CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
CONSEJERA PONENTE: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Expediente: 250002341000201501845 02
Demandante: RODRIGO ARCILA PARRA y ALEYDA MURILLO GRANADOS
Demandado: CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE Director Regional Sena Valle del Cauca
Asunto: Fallo electoral de segunda instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
I.- LA DEMANDA
1.1.- La pretensión de la demanda
Se dirige a obtener la nulidad de la Resolución No. 1490 de 3 de agosto de 2015 por medio de la cual se nombró a CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, director del SENA, Regional Valle del Cauca.
1.2.- Soporte fáctico
Mediante Resolución 0566 de 2015 se ordenó la apertura del proceso de creación de ternas para proveer empleos de gerencia pública, de conformidad con la Convocatoria 003 de 2015 que invitó a los interesados en participar para la provisión de dichos cargos.
Luego de adelantado el respectivo procedimiento administrativo, afirma el demandante que “…el Director General del SENA, sin hacer públicas las valoraciones y motivaciones que, en concreto, le condujeron a la selección de la terna, la remitió al señor Gobernador del Valle, quien en ejercicio de la facultad constitucional (…) escogió…” al demandado para el cargo de Director Regional del SENA en el Valle del Cauca.
Aduce que en el nombramiento que se pide anular se omitió que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, no cumple con el requisito previsto en el artículo 21 de la Ley 119 de 199, en la medida que en su hoja de vida no acreditó “estar vinculado a la región”.
Lo anterior en la medida que al revisar el manual de funciones que aplica para la planta de personal del SENA, en su interpretación, “…la exigencia de tres años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico, como el requisito de estar vinculado a la región, son requisitos de experiencia estrechamente ligados”.
En criterio del actor, la Ley 119 de 1994 y el Decreto 249 de 2004 no definen que se debe entender como región, pero luego de una “interpretación sistemática” y atando el “principio del efecto útil de las normas” concluye que “…se entiende de manera inequívoca que la exigencia de ´estar vinculado a la región´ existente tanto en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 como en el manual de funciones (…). En el caso particular de la Regional Valle del Cauca que nos ocupa, deberá demostrarse en consecuencia, ´estar vinculado al departamento del Valle del Cauca´ al momento de llevarse a cabo el concurso correspondiente para proveer el cargo”.
Acto seguido el demandante refirió al contenido del artículo 15 de la Ley 119 de 1994 del cual concluyó que la estructura orgánica del SENA define lo concerniente a sus regionales, en lo referente al número y jurisdicción, luego del su análisis personal del artículo 23 de Decreto 249 de 2004 manifestó que “…unidades regionales geográficas, sociales, económicas y culturales a que se refiere a la ley [119 de 1994] en el artículo 15 para la prestación de servicios del SENA son precisamente los Departamentos, el Distrito Capital y las Delegaciones que autorice la Dirección General, sin que haya necesidad de acudir a otra normativa para esclarecer el asunto, pues su claridad y especialidad, revelan de ello”.
En este orden de ideas, manifestó que de la hoja de vida del señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, se evidencia que no acreditó el requisito de experiencia de “…estar vinculado al departamento del Valle del Cauca”, pues los anexos aportados dan cuenta de haber desempeñado cargos en Popayán y en Bogotá, mientras que en Cali solo prestó servicios como contratista, frente a lo cual considera que no atiende los requisitos establecidos en el manual de funciones de los empleados del SENA, pues este exige que la experiencia laboral exigida se acredite en cargos de nivel directivo, mientras que el demandado solo demostró la calidad de esta exigencia como docente y contratista frente a lo cual, además, destacó que actor que “…ninguna de tales vinculaciones con el Valle es actual…”.
Por los argumentos antes expuestos es que la parte actora considera que el demandado no cumple con el requisito legalmente establecido de “…estar vinculado con la región”.
1.3.- Normas violadas y concepto de violación
El demandante señala que la resolución demandada vulnera la siguiente normativa:
i) Los artículos 6º de la Constitución Política, 21 de la Ley 119 de 1994, la Resolución No. 00986 de 2007, modificada por la Resolución No. 02191 de 2011 y el Decreto 4567 de 2011
En razón de que, en su criterio, el acto acusado se dictó con: i) extralimitación de funciones; ii) no se funda en las normas especiales que regulan la actividad del SENA (artículo 21 de la Ley 119 de 1994 y manual de funciones).
Además, porque se nombró al señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, a pesar de que no acreditó la experiencia profesional “…en cargos del nivel directivo, en áreas relacionadas con la con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico, y que dicha experiencia debe estar vinculada con el departamento donde se encuentra la regional, en este caso, con el Valle del Cauca. No se trata de cualquier vinculación con la región la que exige la ley sino aquella relacionada con el ejercicio de cargos del Nivel Directivo y Gerencial, no siendo admisibles otros niveles de ejercicio y mucho menos vínculos personales, familiares, de formación profesional, personal, sentimentales…”.
ii) Artículo 1º del Decreto 1972 de 2002
En la medida que se desconoció el requisito que impone este al Director General del Sena de ternar solo personas “…que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la entidad”, ya que se remitió el nombre del demandado quien como se ya demostró no atiende las exigencias legalmente establecidas.
iii) Falsa motivación
Por último sostuvo que el acto de nombramiento cuestionado incurrió en este defecto en la medida que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE “…no cumple con el requisito de estar vinculado con el Valle del Cauca y que el Director General del SENA, omitió valorar ese hecho a pesar de ser evidente…
Adicional a lo anterior, la forma contraevidente como la Dirección del SENA interpreta el requisito de estar vinculado a la región desconociendo de manera palmaria las normas especiales que gobiernan la actividad de la institución condujo a que los hechos fueron apreciados –de forma deliberada- en una dimensión equivocada y, ello, también constituye una falsa motivación”.
1.4. Trámite del Proceso
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” admitió la presente demanda y negó la suspensión provisional del acto acusad, mediante auto de 25 de septiembre de 201, en el cual se ordenaron, conforme a la normativa aplicable, las debidas notificaciones.
1.5. Contestaciones
1.5.1 Del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”
Mediante de apoderado judicial, luego de referir a los hechos de la demanda, solicitó denegar las pretensiones de la demanda
Para el efecto, empezó por precisar que el cargo de Director Regional del SENA, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 248 de 28 de enero de 2004, pertenece al nivel directivo, como también lo prevé el artículo 2º del Decreto 3696 de 2006, lo que a su vez lo hace un “empleo de naturaleza gerencial” a la luz del numeral 1º del artículo 47 de la Ley 909 de 2004 y de libre nombramiento y remoción según el artículo 47 de la misma ley y el Decreto 249 de 2004 “por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”.
Asimismo, precisó que el Decreto 1972 de 2002 reglamenta la designación de los directores regionales, el que será escogido por el Gobernador del Departamento, respectivo, de terna enviada, en este caso por el Director General del SENA.
Luego refirió a los requisitos mínimos y competencias laborales de los empleos públicos del SENA, contendidos en el manual de funciones, Resolución 00986 de 2007, modificada por la Resolución No. 02191 de 2011.
Asimismo, aludió a la Convocatoria 003 de 2015 por medio de la cual se citó a los interesados en participar en el proceso que culminaría con el nombramiento de cargos de gerencia pública del “SENA”, una de ellas, la que interesa al presente proceso, la Regional Valle del Cauca.
Como resultado del proceso administrativo adelantado se remitió, al Gobernador del Valle del Cauca, la respectiva terna, con los aspirantes que cumplían los requisitos legales exigidos para desempeñar el cargo de Director Regional del SENA.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que no es cierto que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, incumpla con el requisito “de estar vinculado a la región”, exigido por el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, ya que este precepto “…no exige una vinculación al departamento al que corresponda la Regional, sino un vínculo con la región”.
Además, citó el contenido del artículo 15 de la Ley 119 de 1994, para manifestar que “…la prestación del servicio del SENA debe atender criterios de unidades regionales geográficas, sociales, económicas y culturales”; por tanto, dicha ley establece “…armónicamente la regionalización del servicio prestado por el SENA, el cual trasciende las fronteras departamentales tanto para perfilar a sus gerentes regionales, como para la atención y gestión de sus servicios. Es decir, que no se puede asumir que el requisito para ser Director Regional es ´estar vinculado al departamento, sino a la región, entendida como unidad geográfica, social, económica y cultural”.
Acto seguido, se encargó de encargó de definir el concepto de región, para lo cual apuntó al contenido de la Ley 1454 de 2011, de cual concluyó que dicha normativa “…no se encargó de delimitar las regiones existentes. En tal sentido, por consenso las regiones desde el punto de vista geográfico han sido clasificadas en Caribe, Pacífico, Amazonía, Orinoquía, Andes occidentales y Andes del Norte”, afirmación que apoyó información suministra por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
En desarrollo de la definición del concepto de región el SENA concurrió al Decreto 2372 de 2010, relacionado con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas establece las siguientes regiones Caribe, Pacífico, Orinoco, Amazonía, Andes Occidentales y Andes Orientales, además, transcribió el artículo 43 de esa norma para precisar los entes territoriales que conforman cada una de las mencionadas regiones, conviene destacar que el Valle del Cauca hace parte de la Región denominada Andes Occidentales.
Así las cosas, a manera de colofón sostuvo que “…no solo el Departamento del Cauca y del Valle del Cauca, se encuentran incorporados en la Región Geográfica Andes Occidentales, sino que también la evaluación de existencia de vínculo al que hace referencia la norma, puede encontrarse presente en el Departamento del Cauca como en el Departamento del Valle del Cauca, sin afectar los requisitos habilitantes para el aspirante en el proceso de meritocracia”.
Sumado a todo lo anterior, aludió al Acuerdo No. 003 de 2008 de la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías que incorpora “…una división administrativa para garantizar el adecuado funcionamiento del Sistema General de Regalías”, la cual en lo pertinente, al caso que nos ocupa señala que el departamento del Valle del Cauca hace parte de la región pacífico.
En lo referente al mismo tema, informó que el SENA “fue tan riguroso” en el desarrollo del procedimiento para nombrar gerente regional que incluso elevó consulta al Departamento Administrativo de la Función Pública y, la respuesta que obtuvo fue que “…el concepto amplio de región que ha esbozado la Corte Constitucional en las sentencias anteriormente citadas, esta Dirección considera que dentro del proceso de elección del Director de una Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, el concepto de región debe entenderse por el departamento o departamentos en los cuales tiene influencia la respectiva regional del establecimiento público. En consecuencia, en criterio de esta dirección pueden presentarse aspirantes que tengan vínculo con el mismo departamento donde se encuentre ubicada físicamente la regional, o con los demás departamentos que tengan como área de influencia dicha regional”.
Con apoyo en la anterior respuesta, señaló que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, acreditó que cumplió con el requisito de experiencia, legalmente exigido, y demostró que el mismo lo desarrolló en la Región Pacífica en el departamento del Cauca.
Sin perjuicio de lo anterior, también expuso que tal y como lo concluyó el Tribunal, al momento de denegar la suspensión provisional requerida, la experiencia exigida para desempeñar el cargo de director regional del SENA, “…no debe estar relacionada, no debe ser desarrollada en el mismo sitio donde se ejerce la gerencia regional y está acreditado también que el vínculo del nombrado Director Regional del Valle tiene que ver no solo con el departamento del Valle sino también con el departamento del Cauca, departamentos que precisamente hacen parte de la Región Pacífica”.
Para finalizar expuso que la Ley 119 de 1994 no precisa el vínculo que se debe tener con la región, por tanto, “…la evaluación de inhabilidades debe ser restrictiva teniendo en cuenta la jurisprudencia y las normas aplicables”.
Aludió al contenido del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, del cual concluyó que las inhabilidades “no dan cabida a la interpretación”, son taxativas y “…no es posible suponerla ni determinar subjetivamente el tipo específico de vínculo que debe tener el sujeto con la región”,
Informó que esta discusión que se surtió al interior del proceso administrativo que terminó con el nombramiento cuestionado, en el que se concluyó que “…se evidencia que el doctor Trujillo Solarte no solo tiene un vínculo directo con el departamento del Valle del Cauca, sino que también tiene un vínculo con lo que comprende la Regional Pacífico Occidental o dependiendo de la clasificación que se acoja, Región Andes Occidentales, a las cuales pertenece la jurisdicción del cargo al que aplica. Es claro que el concepto de región es más amplio que el de departamento, y que en el caso de la región pacífica en cualquiera de las definiciones o criterios para establecerse el Valle del Cauca y Cauca hacen parte de una misma región, su identidad geográfica, económica, social e histórica es evidente”.
Además, de lo anterior propuso la excepción que tituló “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, fundada en el hecho de que en su criterio, se necesario vincular, como demandado, al Gobernador del Valle del Cauca, ya que fue quien expidió el acto que se pide dejar sin efectos. (fls. 119 al 136).
1.5.2. Del demandado CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE
Mediante apoderado judicial, una vez se pronunció respecto de los hechos en los que se funda la demanda, solicitó que se negaran las súplicas elevadas por la parte actora.
Como fundamento de su pedimento, afirmó que las pretensiones de la demanda carecen de fundamento legal, pues no es acertado afirmar que el acto de nombramiento del su poderdante padezca de falsa motivación, ya que por el contrario dicho acto administrativo se expidió con apego a la normativa aplicable al caso objeto de estudio.
Lo anterior en razón que el ahora Director Regional del SENA Valle, “…demostró amplia y suficiente experiencia laboral, superando el término de tres años exigido legalmente, en consecuencia, demuestra experiencia por más de 10 años como subdirector del SENA en el departamento del Cauca. Es indiscutible que está demostrado que quien fue nombrado como Director Regional del SENA, Valle, tenía la experiencia requerida y su vinculación con la región con anterioridad a la convocatoria del concurso meritocrático para proveer dicho cargo, las pruebas obrantes en el proceso así lo indican”.
Sostuvo que con la finalidad de demostrar “la vinculación con la región”, el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE acreditó haber sido docente en la Universidad del Valle, estudiante del mismo ente superior y de diferentes universidades de Cali, ciudad en la cual es propietario de inmuebles y de un vehículo. Todo lo cual demuestra la inexistencia del vicio alegado por el actor, según el cual no cumple con el requisito ya mentado, la que además considera no está prevista “en norma legal”, en la forma como la interpreta el demandante, pues “…es claro que el requisito de la experiencia laboral relacionada como requisito mínimo en la Ley 119 de 1994, no está ligado a la región como lo pretende ver el actor”.
Para finalizar, sostuvo que “…la vinculación se puede haber establecido o acreditar en distintas época, igualmente, la naturaleza del vínculo no está definida, por lo tanto, puede ser de tipo, económica, social, familiar, cultural, de negocios o de cualquier otra índole, pues dicho vínculo establecido por el legislador solo debe cumplir con el requisitos de estar relacionado con la región y para no caer en discusiones bizantinas debe aceptarse sin dubitación alguna que el Director Regional del SENA ha mantenido y mantiene estrechos vínculos con el departamento del Valle del Cauca o si se quiere con la regional del Valle, definición que para nuestro caso carece de importancia al estar acreditada las diferentes formas de vinculación del funcionario antes de su intervención en el proceso meritocrático de selección”. (fls. 214 al 220).
Coadyuvancia
1.5.2. De Patricia Eugenia Bedoya García
Para comenzar, manifestó que “…comparte y apoya en todas sus partes los hechos y pretensiones de la demanda…”. en razón de que el demandado no cumple con el “…requisito de estar vinculado con la región, entendida esta como estar vinculado con el departamento del Valle del Cauca, pues es la interpretación que emana de manera natural de la norma que define la actual estructura orgánica del SENA, el Decreto 249 de 2004. Al respecto, el artículo 23 de la citada disposición es contundente y lapidario en señalar cuáles son las regionales del SENA, y siendo claro su sentido, como efectivamente lo es, se debe atender a su tenor literal…”.
Conforme con lo anterior insistió que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE fue nombrado director regional del SENA a pesar de no cumplir con el requisito, exigido por la Ley 119 de 1994 e incluso también por el manual específico de funciones, lo que debe conllevar a la anulación de su nombramiento.
Sumado a lo dicho, señaló que no comparte la tesis del SENA y del demandado, según la cual el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE “…cumplía con el requisito de vinculación regional, a partir de los conceptos de ´región´, ´regional geográfica, cultural y social en Colombia´, de los principios rectores de ordenamiento territorial, del alcance de la expresión `regionalización´; de la clasificación de regiones en Colombia (…) de la delimitación de regiones hecha por el CONPES, a partir del SINAP e incluso bajo el Sistema General de Regalías”.
De prosperar lo planteado por el SENA y por el demandado, en su criterio, se daría aplicación a lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 1º del Decreto 1972 de 2002, “…es decir, cuando el ´área de influencia de una regional o seccional abarque dos o más departamentos´”. Lo que conllevaría a “…que la terna correspondiente para decidir quién sería nombrado como Director Regional Grado 08, debió ser remitida a los gobernadores de dichos departamentos y no exclusivamente al del Valle del Cauca como ocurrió en la práctica, para que estos de manera unánime escogieran uno de los ternados para que posteriormente el Director General del SENA efectuara el nombramiento correspondiente. Al no haber acaecido tal cosa, estaríamos frente a una evidente vulneración del inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1972 de 2002 que ordena que en los eventos en que el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, ´el director o gerente regional o seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso”.
Todo lo anterior para concluir que incluso de acuerdo con lo expuesto por el SENA y por el demandado, el acto de nombramiento, que se pide anular, está viciado de “expedición irregular” por “…haberse omitido una forma procedimental sustancial, en la medida en que el Gobernador del Valle, si ese era el concepto de región imperante, no tenía competencia para escoger unilateralmente de la terna al director regional del SENA en el Valle del Cauca…”. (fls. 274 al 277).
II. AUDIENCIA INCICIAL
Con auto de 9 de diciembre de 201, se fijó como fecha para la audiencia inicial el 15 de enero de 2016, la cual se suspendió porque se decidió vincular al departamento del Valle del Cauc.
En virtud de la anterior determinación el departamento del Valle del Cauca, por intermedio de apoderado judicial, luego de referirse al objeto de la demanda y de los hechos en que se funda, afirmó, respecto de las pretensiones que “me atemperare a lo resuelto en la sentencia…”.
Luego de referir los requisitos exigidos para ejercer el cargo de director o gerente regional o seccional, manifestó que mediante Convocatoria 003 de 2015 se invitó a los interesados en participar para la provisión de cargos de gerencia pública en el SENA para dos directores regionales, proceso administrativo que adelantó el SENA con apoyo del Departamento Administrativo de la Función Pública pero no con la participación del departamento del Valle del Cauca.
Frente a la no intervención de ese departamento señaló que la Corte Constitucional se pronunció, en un caso similar, en la sentencia T-1009 de 2010, la que transcribió en extenso, sin mencionar conclusión alguna, diferente a reiterar que la púnica participación de ese ente territorial “…fue la de escoger el candidato que consideró más idóneo…”. Argumento que le sirvió para solicitar la negativa de las pretensiones de la demanda.
Adicionalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por considerar que “…el proceso de convocatoria, manual de funciones, requisitos mínimos, competencias, selección objetiva y nombramiento correspondió en todo momento…” al SENA. (fls. 321 al 335).
La continuación de la audiencia inicial se programó para el 14 de marzo de 201. Diligencia que se surtió como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para sanear nulidades (que no hubo), se negó la excepción propuesta por el departamento del Valle del Cauca, se fijó el litigio y se decretaron pruebas y para su práctica se fijó fecha de audiencia el para el 18 de abril de 201.
En la audiencia de pruebas se dejó constancia de las pruebas decretadas y se ordenó a las partes presentar sus alegaciones por escrit.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
3.1. Del departamento del Valle del Cauca
Solicitó denegar las pretensiones de la demanda para lo cual reprodujo el texto de la contestación de la demanda (fls. 670 al 682).
3.2. Del demandado CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE
Por intermedio de su apoderado, solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que carece de fundamento jurídico y probatorio y, además, porque, en su criterio, el acto de nombramiento demandado no incurre en defecto alguno.
Aludió al auto que denegó la suspensión provisional requerida por el demandante, para hacer énfasis en que la experiencia que se extraña del demandado “…no necesariamente debe ser adquirida en la en la región o regional como lo pretende hacer ver el actor, toda vez que la Ley 119 de 2011 en su artículo 21, y el manual de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales del SENA contenido en la Resolución No. 2191 de 2011, son muy claros en los requisitos de estudio y experiencia…”.
Con fundamento en lo anterior, considera que no se pueden realizar interpretaciones, ni añadir requisitos que no están contemplados en la ley.
Acto seguido, señaló que los argumentos del demandante no resultan plausibles pues pretenden “…relacionar términos de región con de regional donde se encuentra la sede del SENA (…), además, imponer que la experiencia se debe acreditar en el departamento sede de la regional donde se pretende acceder al cargo y por ultimo señalan los demandantes, que el vínculo con la región solo es laboral y no de cualquier época sino que debe ser actual todos estos requisitos que se podrían asimilar a inhabilidades o incompatibilidades, fueron elaborados por los demandantes y no por la ley que en absoluto dice sobre ellos”.
Lo anterior, sostuvo, no tiene cabida en la medida no es dable exigir al demandado requisitos “adicionales” que no hacen parte del artículo 21 de la Ley 119 de 1994 y del manual de funciones del SENA.
Asimismo, transcribió apartes del auto de 12 de noviembre de 2015, proferido por esta Sala, mediante el cual se confirmó la decisión de negar la suspensión provisional del acto de nombramiento del señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, del cual concluyó que “…los requisitos de estudio y experiencia para acceder al cargo de Director Regional del SENA son independientes y que el término de ´estar vinculado con la región´, además, de ser autónomo no establece que sea exclusivamente de tipo laboral ya que como se puede evidenciar, existen múltiples elementos o circunstancias que denotan estar vinculado, en este caso a la región”.
Adicionalmente, sostuvo que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, cumple a cabalidad con el requisito de experiencia legalmente exigido para desempeñar el cargo de director regional del SENA, esto en la medida que se probó en el plenario que se desempeñó como subdirector regional del SENA, Cauca, periodo 2004-2005, “…siendo este un cargo eminentemente directivo relacionado con gerencia administrativa, educativa de formación profesional o desarrollo tecnológico…”.
Ahora a efectos de probar el cumplimiento de los requisitos legales, anunció que obra en el expediente que el demandado tiene “…vínculo con el Departamento del Valle”, pues fue estudiante de la Universidad de ese departamento en la especialización en estructuras y en el programa de magister en ingeniería civil; así mismo, cursó especialización en Gerencia Ambiental y Desarrollo Empresarial en la Universidad Santiago de Cali y magister en economía de la Universidad Pontificia Javeriana de Cali. Además, en lo concerniente a la experiencia laboral advirtió que se desempeñó como docente de la Universidad del Valle y realizó “…distintos trabajos profesionales y de tipo gremial en el departamento del Valle del Cauca”.
Por otra parte, a título de otros “vínculos con la región”, expuso que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, que desde el 2005 es propietario de un inmueble en la ciudad de Cali y también de un vehículo, además, sus dos hijas estudian en universidad de esa ciudad, elementos que “…hacen parte de la vinculación con la región”.
Con fundamento en todo lo dicho, insistió en que la decisión que se debe adoptar es la de negar las pretensiones de la demanda. (fls. 683 al 687).
3.3. De la parte actora
Por conducto de su apoderado judicial, afirmó que el “…concepto de región que surge diáfano dentro de la normativa del SENA equivale al de departamento”, tal y como lo afirmó en la demanda y con sustento en el artículo 15 de la Ley 119 de 1994 y en el artículo 23 del Decreto 249 de 2004.
Asimismo, expuso que atendiendo a la estructura organiza del SENA, el mismo se conforma por 32 regionales que coinciden con los 32 departamento de la división administrativa de Colombia, en la que claramente se diferencia a las regionales del Valle y la del Cauca, “…ambas con jurisdicción estrictamente restringida al área de cada departamento, lo cual es reiterado por el artículo 20 de la Ley 119 de 1994…”, más aun teniendo en consideración el contenido del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 que prevé que “…la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.
Señaló que de conformidad con un concepto, que obra en el plenario, del Departamento Administrativo de la Función Públic “…el concepto de región debe entenderse por el departamento o departamentos en los cuales tiene influencia la respectiva regional del establecimiento público”, por lo que en el presente caso debe entenderse que la regional Valle del Sena “tiene influencia exclusivamente en el departamento del Valle, pues precisamente existe dentro de la entidad otra regional, la regional Cauca, también con influencia exclusiva en el departamento del Cauca, lo cual elimina de tajo la posibilidad de que Valle y Cauca confluyen como una gran región…”.
Expuso que no resulta plausible que el SENA y el demandado pretendan ampliar el concepto de región “sin fundamento legal”, pues no es dable que pretendan desconocer la organización interna de ese establecimiento público, so pretexto de “favorecer el nombramiento del demandado”.
Por otra parte, con referencia a la exigencia de “estar vinculado a la región” de la que trata el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, advirtió que debe analizarse de manera sistemática y conjunta con el Manual de Funciones, los requisitos mínimos y competencias laborales de los empleos públicos del SENA, Resolución No. 0986 de 2007 modificado por la Resolución No. 02191 de 2011, “…expedido precisamente para reglamentar el artículo 21 de la Ley 119 de 1994”. Estudio del cual, en su criterio, se concluye que “…el requisito de ´estar vinculado a la región como un requisito de experiencia…”.
Destacó que del mismo manual de funciones del SENA también se concluye que “…estar vinculado a la región NO cualifica a los requisitos de estudio, frente al cual si es independiente”.
Con fundamento en lo expuesto y por considerar que el nombramiento del demandado está incurso en las causales de nulidad de los artículos 137 y 275 numeral 5º del C.P.A.C.A.; por tanto, debe anularse. (fls. 688 al 695).
3.4. De la coadyuvante Patricia Eugenia Bedoya García
Reiteró su apoyo irrestricto a los argumentos y pretensiones de la parte actora, esto por compartir que de la hoja de vida del demandado no se advierte el cumplimiento del requisito de experiencia de estar vinculado con el departamento del Valle del Cauca.
En lo demás, insistió que no es dable aceptar la tesis del demandado y del SENA que exponen un criterio regional y no departamental para sostener que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, “cumplía con el requisito de vinculación regional, a partir de los conceptos de ´región´, ´regional geográfica, cultural y social en Colombia´, de los principios rectores de ordenamiento territorial, del alcance de la expresión ´regionalización´ de la clasificación de regiones en Colombia (Caribe, Pacífico, Amazonía, Orinoquía, Andes Occidentales y Andes del Norte); de la delimitación de regiones hecha por el CONPES, a partir del SINAP e incluso bajo el Sistema General de Regalías, todos ellos, conceptos de región que desconocen las normas especiales que en esa materia regulan al SENA”.
Adujo que de acogerse la postura planteada por la demanda del acto de nombramiento, según la cual “…la regional SENA Valle del Cauca corresponde a un grupo de departamentos que comparten o tienen vínculos comerciales, geográficos, políticos y sociales, como es el caso de los departamentos hermanos Cauca y Valle del Cauca, estaríamos entonces frente al evento contemplado en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1972, es decir´, cuando el área de influencia de una regional o seccional abarque dos o más departamentos”.
Al respecto, precisó que de aceptarse la anterior hipótesis, expuesta por el SENA y por el demandado, “…tendríamos que la terna correspondiente para decidir quién sería nombrado como Director Regional Grado 08, debió ser remitida a los gobernadores de dichos departamentos [Cauca y Valle del Cauca] y no exclusivamente al del Valle del Cauca como ocurrió en la práctica, para que estos de manera unánime escogieran uno de los ternados para que posteriormente el Director General del Sena efectuara el nombramiento…”.
Como lo anterior, en el presente caso no ocurrió, se insiste basándose en la tesis expuesta por la defensa, el acto de nombramiento acusado padece de expedición irregular ya que el gobernador del Valle del Cauca no era el único llamado a escoger de la terna al nuevo director regional del SENA, sino que debió también acudirse al Gobernador del Cauca.
Por las razones expuestas, solicitó decretar la prosperidad de las pretensiones de la demanda. (fls. 696 al 699).
3.5. Del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”
Su apoderado judicial, resumió los cargos y fundamentos de la demanda, luego de lo cual transcribió el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 e hizo alusión al Manual Específico de Funciones, Requisitos Mínimos y Competencias Laborales de los Empleados Públicos del SENA.
Acto seguido expuso que la norma que establece los requisitos para ejercer el cargo de Director Regional del SENA, artículo 21 de la Ley 119 de 1994, en “…la forma en que está redactada, dividida entre palabras por signos de coma (,) y finalizando con la letra ´y´ es claro que cada requisito es independiente y autónomo; en otras palabras, que no dependen entre sí para que la persona pueda postularse al nombramiento, pues deben acreditarse individualmente. Tal disertación la apuntala indicando que incluso en el manual de funciones, el último requisito, el de la vinculación a la región está separado por punto y aparte”.
Sirviéndose del anterior argumento, señaló que se deben denegar las pretensiones de la demanda pues resulta claro que el requisitos de experiencia, que extraña la parte actora, no debe atarse ni debe acreditarse en el mismo lugar de la sede de la regional del SENA a la que se aspira por parte de los candidatos, pues esta exigencia parte de una interpretación errada de los accionantes pero no está prevista legalmente.
Afirmó que ese establecimiento público, con el nombramiento del demandado, no infringió normativa alguna, pues carece de veracidad la afirmación según la cual el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE no cumple con el requisito de vinculación regional. Para el efecto, acudió al contenido del Decreto 1972 de 2002 para señalar que el término región se consolida a partir de la unión de departamentos excediendo el criterio geográfico departamental. En este mismo sentido, preciso que en el expediente está demostrado que los estudios que el demandado adelantó en el Valle del Cauca y en lo referente a la experiencia laboral “…se lee que ejerció como docente (…) en la Universidad del Valley al comprender la Región Pacífico, el Valle del Cauca, el Departamento del Cauca y Nariño es claro que el demandado cumplió con el requisito de vinculación a la región. Pues adicional a las actividades en cargos directivos en el departamento del Cauca que hace parte de la Región, ejerció actividades como la docencia en entidad universitaria del Valle del Cauca que merecen ser tenidas en cuenta”.
Ya para finalizar solicito tener en consideración que en los antecedentes administrativos del acto objeto de estudio, obra comunicación del Coordinador Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General de la Dirección General del SENA en la que se explica a la Presidente Nacional de SINDESENA las razones por las cuales está acreditado que el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, sí cumple con el requisito de vinculación regional. (fls. 700 al 703).
3.6. Del Agente del Ministerio Público
El Procurador 33 Judicial II, a efectos de resolver el problema jurídico referente “…a determinar si el cargo de Director Regional perteneciente al nivel directivo del SENA es un cargo que puede ser de discrecionalidad del nominador. Adicionalmente, según el concepto de región, quien es el encargado de hacer dicho nombramiento”. Refirió, de manera general, a:
a) Los empleos de libre nombramiento y remoción, para lo cual acudió a los artículos: i) 125 y 209 de la Constitución Política; ii) 47 de la Ley 909 de 2004 y, concluyó que los cargos de gerencia y alta gerencia “es el empleador” a quien le corresponde escoger a la persona que ocupará, en este preciso caso, el cargo de Director Regional del SENA.
b) “Nominador, nominación y concepto de región”
Precisó que el demandante alega que la experiencia profesional que demostró el demandado no puede ser tenida en consideración porque los cargos que menciona los ejerció en Popayán, Bogotá y Cali.
En desarrollo de lo anterior, transcribió los artículos 1 del Decreto 1972 de 2002 y 21 de la Ley 119 de 1994, para concluir que se debe entender que el director regional se escogerá por el gobernador donde esté ubicada físicamente la regional o seccional del SENA “…o cuando la regional o seccional de la entidad abarque dos o más departamentos será escogido por votación se los gobernadores involucrados”.
Asimismo, puntualizó que, en nuestro ordenamiento jurídico, existen diferentes acepciones del concepto de región, entre las que destacó la contenida en el Decreto 2372 de 2010 de la que concluyó que “…región significa la unión de una zona geográfica compuesta por varios departamentos, en el caso del Valle del Cauca, el mismo pertenece a la región de los Andes Occidentales”.
Con fundamento en lo anterior, afirmó que “…el señor Trujillo Solarte sí tiene un vínculo con la región de los Andes Occidentales” porque de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, está probado el cumplimiento de las exigencias de que trata el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, en lo relacionado con la acreditación de mínimo tres años de experiencia en cargos de nivel directivo y estar vinculados a la región, esto por considerar que “…los cargos desempeñados fueron realizados en ciudades que pertenecen a la mencionada Región de los Andes Occidentales”.
c) “El concepto de región en el cargo mencionado”
En este sentido, refirió que el concepto de región es más amplio que el de departamento y conforme lo antes manifestado considera que el demandado sí acreditó los requisitos legalmente exigidos para desempeñar el cargo de director regional del SENA, Valle del Cauca.
Por todo lo anterior, solicitó denegar las pretensiones de la demanda (fls. 704 al 712).
IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de 9 de junio de 2016, decidió:
“1º) Deniéganse las pretensiones de la demanda”.
Como fundamento de su decisión, manifestó que según los demandantes el señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE no acreditó la experiencia de tres años en cargos del nivel directivo en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y que esa experiencia debía estar vinculada con la región o departamento de la respectivas regional.
Luego de analizar los artículos 21 de la Ley 119 de 199 y el Manual Específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales de los Empleados Públicos del SENA, resaltó que “…del texto literal de las referidas normas, cada requisito es independiente y autónomo, es decir, que uno no depende del otro ni mucho menos que el segundo, esto es, la experiencia laboral, esté necesaria e indefectiblemente ligada al requisito (sic) vínculo con la región; en otros términos, muy a diferencia de lo que sostiene la parte actora del proceso, no es requisito obligatorio que la experiencia laboral del candidato se haya obtenido en la región a la que pertenece la regional del SENA sino que cada uno de ellos debe ser acreditado de forma individual como lo indica la ley, tanto es así que aquellos, como se desprende del artículo 21 de la Ley 199 de 1194, se encuentran separados por una coma y finalmente por la conjunción copulativa y (…) es más en el manual de funciones el último requisito consistente en estar vinculado a la región se encuentra separado por un punto aparte” (Negrillas fuera de texto original).
Con fundamento en la anterior conclusión afirmó que no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que la experiencia debe ser adquirida en la región o departamento donde se encuentra la regional respectiva, porque tal exigencia no está establecida legalmente, como antes se demostró y por considerar que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido “…que las normas que restringen los derechos y libertades mediante el señalamiento de limitaciones, calidades, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre en forma restrictiva”, para lo cual transcribió apartes de las sentencias C-184 de 1998, C-767 de 1998, del 8 de abril de 200 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 30 de abril de 201.
Por lo dicho, determinó que no es dable valorar la hoja de vida del señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, al margen de un requisito que legalmente no está exigido, como lo es la acreditación de la experiencia profesional en la región o departamento sede de la Seccional del SENA para la cual fue nombrado director. (fls. 714 al 740).
V. APELACIONES
La anterior decisión fue objeto de apelación por parte de la coadyuvante y de la parte actora
5.1. De la coadyuvante
Comenzó por precisar que a efectos de demostrar que el demandando no cumple con el requisito legalmente establecido de estar vinculado a la región, es necesario definir el concepto de región que aplica para el SENA y determinar el alcance y contenido de la exigencia concreta de estar vinculado a la región, lo que no puede “…despacharse con simples alusiones a los signos de puntuación como lo ha hecho el fallador de primera instancia”.
Señaló que la decisión del Tribunal tiene como fundamento “… una insostenible visión de la literalidad de los requisitos contenidos en el Manual, que la parte actora está planteando con la demanda un requisito no contemplado en la ley”, sin advertir la complejidad que implica el concepto de región junto con el de estar vinculado a ella, lo que hace necesario un profundo estudio para determinar su verdadero contenido y alcance y con el mismo poder determinar si el vínculo con la región es requisito independiente de las demás exigencias profesionales y académicas, como lo expone el fallo recurrido o, por el contrario son “independientes e interrelacionados”.
Todo lo anterior para concluir que se debe revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. (fls. 753 al 754).
5.2. De la parte actora
Por conducto de su apoderado judicial, señaló que el fallo que recurre carece de fundamento para concluir que los requisitos de formación profesional son autónomos e independientes del concepto de “estar vinculado a la región”.
Prueba de lo anterior, afirmó, es que los folios 734 a 736 del fallo “es fiel copia” de los folios 55 a 57 del auto que negó la suspensión provisional del acto de nombramiento que se pide anular, “…sin que en ninguna de dichas actuaciones judiciales exista pronunciamiento concreto que justifique el descarte de la interpretación que de esa situación ha planteado el demandante desde el inicio del proceso”.
Explicó que insiste en que la exigencia de estar vinculado a la región está ligado al de formación profesional porque así se advierte de manual de funciones del SENA, el cual “…expresamente dice que ambos requisitos son de experiencia, más allá de si tales requisitos (…) están separados por un punto y aparte. Son requisitos de experiencia porque así lo quiso el SENA al expedir el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos. La misma interpretación o lectura literal del mencionado manual a la que acude el Tribunal para concluir lo contrario, así lo estipula con claridad en el recuadro de ´experiencia´ que el SENA destinó para determinar tal requisito”.
En este sentido, precisó que corresponde al juez de lo contencioso determinar el alcance que tiene los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de Director Regional del SENA como también la forma en que el demandado debe acreditar el cumplimiento de dichas exigencias, en especial, el de “estar vinculado a la región”.
Sostuvo que, en este caso, no hay lugar a mencionar las inhabilidades, como lo hace el fallo recurrido, pues el cargo formulado trata sobre el incumplimiento de requisitos del elegido para desempeñar el cargo de Director Regional del SENA, Valle del Cauca.
En lo demás, insistió que el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 debe analizarse de manera sistemática y conjunta con el Manual de Funciones, Requisitos mínimos y competencias laborales de los Empleados Públicos del SENA que reglamenta dicho precepto.
En el mismo sentido y con apoyo en el citado manual de funciones, precisó que el “estar vinculado a la región”, tiene varias consecuencias: i) como requisito de experiencia; ii) exigencia que “cualifica al otro requisito de experiencia del aspirante o concursante consistente en tener `una experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo (…) pues ambos son requisitos de experiencia ¿si no es así por qué y para qué están juntos dentro del ítem de experiencia?”; iii) es un requisito “especial y diferenciador” que la ley incorporó para el SENA”; iv) es exclusivo del SENA en procura de “…la descentralización territorial y la participación de los departamentos con que la Constitución los otorgó a los Gobernadores departamentales la facultad de escoger entre los ternados”.
Sumado a lo dicho, expuso que la sentencia recurrida omitió formular el problema jurídico a resolver, en este sentido precisó que el cargo formulado en la demanda es que el demandado no cumple con el requisito de estar vinculado a la región, empero, “…el Tribunal desde el momento de proferir el auto admisorio de la demanda encamina toda su argumentación a demostrar que la parte actora está exigiendo en el demandado requisitos no contemplados en la ley”, ya que entiende esa corporación judicial que la experiencia profesional es autónoma e independiente de la exigencia de estar vinculado a la región.
Sin embargo, destacó que a la anterior conclusión arribó sin antes definir: a) el concepto de región que debe aplicar para los concurso adelantados por el “SENA”; b) el significado de la expresión estar vinculado a la región; c) si la experiencia profesional se debe y la vinculación con la región, son requisitos relacionados, ambos, con la experiencia y, finalmente si el demandado cumple o no los requisitos legalmente exigidos para ser nombrado y desempeñar el cargo de Director Regional del SENA, Valle del Cauca.
Para resolver los anteriores interrogantes expuso que se debe tener en consideración la estructura orgánica del “SENA”, la que atiende a 32 regionales que coinciden con los departamentos de la división administrativa de Colombia, lo que dice se corrobora con el contenido del artículo 20 de la Ley 119 de 1994. Quiere decir lo expuesto que, para el caso objeto de estudio, el concepto de región equivale al de departamento, tesis que se corrobora con el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que obra en el expediente.
En lo demás reiteró los argumentos expuestos a lo largo del curso del proceso en primera instancia, con el fin de fundamentar su petición de acceder a las pretensiones de la demanda. (fls. 753 al 764).
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
6.1. De la Gobernación del Valle del Cauca
El Subdirector de Gestión y Representación Judicial solicitó despachar de manera negativa las pretensiones de la parte actora, para lo cual refirió que durante el trámite adelantado para el nombramiento de Director Regional del “SENA”, no expidió acto administrativo alguno, pues su única labor fue la de escoger al candidato que consideró más idóneo, de conformidad con el artículo 305 de la Constitución Política. Asimismo, destacó que todo el procedimiento que culminó con el acto de nombramiento que se pide anular fue cursado por el “SENA”.
En lo demás, reiteró que la actuación de ese ente territorial se limitó a la escogencia del escoger, dentro de la terna remitida, a la persona que consideró más idóneo para desempeñar el cargo de Director Regional del SENA, Valle del Cauca. (fls. 790 al 802).
6.2. Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”
En esta instancia solicitó confirmar el fallo apelado, para lo cual reiteró el cargo formulado en la demanda, los requisitos exigidos para ser nombrado y desempeñar el cargo de Subdirector Regional del SENA y afirmó que las normas que establecen estás diligencias deben ser tomadas desde su contenido literal y aplicando en debida forma los signos de puntuación que el texto contiene, todo esto con el fin de evidenciar que carece de veracidad la tesis de la parte actora, pues no resulta acertado afirmar que el requisito de experiencia deba ser adquirido en el lugar sede de la regional del SENA a la cual se aspira.
Lo anterior, en virtud, porque visto desde la óptica de los demandantes esta exigencia no está contemplada en la ley, sino que su existencia solo hace parte de la tesis, por demás errada, de la parte actora la que pretende crear requisitos inexistentes.
Luego, aludió a las decisiones que denegaron la medida cautelar de suspensión del acto de nombramiento que se pide anular, al artículo 21 de la Ley 119 de 1994, al artículo 1º del Decreto 1972 de 2002, al Manual de Funciones del “SENA” y a las pruebas que obran en el expediente, para concluir que de la hoja de vida del demandado se advierte los estudios que adelantó y la experiencia laboral que adquirió en el Valle del Cauca, además, señaló que “…al comprender la región pacífico, el Valle del Cauca, el departamento del Cauca y Nariño, es claro que el demandado cumplió con el requisito de vinculación a la región. Pues adicional a las actividades en cargos directivos en el departamento del Cauca que hace parte de la región, ejerció actividades como la docencia en entidad universitaria del Valle del Cauca que merecen ser tenidas en cuenta”. (fls. 805 al 809).
Las demás partes y la coadyuvante guardó silencio en esta instancia.
6.3. Concepto del Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado
Solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar nula la resolución por medio de la cual se nombró al demandado Director Regional del “SENA”, Valle del Cauca.
Como fundamento de su petición, transcribió los artículos 15 y 21 de la Ley 119 de 1994 y, acudió al Concepto de la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado que data del 4 de marzo de 2010 y a la sentencia C-207 de 2000 de la Corte Constitucional, para concluir que:
Cuando la norma refiere al concepto de región “…no es para señalar lo que se entiende por tal en el artículo 285 de la Carta Política ni en la jurisprudencia citada como tampoco en el concepto de la Sala de Consulta, ni a lo definido gramaticalmente que considera región ´cada una de las grandes divisiones territoriales de una nación definida por características geográficas e histórico-sociales, y que puede dividirse a su vez en providencias, departamentos…´, sino para establecer una dependencia con la entidad territorial en la cual se ubica la sede regional, este criterio se reafirma si se considera lo dispuesto en el Decreto 249 de 2004 ´por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA´, en donde al regular las direcciones regionales las identificó con la entidad territorial departamento, así lo infiere esta Delegada pues para cada una de estas entidades territoriales el legislador extraordinario consideró crear una regional que se encargaría de los asuntos de su competencia en cada uno de los departamentos en que se halla dividido territorialmente el territorio de la Nación, como se estableció en el artículo 23 del Decreto 249 de 2004…”.
En conclusión, afirmó, que en su criterio, la norma alude a región o regional relacionándolo al de departamento, por lo que la exigencia del artículo 21 de la Ley 119 de 1994 “…debe entenderse referida al departamento y allí en donde se dijo región entenderse por tal la entidad territorial, así para el caso el requisito se cumple si el nombrado ha estado vinculado con el departamento del Valle del Cauca”.
Continuó con la revisión de la hoja de vida del demandado que obran en el expediente y de su análisis encontró que no acreditó su vinculación con el departamento del Valle del Cauca, ya que “…si es por razón de su desarrollo laboral un factor que resultaría idóneo para demostrar pertenencia o vinculación se observa que toda su actividad se ha llevado a cabo en el departamento del Cauca; siendo ello así no acredita vínculo con el departamento en donde encuentra su sede la regional del Valle del Cauca, por lo que es claro que el nombramiento se hace con desconocimiento de la ley, es contrario al ordenamiento positivo”.
Asimismo añadió que “…la redacción de la norma en especial a la inflexión verbal que se utilizó este delegada considera que la vinculación ha de ser actual, la norma no ha señalado que es requisito el haber tenido vínculo con el departamento sin estar y es claro que conforme al acervo probatorio obrante ello no acontece así en el caso en examen”. (fls. 811 al 824).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con el artículo 150 del C.P.A.C.A., como también con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 –Reglamento del Consejo de Estado-, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el demandante y su coadyuvante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que denegó las pretensiones de la demanda.
2. Acto demandado
Se trata de la Resolución No. 1490 de 2015 “por la cual se ordena una novedad de persona” mediante la cual se nombró al señor CÉSAR ALVEIRO TRUJILLO SOLARTE, Director Regional del SENA, Valle del Cauca.
3. Problema jurídico
De la audiencia inicial y de la sentencia del a quo se tiene que la fijación del litigio fue determinar si como lo afirma el demandante el anterior acto de nombramiento atenta “…contra el artículo 6º de la Constitución Política, el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, la Resolución No. 00986 de 25 de mayo de 2007, modificada por la Resolución No. 02191 de 25 de noviembre de 2011, expedida por el SENA que contiene los requisitos mínimos y competencias laborales de los empleados públicos del SENA y los artículos 1 del Decreto No. 1972 de 2002 y 1 del Decreto 4567 de 2011 por el hecho de que para ser director regional del SENA se debe acreditar experiencia de 3 años en cargos del nivel directivo en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y que esa experiencia debe estar vinculada con la región o departamento donde se encuentra la región respectiva, en esta caso Valle del Cauca, requisitos estos que no cumple la persona a quien se demanda su nombramiento”. (Negrillas fuera de texto original).
Marco jurídico de la apelación
En razón de la fijación del litigio y según los argumentos en que se fundan las apelaciones, el marco jurídico de la alzada se limita a determinar si la formación profesional del demandado debe o no estar vinculada a la región, en la cual tiene sede la Dirección que administra, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994.
Para resolver la anterior problemática, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) procedimiento y normativa aplicable para el nombramiento de Directores Regionales del SENA y el aplicado al caso del demandado; ii) concepto de región, de acuerdo con la estructura orgánica del “SENA”; iii) si el requisito de experiencia profesional se debe analizar aunado al de estar vinculado a la región y; iv) caso concreto.
i) Procedimiento y normativa aplicable para el nombramiento de Directores Regionales del SENA y el aplicado al caso del demandado.
De conformidad con el artículo 1º de la Ley 119 de 199 el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa adscrito al Ministerio de Trabajo.
El Capítulo III de esta misma ley prevé que el “SENA” contará, para el desempeño de sus regionales, así:
“ARTÍCULO 15. REGIONALES. Con el objeto de facilitar la prestación de los servicios en todo el territorio nacional, el SENA contará con Regionales según disponga la estructura orgánica de la entidad, racionalizando los esfuerzos para la prestación del servicio y atendiendo a criterios de unidades regionales geográficas, sociales, económicas y culturales”. (Negrilla fuera de texto original).
Ahora bien, en lo referente a los directores que coordinaran dichas regionales, la misma norma prevé:
“ARTÍCULO 20. DIRECTORES REGIONALES. Aparte tachado INEXEQUIBLE. Las regionales estarán administradas por un Director Regional, que será representante del Director General, de su libre nombramiento y remoción, y tendrá la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA dentro de su jurisdicción.
ARTÍCULO 21. SELECCIÓN Y REQUISITOS DE LOS DIRECTORES REGIONALES.
Para ser nombrado Director Regional, se requiere poseer título profesional universitario, acreditar una experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y estar vinculado a la región”.
Al respecto de la misma temática, conviene mencionar que el Decreto 249 de 200, modificado por el Decreto 2520 de 201,
“ARTÍCULO 23. DIRECCIONES REGIONALES Y DEL DISTRITO CAPITAL. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General del SENA.
Las Direcciones Regionales del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, serán: Cundinamarca, Antioquia, Valle, Santander, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Guajira, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, Tolima, Caquetá, Casanare, Chocó, San Andrés, Sucre, Amazonas, Arauca, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés, Vichada y la Dirección del Distrito Capital”.
También es necesario revisar el contenido de la Resolución 02191 de 201, ya que esta norma tiene relación con el cargo de Director Regional, grado 8, como es el caso del Valle del Cauca:
“I. IDENTIFICACIÓN
| Nivel: | DIRECTIVO |
| Denominación del Empleo: | DIRECTOR REGIONAL |
| Código: | 1040 |
| Grados: | 04, 05, 07 y 08 |
| Dependencia: | DESPACHO DE DIRECCIÓN REGIONAL |
| Cargo del Jefe Inmediato: | DIRECTOR GENERAL |
II. PROPÓSITO PRINCIPAL
Formular y/o implementar políticas y adoptar planes, programas y proyectos, que garanticen la ejecución de la misión del SENA en la Regional, para fomentar la productividad empresarial, el desarrollo regional, y la inclusión social, a través de programas de Formación Profesional Integral, de empleo y emprendimiento, y gestión del conocimiento, con criterios de pertinencia, articulación de recursos y liderazgo regional.
(…)
VI. REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA
| Estudios | Experiencia |
| Título profesional Universitario Tarjeta Profesional en los casos requeridos por la Ley | Tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico. Estar vinculado a la región”. |
En el caso que nos ocupa, Director Regional del Valle del Cauca, el procedimiento fue el siguiente:
Mediante Resolución No. 0566 de 201 se declaró abierto el proceso de selección para conformar la terna de candidatos, entre otros, para la Dirección Regional del SENA, Valle del Cauca, “…en la condiciones del Decreto 1972 de 200
”.
Como Anexo 0, de la anterior resolución, figura la Convocatoria 003 de 2015, en la que se menciona que los requisitos del cargo son: Estudios: Título profesional universitario Experiencia: Tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico.
Estar vinculado a la región. De manera adicional se precisa que “para el análisis de antecedentes se deberá cumplir con lo estipulado en el Manual de Estudios de Antecedentes”.
El Anexo 2 es el Manual Específico de Funciones, Requisitos Mínimos y Competencias Laborales, antes descrito.
ii) Concepto de región, de acuerdo con la estructura orgánica del “SENA”
A efectos de arribar a la definición del concepto de región, y de concluir su incidencia en la exigibilidad de los requisitos impuestos legalmente para ser nombrado Director Regional, resulta necesario revisar la estructura interna del “SENA” y el contenido del artículo 15 de la Ley 119 de 1994, según el cual “… el SENA contará con Regionales según disponga la estructura orgánica de la entidad (…)”.
De esta forma, la determinación de las regionales del “SENA” se encuentra sujeta a su estructura orgánica, fijada a su vez en el inciso 2º del artículo 23 del Decreto 249 de 200, que dispone:
“Direcciones Regionales y del Distrito Capital. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General del SENA
Las Direcciones Regionales del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, serán: Cundinamarca, Antioquia, Valle, Santander, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Guajira, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, Tolima, Caquetá, Casanare, Chocó, San Andrés, Sucre, Amazonas, Arauca, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés, Vichada y la Dirección del Distrito Capital.” (Negrilla fuera de texto.)
Este inciso permite deducir que por cada uno de los 32 departamentos colombianos, más el Distrito Capital, existe una dirección regional en el “SENA”, lo que resulta suficiente, para que la Sala concluya que el concepto de región resulta equivalente al de departamento.
Lo anterior se ratifica, con verificar el contenido del artículo 1º del Decreto 1972 de 200, que dispone que la escogencia del director regional del “SENA” corresponde al gobernador departamental, de la sede en la que funcione la regional correspondiente.
Esta intervención de los representantes legales de los departamentos en la designación de los directores regionales, ha sido analizada por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(…) el tipo de relación que surge en relación con la intervención del gobernador para escoger a dichos funcionarios, obedece más que todo a la idea de participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales.
En conclusión, a efectos de analizar el cargo formulado en la demanda, para la Sala el término región corresponderá a departamento como división administrativa.
Huelga decir, que la Sala no desconoce pero tampoco comparte la conclusión a la que arribó el Departamento Administrativo de la Función Públic, cuando fue indagado de los alcances del requisito de estar vinculado, ya que concluyó que “…cuando el área de influencia de una regional o seccional abarque dos o más departamentos, el director o gerente regional o seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso para el caso concreto y considerando el concepto amplio de región que ha esbozado la Corte Constitucional (…) esta dirección considera que dentro del proceso de elección del Director de una Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el concepto de ´región´ debe entenderse por el de Departamento o departamentos en los cuales tiene influencia la respectiva regional…”.
A la anterior conclusión arriba el Departamento Administrativo de la Función Pública, al acudir al inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1972 de 2002; sin embargo, al respecto lo que primero se debe advertir es que la estructura interna vigente del “SENA” no tiene establecido “área de influencia de una regional o seccional abarque dos o más departamentos”.
Por el contrario, de conformidad con el inciso 2º del artículo 23 del Decreto 249 de 200, se tiene que las direcciones regionales del “SENA” tienen como área de jurisdicción el Departamento o el Distrito Capital.
Para corroborar, en este preciso caso basta con revisar la información que reposa en la página web oficial del “SENA”, en lo relacionado con la Dirección Regional del Valle del Cauca, en la que se afirma que esta tiene competencia en ese departamento y no alude a otro distinto, como se advierte en seguida:
“La región vallecaucana es considerada como una zona agrícola por excelencia, dado especialmente por las bondades climáticas, fertilidad de sus tierras y su vocación con el campo que fueron de gran atractivo para los primeros terratenientes en su gran mayoría de origen español, que inclinados por estas ventajas, fueron tecnificando sus cultivos.
Con una cobertura que abarca a los 42 municipios del departamento, imparte formación técnica, tecnológica y complementaria con el fin de incrementar los índices de competitividad y productividad de los sectores estratégicos de la región como son la agroindustria, servicios y comercio, facilitando con esto el desarrollo sostenible y la inclusión social del Pacífico colombiano. Adicionalmente, lidera procesos investigativos que buscan reducir la brecha en ricos y pobres, mediante el fomento y apoyo a las medianas y pequeñas empresas, que le han apostado a la solución de las necesidades básicas insatisfechas y por ende, al desarrollo sostenible de la región.
La regional avanza en su posicionamiento como líder nacional en la generación de conocimiento e innovación, así como el aprovechamiento de las últimas tecnologías para la formación profesional, que en adición con las alianzas estratégicas con instituciones educativas y centros de investigación, garantizarán una mano de obra calificada para responder con las demandas de empresarios de la zona y del país en general.? (Negrilla fuera del texto original).
Con lo anterior queda claro que la hipótesis que establece el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1972 de 2002, hasta la fecha no ha sido implementada, pues por el contario lo que se tiene es un límite impuesto por la propia estructura del “SENA” en cuanto a la jurisdicción de cada una de sus regionales.
Sumado a lo anterior, vale anotar que de acuerdo con el procedimiento establecido y con el mismo manual de funciones del “SENA”, es claro que no existe, a efectos de escoger director regional, la posibilidad de que se presente lo que ese departamento administrativo denominó “influencia regional o seccional”, pues las potestades de cada director regional se circunscriben a la sede en la que será nombrado, es por lo mismo que el llamado a seleccionarlo es el gobernador del departamento en el cual tenga sede la respectiva regional, para lo cual basta con dar una lectura a la descripción de funciones esenciales que obra a folio 415 de expediente y que hizo parte de la convocatoria que terminó con la expedición de la resolución que se pide dejar sin efectos.
iii) Si el requisito de experiencia profesional se debe analizar aunado al de estar vinculado a la región
Como ya se expuso los requisitos exigidos para acceder al cargo de Director Regional del SENA, están previstos en el artículo 21 de la Ley 119 de 1994, a saber: “…se requiere poseer título profesional universitario, acreditar una experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y estar vinculado a la región”.
Para la Sala, partiendo de la claridad de la norm y de su interpretación gramatical, resulta evidente que contiene tres condiciones indispensables para el acceso al cargo objeto de análisis, cada una con naturaleza autónoma sin que sea dable hablar de su interrelación o dependencia, estos son a saber:
a) Requisito de estudio, título profesional universitario.
b) Experiencia, mínima de 3 años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico,
c) Finalmente, el legislador establece un requisito de vinculación a la región, que, en criterio de la Sala, materializa la voluntad del Constituyente primario de erigir a Colombia en un “estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada (…), pues quien mejor que un ciudadano vinculado con el territorio, para coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del “SENA”, en la jurisdicción correspondiente. De allí que su autonomía respecto a los demás requisitos sea incuestionable.
Frente al requisito de “estar vinculado a la región”, conviene precisar su alcance e interpretación, para lo cual resulta plausible destacar el significado, contenido en el Diccionario de la Real Academia Española, de las expresiones que contiene dicha exigencia.
Estar: “2. intr. Dicho de una persona o de una cosa: Existir, hallarse en este o aquel lugar, situación, condición o modo actual de ser. U. t. c. prnl.
3. intr. Permanecer o hallarse con cierta estabilidad en un lugar, situación, condición, etc. U. t. c. prnl”.
Vinculado: 1. tr. Atar o fundar algo en otra cosa. Andrés vincula sus esperanzas en el favor del ministro”.
Respecto del concepto de región, no sobra recordar que en esta providencia se concluyó, para el presente caso, que atendiendo a la estructura interna del “SENA”, establecimiento que dictó el acto de nombramiento que se pide anular, se equipara al de departamento de acuerdo con la división administrativa de nuestro país.
Así las cosas, el artículo 21 de la Ley 191 de 1994, al referirse a la exigencia de “estar vinculado a la región”, pretende que los candidatos al cargo de director regional acrediten que, al momento de la inscripción, tiene alguna relación con el departamento sede de la regional del “SENA” a la cual aspiran. Nótese que el legislador no precisó a qué vinculo se refiere, por tanto, bastará con demostrar que se tiene alguna relación con el departamento, sea cual fuera como residencia, laboral o académica, para tener por superado el mentado requerimiento.
En esta altura del estudio, conviene precisar que no le asiste razón a la parte actora y a su coadyuvante cuando manifiestan que el hecho de que en el Manual Específico de Funciones, Requisitos Mínimos y Competencias Laborales del “SENA”, se incluya el requisito de estar vinculado a la región en un recuadro titulado “experiencia”, pues este no deja de ser un aspecto meramente formal que no influye en la interpretación que debe hacerse a la Ley 119 de 1994, que es la norma legal que impone esta exigencia, y a la cual se le debe dar la interpretación que la Sala expone en esta providencia.
iv) caso concreto
De conformidad con los anteriores argumentos, la Sala concluye que: i) el concepto de región, al que alude el artículo 21 de la Ley 191 de 1994, debe asimilarse al de departamento, como división administrativa de Colombia, y que ii) el requisito de estar vinculado a la región es autónomo de las demás exigencias legales establecidas para ser nombrado Director Regional del “SENA”, además, debe estar vigente para la fecha de postulación del candidato.
Así las cosas, solo le resta a la Sala manifestar que de conformidad con el marco jurídico de la apelación, que atiende la fijación del litigio y los argumentos de los recursos, no le asiste razón a la parte actora ni a su coadyuvante, en cuanto afirman que el demandado debía acreditar su experiencia profesional pero siempre y cuando fuera adquirida dentro de la región sede de la Dirección Regional del Valle del Cauca, pues como ya quedó explicado, el artículo 21 de la Ley 191 de 1994, al referirse a la exigencia de “estar vinculado a la región”, pretende que los candidatos al cargo de director regional acrediten que, al momento de la inscripción, tengan alguna relación con el departamento sede de la regional del “SENA” a la cual aspiran, pero el legislador no precisó a qué vínculo se refiere, por tanto, bastará con demostrar que se tiene alguna relación con el departamento respectivo para cumplir con esta exigencia, sin que sea dable afirmar que el mismo guarde relación con la formación profesional que se requiere para el nombramiento que se pide anular.
Contrario al dicho del señor Agente del Ministerio Público de la segunda instancia, considera la Sala que de acuerdo con la fijación del litigio establecida en la audiencia inicia, el cargo a estudiar se limita a establecer si el requisito de formación profesional está o no ligado con la vinculación a la región, problemática que ya fue resulta en este providencia; empero en ningún momento se propuso en el debate la omisión del demandado de acreditar la exigencia de “estar vinculado a la región”.
Por tanto, acudir a verificar si el demandado acreditó esta última exigencia -“estar vinculado a la región” de manera independiente a su formación profesional,- al momento de inscribirse para participar en el procedimiento administrativo que concluyó con el acto administrativo que se pide anular, en consideración de que no fue establecido como objeto del debate, sería exceder los límites impuestos tanto en la demanda, como en las contestaciones e intervenciones y ratificada en la audiencia inicial, al momento de fijar el litigio a resolver. Esto sin dejar de mencionar que tampoco fue objeto de reparo en los recursos de apelación que en esta instancia se resuelven, en los que se afirma que la vinculación a la región no puede ser exigida como un requisito independiente y autónomo a la experiencia
De acuerdo con lo anterior, basta con reiterar que no es dable exigir al demandado que deba acreditar su formación profesional ligado a la regional sede de la Dirección del “SENA” para la cual fue nombrado, pues se insiste se tratan de exigencias autónomas, por lo que la hipótesis expuesta por la parte actora desconoce la normatividad que regula el nombramiento que pide anular pues pretende hacer valer una exigencia que el legislador no estableció.
Por lo anterior, la sentencia del 9 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, deberá ser confirmada, en cuanto denegó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que data del 9 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Presidenta
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
ALBERTO YEPES BARREIRO
