incurran sus miembros, en los que se puede incluir las consecuencias por la doble militancia política. Por consiguiente, es dentro de ese contexto de la normatividad como se debe examinar la aplicabilidad de la norma prohibitiva de la doble militancia política. Esto sin perjuicio de la facultad del legislador para que en el futuro establezca consecuencias a los candidatos a cargos de elección popular que resulten elegidos a pesar de pertenecer a más de un partido o movimiento político.
De lo expuesto se concluye que en el caso concreto los demandados Luis Sandoval Ayala, Jorge Fontalvo Parejo y Javier Núñez Alvarez no eran inelegibles como concejales del Municipio de Ciénaga para el periodo 2008 - 2011, por tanto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto.
2.3.3. De la suplantación de jurados.-
Pueden existir tres “clases” de jurados de votación: 1) de derecho o de jure que son aquellos nombrados por las autoridades electorales correspondientes, debidamente posesionados de conformidad con la ley; 2) de hecho o de facto, que actúan como jurados en virtud de autorización o designación de la autoridad competente pero cuyo ejercicio no está precedido del cumplimiento de todas las formalidades legales como el nombramiento por escrito y la posesión y; 3) suplantadores o usurpadores quienes actúan sin ninguna habilitación de las autoridades electorales competentes, son particulares que se arrogan una dignidad y ejercen función pública contrariando el ordenamiento legal.
Como lo señaló esta Secció
, la intervención en las mesas de votación de jurados sin nombramiento puede dar lugar a la anulación de los registros de los votos depositados en las respectivas mesas en los eventos en que efectivamente se establezca que dichos jurados actuaron como usurpadores, para lo cual no resulta suficiente demostrar que actuaron sin el nombramiento inicial, puesto que, además se requiere la demostración de otros hechos que constituyen los elementos de la usurpación de funciones públicas, como lo es que el particular las haya ejercido sin ninguna “autorización legal”; es decir, que la persona ejerció las funciones de manera arbitraria, sin título o habilitación alguna.
En el asunto en estudio el a quo al comparar las personas designadas como jurados en la Resolución 005 de 12 de octubre de 2007 para la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmo con las que aparecen firmando el formulario E-14 de la referida mesa, concluyó que los jurados que actuaron el 28 de octubre de 2007 en la jornada electoral fueron usurpadores.
Respecto del análisis realizado por el Tribunal, la Sala indica que la mera confrontación entre el acto de designación y el formulario E-14 no prueba que en determinada mesa actuaron jurados usurpadores. En efecto, la constatación del hecho consistente en que el día de las elecciones actuaran como jurados de votación personas que no fueron nombradas por la Resolución 005 de 12 de octubre de 2007, no permite concluir que se está en presencia de jurados usurpadores o suplantadores, pues normalmente el día del certamen electoral puede ocurrir que por razón de la inasistencia de jurados de votación previamente designados o de su retiro antes de concluir la jornada electoral, el respectivo registrador, su delegado o el visitador de mesa, se ven obligados con urgencia y celeridad a designar personas disponibles como jurados y a ubicarlas, previas instrucciones, en la mesa de votación; la ocurrencia de este hecho no modifica el contenido de la Resolución 005 de 12 de octubre de 2007, habida cuenta de que las personas designadas en ese acto pueden ser sujetos de sanciones en caso de que no justifiquen su inasistencia.
En efecto, según el artículo 48, numerales 4° y 6° del Código Electoral, los registradores municipales tienen la facultad de reemplazar a los jurados que no concurran a cumplir con sus funciones, abandonen el cargo o lo ejerzan sin imparcialidad, y la de nombrar visitadores de mesa con competencia para reemplazar a los jurados de votación por las mismas causales.
En caso de presentarse alguna de las situaciones descritas en precedencia, se diligencia el formulario E-2 donde consta el nombramiento de reemplazo, sin que sea necesario la expedición de un nuevo acto administrativo por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil que modifique la designación de jurados realizada inicialmente.
Para el estudio del cargo y su eventual prosperidad, corresponde al demandante la carga de la plena prueba que los jurados cuestionados ejercieron sus funciones sin que existiera autorización, es decir, que no fueron nombrados con anterioridad a las elecciones, ni el día de la elección por los funcionarios competentes.
En el caso en estudio la actora no aportó el formulario E-2, ni solicitó en la demanda que se aportara por la Registraduría, o que certificara que para esa mesa no se había diligenciado dicho formulario, y así probar que los jurados de la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor no fueron designados por el Registrador Municipal o por los visitadores de mesas nombrados por éste.
La falencia probatoria indicada impide concluir que las personas que actuaron como jurados en la mesa 1 zona 99 puesto 07 del Corregimiento de Palmor lo hayan hecho como usurpadores; además, si bien no obra copia de la designación, está acreditado que los jurados tomaron posesión del carg; por tanto, habida consideración de que la demandante no satisfizo la carga probatoria a su cargo, y ante la carencia de elementos para el análisis de la censura, no se logró desvirtuar la presunción de autenticidad del formulario electoral E-14.
En las circunstancias descritas, habrá de denegarse prosperidad a las pretensiones de los procesos promovidos por Leonid Juvinao Guette (2007-0506), Sindy Mateus Gómez (2007-0537), Carlos José Montalvo Gómez (2008-009) y Bertha Cecilia Castillo Moscarella (2007-0507).
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. Revócanse los numerales 4°, 5°, 6°, 7° y 8° de la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2008 por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda. Confírmase en todo lo demás.
SEGUNDO. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO
Ausente en comisión de servicios
