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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005)
Ref.: Expediente No. 47001-23-31-000-2001-0445 01(27 815)
Actor: CONSORCIO GARPER INGENIERIA Y CIA LTDA –AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A E.S.P
Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA
Asunto: Conciliación judicial
Se pronuncia la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes de este proceso, el 4 de noviembre de 2004 y 3 de marzo de 2005 ante esta Corporación, la cual será aprobada.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.
1. La demanda
En demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 31 de mayo de 2001, las sociedades Garper Ingenieria y Cía Ltda. y Afa Consultores y Constructores S.A E.S.P, por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual prevista en el art. 87 del CCA., demandaron al Departamento del Magdalena, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA:
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 759 de 19 de mayo de 1999, proferida por el Gobernador del Departamento del Magdalena, mediante la cual dio por terminado unilateralmente el Contrato de Interventoría No. 051 de 18 de agosto de 1993 y sus adicionales, celebrado entre el Departamento del Magdalena y el Consorcio Garper y Cía S. En C. –Asesores Financieros Asociados Ltda.. –AFA Ltda., y se ordenó su liquidación en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1.993 en el estado en que se encontrara.
SEGUNDA:
Que se declare la nulidad de la Resolución 785 de junio 25 de 1999, expedida por el Gobernador del Departamento del Magdalena, por medio de la cual se confirmó la Resolución No. 759 de 19 de mayo de 1999.
TERCERA:
Que se declare la nulidad de la Resolución Número 894 de 7 de diciembre de 1999, expedida por el Gobernador del Departamento del Magdalena mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 051-93 con sus correspondientes adicionales.
CUARTA:
Que como consecuencia de las declaraciones de nulidad de los actos administrativos señalados en las pretensiones precedentes, se declare que el Departamento del Magdalena incumplió el Contrato de Interventoría 051-93 a las obras de rehabilitación, mantenimiento y operación de la concesión de la Vía Barranquilla –Ciénaga, y se ordene a dicho Departamento continuar la ejecución del citado contrato y sus adicionales con el consorcio contratista.
QUINTA:
Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el Departamento del Magdalena le debe pagar al Consorcio Garper y Cía S en C –Asesores Financieros Asociados Ltda.. –AFA Ltda. indemnización por los perjuicios materiales causados por las utilidades dejadas de percibir durante el tiempo de inejecución del contrato hasta cuando se inicie nuevamente su ejecución, así como las indemnizaciones que le fueron reconocidas a los empleados del Consorcio y otros gastos causados y pagados con motivo de la liquidación del contrato y sus adicionales.
(...)
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
PRIMERA:
Que se declare el incumplimiento del Contrato de Interventoría No. 051 del 18 de agosto de 1993, y de sus adicionales, por parte del Departamento del Magdalena, y se le condene a pagarle al actor el valor actualizado de los perjuicios materiales, ocasionados con dicho incumplimiento, al dar por terminado unilateralmente de manera ilegal el Contrato, perjuicios consistentes en las sumas correspondientes a las indemnizaciones que le fueron reconocidas a los empleados del Consorcio y otros gastos causados y pagados por tal determinación, así como los perjuicios sufridos por el Consorcio contratista por concepto de las utilidades dejadas de percibir desde la fecha de la terminación y liquidación unilaterales hasta el cumplimiento del plazo pactado de duración del contrato.
SEGUNDA
Se condene al Departamento del Magdalena al pago actualizado monetariamente de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios e indemnizaciones laborales hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y se ordene el pago de los intereses correspondientes.
TERCERA:
Que en caso que no se acceda a las declaraciones de nulidad solicitadas, se condene al Departamento del Magdalena al pago al Consorcio del valor en materia laboral que tuvo que hacer a los empleados, más el lucro cesante por las maquinarias que empleó. (....).
2. Oposición del Departamento demandado
El Tribunal Administrativo del Magdalena, admitió la demanda por auto de 22 de junio de 2001 y notificó al representante legal de la entidad demandada el 13 de agosto de 2001. Vencido el término de fijación en lista, dicha entidad guardó silencio (fls. 63, 67 y 69).
En el término para alegar de conclusión ante esa instancia, el Departamento solicitó que no se accediera a las pretensiones de la demanda; se limitó a defender la liquidación unilateral del contrato No. 051-93, habida cuenta de que no fue posible llegar a un acuerdo con el contratista, al cual se le pagaron todos los trabajos que realizó hasta que se agotó la vía gubernativa. En relación con las labores que el contratista adelantó luego de que se le notificara la resolución por la cual se resolvió el recurso que interpuso contra la liquidación del contrato, aclaró que éstas "no corresponden al desarrollo del objeto contractual y, en consecuencia, no generan a favor del mismo contraprestación alguna. So pena de incurrir en una violación legal, el Departamento no puede reconocerle ... valor alguno que no corresponda a labores ejecutadas en cumplimiento del respectivo contrato. Por tal razón, los costos propios de la terminación contractual y en los cuales hubo o habrá de incurrir el contratista son materia ajena a esta liquidación" (fl. 635 C.2).
3. El Tribunal Administrativo del Magdalena dictó sentencia el 8 de septiembre de 2003, la cual fue aclarada y corregida el 12 de diciembre siguiente, en la que se resolvió:
1. Declárase la nulidad de la Resolución No. 579 de 19 de mayo de 1999, dictada por el Gobernador del Departamento del Magdalena, por medio de la cual se dio por terminado unilateralmente el Contrato de Interventoría No. 051 de 18 de agosto de 1993 y sus adicionales, celebrado entre el Departamento del Magdalena y el Consorcio Garper Y Cía S. en C. –Asesores Financieros Asociados Ltda. –AFA Ltda., y se ordenó su liquidación en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 en el estado en que se encontrara.
2. Declárase la nulidad de la Resolución No. 785 de junio 25 de 1999, expedida por el Gobernador del Departamento del Magdalena, mediante la cual confirmó la resolución No. 759 de 19 de mayo de 1999.
3. Declárase la nulidad de la Resolución No. 785 de junio 25 de 1999, expedida por el Gobernador del Departamento del Magdalena, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato No. 051-93 con sus correspondiente adiciones.
4. Como consecuencia de las declaraciones de nulidad anteriores, declárase que el Departamento del Magdalena incumplió el Contrato de Interventoría 051 de 1993 a las obras de rehabilitación, mantenimiento y operación de la concesión de la vía Barranquilla – Ciénaga, suscrito con el Consorcio Inversiones Garper y Cía S. en C. –Asesores Financieros Asociados Ltda. –AFA LTDA. En consecuencia el ente demandado deberá cancelar al Contratista demandante una indemnización por los perjuicios materiales sufridos, con motivo de la liquidación del contrato y sus adicionales, la suma líquida de NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTE Y OCHO MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($991.128.913.oo), actualizándose al valor presente las utilidades dejadas de percibir durante los años 1999, 2000, 2001, y 2002, al igual que los rubros GASTOS DE OPERACIÓN NO RECONOCIDOS DURANTE JULIO Y AGOSTO DE 1999, por valor de $52.527.424,oo e INDEMNIZACIÓN DE PERSONAL POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO por valor de $33.094.073.oo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, mediante la siguiente fórmula (...)
La nulidad de los actos acusados tuvo como fundamento la demostración de su ilegalidad, por cuanto el Departamento del Magdalena incurrió en una interpretación equivocada, al considerar que el contrato de interventoría No. 051 de 1993, no obstante estar sometido al decreto 222 de 1983, sus adiciones se regían por la ley 80 de 1993. Consideró el tribunal que "los contratos que se adicionan conservan sus efectos hacia el futuro, con sujeción a la normatividad que se encontraba vigente para la fecha de su celebración. (...) como el régimen que estaba vigente cuando se celebró el contrato permitía adiciones o modificaciones con determinados alcances, como es el caso de la excepción prevista en el artículo 58 del Decreto 222 de 1983, están revestidas de legalidad las adiciones, aunque se hagan ya en vigencia de otras disposiciones como las contempladas en la ley 80 de 1993, que contempla una tratamiento diferente, de manera que no son violatorias de la ley los contratos adicionales Números 1, 2 y 3 de 1994 al Contrato 051 de 1993".
De otra parte, para el a quo "el Departamento del Magdalena, a través de su representante legal actuó como juez administrativo para declarar la nulidad absoluta del Contrato 051 y sus adicionales y ordenar en consecuencia la terminación unilateral del mismo contrato principal y sus adiciones, como también la liquidación en los términos de los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, incurriendo en falta de competencia y desviación de poder".
4. La sentencia fue apelada por las dos partes. La inconformidad de la parte actora la hizo consistir en que la sentencia no ordenó la actualización de las sumas correspondientes a la indemnización por las utilidades dejadas de percibir por los años 2003 y siguientes (fl. 732); asunto que dijo sustentar en el término que se concediera para ello.
Por auto de 6 de agosto de 2004, se le concedió a las partes el término de 3 días para sustentar el recurso de apelación (fl. 740), del cual ninguna de las dos hizo uso.
Por auto de 3 de septiembre de 2004 (fl. 742), dicho recurso fue declarado desierto con relación a la parte demandada y se admitió el propuesto por la parte actora, habida cuenta que en el término para su presentación había manifestado el punto de inconformidad con la sentencia. En esta misma providencia, se fijó fecha para audiencia de conciliación, la cual había sido solicitada por la parte actora (fl. 726).
5. En audiencia de conciliación celebrada ante esta corporación el 4 de noviembre de 2004, las partes acordaron conciliar el proceso en los siguientes términos:
"1.- Que el Departamento del Magdalena pagará el 80% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia.
2.Que el Departamento del Magdalena pagará dentro de los noventa (90) días siguientes a la radicación de la cuenta por la parte actora y de ahí en adelante reconocerá intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A.".
Sustentaron el anterior acuerdo en el documento firmado por ambas partes y que allegaron al proceso (fl. 748), en el que expresaron:
" 1. Que el Departamento del Magdalena reconocerá y pagará al demandante Consorcio Inversiones Garper & Cía S. en C. Asesores Financieros Asociados Ltda..- AFA Ltda.., el valor correspondiente al OCHENTA POR CIENTO (80%), de la indemnización por los perjuicios materiales sufridos, con motivo de la liquidación del contrato de interventoría No. 051 de 1993 a las obras de rehabilitación, mantenimiento y operación de la concesión de la vía Barranquilla –Ciénaga, de conformidad al numeral 1º de la parte resolutiva del proveído fechado diciembre 12 de 2003, mediante el cual se aclaró y corrigió la sentencia de fecha septiembre 8 de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena...
"2. Teniéndose en cuenta que el Profesional Especializado de la Secretaría de Gestión Administrativa Integral del Departamento del Magdalena, procedió a liquidar los conceptos contenidos en la sentencia que nos ocupa, su valor actual a pagar sería la suma de MIL OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/L ($1.082.307.581).
3. Que el 80% de la suma anterior corresponde a la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SESENTA Y CINCO PESOS M/L ($865.846.065).
4. Con la presente conciliación, el Departamento del Magdalena, entraría a ahorrarse a la fecha el pago de DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECISÉIS PESOS M/L ($216.461.516).
5. Igualmente convenimos que el pago a efectuarse por parte del Departamento del Magdalena al consorcio demandante por valor de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SESENTA Y CINCO PESOS M/L ($865.846.065), se hará efectivo dentro de los Noventa (90) días siguientes a la solicitud de cobro por el demandante a la administración Departamental, cuya solicitud deberá contener la aprobación de la conciliación por parte de esta Honorable Corporación, debidamente autenticada."
5.1 Por auto de 28 de enero de 2005, se fijó nueva fecha para audiencia de conciliación, con el fin de aclarar varios puntos sobre el acuerdo celebrado.
Realizada ésta el 10 de febrero de 2005, se debatieron los términos en que se ordenó la liquidación de la condena en la sentencia del Tribunal, toda vez que en ésta se tuvo en cuenta el monto de la utilidades que iba a percibir el contratista si el contrato no se hubiera dado por terminado, en la forma que fueron liquidadas y proyectadas en el dictamen pericial, sobre el cual la magistrada ponente puso de presente el error en que allí se había incurrido con relación al índice de inflación que fue aplicado y en que debía realizarse la actualización por desindexación de las sumas liquidadas. Las partes, manifestaron revisar el punto planteado, razón por la cual se accedió a la solicitud de continuar con la audiencia el 3 de marzo de 2005.
En esta fecha, las partes manifestaron que se atendrían a la fórmula contenida en el documento que allegaron al expediente el 1º de marzo de 2005 (fl.795), el cual se ajustaba a las observaciones hechas por la Consejera ponente frente al índice de inflación correcto en la proyección de las utilidades y la desindexación de los valores por pago anticipado. Ante las observaciones de la Consejera ponente en relación con el hecho de que las sumas liquidadas para los años 2005 y 2006, debían ser actualizadas a través del proceso de desindexación a marzo de 2005, en igual forma que fueron actualizadas las cifras correspondiente a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, las partes manifestaron no tener objeción alguna al respecto, razón por la cual se realizó la operación aritmética correspondiente, la que arrojó que la suma a pagar por utilidades correspondiente al año 2005, sería de $78.546.566 y por el año 2006 de $253.028.671 (fl. 800).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA :
De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderad, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. En lo que respecta a la conciliación judicial cuando ésta es promovida en la segunda instancia, la ley 446 de 1998 se limitó a señalar la oportunidad para celebrarla: esto es, que puede ser promovida por cualquiera de las partes antes de que se profiera el fallo, y sobres su efectos (arts. 104 inc. 2o y 105). Sin embargo, el juez para aprobar el acuerdo, debe revisar todos los aspectos que son comunes a la conciliación, sea ésta prejudicial o judicial, y en este orden de ideas, llevada a cabo una conciliación ante el juez del proceso, debe éste verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: -1.Que no haya operado el fenómeno procesal de la caducidad (parágrafo 2º art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el 81 ley 446 de 1998).
En el presente caso, se formuló la demanda en ejercicio de la acción contractual (art. 87 c.c.a); la cual es la procedente para la impugnación de los actos administrativos producidos con motivo u ocasión de la actividad contractual (art. 77 ley 80 de 1993).
Dicha acción se ejerció en término (art. 136-10-b c.c.a), esto es, dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la resolución No. 894 del 7 de diciembre de 1999, mediante la cual el Gobernador del Magdalena liquidó unilateralmente el contrato, la cual fue notificada el 5 de enero de 2000 (fl. 1174 vto. C.10). La demanda fue presentada el 31 de mayo de 2001 (fl 131 C.1), o sea dentro de la oportunidad legal.
2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre conflictos de carácter particular y contenido económico, disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).
Se cumple este requisito cuando la conciliación envuelve sólo conceptos patrimoniales, lo cual no tiene discusión en las acciones contractuales y de reparación directa y por contera, no es admisible en aquéllas que contengan pretensiones de legalidad, como lo es en la acción de simple nulidad. En cambio, en las que contienen conceptos de legalidad y patrimoniales, como ocurre en el presente caso, que si bien es cierto, la acción es contractual, pero con la que se pretendía la nulidad de un acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual, la conciliación resulta admisible, bajo el entendido que se concilia sobre los aspectos patrimoniales del acto.
3. Que las partes estén debidamente representadas y que tales representantes tengan capacidad o facultad para conciliar.
El consorcio demandante, conformado por las sociedades Garper Ingeniería y Cía Ltda. y AFA Consultores y Consultores S.A. ESP, comparecieron al proceso a través de apoderado judicial, en virtud de poder conferido por cada una de sus integrantes (fls. 1 a 7), quienes expresamente facultaron para conciliar al apoderado así constituido.
El Departamento del Magdalena, por su parte, compareció a través de apoderado judicial, por poder que le otorgó el señor Gobernador del Departamento, con expresa facultad para conciliar (fl. 750 C. ppal).
Se contó con la asistencia e intervención del agente del Ministerio Público, asistencia que resultaba obligatoria, en virtud de lo dispuesto por el parágrafo del art. 72 de la ley 446 de 1998.
4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público ( Inc. 3º art. 65ª ley 23 de 1991; 73 Ley 446 de 1998).
Con el propósito de establecer si la conciliación lograda por las partes cumple con los anteriores presupuestos y habida consideración al hecho de que el acuerdo involucra temas que fueron objeto de decisión a través de actos administrativos, la Sala examinará los motivos que llevaron a la entidad demandada a dar por terminado unilateralmente y liquidar el contrato fuente de la controversia, así como los razonamientos del juez de primera instancia para declarar la nulidad de los actos administrativos que contenían esa determinación.
4.1 El Gobernador del Departamento del Magdalena, mediante la resolución No. 759 de 19 de mayo de 1999 (fl. 707 Cdno. 8), dio por terminado el contrato 051-93 celebrado con el consorcio contratista, aduciendo que el contrato adolecía de nulidad absoluta, de conformidad con el art. 44 num. 2 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el art. 45 Ibídem.
Sustentó la anterior decisión en que las adiciones convenidas al referido contrato, ya en vigencia de la ley 80 de 1993, "además de contrariar prohibiciones expresas del legislador, desconocieron las proporciones inicialmente establecidas en la concesión", toda vez que el contrato No. 051 de 1993 no se regía por el decreto ley 222 de 1983, por cuanto no obstante haberse firmado el 18 de agosto de 1993 y corregido por un otrosí de 28 de octubre de 1993, sólo fue perfeccionado el 16 de noviembre de 1993, fecha en la cual fue aprobado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, cuando ya la ley 80 de 1993 había sido promulgada.
Sustentó esta decisión así:
"...un contrato que nace en estas circunstancias deberá estarse en su ejecución a la nueva ley que alcanzó a entrar en vigencia al momento de su perfeccionamiento, sin perjuicio de que en su trámite de perfeccionamiento se someta a reglas que regían cuando dicho trámite se inició. Así las cosas, tanto el procedimiento precontractual (licitación y adjudicación) como el trámite mismo del procedimiento contractual (suscripción documental, remisión al tribunal y autorización de éste), debieron estarse y de hecho se estuvieron, a las disposiciones pertinentes del Decreto 222 del 83 toda vez que el inicio de una y otra actuación precede, en el tiempo, a la vigencia de la ley 80 de 1993. La ejecución del contrato habría de estarse, en cambio, a lo dispuesto en el ordenamiento del año 93. La expresión legal "hallarse en curso" predicada de un contrato supone que las partes se encuentran ya ejecutando las recíprocas prestaciones que los vinculan. No era ésta, ciertamente, la situación de la interventoría al momento de entrar en vigencia la ley 80 de 1993.
Que la adición No. 2, fechada a los 30 días del mes de noviembre de 1994, al contrato 051-93 debió atenerse a las reglas que sobre el tema contempla el ordenamiento que sirvió de contexto normativo a su perfeccionamiento. Para el caso que se analiza esta adición del contrato 051 de interventoría debió estarse a lo previsto en el artículo 40 de la ley 80 de 1993, máxime cuando una tal adición se conviene y suscribe el susodicho 30 de noviembre de 1994.
Que en el Decreto 222 del 83 (art. 58º) bajo el título de los "contratos adicionales" se fijaba el régimen de esta figura. Se establecía allí que tanto las variaciones relativas al plazo como aquellas otras referentes al valor del contrato, debían plasmarse en los respectivos contratos adicionales. La norma del 83 establecía como límite cuantitativo a la adición del precio contractual "la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional". Mas adelante la misma norma determinaba que los contratos de interventoría, administración delegada, y consultoría podrían adicionarse sin observar el límite cuantitativo ya comentado.
Que en el parágrafo único del artículo 40º de la ley 80 se establece la nueva regla frente al tema: "los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales". La norma, a diferencia de su predecesora, no establece ningún tipo de excepciones.
Que todo contrato estatal sometido a la ley 80 del 93 sólo podrá adicionarse con estricta observancia del límite porcentual establecido en el segundo inciso del parágrafo único del artículo 40º de dicho ordenamiento. Si el contrato de interventoría 051-93 se somete a las previsiones de la ley 80, forzosamente ha de concluirse que sus adiciones debieron acatar el límite impuesto por el legislador.
Que un contrato cuya cuantía asciende a la suma de ...$744.686.850 podría haber sido adicionado en un cincuenta por ciento (50%) de este valor, expresado en salarios mínimos legales mensuales. Del recuento fáctico se deduce que en un primer momento el contrato se adicionó dentro del límite legal permitido, en la suma de ...$189.211.875. Más adelante se adicionó nuevamente en la suma de tres mil trescientos cincuenta millones, quinientos siete mil seiscientos noventa y dos pesos ($3.350.507.692). Es evidente que se sobrepasó el límite legal del artículo 40 de la ley 80 de 1993.
Que de la secuencia transcrita se colige sin dificultad que las adiciones al contrato de interventoría no fueron la consecuencia única y necesaria, de adiciones realizadas al contrato de concesión, objeto de la interventoría. Por el contrario la adición cuestionada, esto es, la número 2 del 30 de noviembre del 94, lo que hizo fue recoger, adicionándolas económicamente, las condiciones que en su momento objetara el tribunal administrativo del Magdalena. El límite aditivo, previsto en ambos ordenamientos, tiene un claro sentido: evitar que la entidad estatal contratante valiéndose de este mecanismo eluda la observancia de los requisitos que el legislador estableció como garantes de la transparencia en la contratación estatal. (...)
Que el contrato cuyo perfeccionamiento se dio con la aprobación impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, contempló la interventoría externa tan sólo para la fase inicial de la supervisión contractual. Para el tramo restante el control la interventoría la ejercería con su propio personal, la entidad contratante...". (...)
Que el legislador del 93 estableció a cargo del jefe o representante legal de la entidad contratante el deber de dar por terminado aquellos contratos en los que llegue a presentarse una de las causales reseñadas en su listado con los números 1º, 2º y 4º [se refiere a las causales de nulidad del contrato previstas en el art. 44 de la ley 80 de 1883]. Una vez terminado el contrato como consecuencia de la ejecutoria del acto administrativo que ello disponga, estos mismos funcionarios deberán ordenar la liquidación contractual respectiva." (fls. 713, 714 y 715 C.8)
Se consideró, además, que en las anteriores condiciones, resultaba inaplicable el art. 78 de la ley 80 de 1993, toda vez que al momento de entrar en vigencia ese estatuto, "aún no se encontraba en curso el contrato de interventoría cuyas adiciones se cuestionan", razón por la cual, tampoco procedía la aplicación del art. 58 del decreto ley 222 de 1983 "para fundar en éste la adición sin límites del contrato de interventoría. Este debió adicionarse con sujeción al límite del artículo 40º de la ley 80 de 1993", incurriendo en una "evidente extralimitación", que tornaba en absolutamente nulo el contrato 051-93 "por habérsele celebrado contra expresa prohibición legal".
Se concluyó en el acto administrativo demandado que la adición de un contrato llevada a cabo en vigencia de la ley 80 de 1993, debía someterse a los límites aditivos del art. 40 de esa ley, tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto de 17 de mayo de 1994 (radicado No. 061), en el cual se dijo que "si bien es cierto los contratos celebrados bajo la vigencia del régimen anterior a la ley 80 de 1993 seguían debiendo sujeción al Decreto 222 de1 83, luego de la transición de regímenes, cosa distinta sucedía con los contratos adicionales que se celebraran bajo la vigencia de la nueva ley de la contratación estatal. Estos como entidades jurídicas autónomas y diferenciables, debían someterse al nuevo ordenamiento".
4.2 El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 8 septiembre de 2003, aclarada y corregida mediante auto de 12 de diciembre siguiente, declaró la nulidad de las resoluciones 759 de 19 de mayo y 785 de 25 de junio de 1999, mediante las cuales se dio por terminado, unilateralmente, el contrato de interventoría, en tanto consideró que eran "violatorias de los artículos 58 del Decreto 222 de 1983, 78 de la Ley 80 de 1993 y 27 del Decreto 679 de 1994, así como del artículo 84 del C.C.A., citados en la demanda".
Se precisó en la sentencia que cuando hay cambio de legislación en materia contractual, la fecha que se tiene en cuenta es la de la celebración, la que acaeció en este caso el 18 de agosto de 1993, no la fecha del perfeccionamiento. En este orden de ideas, para el a quo el contrato 051 de 1993 se celebró durante la vigencia del decreto 222 de 1983 y lo propio sucedió con su otrosí de 28 de octubre de 1993.
Consideró el a quo que el demandado al expedir el acto de terminación del contrato, unilateralmente, incurrió en una interpretación equívoca cuando estimó que el contrato principal no tenía vicios de ilegalidad y sin embargo, dispuso su nulidad total por la suerte de sus adicionales. Señaló que el representante legal de la entidad contratante ignoró que "el estar sometido el Contrato 051 de 18 de agosto de 1993 al Decreto 222 de 1983,... era al que seguían sujetas las varias adiciones, de conformidad con el artículo 78 de la Ley 80 de 1993", y que a un contrato de consultoría celebrado en vigencia del estatuto anterior, podía aplicarse la regla de excepción prevista en el art. 58 del decreto ley 222 de 1983, según el cual, se podía prescindir del límite en la cuantía para adicionarlo en su valor.
4.3 Las pruebas obrantes en el proceso, muestran que el decurso de la relación negocial fue así:
- Mediante la resolución No. 698 de 7 de junio de 1993 el Departamento del Magdalena adjudicó el contrato para la interventoría técnica y administrativa de las obras de operación de la carretera Barranquilla –Ciénaga, al consorcio Inversiones Garper y Cías S. En C. AFA – Ltda., por valor de $2.703.869.600, para una etapa inicial de 25 meses y una etapa final de 11 años, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato (fl. 63 C.3).
- El 18 de agosto de 1993, celebraron el contrato No. 051 de 1993, el en cual se especificó que el objeto sería "la Consultoría para servicios de interventoría con destino a las "obras de Ampliación, Rehabilitación, Mejoramiento, Mantenimiento y Operación de la Vía Carretera Barranquilla –Ciénaga". El valor allí convenido lo fue por la suma de $2.702.869.600, discriminado así: $1.096.281.669 para la primera etapa de 25 meses y $1.607.587.931 para la segunda etapa de 11 años. (fls 65 a 70 C.3). esto es, en vigencia del decreto ley 222 de 1983.
- El 28 de octubre de 1993, suscribieron el otrosí No. 1 al referido contrato, reduciendo su valor a $744.686.850 y a un término de duración de 2 años. La interventoría de los 11 años restantes, la ejercería el Departamento a través de los funcionarios competentes que para el efecto designara. (fl. 76 C.3)
- El contrato con el otrosí de 28 de octubre de 1993, fue aprobado por el Tribunal Administrativo del Magdalena en providencia del 16 de noviembre de 1993 (fl. 77 c.3).
- El 3 de marzo de 1994, las partes celebraron el contrato adicional No. 1, el cual tuvo por objeto ampliar la cuantía para el cumplimiento del contrato principal, en un valor de $189.211.875, para un valor acumulado de $933.898.725 (fl. 95 C.3)
- La Asamblea Departamental del Magdalena, a través de la Ordenanza No. 29 de 8 de noviembre de 1994, autorizó al Gobernador del Departamento "para celebrar contrato adicional al Contrato de Interventoría No. 051-93, referente a la rehabilitación de la Carretera Barranquilla –Ciénaga para incrementar su valor, hasta una cuantía que no exceda del 50% del valor inicial del Contrato, teniendo en cuenta para estos efectos el valor del Contrato Adicional de Marzo 3 de 1994". Igualmente, autorizó "extender el plazo del mismo Contrato hasta once (11) años más y convenir la pertinente para su eficaz ejecución". (fl. 105 C.3)
- El 30 de noviembre de 1994, se suscribió el contrato adicional No 2 al contrato principal de interventoría, con el objeto de aumentar su valor a $3.350.507.692, de los cuales "3.101.730.189 correspondían a la segunda etapa y la diferencia a los costos pendientes de la etapa de rehabilitación; y ampliar el plazo del contrato, correspondiente a la segunda etapa de la interventoría, a 11 años, contados a partir de la terminación de la etapa de rehabilitación (fls 141 a 143 C3), esto es, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma no aplicable al caso, en conformidad con lo dispuesto por el art. 38 de la Ley 153 de 1887.
- El contrato adicional No. 3 (con fecha ilegible), por el cual se modificó la cláusula quinta del contrato adicional No. 2 de 30 de noviembre de 1994, en el sentido de que el costo durante la etapa de rehabilitación sería de $216.966.680 y el de la interventoría durante los 11 años de $2.709.021.640 (fl. 161 a 166 C.3).
- Los actos administrativos expedidos por el Gobernador del Departamento del Magdalena, mediante los cuales tomó las siguientes decisiones:
a) Resolución No. 759 de 19 de mayo de 1999, por la cual se dio por terminado el contrato de interventoría No. 051-93 y se ordenó su liquidación (fl. 1056 C.10)
b) Resolución No. 785 de 25 de junio de 1999, por la cual se resolvió el recurso de interposición contra la anterior resolución, y se confirma la misma (fl. 1057 a 1073).
c) Resolución No. 894 de 7 de diciembre de 1999, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato No. 051-93 y sus correspondientes adiciones (fl. 1179 C.10).
d) Acta de liquidación del contrato (sin firmas) (fl. 778 a784).
5. De los anteriores antecedentes se desprende para la Sala que el contrato No. 51-93 fue en consecuencia, celebrado y perfeccionado bajo el régimen del decreto ley 222 de 1983, en el cual los contratos se perfeccionaban una vez se cumplieran los requisitos señalados en los artículos 25 y 51, que para el caso del contrato que las partes celebraron el 18 de agosto de 1993, se agotaron con la aprobación impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 16 de noviembre de 1993, en cumplimiento de lo dispuesto en los referidos artículos y del art. 263 del C.C.A.
El régimen aplicable al contrato y sus adiciones era el decreto ley 222 de 1983, y no la ley 80 de 1993, por cuanto el contrato fue celebrado bajo la vigencia de aquella normatividad (art. 38 ley 153 de 1887), como quiera que fue celebrado el 18 de agosto de 1993 y la vigencia de la ley 80 de 1993, comenzó el 1º de enero de 1994 (art. 81 ley 80 de 1993).
En vigencia del decreto ley 222 de 1983, se permitía la adición de los contratos de interventoría sin límites en relación con el valor y el plazo, y para sus respectivas adiciones, la administración departamental contó con la autorización de la asamblea, lo cual valida el convenio, tal como con acierto lo concluyó el a quo, al reflexionar así sobre el punto:
" El contrato 051 de 1993 está sometido en un todo al Decreto 222 de 1983 (Ley del contrato), por cuanto este estatuto estaba vigente a la fecha de su celebración; decreto que no perdió su operatividad frente al aludido contrato por el hecho de haberse adicionado en varias oportunidades durante la vigencia de la ley 80 de 1993.
Cabe recordar que cuando el contrato 051 se adicionó en los términos del artículo 58 del Decreto 222/83, no sólo no sufrió modificación en el régimen fundamental de sus derechos y obligaciones, ya que los adicionales no pueden tener nunca ese alcance, sino que tampoco puede entenderse que éstos lo sustituyeron. Si ese fue el efecto frente al que se adiciona o modifica, no tendrían el carácter de tales, sino que conformarían un nuevo contrato y no podrían eludir, so pena de nulidad, su regulación propia y los requisitos exigidos para su celebración.
En este sentido, si cuando se celebró el contrato 051 regía el Decreto 222 que le otorgaba a la entidad contratante una serie de potestades exorbitantes y le señalaba a éstas unas reglas de excepción para la adición de los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría, sin sujeción a los límites cuantitativos fijados en el artículo 58 de dicho decreto; tales potestades y reglas no desaparecieron por el solo hecho de las adiciones que se hicieron durante la vigencia de la ley 80. Tan consciente fueron las partes que al suscribir los adicionales dejaron la expresa constancia que en lo demás el contrato 051 seguiría igual (cláusula séptima).
Es verdad de perogrullo afirmar que cuando se celebra un contrato adicional se produce otro acuerdo de voluntades, pero también lo es que ese nuevo acuerdo no puede salirse de los extremos enunciados, ya que en lo que no fue objeto de adición, el original sigue vigente. Si fuera válido lo que sostiene el concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado... (que si el adicional se celebra ya en vigencia de la nueva ley todo el contrato quedará sometido a ésta), los contratos adicionales serían nulos, de nulidad absoluta, por violación en forma directa, entre otros artículos, del 38 de la ley 153 de 1887 y 78 de la ley 80.
Es obvio y está por fuera de discusión, que al celebrarse un contrato adicional o modificarse por consenso el original, se produce un nuevo acuerdo de voluntades, pera también es obvio que este acuerdo no podrá ser total, ya que sólo comprenderá lo que fue materia de dichas adiciones o modificaciones, puesto que en los demás el convenio seguirá vigente. Tan cierto es esto que el contrato adicional no tendrá vida propia y no podrá susbsistir sin la existencia del primero. A contrario sensu, el original sí.
(...)
En conclusión, los contratos que se adicionan o modifican (los originales) conservarán su identidad o sus efectos hacia el futuro, con sujeción a la normatividad vigente a su celebración; y si dicho régimen permitía modificaciones o adiciones con determinados alcances, la legalidad de las mismas no ofrece duda alguna, aunque se produzcan ya en vigencia de una ley que les da trato diferente...
Y resulta evidente que el contrato se perfeccionó en vigencia del decreto ley 222
de 1983, como quiera que si bien es cierto, la ley 80 de 1993 fue promulgada el 28 de octubre de ese año, la vigencia de la mayoría de sus disposiciones, entre ellas las adiciones al contrato, entraron a regir a partir del 1º de enero de 1994. Así lo previó la ley:
"Artículo 78. De los Contratos, Procedimientos y Procesos en Curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación".
Artículo 81. A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º; literal 1) del numeral 1º y el numeral 9º del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º del artículo 25; el numeral 5º, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33,34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones.
Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1º de enero de 1994..." (se subraya)
La ley del contrato la establece la ley 153 de 1887 en los siguientes términos:
"Artículo 38. En todo contrato se entenderá incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1º) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, u
2º) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido."
En este orden de ideas, las adiciones al contrato 051-93, se regían por lo dispuesto por el art. 58 del decreto ley 222 de 1983, de conformidad con el cual, cuando hubiere necesidad "de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional", limitación que no se aplicaba a los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría, los cuales podían adicionarse sin el límite fijado en dicha norma.
Todo lo anterior para concluir la alta probabilidad de condena al Estado en este proceso.
6. En cuanto al monto sobre el cual se concilió, cabe señalar que la sentencia del a quo de 8 de septiembre de 2003, aclarada y corregida por auto de 12 de diciembre de 2003, luego de declarar la nulidad de las resoluciones por las cuales la administración departamental dio por terminado unilateralmente el contrato 051 de 1993 y el acto por la cual se liquidó el mismo, profirió la siguiente condena:
"(...) En consecuencia el ente demandado deberá cancelar al contratista demandante una indemnización por los perjuicios materiales sufridos, con motivo de la liquidación del contrato y sus adicionales, la suma liquida de NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTE Y OCHO MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($991.128.913), actualizándose al valor presente las utilidades dejadas de percibir durante los años 1999, 2000, 2001, y 2002, al igual que los rubros GASTOS DE OPERACIÓN NO RECONOCIDOS DURANTE JULIO Y AGOSTO DE 1999, por valor de $52.527.424, e INDEMNIZACIÓN DE PERSONAL POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO por valor de $33.094.073, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, mediante la siguiente fórmula:
Va = Indice final x Vh
Indice incial
Donde el valor actual (Va), es el resultado de dividir el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE vigente a la ejecutoria de esta sentencia (índice final) por el índice de precios al consumidor vigente cuando se debió hace el pago (índice inicial) multiplicado por el valor de cada pago (Vh), valor histórico".
Para la liquidación de los perjuicios, el tribunal tuvo en cuenta el dictamen pericial practicado dentro del proceso, en el cual se proyectaron las utilidades dejadas de percibir por el consorcio contratista, en el que se consideró que "al dejarse de realizar esta tarea lo lógico es que no se percibieran las ganancias pactadas en el plazo que restaba de los 11 años acordados por los contratantes para LLEVAR A CABO LA INTERVENTORIA..." Consideró el Tribunal Administrativo del Magdalena, en auto de 12 de diciembre de 2003, que los valores a reconocerse eran los siguientes:
| AÑO | INGRESOS PROYECTADOS | UTILIDADES PROYECTADAS |
| 1999 | 542.875.586 | 38.005.838 |
| 2000 | 597.925.668 | 48.027.504 |
| 2001 | 663.697.488 | 53.310.526 |
| 2002 | 1.603.360.004 | 133.691.013 |
| 2003 | 1.809.700.056 | 148.397.032 |
| 2004 | 979.325412 | 82.221.779 |
| 2005 | 1.187.051.212 | 91.266.179 |
| 2006 | 1.774.391.544 | 310.587.545 |
| TOTAL | 905.507.416 | |
| GASTOS DE OPERACIÓN NO RECONOCIDOS DURANTE JULIO Y AGOSTO DE 1999 | 52.527.424 | |
| INDEMNIZACIÓN DEL PERSONAL POR TERMINACIÓN DEL COTRATO | 33.094.073 | |
Para llegar a los anteriores valores la sentencia tuvo en cuenta, tal como lo señaló en la parte motiva (fl. 698) que "[e]sa utilidad calculada para cada vigencia se proyecta con un incremento del 10% en los ingresos y gastos para la vigencia del año 2000, en otras palabras, el año tomado como base es el de 1999...; referente a las vigencias del 2001 al 2006 se tiene un incremento en los ingresos y gastos del 11%, es decir, se parte del año del año 2001 y se aplica sucesivamente hasta el año 2006 un incremento del 11%, presentándose una excepción relativa a las vigencias del 2002 y 2003 en que se aumentan los frentes de trabajo por efectos del empleo de mayor personal y mayores equipos por parte de la interventoría; igual sucede con la vigencia del 2006 porque simultáneamente se incrementan los Ingresos y Gastos con el índice de inflación del 11%, pero además se incrementa el personal y los equipos en el periodo de liquidación y se determina que este análisis se complementa con la negociación de la Propuesta Económica de los once (11) años que obre en el Tomo II donde se registran de la vigencia de 1996 a la vigencia 2006 los costos de personal de la interventoría, los costos directos para el periodo de operación, las horas – hombre del personal y los costos de los equipos".
La sentencia, ordenó actualizar a valor presente las utilidades dejadas de percibir durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002 y expresamente señaló que la actualización no debía comprender los años 2003 al 2006 (fl. 699).
6.1 Los valores de las utilidades deducidos por el tribunal para imponer la condena, fueron objeto de modificación en el acuerdo conciliatorio, previas las observaciones que a la liquidación contenida en la sentencia se realizaron por el despacho en la audiencia de conciliación. Tales modificaciones fueron plasmadas en el documento allegado por las partes el 1º de marzo de 2005 con el fin de respaldar el acuerdo conciliatorio, en el cual la proyección de las utilidades no lo fue con base en el índice de inflación calculado por los peritos, sino en él. Así, aplicando el índice de inflación real correspondiente a los años 1999 (9.23), 2000 (8.27), 2001 (7.65), 2002 (6.99), 2003 (6.49) y 2004 (5.5) e igualmente actualizando los valores pasados y futuros a la fecha del acuerdo, el CUADRO RESUMEN DE CORRECCION A ACTUALIZACIONES DE UTILIDADES (fl. 799), es el siguiente:
| 1. Utilidad actualizada 1999 | 53.543.315.59 |
| 2. Utilidad actualizada 2000 | 61.948.516.32 |
| 3. Utilidad actualizada 2001 | 62.658.932.38 |
| 4. Utilidad actualizada 2002 | 145.966.170.05 |
| 5. Utilidad actualizada 2003 | 151.435.938.30 |
| 6. Utilidad actualizada 2004 | 78.793.449.81 |
| 7. Utilidad actualizada 2005 | 78.546.566.00 |
| 8. Utilidad actualizada 2006 | 253.028.671.00 |
| TOTAL UTILIDADES ACTUALIZADAS A LA FECHA (marzo de 2005) | 885.921.559.45 |
| 9. Gastos de Operación reconocidos (julio y Agosto de 1999) actualizados | 123.546.282.96 |
| TOTAL SUMA ACTUALIZADA | 1.009.446.842.41 |
6.2 Como las partes reiteraron que la fórmula conciliatoria es del 80% de la nueva liquidación realizada conforme a los parámetros precisados tanto por el despacho como por el señor agente del Ministerio Público, aplicado este porcentaje al total liquidado a título de indemnización, la suma que el Departamento del Magdalena debe pagar al consorcio contratista, resultado del acuerdo conciliatorio que iniciaron el 4 de noviembre de 2004 y que concluyó el 3 de marzo de 2005, es OCHOCIENTOS SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($807.573.473.92), pago que deberá hacerse efectivo dentro de los noventa (90) días siguientes a la solicitud de cobro presentada por el demandante a la Administración Departamental.
6.3 La indemnización de perjuicios acordada, se encuentra congruente con lo pedido en la demanda y con las pautas jurisprudenciales que para la reparación del daño en casos como el presente se han desarrollado y con la advertencia que en la audiencia de conciliación las partes manifestaron estar de acuerdo con la liquidación anterior; tampoco hubo reparos por parte del Ministerio Público.
7. Existen elementos de juicio suficientes para llegar a las conclusiones a las que llegó el a-quo; ello permite predecir que la sentencia se mantendría en esta instancia, haciendo no obstante la salvedad que en el presente caso se observa que el funcionario que actuó a nombre de la administración departamental tenía la convicción de estar obrando conforme a derecho para lo cual se apoyó en el concepto emitido por la Sala de Consulta de esta Corporación.
8. Conforme al art. 62 de la ley 446 de 1998, como el acuerdo logrado involucra actos administrativos, éstos se entenderán revocados y sustituidos por tal acuerdo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE :
PRIMERO. Aprobar la conciliación judicial lograda entre las partes en la audiencia celebrada el 4 de noviembre de 2004 y que concluyó el 3 de marzo de 2005, en la cual acordaron que el Departamento del Magdalena pagará al Consorcio integrado por las sociedades Garper Ingeniería y Cía Ltda. y Afa Consultores y Constructores S.A. ESP., la suma de OCHOCIENTOS SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($807.573.473.92), dentro de los noventa (90) días siguientes a la solicitud de cobro presentada por el demandante al Departamento, la cual hace tránsito a cosa juzgada.
SEGUNDO. Declarar terminado el proceso.
TERCERO. Como consecuencia de lo así decidido se entienden revocadas las resoluciones Números 759 de 19 de mayo de 1999, 785 de 25 de junio de 1999 y 894 de 7 de diciembre del mismo año.
CUARTO. Ejecutoriado este auto, dentro de los noventa (90) días siguientes, deberá el Departamento del Magdalena pagar al consorcio contratista la suma objeto de la presente conciliación. Vencido ese término, de no haberse hecho efectivo el pago, se dará aplicación al inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Expídase copia de esta decisión, conforme al artículo 115 del C.P.C.
COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVÚELVASE.
| RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala | MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ |
| ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ | GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR |
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA | |
