RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA - La determina el recurso de alzada / CONSULTA - Improcedencia / NO REFORMATIO IN PEJUS - Aplicación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Aplicación
Antes de abordar el estudio del recurso de apelación formulado por la parte actora, es menester destacar que la sentencia impugnada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 14 de diciembre de 1999, época para la cual, el artículo 184 del Decreto 01 de 1984 ya había sido modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, norma que entró a regir el 7 de julio de ese año, siendo por lo tanto aplicable al presente asunto esta última disposición. En el sub judice, el recurso de apelación de la parte demandada fue declarado desierto y aunque el proceso es de doble instancia, la sentencia no es consultable, toda vez que la condena impuesta por el a quo no supera los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los que alude la norma, ni tampoco fue proferida en contra de alguien que hubiere estado representado por curador ad litem. En ese orden de ideas, como quiera que el recurrente es apelante único y que la sentencia no es consultable, no podrá agravarse la situación de los demandantes, pero sí la de la entidad pública demandada en el evento de que ello resultare procedente. Asimismo, debe resaltarse que el recurso de apelación formulado por los demandantes pretende la modificación de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la liquidación de los perjuicios morales reconocidos a la compañera e hijos de la víctima, los cuales fueron reducidos en un 50%, toda vez que el a quo consideró que la conducta de la víctima incidió en la producción del daño que se reclama. Así las cosas, es evidente que el recurso de apelación se encuentra limitado al aspecto indicado, por lo que se deberá resolver la impugnación en los términos previstos en el artículo 357 del C. de P. C. En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual, la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum'”. En el sub lite, es menester precisar que si bien la parte demandante sólo se opone a la indemnización de perjuicios morales reconocidos en la sentencia de primera instancia, lo cierto es que para esclarecer dicho aspecto debe efectuarse un análisis acerca de la causal justificativa de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y/o la concurrencia de culpas, lo cual comporta el análisis de responsabilidad de la entidad demandada, pues en virtud de ello el a quo redujo la condena impuesta a la demandada. En esa perspectiva, procederá la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, analizando si se configuró o no, la mencionada causal de justificación, sin que eso implique la afectación de la garantía constitucional de la reformatio in pejus que le asiste al apelante.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la aplicación del principio de congruencia, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2009, exp. 16.925.
DAÑO ANTIJURIDICO - Existencia / IMPUTACION - Determinación
De acuerdo con lo anterior, el hecho dañoso se encuentra acreditado con el certificado de defunción del señor Gustavo Hernán Gómez Peláez, quien, además para el momento de su muerte era un reconocido líder político y religioso del municipio de Fundación. En ese orden de ideas, la afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, toda vez que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la lesión o afectación cierta y personal, padecida por quienes concurren al proceso. Ahora bien, constatada la existencia del daño, la Sala aborda el análisis de causalidad dirigido a establecer si el mismo es imputable por acción u omisión a la entidad demandada, o si por el contrario es producto de la culpa exclusiva o concurrente de la víctima. Si bien la muerte del señor Gustavo Hernán Gómez Peláez fue perpetrada por personas desconocidas, el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero no quiere significar, en principio, que se haya configurado una causa extraña que impida la configuración de la responsabilidad de la administración pública, toda vez que aquél puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en el desencadenamiento del mismo, bien porque se contribuyó con una acción en la producción (v.gr. con un aumento del riesgo permitido o un desconocimiento del principio de confianza), o si pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, esto último, siempre y cuando se constate en estos eventos que la entidad demandada se encontraba en posición de garante, es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estuviera compelida a evitar el resultado. Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado.
POSICION DE GARANTE - Responsabilidad del Estado / FALLA EN EL SERVICIO - Desconocimiento del deber de seguridad y protección por parte del Estado
En el caso concreto, el daño irrogado a los demandantes es imputable a la omisión de la Policía Nacional, toda vez que había adquirido posición de garante en relación con la protección de la vida e integridad del señor Gustavo Hernán Gómez Peláez, como quiera que está demostrado que no tomó las medidas de seguridad necesarias para brindar un servicio de protección eficiente y permanente a quien era un destacado político, comerciante y ganadero del municipio de Fundación Magdalena. Así las cosas, es evidente que el servicio de protección que se le prestaba al señor Gómez Peláez, era inadecuado e insuficiente, pues además de no ofrecerse en los términos indicados en el estudio de seguridad, aquél no se adecuaba a las necesidades de amparo que el fallecido requería a pesar de que sobre éste pesaban serias amenazas provenientes de la guerrilla y la delincuencia común, las cuales eran suficientemente conocidas por la Policía Nacional. En consecuencia en el plenario está acreditado que la Policía Nacional prestaba el servicio de protección al señor Gustavo Hernán Gómez, lo que evidencia y pone de presente la posición de garante que había asumido respecto su vida e integridad personal. En esa perspectiva, el daño antijurídico es imputable a la entidad demandada, toda vez que la Policía Nacional estaba compelida, en virtud de la posición de garante, a evitar el resultado que en virtud del conocimiento y las reglas de la experiencia era esperable, esto es, que cualquiera de los grupos armados que operaban en la zona atentara contra la vida e integridad del señor Gustavo Hernán Gómez; y como quiera que esa intervención no se produjo de manera eficiente y en los términos indicados en el estudio de seguridad elaborado por la misma entidad, se configuró una omisión que sin anfibología alguna fue la determinante en la producción del daño, lo que desencadena una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública, pues esa circunstancia configuró un desconocimiento del deber de seguridad y protección, lo que traduce una falla del servicio. En consecuencia, el sustrato de la obligación de resarcir el daño irrogado se encuentra en el incumplimiento o desconocimiento del deber de protección y seguridad que le asiste a las autoridades públicas y, de manera particular, a las militares y policiales de salvaguardar los derechos, bienes e intereses legítimos de los asociados, en los términos establecidos en el artículo 2º de la Carta Política.
NOTA DE RELATORIA: Respecto a la posición de garante que asume el Estado, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, exp. 15.567, M.P. Enrique Gil Botero.
NOTA DE RELATORIA: Acerca del contenido y alcance de la obligación de seguridad y protección de la Fuerza Pública respecto de los particulares, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 14.443.
CONCURRENCIA DE CULPAS - Inexistencia / FALLA EN EL SERVICIO - Fue la causa determinante del daño / POSICION DE GARANTE - Inobservancia
En ese orden de ideas, en el caso concreto falló el deber de protección y seguridad ínsito en este tipo de situaciones, pues para la entidad demandada el daño producido no le resultó inesperado y sorpresivo, pues conocía las amenazas que recaían sobre el señor Gustavo Hernán Gómez y el riesgo que éstas comportaban para su vida e integridad; es precisamente allí, en ese conocimiento actualizado en donde se recalca la posición de garante asumida por el Estado, así como la vulneración y desconocimiento de la suficiente y necesaria protección que debió suministrársele a la víctima. Por lo anterior, el Tribunal no debió reducir la condena impuesta a la entidad demandada con fundamento en que la víctima debió manifestar su inconformidad respecto el precario servicio de protección que se le prestaba y porque expuso su vida de manera imprudente al accionar de terceros, pues es evidente que su muerte no se produjo por ninguna conducta suya, sino por la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada, pues sin ésta, los criminales no hubieran tenido la oportunidad de atentar contra la vida de la víctima en la forma como desafortunadamente lo hicieron. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia impugnada, en lo atinente a la reducción del 50 % de los perjuicios morales que se le reconocieron a los actores, para en su lugar, reconocerlos sin ningún tipo de reducción, como quiera que se acreditó que la muerte del señor Gustavo Hernán Gómez se produjo por una falla en el servicio imputable de manera exclusiva a la entidad demandada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010)
Radicación número: 47001-23-31-000-1994-03808-01(18072)
Actor: GUSTAVO HERNAN GOMEZ CORTIZZO Y OTROS
Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 14 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que se decidió:
“1) Declarar a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL – administrativamente responsable de la manera concurrente con la víctima, por los perjuicios causados a los demandantes por la falla o falta en el servicio de protección de la vida de GUSTAVO HERNAN GOMEZ PELAEZ, que le causaran su muerte, en manos de desconocidos, el día 21 de junio de 1992 en el Municipio de Fundación.
“2) Como consecuencia de la anterior declaración, condene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, a pagar a los demandantes por perjuicios morales los siguientes:
“MARGOTH MARIA CORTIZZO CALDERON, compañera de la víctima 500 gramos de oro.
GUSTAVO HERNAN GOMEZ CORTIZZO, hijo, 500 Gramos de Oro.
JESUS MAURICIO GOMEZ CORTIZZO, hijo, 500 Gramos de Oro.
DIANA PATRICIA GOMEZ CORTIZZO, hija, 500 Gramos de Oro.
GERMAN ARTURO GOMEZ CORTIZZO, hijo, 500 Gramos de Oro.
“Sumas que deberán cancelarse de acuerdo con el valor que el gramo oro tenga al momento de ejecutoria de este fallo, previa certificación del Banco de la República.
“3) las sumas liquidadas correspondientes a las anteriores condenas devengarán intereses moratorios desde la ejecutoria de esta sentencia.
“4) Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
“(…) (fls. 216 a 224 cdno. Ppal.) (Mayúsculas del texto original).
ANTECEDENTES:
El 21 de junio de 1994, los señores Margoth María Cortizzo Calderón en nombre propio y en representación de su hijo menor Germán Arturo Gómez Cortizzo; Gustavo Hernán, Jesús Mauricio y Diana Patricia Gómez Cortizzo, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, interpusieron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios a ellos causados, con motivo de la muerte de Gustavo Hernán Gómez Peláez, quien fue asesinado el 21 de junio de 1992 (fls. 20 a 47 cdno. 2).
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecaron que se condenara a la demandada a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes y los perjuicios materiales que resultaran probados en el proceso (fls. 22 y 23 cdno. 2).
Como fundamento de sus pretensiones, los actores narraron, en síntesis, los siguientes hechos:
1. El señor Gustavo Hernán Peláez era un prospero comerciante y un destacado líder cívico, político y religioso, fue Diputado de la Asamblea del Magdalena, Representante a la Cámara y en la época en la que falleció ejercía el cargo de Concejal en el municipio de Fundación.
2. El 31 de marzo de 1992, fue víctima del delito de abigeato por parte de un grupo subversivo que operaba en la región donde estaban ubicadas sus fincas y luego de padecer un intento fallido de secuestro, solicitó protección a las autoridades.
3. El 10 de abril siguiente, luego de realizar un estudio de seguridad, el Comandante del Tercer Distrito de Policía del Departamento de Policía del Magdalena, incluyó al señor Gustavo Gómez Peláez en el listado de personas que para esa época estaban amenazadas en la jurisdicción de ese Distrito.
4. El señor Gustavo Gómez Peláez tenía protección de la Policía Nacional, la cual para garantizar su seguridad dispuso la ubicación permanente de un agente en la esquina de uno de sus negocios.
5. El 21 de junio de 1992, salió, sin escolta, de su residencia con el propósito de asistir a la misa de seis de la mañana que se celebraba en la parroquia San Rafael del Municipio de Fundación y al terminar ésta, dos sicarios lo asesinaron en plena calle.
6. Ese día, en el libro de minuta de guardia del Tercer Comando del Distrito de Policía de Magdalena, se consignó que el agente David Escobar Prado se dirigió a prestar el servicio de escolta a las 7:30 de la mañana; es decir, cuando acudió a prestar el servicio de protección el señor Gustavo Gómez Peláez ya estaba muerto (fls. 10 a 12 cdno. 2).
En auto de 15 de septiembre de 1994, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y notificó a la demandada el 2 de febrero de 1995, quien se opuso a las pretensiones y solicitó la práctica de pruebas. Señaló que en el presente asunto se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor Gustavo Gómez Peláez actuó de manera imprudente y arriesgada al desplazarse a la iglesia sin escolta.
Agregó que la causa determinante del daño fue que la víctima acudió a la parroquia sin escolta, pues desde el momento en que se le asignó el servicio de protección hasta la fecha del homicidio jamás había ocurrido nada. (fls 62 a 64 cdno. 2).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
En sentencia de 14 de diciembre de 1999, el Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró responsable a la entidad demandada por la muerte de Gustavo Hernán Gómez Peláez y la condenó a pagar los perjuicios morales señalados en el encabezado de esta providencia.
Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó:
“No obstante lo anterior, como es obvio era de pleno conocimiento de la víctima que el servicio de protección que se le prestaba por parte de la Policía Nacional era deficiente y precario. Para la Sala resulta inexcusable que ante el riesgo de la eventual pérdida de un derecho tan esencial, en virtud de las amenazas, éste no hubiere manifestado su inconformidad con el servicio, por lo menos no aparece probado en el proceso. Y aunque es evidente que el Estado debe protección a sus habitantes, no es menos cierto que a éstos les asiste el deber correlativo a actuar con diligencia y prudencia para evitar arriesgar imprudentemente su propia vida.
“Es claro deducir del acervo probatorio, que la imprudencia y descuido de la víctima lo expuso al daño cuya reparación pretenden los demandantes, o en otros términos, además de la falla en el servicio por parte de la Policía Nacional, hubo culpa de la víctima que implica, en el presente caso, una reducción en la forma que se expresará mas adelante.
“El Tribunal en el caso subexamen ha tenido en cuenta la diversas pruebas testimoniales para deducir la situación de la concurrencia de culpas, la de la Policía Nacional por la forma irregular y omisión en la prestación del servicio de protección el día de la ocurrencia de los hechos, y la de GUSTAVO HERNAN GOMEZ PELAEZ por haberse expuesto imprudentemente a la acción de terceros a pesar de la existencia de amenazas por parte de la delincuencia común y grupos subversivos, sin que ninguna circunstancia lo obligara a exponerse voluntariamente a ese peligro.
“En ese orden de ideas, debe inferirse que la Nación – Policía Nacional es administrativamente responsable de la muerte del señor GUSTAVO HERNAN GOMEZ PELAEZ acaecida el día 21 de junio de 1992, de manos de sicarios, por haber prestado el servicio de protección de manera irregular y omisiva. Sin embrago está demostrado en el proceso que concurrió culpa de la víctima al no haber tomado las precauciones necesarias para evitar exponer imprudentemente su vida ante el hecho de terceros, aspecto que se infiere de las probanzas recaudadas en el proceso. Así las cosas, este Tribunal declarará la responsabilidad compartida en proporciones equivalentes.
“(…) Respecto a los perjuicios materiales, el Tribunal no podrá reconocerlos, pues en el proceso no aparecen demostrados. En efecto para que prospere la solicitud de perjuicios materiales con ocasión de la muerte de una persona por cualquier otra causa (sic), debe demostrarse que el perjuicio es cierto o determinado o al menos determinable, y que su muerte le produjo a los demandantes un menoscabo en sus ingresos o empobrecimiento consecuencial.
“En el presente caso los demandantes no demostraron que efectivamente recibieran del fallecido el sustento o ayuda económica que se hubiera desvanecido con motivo del insuceso. Además y con relación a la determinación del valor de los perjuicios materiales, caso de haberse demostrados éstos, se tiene que, como expresan los peritos en su dictamen (folios 140 y 141), no existe en el expediente la suficiente información para poder entrar a determinar tales perjuicios. (fls. 216 a 225 cdno. ppal)
Recurso de Apelación
Las partes demandante y demandada formularon recurso de apelación contra la sentencia anterior.
Los actores manifestaron que en el asunto sub lite no hubo concurrencia de culpas y que la responsabilidad de la Policía Nacional en la muerte del señor Gustavo Gómez Peláez es exclusiva y plena, como quiera que no cumplió de manera efectiva con el servicio de protección que tenía a su cargo.
Solicitaron que se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro, para cada uno de los demandantes (fls. 231 y 232 cdno. ppal).
III. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:
Los recursos de apelación fueron concedidos por el a quo el 28 de enero de 2000 y en auto de 23 de junio de 2000, esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora y declaró desierto el presentado por la parte demandada como quiera que ésta no lo sustentó durante el término concedido para tal efecto.
En el traslado para alegar de conclusión, la parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que los actores no demostraron la falla en el servicio en que incurrió la policía Nacional, y por el contrario, se encuentra acreditada la causal exonerativa de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues fue ésta quien de manera imprudente e irresponsable expuso su vida al salir de su residencia sin el escolta que tenía asignado. (fls. 250 a 257 cdno. ppal.).
Los actores y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES:
Antes de abordar el estudio del recurso de apelación formulado por la parte actora, es menester destacar que la sentencia impugnada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 14 de diciembre de 1999, época para la cual, el artículo 184 del Decreto 01 de 198
ya había sido modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 199
, norma que entró a regir el 7 de julio de ese año, siendo por lo tanto aplicable al presente asunto esta última disposición.
En el sub judice, el recurso de apelación de la parte demandada fue declarado desierto y aunque el proceso es de doble instancia, la sentencia no es consultable, toda vez que la condena impuesta por el a quo no supera los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los que alude la norm''
, ni tampoco fue proferida en contra de alguien que hubiere estado representado por curador ad litem.
En ese orden de ideas, como quiera que el recurrente es apelante único y que la sentencia no es consultable, no podrá agravarse la situación de los demandantes, pero sí la de la entidad pública demandada en el evento de que ello resultare procedente. Asimismo, debe resaltarse que el recurso de apelación formulado por los demandantes pretende la modificación de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la liquidación de los perjuicios morales reconocidos a la compañera e hijos de la víctima, los cuales fueron reducidos en un 50%, toda vez que el a quo consideró que la conducta de la víctima incidió en la producción del daño que se reclama.
Así las cosas, es evidente que el recurso de apelación se encuentra limitado al aspecto indicado, por lo que se deberá resolver la impugnación en los términos previstos en el artículo 357 del C. de P. C.,el cual establece :
“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (… …).” (Negrillas adicionales).
En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual, la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum'
.
En cuanto a la aplicación del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, la Sala en sentencia de 20 de mayo de 2009, precisó:
“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional
.
En el sub lite, es menester precisar que si bien la parte demandante sólo se opone a la indemnización de perjuicios morales reconocidos en la sentencia de primera instancia, lo cierto es que para esclarecer dicho aspecto debe efectuarse un análisis acerca de la causal justificativa de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y/o la concurrencia de culpas, lo cual comporta el análisis de responsabilidad de la entidad demandada, pues en virtud de ello el a quo redujo la condena impuesta a la demandada.
En esa perspectiva, procederá la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, analizando si se configuró o no, la mencionada causal de justificación, sin que eso implique la afectación de la garantía constitucional de la reformatio in pejus que le asiste al apelante.
Sobre el alcance de la garantía constitucional de la no reformatio in pejus, la Sala ha señalado:
”En efecto, la no reformatio in pejus , o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes término
:
“Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum' (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional." (Se resalta y subraya)
“La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia sólo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.
De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio.
De conformidad con las pruebas practicadas válidamente en el plenario, se encuentra acreditado lo siguiente:
1. Según el registro civil de defunción, expedido por el Notario Unico del Municipio de Fundación Magdalena, el señor Gustavo Hernán Gómez Peláez, falleció el 21 de junio de 1992, como consecuencia del estallido de masa encefálica producido con proyectil de arma de fuego (fl. 17 cdno. 2)
2. En cuanto a la forma como se produjo la muerte de Gustavo Hernán Gómez, la señora Alicia Subiroz de García, en su declaración rendida ante el Juzgado Unico Civil del Circuito de Fundación, por comisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, manifestó:
“PREGUNTADO. Ya que dice conocer al señor Gustavo Hernán Gómez Peláez dira (sic) lo que sepa sobre la muerte ocurrida el 21 de junio de 1992 en esta localidad. CONTESTO. Yo ese día después de salir del baño me arreglé porque tenía altar de Corpus en la casa de la señora Marina de López y fui a la casa cural de la iglesia, cuando iba por el callejoncito me encontré con don Hernán y me preguntó que (sic) no ha ido a misa le dije no yo tengo que arreglar el altar, dijo devuélvase mejor y tomemos tinto, nos sentamos, él un (sic) mecedor y yo en otro yo (sic) le dije a Ana Dilia café para la madre Alicia hablamos de mucha cosa ahí como unos cinco minutos después Ana Dilia nos trajo el tinto y nos lo tomamos, hasta luego sacerdotisa le dijo a Ana Dilia, a mi me cogió del brazo y me dijo vámonos madre Alicia, salimos de la casa cural y yo lo acompañe hasta la esquina del edificio Rancel Segundo ahí le dije adiós don Hernán y él me dijo adiós madre Alicia, yo me cogí para la rifa regional y él para su casa, él iba solito a la ama de llaves de la rifa regional le pregunté Neris el tinto y entré a tomármelo cuando estoy ahí tomándome el tinto oigo un disparo y me devuelvo y pregunto qué es eso y me dijo Neris el ama de llaves de Ruperto, acaban de matar a don Hernán eran más o menos como las 7:20 o 7:25 am.
“PREGUNTADO. Dira (sic) si el señor Gustavo Hernán Gómez Peláez disponía de escolta o seguridad por parte del Estado y si al momento de ocurrir los disparos, al ocurrir la muerte éstos se encontraban ahí. CONTESTO. A mi no me consta que el (sic) tenía guardaespalda, al momento de salir de la casa cural iba solo… PREGUNTADO. Diga si a la salida de la casa cural Gustavo Hernán Gómez Peláez cruzó alguna palabra con algún guardaespalda o guardia suyo. RESPONDIO. No porque iba solo él y yo. PREGUNTADO. Diga la declarante como a qué hora recuerda se produjo el asesinato de Gustavo Hernán Gómez Peláez. CONTESTO. Como a las 7:28 porque estábamos hablando de los altares del Corpus, la procesión salía a las 8:00 am y él vino a misa de 6:00 am, iba para su casa y dijo que regresaría a la procesión que era después de la misa de 8:00 am y también porque me despedí de él como a las 7:25 y no caminó mas de 200 metros cuando lo mataron. (fls. 124 a 126 cdno. 2) (Resalta la Sala)
2.1. Sobre la presencia del escolta del señor Gustavo Hernán Gómez Peláez, la señora María Teresa Sánchez Fontalvo, mencionó:
“PREGUNTADO. Dirá si el señor Hernán Gómez Peláez disponía de escolta de protección del Estado. CONTESTO. Mira yo se que él siempre tenía guardaespalda aunque había veces que él lograba safaseles (sic) como ese día.
“PREGUNTADO. Diga si cuando Hernán Gómez abandona la iglesia tiene algunas palabras o conversación con algun (sic) guarda espaldo (sic) suyo. CONTESTO. No yo no lo veo con ningún guardaespaldas, yo lo veo es con un grupo de señoras, cuando yo me entero de la muerte y voy a mi casa a avisarle a mi papá ya mi papá lo sabía… (fls. 127 a 129 cdno. 2)(Resalta la Sala)
Al respecto, el señor Francisco Pulgarín Mejía, señaló:
“…yo regresaba exactamente de la casa de Fausto de la Ossa y me encontré con Glenis su hermana que venía llorando y me dijo que acababan de matar a don Hernán, cuando le pregunté donde lo habían matado me dijo que cerca de la casa de don Gustavo Bedoya, yo bajé inmediatamente pero ya se lo habían llevado y solo había confusión y movimiento de gentes por todas partes con comentarios de toda índole pero más que todo aterrados por lo que acababa de pasar porque nadie imaginó jamás que a una persona tan servicial le fuera a pasar una muerte tan trágica, cuando pregunté por los guardaespaldas me dijeron que Hernán les había dicho que se fueran adelante (sic) que él iba después, durante ese día en la mañana la Policía logró tener contacto con el sicario que dicen que andaba con otra persona y emprendieron una persecución hiriendo a uno de ellos que se escapó internándose en el río, el otro ullo (sic) por un camino distinto y se metió a una casa de familia armado y allí trató de defenderse de los agentes de la ley que al final tuvieron que dispararle y perdió la vida… (fls. 131 y 133 cdno. 2).
3. Respecto a las actividades económicas que desarrollaba el señor Gustavo Hernán Gómez, el señor Miguel Angel Peñaloza Horta, indicó:
“Hernán Gómez lo conocí en la década de los 60 que vino a Fundación con disposición de trabajar y por haber sido un hombre de bastante trabajo logró hacer una fortuna bastante grande que hoy se puede apreciar en el casco urbano que hay bastantes edificaciones que hizo Hernán con bastante trabajo, con bastante tezon (sic) como hombre de impulso me dio impulso, dio muestra a toda la ciudadanía de ser un señor en todas las latitudes por lo tanto honró a Fundación en muchas buenas cualidades unas de ella en el aspecto político que fue concejal varias veces de Fundación , diputado a la Asamblea y representante a la Cámara… era comerciante, ganadero, político integral, líder religioso y dueño de la cacharrería Cartagena después del centro comercial más grande que tiene Fundación, era dueño de hoteles y en Codazzi tenía 1.000 hectáreas de tierra donde tenía ganado, maquinarias, sembrado de algodón, en Medellín casa y apartamentos en Bogotá. (fls. 122 y 123 cdno.2).
Sobre el particular, el señor Francisco Luis Pulgarín Mejía, señaló:
“Construyó el centro comercial en donde él era gerente dejando la cacharrería a otro personal ya distinto, a causa de su popularidad empeso (sic) a interesarse por la política ya que su labor en la comunidad era bien vista y fue así como fue progresando hasta llegar a ser el jefe del partido Conservador en Fundación, ocupando además por varias oportunidades el puesto de Concejal… (fl. 131 cdno. 2)
4. El Comandante del Tercer Distrito de Policía del Magdalena allegó al proceso, el estudio de seguridad del señor Gustavo Hernán Gómez Peláez, en el cual se establecieron las siguientes medidas de protección:
“Ubicación de un Agente permanente en la esquina de la carrera 8 con calle 4, teniendo como misión primordial la seguridad de GUSTAVO HERNAN GOMEZ PELAEZ, ante amenazas de la subversión y delincuencia común
“Patrullajes continuos por parte del grupo motorizado, tanto en el sector bancario, comercial, y ubicación de las viviendas de las personalidades
“Patrullajes mixtos en coordinación con unidades del DAS
“Patrullajes por parte de unidades del Ejército (…) (fls. 32 a 34 cdno. 2).(Resalta y subraya la Sala)
5. En la minuta de Guardia del Comando de Policía de Fundación el 21 de junio de 1992 se realizó la siguiente anotación:
“07: 30 am, salida que hace el ag. Escobar Prado David que sale a escoltar al señor Hernán Gómez (fl. 36 cdno. 2)
6. El Comandante de Policía del Tercer Distrito de Fundación, en el oficio No. 0402 de 9 de junio de 1993, le informó al Comando de la Policía del Magdalena lo siguiente:
“Para el día de los hechos se encontraba como escolta del señor: GUSTAVO HERNAN GOMEZ PELAEZ, el agente ESCOBAR PRADO DAVID, quien había sido designado desde el día 15-01-92, y para el día de los hechos el señor GUSTAVO HERNAN GOMEZ PELAEZ, mandó a desayunar al agente en mención, mientras él asistía a la misa y al término de ella salió sin esperar al escolta.” (fl. 31 cdno. 2)
7. El comandante del Departamento de Policía de Magdalena, en el oficio 2176 de 14 de noviembre de 1996, allegó al Tribunal Administrativo del Magdalena, el listado de personalidades y escoltas de esa institución, en éste documento se consignó:
“OBSERVACIONES: ES DE ANOTAR QUE A LOS SEÑORES SALOMON SAADE Y HERNANDO GOMEZ PELAEZ (sic) SE LES PRESTA SERVICIO DE ESCOLTA EN FORMA ESPORADICA (fl. 182 y 183 cdno. 2) (Resalta la Sala)
De acuerdo con lo anterior, el hecho dañoso se encuentra acreditado con el certificado de defunción del señor Gustavo Hernán Gómez Peláez, quien, además para el momento de su muerte era un reconocido líder político y religioso del municipio de Fundación.
En ese orden de ideas, la afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, toda vez que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la lesión o afectación cierta y personal, padecida por quienes concurren al proceso.
Ahora bien, constatada la existencia del daño, la Sala aborda el análisis de causalidad dirigido a establecer si el mismo es imputable por acción u omisión a la entidad demandada, o si por el contrario es producto de la culpa exclusiva o concurrente de la víctima.
Si bien la muerte del señor Gustavo Hernán Gómez Peláez fue perpetrada por personas desconocidas, el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero no quiere significar, en principio, que se haya configurado una causa extraña que impida la configuración de la responsabilidad de la administración pública, toda vez que aquél puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en el desencadenamiento del mismo, bien porque se contribuyó con una acción en la producción (v.gr. con un aumento del riesgo permitido o un desconocimiento del principio de confianza), o si pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, esto último, siempre y cuando se constate en estos eventos que la entidad demandada se encontraba en posición de garante, es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estuviera compelida a evitar el resultado.
Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidad.
En el caso concreto, el daño irrogado a los demandantes es imputable a la omisión de la Policía Nacional, toda vez que había adquirido posición de garante en relación con la protección de la vida e integridad del señor Gustavo Hernán Gómez Peláez, como quiera que está demostrado que no tomó las medidas de seguridad necesarias para brindar un servicio de protección eficiente y permanente a quien era un destacado político, comerciante y ganadero del municipio de Fundación Magdalena.
En efecto, el señor Gustavo Hernán Gómez Peláez era un adinerado comerciante, ganadero y distinguido líder político y social del municipio de Fundación, el cual se encontraba amenazado por la guerrilla y delincuencia común, razón por la cual solicitó protección para su vida a la Policía Nacional.
Luego de realizar el estudio de seguridad correspondiente, la Policía Nacional determinó la ubicación de un agente permanente en la esquina de uno de los negocios del señor Gómez Peláez con el fin exclusivo de preservar su vida e integridad. No obstante lo anterior, según lo reconoció la entidad demandada en el oficio No. 2176 de 14 de noviembre de 1996, suscrito por el Comandante del Departamento de Policía del Magdalena, el servicio de escolta que se le brindaba al señor Gustavo Gómez Peláez se prestaba de manera esporádica, lo cual, sin lugar a dudas, constituye una contradicción ostensible con lo dispuesto en el estudio de seguridad, el cual indicaba que el servicio de protección y seguridad debía proporcionarse de manera permanente.
De igual manera, se encuentra acreditado que el asesinato del señor Gustavo Hernán Gómez se produjo entre las 7:20 y 7:30 de la mañana, cuando, según los testigos, éste se encontraba sin protección o amparo policivo. Así mismo, según la minuta de guardia del Comando de Policía, el agente que estaba a cargo de su seguridad salió de esa unidad policial a las 7:30 de la mañana, circunstancia que sin lugar a dudas, desvirtúa lo manifestado por el Comandante de Policía de Magdalena, quien en el informe No. 0402 del 9 de junio de 1993 señaló que el señor Gustavo Gómez Peláez envío a desayunar al agente David Escobar Prado mientras que él asistía a la misa, pues es evidente que en el momento en que el señor Gómez Peláez acudió a la eucaristía – 6:00 am-, el agente de policía encargado de su seguridad no había salido del comando a prestar el servicio de escolta.
Así las cosas, es evidente que el servicio de protección que se le prestaba al señor Gómez Peláez, era inadecuado e insuficiente, pues además de no ofrecerse en los términos indicados en el estudio de seguridad, aquél no se adecuaba a las necesidades de amparo que el fallecido requería a pesar de que sobre éste pesaban serias amenazas provenientes de la guerrilla y la delincuencia común, las cuales eran suficientemente conocidas por la Policía Nacional.
En consecuencia en el plenario está acreditado que la Policía Nacional prestaba el servicio de protección al señor Gustavo Hernán Gómez, lo que evidencia y pone de presente la posición de garante que había asumido respecto su vida e integridad personal.
Respecto a la posición de garante que asume el Estado, la Sala en sentencia del 4 de octubre de 2007, sostuvo lo siguiente:
“Desde esa perspectiva, es claro que el Ejército Nacional conocía de la situación de peligro que se había radicado en cabeza del señor Argemiro Tobón –no propiamente a sus instancias–, sino a partir de la actividad desplegada por los miembros de la institución militar. En ese contexto, es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor Tobón Rueda comunicó el peligro que corría su vida e integridad física como resultado de los frecuentes acantonamientos que efectuó el Ejército Nacional en terrenos de su propiedad, motivo por el cual, se puede señalar que aquél asumió posición de garant
frente a la integridad del ciudadano.
“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hech––.
“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.
En esa perspectiva, el daño antijurídico es imputable a la entidad demandada, toda vez que la Policía Nacional estaba compelida, en virtud de la posición de garante, a evitar el resultado que en virtud del conocimiento y las reglas de la experiencia era esperable, esto es, que cualquiera de los grupos armados que operaban en la zona atentara contra la vida e integridad del señor Gustavo Hernán Gómez; y como quiera que esa intervención no se produjo de manera eficiente y en los términos indicados en el estudio de seguridad elaborado por la misma entidad, se configuró una omisión que sin anfibología alguna fue la determinante en la producción del daño, lo que desencadena una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública, pues esa circunstancia configuró un desconocimiento del deber de seguridad y protección, lo que traduce una falla del servicio.
En consecuencia, el sustrato de la obligación de resarcir el daño irrogado se encuentra en el incumplimiento o desconocimiento del deber de protección y seguridad que le asiste a las autoridades públicas y, de manera particular, a las militares y policiales de salvaguardar los derechos, bienes e intereses legítimos de los asociados, en los términos establecidos en el artículo 2º de la Carta Política.
Acerca del contenido y alcance de la obligación de seguridad y protección de la fuerza pública respecto de los particulares, la Sala puntualizó:
“A pesar de las constantes amenazas contra las vidas y los bienes de los demandantes, las autoridades militares y de policía que conocían de la situación peligro por la que atravesaban, y ante quienes con insistencia habían acudido en demanda de protección, guardaron silencio y no asumieron conducta alguna tendiente a brindar la protección pedida, con los medios disponibles para ello. Sin justificación alguna omitieron dar respuesta, de cualquier naturaleza que fuese, a las peticiones que días antes de la toma guerrillera les hicieran los demandantes. Surge clara, pues, en este caso, la omisión del Estado en brindar protección a los bienes de los demandantes, la cual fue determinante en la producción del daño antijurídico que se reclama. Los demandantes presentaron varias solicitudes concretas de protección a las autoridades, las cuales fueron desatendidas, sin tener en cuenta que existían circunstancias especiales ( como la muerte del administrador de la finca y las constantes denuncias que por boleteo, presentaron los actores, etc. ), que hacían necesaria una protección inmediata a sus vidas y a sus bienes por parte de las autoridades competentes, teniendo en cuenta para ello, como se dijo anteriormente, los medios con que contaba el Estado para realizar dicha tarea, habida cuenta que las vidas y los bienes de un grupo de personas, se encontraban expuestas a una situación de inminente peligro, el cual se concretó, con la muerte de tres personas y la destrucción de las viviendas, los muebles y el hurto de semovientes y otros bienes, propiedad de los actores.
“(…)
“El relación con el deber de seguridad que corresponde prestar al Estado, cabe señalar que el mismo está contenido en el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución que establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6 ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. De tal manera que, omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continua, pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos.(Negrillas adicionales).
En ese orden de ideas, en el caso concreto falló el deber de protección y seguridad ínsito en este tipo de situaciones, pues para la entidad demandada el daño producido no le resultó inesperado y sorpresivo, pues conocía las amenazas que recaían sobre el señor Gustavo Hernán Gómez y el riesgo que éstas comportaban para su vida e integridad; es precisamente allí, en ese conocimiento actualizado en donde se recalca la posición de garante asumida por el Estado, así como la vulneración y desconocimiento de la suficiente y necesaria protección que debió suministrársele a la víctima.
Por lo anterior, el Tribunal no debió reducir la condena impuesta a la entidad demandada con fundamento en que la víctima debió manifestar su inconformidad respecto el precario servicio de protección que se le prestaba y porque expuso su vida de manera imprudente al accionar de terceros, pues es evidente que su muerte no se produjo por ninguna conducta suya, sino por la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada, pues sin ésta, los criminales no hubieran tenido la oportunidad de atentar contra la vida de la víctima en la forma como desafortunadamente lo hicieron.
En consecuencia, la Sala modificará la sentencia impugnada, en lo atinente a la reducción del 50 % de los perjuicios morales que se le reconocieron a los actores, para en su lugar, reconocerlos sin ningún tipo de reducción, como quiera que se acreditó que la muerte del señor Gustavo Hernán Gómez se produjo por una falla en el servicio imputable de manera exclusiva a la entidad demandada.
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS
Perjuicios morales
Por la muerte de Gustavo Hernán Gómez Peláez concurrieron al proceso, su compañera permanente: Margoth María Cortizzo Calderón y sus hijos: Germán Arturo, Gustavo Hernán, Jesús Mauricio y Diana Patricia Gómez Cortizzo, según se desprende de la demanda y de los poderes debidamente conferidos a su apoderado judicial (fls. 2 a 5 cdno. 2).
Los actores pidieron, por concepto de perjuicios morales, una suma equivalente, en pesos, a 1.000 gramos de oro, para cada uno de ellos. Por su parte, el Tribunal condenó a la demandada, a pagar, una suma equivalente, en pesos, a 500 gramos de oro en favor de cada uno de ellos.
Según los registros civiles de nacimiento provenientes de la Notaría Unica y 32 de Fundación Magdalena, se encuentra acreditado que Gustavo Hernán, Jesús María, Germán Arturo y Diana Patricia Gómez Cortizzo, son hijos del occiso Gustavo Hernán Gómez Peláez (fls. 17 a 21 cdno. 2.
Así las cosas, según la jurisprudencia de la Sala, en los eventos en los que una persona fallece o sufre una lesión y ésta es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del núcleo familiar mas cercano, pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido, siempre que no hubieren pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.
Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensida–.
En ese orden de ideas, la Sala condenará a la entidad demandada, a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de cada uno de los demandantes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. MODIFICASE la sentencia de 14 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena; en su lugar,
2. DECLARASE responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la muerte de Gustavo Hernán Gómez Peláez, en hechos ocurridos el 21 de junio de 1992.
3. CONDENASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de cada uno de los demandantes: Margoth María Cortizzo Calderón, Germán Arturo Gómez Cortizzo; Gustavo Hernán Gómez Cortizzo, Jesús Mauricio Gómez Cortizzo y Diana Patricia Gómez Cortizzo.
4. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
5. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE
RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Presidenta de la Sala
Con aclaración de voto
MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR ENRIQUE GIL BOTERO
ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA RUTH STELLA CORREA PALACIO
RECURSO DE APELACION - Interpretación / ARTICULO 357 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - Alcance
Aunque compartí la decisión adoptada en sentencia de 28 de abril de 2010, me permito aclarar voto en cuanto al alcance que se da al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en tanto se entiende que frente al recurso de apelación formulado únicamente por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, la competencia de la Sala se circunscribe al pronunciamiento sólo sobre los cargos del recurso, que se centran en que no hubo concurrencia de culpas sino que la responsabilidad de la Policía Nacional es exclusiva y plena. Entiendo que tal interpretación circunscribe inadecuadamente los alcances del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción por no existir norma que regule el tema en el Código Contencioso Administrativo, dado que el artículo 181 de este código, al consagrar el recurso de apelación contra autos y sentencias, se limita a establecer las providencias pasibles de este medio de impugnación, así como el efecto en el cual se concede, y los artículos 212, 213 y 214 apenas establecen el trámite a seguir con ocasión de la apelación de sentencias y autos, sin referirse a los límites que tiene el juez ad quem. Por tanto, en acatamiento a la disposición contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, al no estar contemplado en este código el tema de los límites del juzgador de segunda instancia, debe acudirse a lo prescrito sobre este aspecto en el Código de Procedimiento Civil. Y el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que regula los límites del juzgador de segunda instancia, consagra varias eventualidades. En el primer inciso se refiere a los límites del juzgador ad quem tratándose de la apelación de sentencias; en el segundo inciso establece las reglas para determinar la competencia del juzgador de segunda instancia al resolver la apelación de autos; y, en el tercer inciso, regula la competencia del juez de la alzada, para cuando lo apelado es una sentencia inhibitoria.
IMPUGNACION DE SENTENCIAS - Límites del ad quem
Frente a los límites del ad quem con ocasión de la impugnación de sentencias, la norma de manera explicita y como criterio general determina que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, sin establecer como límite al juez de segunda instancia, referirse sólo a aquellos aspectos que habiendo sido adversos al recurrente, fueron materia de apelación. Y cuando la norma prohíbe al juzgador de segunda instancia, modificar la providencia en la parte que no fue objeto de apelación, tal prohibición está referida a las modificaciones que puedan afectar al apelante único para salvaguardar la garantía de la reformatio in pejus como con claridad lo evidencia la redacción de la norma, en tanto dispone que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Es decir, por disposición legal aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, el contenido de la sustentación de la apelación no limita como lo interpreta la sala, la decisión de segunda instancia, en tanto la sentencia que decide la apelación, bien puede referirse a aspectos que beneficien al apelante único, aunque no hayan sido objeto de la impugnación. Creo que la diferencia en la interpretación que da la Sala y aquélla que entiendo corresponde al inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, deviene de que la Sala lee aisladamente el segmento normativo del artículo analizado, en tanto incida que “por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” cuando tal segmento hace parte de un párrafo que comienza por establecer como premisa general, que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante “y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, consagrando así la garantía de la reformatio in pejus, y no la prohibición de decidir sobre aspectos que aunque no hayan sido materia de la impugnación, favorezcan al apelante único.
IMPUGNACION DE AUTOS - Competencia del ad quem
Diferente es la situación que se presenta cuando lo apelado es un auto, en ese evento, el inciso segundo del artículo 357, determinado claramente por el principio dispositivo, señala que el ad quem solo tiene competencia para tramitar y decidir el recurso, con lo cual circunscribe a los puntos objeto de apelación, la competencia del ad quem, lo cual se explica en que el proceso ha seguido su curso ante el juzgador de primer grado y mal haría el ad quem en decidir sobre aspectos que son de competencia de aquél. En la misma línea, cabe anotar que al regular de manera diferente la competencia del juzgador de segunda instancia en relación con la apelación de sentencias, la ley procesal laboral trae un condicionamiento similar al que dispone el ordenamiento procesal civil para la apelación de autos. Por otra parte, la exigencia de la sustentación del recurso, que tiene como fin ubicar al juez de segundo grado en las razones de la inconformidad, no tiene la virtualidad de restringir su competencia sólo a los puntos objeto de apelación, como sí sucede hoy en materia laboral, dado la claridad del tenor literal del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en tanto establece que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante. Por ello, no existe impedimento alguno para que al decidir el recurso de apelación, el juez, en caso de encontrarlo demostrado, pueda decidir sobre un punto que no fue objeto de la apelación, pero que favorece al apelante único, la única limitación frente a ese apelante, está determinada por la reformatio in pejus. Cabe precisar que la congruencia de la apelación está referida, mas que a los motivos de la impugnación, a la prohibición de agravar la situación del apelante único, porque insisto, es el mismo legislador quien de un lado, marca como límite de la decisión de segunda instancia, cuando el apelante ha sido único, no empeorar su situación, y por otro lado, y mas relevante si se quiere, perentoriamente señala que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, lo cual marca la exigencia del interés en quien recurre, en una clara manifestación del principio dispositivo.
ARTICULO 357 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - Reglas que se extraen de su aplicación
Cuando se trata de apelación de sentencia, y el apelante es único, el ad quem solo tiene como límite, no empeorar la situación del apelante único, por tanto, al decidir la apelación podrá referirse a aspectos que no fueron objeto de la apelación, siempre que con tal decisión favorezca la situación del apelante. Si de entrada apelan ambas partes, o una adhiere a la apelación de la otra, el ad quem no tiene límites en la decisión, es decir, esta puede afectar o beneficiar, sin restricción alguna a cualquiera de las partes. Si el fallo fue inhibitorio, y es revocado como consecuencia de la apelación, la decisión puede ser desfavorable al apelante, en tanto la inhibición puede ser sustituida por una sentencia totalmente adversa a los intereses del recurrente. Si se trata de la apelación de autos, el ad quem limita su competencia al punto objeto de apelación, y solo es posible disponer en relación con la liquidación de costas, decreto de copias y desgloses.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MYRIAM GURRERO DE ESCOBAR
Radicación número: 47001-23-31-000-1994-03808-01(18072)
Actor: GUSTAVO HERNAN GOMEZ CORTIZZO Y OTROS
Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
Aunque compartí la decisión adoptada en sentencia de 28 de abril de 2010, me permito aclarar voto en cuanto al alcance que se da al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en tanto se entiende que frente al recurso de apelación formulado únicamente por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, la competencia de la Sala se circunscribe al pronunciamiento sólo sobre los cargos del recurso, que se centran en que no hubo concurrencia de culpas sino que la responsabilidad de la Policía Nacional es exclusiva y plena.
Entiendo que tal interpretación circunscribe inadecuadamente los alcances del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción por no existir norma que regule el tema en el Código Contencioso Administrativo, dado que el artículo 181 de este código, al consagrar el recurso de apelación contra autos y sentencias, se limita a establecer las providencias pasibles de este medio de impugnación, así como el efecto en el cual se concede, y los artículos 212, 213 y 214 apenas establecen el trámite a seguir con ocasión de la apelación de sentencias y autos, sin referirse a los límites que tiene el juez ad quem. Por tanto, en acatamiento a la disposición contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, al no estar contemplado en este código el tema de los límites del juzgador de segunda instancia, debe acudirse a lo prescrito sobre este aspecto en el Código de Procedimiento Civil.
Y el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que regula los límites del juzgador de segunda instancia, consagra varias eventualidades. En el primer inciso se refiere a los límites del juzgador ad quem tratándose de la apelación de sentencias; en el segundo inciso establece las reglas para determinar la competencia del juzgador de segunda instancia al resolver la apelación de autos; y, en el tercer inciso, regula la competencia del juez de la alzada, para cuando lo apelado es una sentencia inhibitoria.
Frente a los límites del ad quem con ocasión de la impugnación de sentencias, la norma de manera explicita y como criterio general determina que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, sin establecer como límite al juez de segunda instancia, referirse sólo a aquellos aspectos que habiendo sido adversos al recurrente, fueron materia de apelación.
Y cuando la norma prohíbe al juzgador de segunda instancia, modificar la providencia en la parte que no fue objeto de apelación, tal prohibición está referida a las modificaciones que puedan afectar al apelante único para salvaguardar la garantía de la reformatio in pejus como con claridad lo evidencia la redacción de la norma, en tanto dispone que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella.
Es decir, por disposición legal aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, el contenido de la sustentación de la apelación no limita como lo interpreta la sala, la decisión de segunda instancia, en tanto la sentencia que decide la apelación, bien puede referirse a aspectos que beneficien al apelante único, aunque no hayan sido objeto de la impugnación.
Creo que la diferencia en la interpretación que da la Sala y aquélla que entiendo corresponde al inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, deviene de que la Sala lee aisladamente el segmento normativo del artículo analizado, en tanto incida que “por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” cuando tal segmento hace parte de un párrafo que comienza por establecer como premisa general, que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante “y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, consagrando así la garantía de la reformatio in pejus, y no la prohibición de decidir sobre aspectos que aunque no hayan sido materia de la impugnación, favorezcan al apelante único.
Diferente es la situación que se presenta cuando lo apelado es un auto, en ese evento, el inciso segundo del artículo 357, determinado claramente por el principio dispositivo, señala que el ad quem solo tiene competencia para tramitar y decidir el recurso, con lo cual circunscribe a los puntos objeto de apelación, la competencia del ad quem, lo cual se explica en que el proceso ha seguido su curso ante el juzgador de primer grado y mal haría el ad quem en decidir sobre aspectos que son de competencia de aquél.
En la misma línea, cabe anotar que al regular de manera diferente la competencia del juzgador de segunda instancia en relación con la apelación de sentencias, la ley procesal laboral trae un condicionamiento similar al que dispone el ordenamiento procesal civil para la apelación de autos. En efecto, en claro apartamiento de la regulación que sobre la competencia del ad quem trae el código de procedimiento civil, la ley 715, determinó sobre el punto:
“Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”
Norma sobre la que la Sala Laboral de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en sentencia de 29 de junio de 2004, destacó su diferencia con la regulación establecida en el Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
“Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos.
“La Sala ha asentado la tesis según la cual:
“Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma:…
“Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe..
En igual sentido ha sido el alcance que a los límites del ad quem en la apelación de sentencias, ha dado la doctrina:
“Son diferentes las facultades del superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial y que fue materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparte de los demás aspectos del proceso.
“… otro efecto peculiar de la apelación, que también comparte la casación, es que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia. Esto se conoce como reformatio in pejus y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada.
Por otra parte, la exigencia de la sustentación del recurso, que tiene como fin ubicar al juez de segundo grado en las razones de la inconformidad, no tiene la virtualidad de restringir su competencia sólo a los puntos objeto de apelación, como si sucede hoy en materia laboral, dado la claridad del tenor literal del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en tanto establece que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante. Por ello, no existe impedimento alguno para que al decidir el recurso de apelación, el juez, en caso de encontrarlo demostrado, pueda decidir sobre un punto que no fue objeto de la apelación, pero que favorece al apelante único, la única limitación frente a ese apelante, está determinada por la reformatio in pejus.
Cabe precisar que la congruencia de la apelación está referida, mas que a los motivos de la impugnación, a la prohibición de agravar la situación del apelante único, porque insisto, es el mismo legislador quien de un lado, marca como límite de la decisión de segunda instancia, cuando el apelante ha sido único, no empeorar su situación, y por otro lado, y mas relevante si se quiere, perentoriamente señala que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, lo cual marca la exigencia del interés en quien recurre, en una clara manifestación del principio dispositivo.
En síntesis, varias reglas pueden extraerse del artículo 357 comentado:
cuando se trata de apelación de sentencia, y el apelante es único, el ad quem solo tiene como límite, no empeorar la situación del apelante único, por tanto, al decidir la apelación podrá referirse a aspectos que no fueron objeto de la apelación, siempre que con tal decisión favorezca la situación del apelante.
si de entrada apelan ambas partes, o una adhiere a la apelación de la otra, el ad quem no tiene límites en la decisión, es decir, esta puede afectar o beneficiar, sin restricción alguna a cualquiera de las partes.
si el fallo fue inhibitorio, y es revocado como consecuencia de la apelación, la decisión puede ser desfavorable al apelante, en tanto la inhibición puede ser sustituida por una sentencia totalmente adversa a los intereses del recurrente.
si se trata de la apelación de autos, el ad quem limita su competencia al punto objeto de apelación, y solo es posible disponer en relación con la liquidación de costas, decreto de copias y desgloses.
En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra
RUTH STELLA CORREA PALACIO
