ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso muerte de agente de policía por soldados, en supuesto robo / DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega por cuanto la actividad de los soldados no tuvo relación con el servicio. Falta de nexo causal / DAÑO ANTIJURÍDICO POR MUERTE DE AGENTE - Niega por falta de demostración probatoria / CULPA PERSONAL DEL AGENTE - Soldados actuaron fuera del servicio. Actividad propia
En lo que respecta a esta decisión y retomando las consideraciones expuestas sobre la imposibilidad de imputar el daño antijurídico por culpa personal del agente, la Sala encuentra que las particularidades del caso de autos no acreditan la vinculación de la actuación de Argemiro Contreras y Jairo Iván Castañeda Ramírez con la prestación del servicio militar en cabeza del Ejército Nacional, pues, del primero ni siquiera se acredito su vinculación a la entidad de mandada y, como se dijo, aunque Jairo Iván Castañeda fungió como suboficial de las fuerzas militares, para la fecha de los hechos ya se encontraba retirado del servicio. (...) es evidente que (...) [los señores] desplegaron su actuación delincuencial al margen de cualquier desempeño que pudiera vincular a las fuerzas militares y, fundamentalmente, debe preverse que a los ojos de la víctima el comportamiento de los agresores NO aparecía como la exteriorización de una autoridad pública, por el contrario, del informe y el testimonio rendido (...) y del restante material probatorio, se deduce que en el momento de los hechos aquellos fueron identificados como simples personas o individuos delincuentes; de manera que fue con posterioridad a la muerte del agente (...) que se determinó la supuesta vinculación de los agresores al Ejército Nacional. [Así las cosas,] la Sala quiere recordar que aunque se hubiera establecido la vinculación de los homicidas a la entidad demanda, esto no era suficiente para imputar el daño a la responsabilidad patrimonial del Estado, pues, como se dijo, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, por lo que era necesario acreditar que estos actuaron en ejercicio de la función militar y que así lo percibió la víctima, para comprometer el servicio público; pero ello no ocurrió en el caso de autos. (...) En síntesis, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 33870 numeral 1 y 35796 numeral 2.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio del dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 47001-23-31-000-1998-05912-01(38425)
Actor: LUISA ISABEL ANAYA PASO Y OTROS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)
Descriptor: Confirma la sentencia apelada porque la concreción el hecho dañino no se encuentra vinculado a la prestación del servicio en cabeza de la entidad demandada – culpa personal del agente. Restrictor: Valoración probatoria – prueba trasladada – copia simple / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / imposibilidad de imputar el daño antijurídico cuando se configura la culpa personal del agente.
Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia[1] proferida el 10 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. La demanda.
Fue presentada el 10 de marzo de 1998[2] por Luisa Isabel Anaya Paso (esposa de la víctima directa), en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, Indira Paola Padilla Anaya, Alex Javier Padilla Anaya y "del que está por nacer"; quien mediante apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitó que se declare administrativamente responsable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte de su esposo y padre, el agente de la Policía Nacional - Alexander de Jesús Padilla Yesurum.
1.1 Pretensiones
Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la entidad demandada a pagar "a los actores, o quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de cuatrocientos millones de pesos moneda legal ($400.000.000.oo)".
1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así[4]:
El día 4 de noviembre de 1997 a las "01.40 horas" Alexander de Jesús Padilla Yesurum, agente activo de la Policía Nacional – Estación Rodadero en Santa Marta, junto con su compañero S.I Janio Martínez Pertuz fueron informados acerca de un robo que había sido cometido en la "Discoteca mi Ranchito", razón por la cual se dirigió al sitio en mención.
No obstante "al llegar a la calle 11B con la avenida principal que conduce a Gaira, más exactamente frente al Hotel "La Mansión", observaron dos individuos que iban en dirección contraria por la misma acera, disminuyeron la velocidad para poder interceptarlos, empero antes de que la moto pudiera detenerse, los hombres sacaron armas de fuego y empezaron a disparar contra los cuerpos de los dos policías motorizados, hiriendo de muerte al Agente Padilla Yesurum".
La Policía Nacional identificó a los autores del delito cometido en contra del agente Padilla Yesurum, como "Jairo Iván Castañeda Ramírez (...) Suboficial del Ejército Nacional, en el grado de cabo segundo y Argemiro Contreras (...), soldado voluntario del Ejército Nacional, residente en el Batallón Córdova de esta ciudad".
2. El trámite procesal
El 29 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda[5], providencia que fue notificada al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[6]. El asunto se fijó en lista.
2.1.- Contestación a la demanda y llamamiento en garantía.
2.1.1 El 18 de agosto de 1998 el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda[7] oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, aunque consideró que "sería imprudente manifestar que existe responsabilidad de la Administración, o que no existe sin tener recaudado el caudal probatorio, para configurar en este caso como lo plantea el apoderado de los actores una responsabilidad bajo el régimen de la falla presunta, recordemos que esta admite prueba en contrario y el solo hecho de precisar responsabilidad no implica condena, se requiere probar los extremos de esta falla".
2.1.2 En escrito concomitante, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional llamó en garantía a Jairo Iván Castañeda y Argemiro Contreras, teniendo en cuenta que, estos se desempeñaban como miembros del Batallón Córdoba del Ejército Nacional, ubicado en la ciudad de Santa Marta, Magdalena para la época de los hechos[8].
Aunque el llamamiento en garantía fue admitido el 15 de noviembre de 2000[9]; ante la falta de comparecencia de los llamados, mediante auto del 27 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió desistir de dicho llamamiento.
2.2.- Practica de pruebas, audiencia de conciliación y alegatos de conclusión
Después de decretar[11] y practicar pruebas, mediante auto del 28 de agosto de 2009 el A quo citó a las partes a audiencia de conciliación[12], diligencia que se declaró fallida por la inasistencia de la entidad demandada.
A continuación, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor[14], oportunidad que solo fue aprovechada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional quien, el 27 de septiembre de 2009 alegó de conclusión en el sentido de manifestar que no "existe prueba legal válida que permita deducir responsabilidad en los hechos por parte de las Fuerzas Militares, pues los militares [Autores del homicidio] no estaban en servicio activo, ni en cumplimiento de una misión propia del servicio, estos estaban desarrollando actividades propias de su vida personal que nada tienen que ver con la institución".
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El 10 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes motivos[16]:
"Respecto del respaldo demostrativo del hecho antijurídico, se encontró que a los documentos aportados por el accionante no es admisible otorgarles ningún valor probatorio habida consideración de su falta de autenticidad, y en relación al informe de policía emitido por el Comandante del Departamento de Policía del Magdalena carece de eficacia legal a fin de demostrar los hechos mediante los cuales se vio fallecido el señor Alexander de Jesús Padilla Yesurum, por agentes del Ejército Nacional de manera injusta, al haber sido aportado éste en copias simples que como se explicó anteriormente son documentos que carecen de valor probatorio.
Las pruebas aportadas al libelo de la apoderada de la parte actora no ofrecen soporte alguno a este Despacho para determinar el hecho antijurídico, ya que no se aportó documento donde se verifique el supuesto, así como tampoco existió colaboración de su parte para esclarecerlos tal y como se observa en el auto de fecha 6 de agosto de 2009 concediéndosele un término de cinco días para cumplir con lo solicitado del cual no hizo uso (Fls.221).
Registrado lo anterior resulta claro que la parte actora no cumplió con la carga procesal de la prueba que se encontraba a su cargo, prevista en el ordenamiento adjetivo civil colombiano en el artículo 177 según el cual le incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagren el efecto jurídico que ellas persiguen, argumento procesal que tiene como pilar el principio de la auto responsabilidad de las partes y como aquella conducta procesal de carácter facultativa predicable a quien le interesa obtener favorablemente las pretensas en cualquier proceso, actuación que no se realizó por la parte demandante amen de no haber aportado las copias auténticas del proceso penal que dieran sustento a los hechos contenidos en el libelo demandatorio".
III. RECURSO DE APELACIÓN
El 23 de febrero de 2010 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia[17] y solicitó que se revoque la sentencia apelada, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto en el caso sub examine la parte actora "siempre estuvo atenta a cumplir los mandatos judiciales proferidos por el Despacho de primera instancia (consignación del valor de los gastos procesales), a la celeridad del presente proceso (solicitando el impulso procesal), a la práctica de las pruebas decretadas (remitiendo los oficios, citaciones y similares), asistiendo a la audiencia de conciliación, etc; y no es justo ni equitativo, que no obstante haber cumplido con el deber de sufragar el valor ordenado por gastos procesales, se sancione a la parte que represento, por no haber consignado una exigua suma de dinero, para unas copias, cuando la inactividad de la parte contraria, debidamente representada en juicio, ante el principio de la comunidad de la prueba, nada objeta".
El 5 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[18].
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
El 23 de abril de 2010 esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante[19]; seguidamente el 25 de junio de 2010 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor[20]. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 17 de agosto de 2010, el Ministerio Público presentó el concepto No. 208 - 2010[22] en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que "no existe prueba alguna que demuestre que la muerte del señor Padilla Yesurum fue producida por proyectiles de armas de dotación oficial; tampoco obran pruebas de que los señores Jairo Iván Castañeda Ramírez y Argemiro Contreras estuviesen vinculados al Ejército Nacional el día que se dice cometieron el ilícito. Es más, de conformidad con la certificación que obra a folios 183 y 184 del cuaderno uno (1) el señor Jairo Iván Castañeda Ramírez no estaba vinculado al Ejército Nacional cuando ocurrió la muerte del agente Padilla Yesurum".
No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Subsección procederá a resolver el fondo del asunto, previas las siguientes:
VI. CONSIDERACIONES
La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Valoración probatoria de la prueba trasladada y la copia simple; 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, 3. Imposibilidad de imputación del daño antijurídico porque se configura una culpa personal del agente, 4. Caso concreto.
1.- Valoración probatoria de la prueba trasladada y la copia simple
Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.
En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal "que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión"[23].
Conforme a los fundamentos señalados, la Sala valorará los documentos que obran dentro del expediente como prueba trasladada.
Asimismo, con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado:
"(...) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 –nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. (...) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)."
Ahora bien, la Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los cuales han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba y quien además tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.
Así las cosas, contrario a lo argumentado por el A quo, en atención al recurso de alzada y en razón de los argumentos expuestos, la Sala valorará los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes sobre la materia[25].
2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado
Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su "constitucionalización" al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.
De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.
En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.
El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es "irrazonable," sin depender "de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración."[26].
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo[27] que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
3. Imposibilidad de imputar el daño antijurídico cuando se configura la culpa personal del agente
Como es sabido, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público que desempeñan como funcionarios del Estado. Es decir, la administración no responde por los actos realizados por sus funcionarios, cuando estos se dan por fuera del servicio público.
En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública[28].
Dicho de otra manera, los daños causados por los funcionarios del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando la actuación de dichos funcionarios tiene algún nexo o vínculo con el servicio público que éste desempeña, pues, la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho dañino, per se, no vincula al Estado, ya que los funcionarios conservan su ámbito de actuación privada, esto es, pueden actuar en su vida privada de manera separada a toda actividad pública[29]
Al respecto también debe resaltarse que la calidad de miembro de las fuerzas públicas del autor del daño no es suficiente para presumir que todas las conductas por él desempeñadas le son atribuibles a la responsabilidad de la entidad a la cual pertenece, pues al Estado no se le puede imputar la responsabilidad por toda actividad dañosa realizada por uno de sus agentes, y mucho menos de aquellas acciones ejercidas en el marco del ámbito privado de aquellos[30].
Aquí se presenta un debate que en la doctrina no es reciente y que se ha planteado, desde hace años, en los siguientes términos,
"¿Puede acaso haber sancionado la Constitución que [los entes públicos] respondan de todas las lesiones contractuales y extracontractuales que tengan su causa en la voluntad de sus agentes, prescindiendo de toda relación con la actividad del servicio? ¿Qué justificación podría tener esta absurda y completa garantía por el incumplimiento de todos los deberes y obligaciones personales de los funcionarios?"[31].
Y siendo correcta la premisa anterior, no es preciso formular una presunción en la que se haga depender la responsabilidad de la administración de la simple cualificación jurídico-pública del agente[32], cuando lo que se discute es la acción desplegada por aquel que siendo agente, funcionario o servidor desplegó y causó un daño dentro de su esfera privada, que no es atribuible fáctica ni jurídicamente al Estado.
Como lo señala la doctrina, se trata de hipótesis en las que,
"(...) el hecho dañoso no vincularía nunca a la víctima con el ente público al que pertenece el funcionario, puesto que la conducta dañosa privada de éste último no podría, por su propia naturaleza, exteriorizar la actividad objetiva del ente y, en consecuencia, éste quedaría absolutamente al margen del fenómeno de imputación"[33].
Por el contrario, en un proceso de reparación directa, se juzga la responsabilidad patrimonial del Estado que solo podrá verse comprometida, cuando la conducta desplegada por los funcionarios, y que causa un daño antijurídico, se encuentre directamente vinculado con la prestación del servicio que la entidad está llamada a garantizar, es decir, que dicha actuación haya sido realizada por el agente en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas, en ejercicio de éstas.
Es así que desde vieja data la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que para que pueda hablarse de una daño imputable al Estado, por el cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta del agente ejecutor directo del hecho enjuiciado, tenga nexo jurídico con el servicio a cargo de la administración pública; pues, se itera, la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquél no siempre actúa en su calidad de tal, ya que bien puede actuar en desarrollo de una actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública[34].
Así las cosas, para establecer cuándo un funcionario actúa en prestación del servicio y cuándo lo hace bajo su órbita personal, mediante sentencia del 17 de julio de 1990, expediente No. 5998, la jurisprudencia acogió un test de conexidad que permite determinar los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente.
En desarrollo del referido test se formulan las siguientes preguntas: 1. ¿advino el daño en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; 2. ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. Del resultado que arrojen los anteriores interrogantes podría determinarse si la conducta realizada por el agente tiene alguna relación con el servicio y, en consecuencia, si le es imputable fáctica y jurídicamente, o no, a la administración y bajo qué título[35].
Sin embargo, sobre el mencionado test debe aclararse que los elementos temporales, espaciales e instrumentales referidos en el primer interrogante, no necesariamente vinculan la actuación del agente con el servicio público a cargo del Estado, ya que estos elementos sirven simplemente con indicios para determinar un posible nexo entre la actuación del funcionario y la prestación del servicio.
A contrario sensu debe preverse que el elemento prevalente para vincular la actuación del agente con la prestación del servicio lo otorga la respuesta al segundo interrogante, esto es, establecer si el agente actuó con el deseo de ejecutar las funciones propias de su cargo o si, por el contrario, su actuación obedeció a una impulsión o acto propio de su personalidad o de su órbita privada, frente a lo cual es necesario valorar las particularidades de cada caso concreto y la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos, pues, como ya se dijo, el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado[36].
Al respecto, la Corporación ha señalado que:
"(...) para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso concreto, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado. (...) no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos. (...) en cada asunto específico se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño imputable al Estado.
Ahora bien, debe preverse que en cuanto se refiere a los daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia más reciente ha precisado, entre otros aspectos, que lo importante no es la motivación interna del agente para realizar el hecho dañoso, sino la exteriorización de su comportamiento, de manera que deberá determinarse si a los ojos de la víctima el comportamiento lesivo apareció como derivado del poder público.
En este sentido la Sala ha señalado:
"Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer "si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público". En el caso sub judice se acreditó que el arma utilizada por el agente no era de dotación oficial; se desconoce la motivación del hecho, por lo tanto, no puede afirmarse que el agente inculpado actuó frente a la víctima prevalido de su condición..."[37]
En síntesis, en cada asunto específico se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se defina en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño imputable al Estado.
4. Caso concreto
En el sub judice la Sala se pregunta si se configuran el daño antijurídico y la imputación a la entidad demandada, esta última en consideración a que según lo manifestado por los demandantes el daño tuvo lugar por efecto de actos desplegados por miembros del Ejército Nacional.
Con relación a la configuración del daño antijurídico, la Sala encuentra probado que éste consistió en la lesión al derecho a la vida de Alexander de Jesús Padilla Yesurum, el cual se vio sacrificado el día 4 de noviembre de 1997, a la 1:30 a.m., en el municipio de Santa Marta - Magdalena, cuando falleció a causa de un "choque hipovolémico – heridas por proyectil de arma de fuego", como consta en el correspondiente registro civil de defunción[38].
Ahora bien, para cuando sufrió el daño antijurídico, Alexander de Jesús Padilla Yesurum se encontraba vinculado a la Policía Nacional como agente de esa entidad, cargo que desempeñaba desde el 1 de febrero de 1991, según consta en el extracto de la hoja de vida expedido el 9 de enero de 1998 por la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Nacional[39].
Corrobora lo anterior el certificado expedido el 22 de junio de 2007 por la Policía Nacional en el que consta que Alexander de Jesús Padilla Yesurum laboró en esa entidad "desde el 01-02-1991 hasta el 04-11-1997 fecha en la cual se causó su retiro del servicio activo por muerte en servicio activo mediante Resolución No. 03314 de fecha 14-11-1997"[40].
Entonces, el daño antijurídico sufrido por el agente Padilla Yesurum se concretó cuando éste desempeñaba un acto propio del servicio y así quedó consignado en el informe administrativo prestacional por muerte No. 069 – 97, de fecha 2 de enero de 1998[41], en donde se resolvió declarar que la muerte del AG. Alexander de Jesús Padilla Yesurum se "enmarca dentro de los parámetros establecidos en el Decreto 1213 de junio 8 de 1990, Régimen Prestacional del Personal de Agentes de la Policía Nacional, capítulo IV, artículo 123, o sea muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo" por cuanto el policial para la fecha en que se produjo su deceso "se encontraba en cumplimiento de sus funciones y realizando patrullajes en su jurisdicción y al constatar una información relacionada con un atraco a mano armada, fue atacado por dos sujetos que momentos antes habían cometido el ilícito, los cuales al notar la presencia de la patrulla policial, sin medir palabras y en una forma aleve, dispararon contra los uniformados".
En el mismo sentido se emitió el concepto de fecha 22 de diciembre de 1997, en donde la Oficina de Asuntos Disciplinarios del Departamento de Policía del Magdalena, luego de la investigación adelantada por los hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1997, estableció que "la muerte del Agente Padilla Yeserun (sic) Alexander (...) el día 04 – 11-97 a las 01:40 horas en el perímetro urbano del Rodadero al recibir dos impactos de arma de fuego por delincuentes que cometían atraco a la discoteca Mi Ranchito, fue en actos meritorios del servicio[43]:
"Con las pruebas recaudadas se establece plenamente que los señores SI. Martínez Pertuz Janio y AG. Padilla Yeserun (sic) Alexander, para el día 04-11-97, se encontraba efectuando cuarto y primer turno de vigilancia en el perímetro urbano jurisdicción del Rodadero, a eso de las 01:40 horas se presentó a la guardia de la Estación un ciudadano informando que se estaba efectuando un atraco en la discoteca Mi Ranchito ubicada en la calle 12 con carrera 1 El Rodadero, el Agente Ojeda de la Hoz Jairo, quien se encontraba de guardia inmediatamente por radio dispuso que la patrulla se desplazara a atender el caso y fue así al llegar al lugar de los hechos se encontraron de ferente (sic) con los delincuentes que ya salían del lugar, circunstancia por la que los delincuentes para favorecer la huida abrieron fuego contra el personal oficial logrando hacer impacto en dos ocasiones en la humanidad del señor Agente Padilla Yeserun (sic) Alexander, quien de inmediato fue trasladado con el personal de apoyo SI. Carrillo Villamizar Henry, a la Clínica de la Institución donde el personal médico al recibirlo determinaron que ya estaba muerto; el procedimiento policial con su continuación el señor Subintendente Martínez Pertuz Janio, arrojó como resultado la captura del sujeto Jairo Iván Castañeda Ramírez (...) resultando lesionado en el enfrentamiento, el decomiso de una pistola marca browing, calibre 9 mm, cacha de pasta color negro, un proveedor y cuatro cartuchos, momentos después fue capturado el sujeto de nombre Argemiro Contreras por la patrulla alma 2 al mando del señor Subintendente Carrillo Villamizar Henry, quien se despojó del arma que utilizó para dispararle a los policiales, encontrándole en su poder bolsillo lado derecho del pantalón, cuatro cartuchos calibre 38 largo y dentro de la pretina le encontraron una chapuza interna de cuero color marrón para calibre 38 largo.
Analizando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos son efectos del servicios en los que se aprecian la voluntad y gallardía del personal así como la diligencia para acudir en forma inmediata al lugar de los hechos pese al inminente riesgo de agresión contra su vida, lo que produjo un efectivo resultado de acción policial en contra de la represión de la delincuencia organizada y en beneficio de los intereses de la comunidad con ellos dejando muy en alto el prestigio y profesionalidad institucional y teniendo en cuenta que por ese logro fue entregada una vida son circunstancias legales y suficientes para determinar que estos hechos son actos que dentro del servicio de vigilancia se presentan por el personal policial. Por el enfrentamiento directo al grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas (parágrafo artículo 123 del Decreto 1213) (...)".
Al respecto también se observa que Alexander de Jesús Padilla se encontraba asignado a la Estación de Policía de "El Rodadero" – Santa Marta, en cuya "minuta de vigilancia" del 3 de noviembre de 1997 se anotó la entrega del servicio de patrullaje, en donde debía mantenerse alerta, extremar al máximo las medidas de seguridad, acudir oportunamente a los llamados de la ciudadanía y estar al atento al equipo de comunicaciones[44].
Por otra parte, con relación a la imputación de daño antijurídico a la entidad demandada y a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos donde resultó herido y posteriormente falleció Alexander de Jesús Padilla, la Sala observa el acta de inspección al cadáver, de fecha 4 de noviembre de 1997, en donde la Unidad de Reacción Inmediata de Santa Marta hizo constar que el Agente de la Policía, Alexander de Jesús Padilla Yesurum falleció ese mismo día aproximadamente a la 01:30 a.m., a la altura de "La Mansión" - vía que conduce al Rodadero, a raíz de los siguientes hechos[45]:
"El occiso se encontraba en compañía del SI. Martínez Pertuz Janio Enrique, a la altura de la "Mansión", vía que conduce Rodadero a Gaira, cuando fueron atacados por dos sujetos, uno de ellos un Sub – Oficial del Ejército, quien resultó herido y se encuentra recluido en el Hospital Central de esta ciudad.
CLASE DE HERIDAS: Presenta 2 heridas en la región escapular lado derecho, 1 herida en la región infraescapular – lado izquierdo".
En el mismo sentido se encuentra el informe suscrito el 4 de noviembre de 1997 por el Comandante 3ro de Vigilancia de la Estación de Policía, en donde consta[46]:
"(...)
A las 01:40 horas encontrándome de patrulla en el sector de El Rodadero en compañía del Agente Padilla Yesurum Alexander, recibimos un comunicado del Comandante de guardia de la Estación Rodadero, donde nos informaron que en la discoteca "Mi Ranchito" habían cometido un atraco, pero no nos dieron características de los tipos. Acto seguido, procedimos a trasladarnos al lugar indicado en la motocicleta asignada al servicio y al llegar a la esquina de la calle 11B con avenida principal que conduce a Gaira, más exactamente frente al hotel "La Mansión", observamos a dos individuos que iban caminando en vía contraria por la misma acera, informando al Agente Padilla sobre la presencia de los individuos, motivo (sic) el cual él disminuyó la velocidad de la moto con el fin de interceptar a los individuos, pero antes de que la moto detuviera la marcha, los dos individuos sacaron armas de fuego y procedieron a disparar contra nosotros, el Agente Padilla dejó caer la moto debido a que recibió herida de parte de los individuos, logrando tirarme al piso de donde logré hacer uso de mi revolver y cuando uno de los individuos se acerca con el arma en la mano a rematarnos, logré disparar contra él, cayendo al piso y al mismo tiempo solicité refuerzo al Comando Estación Rodadero y a la Estación Cien de la Policía Nacional, haciendo presente (sic) la patrulla 067 integrada por los Agentes Botto Rios Carlos y Zabala Cervantes Álvaro, quienes recogieron al agente Padilla y a uno de los individuos que nos disparaba, a quien le fue encontrado en su mano derecha una pistola marca Browning, calibre 9 mm No. 245PT44704, cachas de pasta color negro, con un proveedor (sic) y cuatro cartuchos para la misma, quien resultó con heridas a causa del enfrentamiento.
Momentos después se hizo presente la patrulla alma 2 al mando del Sub- intendente Carrillo, quienes dieron captura lograron dar con la captura del otro individuo que se había dado a la fuga, luego de habernos disparado, lográndose (sic) despojarse del arma que utilizó, encontrándole en su poder bolsillo lado del pantalón cuatro cartuchos calibre 38 largo y dentro de la pretina del pantalón lado derecho, le fue encontrado una chapuza interna, de cuero color marrón, para revolver calibre 38 largo, quien se identificó como Argemiro Contreras.
El individuo que resultó herido en el enfrentamiento y que le fue encontrado en su poder la pistola antes relacionada, responde al nombre de Jairo Iván Castañeda Ramírez.
El Agente Padilla Yesurum Alexander falleció cuando era llevado hacía el Hospital Central, a consecuencia de la herida recibida por parte de los individuos en mención.
Al hacer una inspección minuciosa en el lugar de los hechos, fueron encontradas seis vainillas de cartucho calibre 9 mm marca WCC y un proyectil calibre 38 largo".
En este informe se dijo que, dispararon contra la humanidad del agente Padilla Yesurum Jairo Iván Castañeda y Argemiro Contreras, Sub oficial y presunto soldado voluntario del Ejército Nacional (respectivamente), quienes "fueron capturados el día de hoy [4 de noviembre de 1997, seguidamente a la ocurrencia de los hechos] a las 01:45 horas en la vía que dé El Rodadero conduce al corregimiento de Gaira, más exactamente frente al Hotel "La Mansión"; y fueron puestos a disposición del Jefe de la Sijin, como autores materiales del homicidio en contra de Alexander de Jesús Yesurum, según se anotó en el mencionado informe.
Corrobora el informe anterior, la declaración rendida por Janio Enrique Martínez Pertuz, testigo presencial de los hechos y quien manifestó[47]:
"me encontraba en la patrulla para el día 04-11-97 a las 01:15 aproximadamente, realizando parte de cuarto y primer turno de vigilancia que comienza a las 22: 00 horas y termina a las 07:00 horas del día siguiente, cuando fui informado por el comandante de guardia a las 01:10 horas del mismo día mediante comunicación por radio de un atraco en la discoteca bar Mi Ranchito, yo iba con el extinto Padilla Yesurum Alexander, nos transportábamos en la motocicleta de la Policía Nacional, yo iba de parrillero y cuando íbamos por la vía principal que conduce Rodadero Gaira venían dos personas en la misma vía pero en sentido contrario y sin mediar palabras y con la motocicleta en movimiento nos abrieron fuego nos lanzamos al piso tratando de protegernos de los disparos y repeler los mismos, el uno disparaba con revolver y el otro disparaba con pistola cuando estábamos en el piso repeliendo el ataque el sujeto de la pistola se acercó con el fin de rematarnos pero logré reaccionar logrando herirlo, posteriormente me di cuenta que mi compañero no reaccionaba en esos momentos llegó la patrulla 067 asignada a la Estación de Policía el Rodadero fue cuando cuando (sic) la (sic) me percaté que el extinto agente se encontraba herido lo recogimos y con uno de los agresores que también se encontraba herido fueron trasladados a la Clínica de la Policía, es de anotar que cuando los dos individuos se ensañaron contra nosotros, a uno de ellos se le terminó la munición disparando tres o cuatro veces en seco emprendiendo la huida hacia el ziruma posteriormente fue capturado por la patrulla alma 2 al mando del SI. Carrillo Villamizar Jaime, quien venía en apoyo, ellos son señalados y reconocidos como los autores del atraco a la mencionada discoteca, adra (sic) que fue reconocido por el personal del empleado de la mencionada discoteca. (...) PREGUNTADO: Manifieste el declarante si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia. CONTESTÓ: A uno de los agresores, el herido tenía en su poder una pistola calibre 9 mm, marca browinn de uso privativo de las fuerzas militares y el que se dio a la huida se le encontró en su poder cuatro cartuchos calibre 38 largo y nos chapusa interna colocándolo a disposición de la SIJIN. (...)".
Asimismo, en la información contenida en la minuta de guardia del 4 de noviembre de 1997 de la Estación de Policía de El Rodadero[48], se registró a la 01:40 a.m.: "sale la patrulla almo 3 a fin de atender caso de posible 9:04. En piranehito (sic) por información de un ciudadano".
Igualmente se observa que sale "la patrulla 067 conductor embalo Álvaro (sic) con el Pyte (sic) Botto Ríos Carlos con el fin de apoyar a los patrulleros (ilegible), informa el SI Martínez Pertuz que los están atacando (...)".
Y, en el libro de población de la Estación de Policía de "El Rodadero"[49], correspondiente al 4 de noviembre de 1997, Se lee:
"Rodadero al corregimiento de Gaira, más exactamente frente al Hotel "La Mansión" en donde los individuos que se movilizaban a pie y sin mediar palabra abrieron fuego contra la patrulla motorizada, la cual iba en (ilegible); resultado herido el AG Padilla Yesurum Alexander. El Suboficial disparó con pistola 9 mm marca Browinn – uso oficial del Ejército Nacional y el soldado voluntario con revolver 38 L – luego que el Ag quedó herido y el Subintendente Martínez Pertuz J repeliendo el ataque, donde el individuo de nombre Ipera Eupn (sic), se acercó con el fin de rematarnos, pero logró ser herido, después de accionar mi arma de fuego, quedando tirado en el piso. Es de anotar que el soldado voluntario de nombre Argemiro, luego de herido, (ilegible), la munición emprendió la huida con Pnud a la estación de servicio del Rodadero, donde fue capturado por la patrulla (ilegible) al mando del SI Carrillo y encontrándose en su poder cuatro cartuchos calibre 38 (...)".
Así las cosas, al parecer el agente Padilla fue herido por miembros del Ejército Nacional. Sin embargo, en oficio No.008774 del 22 de mayo de 2008, el Comandante del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 "Gr. José María Córdoba" informó al Tribunal Administrativo del Magdalena que Jairo Iván Castañeda y Argemiro Contreras (autores del homicidio de Alexander de Jesús Padilla Yesurum) no eran orgánicos de esa Unidad Militar[50]; y posteriormente, en Oficio No. 009541 del 28 de julio de 2008 sostuvo que en contra "de los militares Jairo Iván Castañeda y Argemiro Contreras no se adelantó, ni se adelanta proceso disciplinario alguno" en esa unidad.
Pese a lo anterior, al expediente se allegó el extracto de hoja de vida de Jairo Iván Castañeda, en la que consta que éste ocupó el cargo de sub - oficial del Ejército Nacional del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 "GR. José María Córdoba", desde el 10 de agosto de 1996 hasta el 1 de noviembre de 1997, fecha en la que se retiró de las Fuerzas Militares a "solicitud propia"[52]; de manera que, aunque Jairo Iván Castañeda formó parte de las fuerzas militares, lo cierto es que para el momento de los hechos (4 de noviembre de 1997) ya no se encontraba vinculado al Ejército Nacional.
Igualmente, en lo que respecta a Argemiro Contreras, quien en el informe inicial fuera identificado como soldado voluntario del Ejército Nacional, obra en el plenario el oficio No. 338199 del 20 de agosto de 2008 por medio del cual la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional informó al Segundo Comandante del Batallón de Infantería Mecanizada No. 5 "Córdoba" que "revisada la base de datos de personal del Ejército no figura el señor SLP ® Contreras Argemiro (...)"[53].
Finalmente, es de anotar que contra Argemiro Contreras y Jairo Iván Castañeda Ramírez, se surtió la investigación penal adelantada por la Fiscalía Unidad I Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, por el delito de homicidio en contra de Alexander de Jesús Padilla Yesurum, en hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1997 en la vía que del Rodadero conduce a Gaira[54]; investigación que fue enviada "el 14 de abril de 1998 mediante oficio 2614 (...) al Juzgado Penal del Circuito, dejando los detenidos en la cárcel judicial de esta ciudad, luego de haberse calificado el mérito del sumario con Resolución de acusación por hurto calificado y homicidio contra los dos sindicados", pero la Sala desconoce el resultado final del proceso penal.
Sin embargo, en lo que respecta a esta decisión y retomando las consideraciones expuestas sobre la imposibilidad de imputar el daño antijurídico por culpa personal del agente, la Sala encuentra que las particularidades del caso de autos no acreditan la vinculación de la actuación de Argemiro Contreras y Jairo Iván Castañeda Ramírez con la prestación del servicio militar en cabeza del Ejército Nacional, pues, del primero ni siquiera se acredito su vinculación a la entidad de mandada y, como se dijo, aunque Jairo Iván Castañeda fungió como suboficial de las fuerzas militares, para la fecha de los hechos ya se encontraba retirado del servicio.
Entonces, si ni siquiera se acreditó el elemento funcional o la vinculación funcional o laboral de los delincuentes con la entidad demandada, para conectar la actuación de Argemiro Contreras y Jairo Iván Castañeda Ramírez con el servicio a cargo del Ejército Nacional, mucho menos podría afirmarse que éstos se encontraban en desarrollo de una operación militar, en horas del servicio o portaban uniforme o insignias que los identificaba como miembros del Ejército Nacional; y aunque el agente Janio Enrique Martínez consideró que el arma disparada por Jairo Iván Castañeda corresponde a aquellas de uso privativo de las fuerzas militares, y así se registró en el libro de minuta, lo cierto es que en el plenario no ha quedado acreditado que, efectivamente, dicha arma perteneciera a la entidad demandada, de modo que la manifestación del agente Martínez se considera una simple apreciación que no fue corroborada y por lo tanto no alcanza el grado de certeza para determinar la responsabilidad administrativa.
Adicionalmente, es evidente que Jairo Iván Castañeda Ramírez y Argemiro Contreras desplegaron su actuación delincuencial al margen de cualquier desempeño que pudiera vincular a las fuerzas militares y, fundamentalmente, debe preverse que a los ojos de la víctima el comportamiento de los agresores NO aparecía como la exteriorización de una autoridad pública, por el contrario, del informe y el testimonio rendido por Janio Enrique Martínez Pertuz, y del restante material probatorio, se deduce que en el momento de los hechos aquellos fueron identificados como simples personas o individuos delincuentes; de manera que fue con posterioridad a la muerte del agente Padilla Yesurum que se determinó la supuesta vinculación de los agresores al Ejército Nacional.
No obstante, la Sala quiere recordar que aunque se hubiera establecido la vinculación de los homicidas a la entidad demanda, esto no era suficiente para imputar el daño a la responsabilidad patrimonial del Estado, pues, como se dijo, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, por lo que era necesario acreditar que estos actuaron en ejercicio de la función militar y que así lo percibió la víctima, para comprometer el servicio público; pero ello no ocurrió en el caso de autos.
En síntesis, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia.
TERCERO: RECONOCER personería a Ricardo Fernando Silva Duran, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.630.519 de Santa Marta - Magdalena y portador de la tarjeta profesional No. 160.176 del C.S. de la J como apoderado judicial de la parte demandante.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Magistrado
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Magistrado
Aclaración de Voto Cfr. Rad. AV 33.870/16 #1; AV 35.796/16 #2
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Magistrado ponente
[1] Fls.251-260 C.P
[2] 3-17 C. 1
[3] Fls.2 C.1
[4] Fls.4-7 C.1
[5] Fls.56 C.1
[6] Fls.57 C.1
[7] Fls.59-60 C.1
[8] Fls.63 C.1
[9] Fls.70-71 C.1
[10] Fls.84-86 C.1
[11] Fls.88-92 C.1
[12] Fls.223 C.1
[13] Fls.227 C.1
[14] Fls.229 C.1
[15] Fls.230-241 C. 1
[16] Fls.251-260 C.P
[17] Fl.262-266 C.P
[18] Fls.294 C.P
[19] Fl. 298 C.P
[20] Fl.300 C.P
[21] Fls.302-310 C.P
[22] Fls.311-315 C.P
[23] Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078.
[24] Consejo de Estado– Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022.
[25] La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (...) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884.
[26] Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
[27] "En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente". PANTALEÓN, Fernando. "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)", en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.
[28] Sentencia de 16 de septiembre de 1999, expediente No. 10.922 Sección Tercera.
[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914.
[30] Leguina Villa en su momento sostuvo "es dudoso, en cambio, que la carga del mismo corresponda a la Administración en lugar de a la persona física dependiente de ésta, a la que el comportamiento dañoso, desde un punto de vista material inmediato, se conecta". LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública. 1ª reimp. Madrid, Tecnos, 2007, p.203.
[31] ESPOSITO. "La irrresponsabilitá dello Stato per evento di servicio e gli artt. 28 e 3 della Costituzione", en Giurisprudenza Costituzionale, 1962, p.336.
[32] Es posible que el precedente de la Sala y el fallo estén orientados hacia la tendencia de Casetta que hace años formuló, afirmando que "dicha cuestión no puede ser resuelta sino en cada caso en concreto mediante un análisis del hecho dañoso que nos lleve a comprobar si tal hecho <<está comprendido entre los hipotéticamente verificables solamente por parte de un sujeto que desempeñe funciones del tipo de las que están atribuidas>> en base a una relación de servicio". A lo que señala Leguina Villa: "Si acaso, por tanto, el criterio delimitador vendría dado directamente por la misma relación de servicio existente entre el ente y el funcionario, en el sentido de que... tal relación contiene la virtualidad de circunscribir por sí misma el ámbito objetivo dentro del cual la conducta del agente debe ser calificada como parte de la relación de servicio con el ente". LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública., ob., cit., p.209.
[33] LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública., ob., cit., p.203.
[34] Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera: de 18 de julio de 2002, exp. 13.533, Actor: José Rosemberg Mejía Alfonso y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13759, Actor: Abel Arturo Altahona Fonseca y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 29 de enero de 2004, Exp. 14.951, Actor: María Leonor Ahumada de Castro y otros, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 17 de junio de 2004, Actor: Agustín Correa Navarro, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.
[35] Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 7 de julio de 2011, Exp. 19.789, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[36] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, expediente 17.896.
[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 13303.
[38] Fls.21 y 33 C.1
[39] Fls.32-33 C.1
[40] Fls.127 C.1
[41] Fls.50-53 C.1
[42] Fls.54 C.1
[43] Fls.45-48 C.1
[44] Fls.37 y 129 C.1
[45] Fls.34-35 C.1
[46] Fls.27-28 C.1
[47] Fls.41 -42 C.1
[48] Fls.38 C.1
[49] Fls.39 -40 C.1
[50] Fls.154 C.1
[51] Fls.176 C.1
[52] Fls.183-184 C.1
[53] Fls.182 C.1
[54] Fls.190-191 C.1
