Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 36544 de 2009

            

CONCILIACION PREJUDICIAL - Requisitos para aprobación

De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1). Respecto a la representación de las partes y la capacidad de sus representantes para conciliar. 2). La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes. 3). Que no se hubiere configurado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. 4). Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998). 5). Normatividad que regula el contrato de prestación de servicios de educación cuando no puede ser prestado por la Entidad Territorial a cargo.

FUNCIONARIO DE HECHO - Definición. Requisitos / FUNCIONARIO DE HECHO - Calidad de representante legal de entidad pública / FUNCIONARIO DE  HECHO - Validez de los actos

En el presente asunto se encuentra que mediante la Resolución No. 817 del 1° de diciembre de 2008, el señor Alcalde del Municipio de Maicao encargó, como Alcaldesa de ese municipio a la señora Carmen Elena Solano quien  para ese entonces ocupaba el cargo de Secretaria General Municipal, por el término de 4 días. Así las cosas, dado que la señora Secretaría General fue asignada para desempeñar las funciones de un cargo que no le correspondía, según los dictados del artículo 122 de la Constitución Política, requería de posesión para el cargo de Alcaldesa, así fuera a ejercerlo de manera temporal, lo cual no ocurrió en el presente asunto, razón por la cual resulta claro, por ende, la irregularidad en la constitución del encargo. Como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, cuando un servidor público no reúne los requisitos exigidos para ejercer las funciones del empleo para el cual fue designado, se le ha denominado como un funcionario de hecho. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 15 de marzo de 2007, definió la situación del funcionario hecho de la siguiente manera: “Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario”. En el presente caso, resulta claro que se está en presencia de un funcionario de hecho, toda vez que la señora Carmen Elena Solano fue encargada de las funciones propias del cargo de Alcaldesa y ejerció las mismas bajo la apariencia de la legitimidad de su título, comoquiera que en el poder por ella conferido –dentro del término del encargo– al doctor Luis Eduardo Lubo para que interviniera en representación del Municipio de Maicao en la audiencia de conciliación objeto de estudio, actuó, precisamente, en calidad de Alcaldesa encargada. Por consiguiente, para la Sala aún cuando la señora Carmen Elena Solano no se posesionó en el cargo de Alcaldesa para el cual fue designada en encargo, lo cierto es que el acto por medio del cual confirió poder al doctor Luis Eduardo Lubo se encuentra cobijado por la presunción de legalidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el encargo, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos de 3 de septiembre de 1987, MP. Jaime Betancur Cuartas y del 8 de octubre de 1999, rad. 1219, MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce; Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo de 2006, rad. 63001-23-31-000-2002-00998-01(4363-05), MP. Alberto Arango Mantilla. Sobre la posesión de cargo público, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12  de agosto de 1977, MP. Humberto Mora Osejo; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de diciembre de 1971, MP. Alberto Hernández Mora, sentencia de 12  de agosto de 1977, MP. Humberto Mora Osejo; Corte Constitucional, sentencia T- 003 de 1992, MP. José Gregorio Hernández. Sobre funcionario de hecho, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 15 de marzo de 2007, rad. 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), MP. Alberto Arango Mantilla, del 8 de marzo de 2001, rad. No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00), MP. Nicolás Pájaro Peñaranda y  del 16 de noviembre de 2006, rad. 05001-23-31-000-2001-00560-01(9004-05), MP. Ana Margarita Olaya Forero.

ACUERDO CONCILIATORIO - Derecho económico disponible / CONCILIACION - Enriquecimiento sin causa / ACCION IN REM VERSO - Conciliación / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Conciliación / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Fuente de obligaciones. Requisitos / CONTRATO ESTATAL - Inexistencia. Enriquecimiento sin causa

La jurisprudencia se ha encargado de agrupar los requisitos necesarios para que se configure y se aplique de manera plena la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones, a saber: i) el enriquecimiento de un patrimonio; ii) el empobrecimiento correlativo de otro patrimonio; iii) inexistencia de causa jurídica para fundamentar el desequilibrio patrimonial, es decir que no tenga como fuente alguno de los eventos del artículo 1494 del C.C.; iv) inexistencia de acción para reclamar la reparación patrimonial –acción in rem verso–. De conformidad con lo anterior, el criterio que actualmente es acogido por la Sala, parte del reconocimiento de que en ciertos eventos, dependiendo de las circunstancias particulares que rodean cada caso concreto y en observancia del principio de la buena fe y de la confianza legítima, es posible acudir a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, como fuente autónoma y objetiva de obligaciones, en aquellos casos en los cuales, por ejemplo, además que se reúnan los requisitos propios de procedencia de la figura se encuentra que la realización de la prestación por parte del particular hubiese sido motivada por la conducta desplegada por la entidad contratante, a partir de la cual se hubiere generado una expectativa, la cual viene a ser protegida por el derecho. En el caso que ahora se examina se encuentra acreditada la prestación del servicio de educación por parte de la Fundación Guajira Sin Fronteras a 673 estudiantes por un valor de $585'440.000, tal como fue certificado por el Municipio convocado, a pesar de no haberse suscrito el contrato respectivo, teniendo en cuenta que para estos efectos el Municipio de Maicao había iniciado el proceso de selección de las posibles instituciones educativas contratistas. No sólo en atención a la normatividad general vigente en materia de contratación estatal, sino de aquella especial que regula lo referente a la contratación de los servicios de educación, cuando quiera que hubiere insuficiencia y limitaciones en la cobertura por parte de las entidades territoriales, la carga de legalidad y del adelantamiento del proceso de selección y celebración del contrato respectivo corresponden principalmente al ente oficial, razón por la cual, por lo menos en este caso, no se le puede atribuir la falta de suscripción de ese negocio jurídico a la parte convocante, toda vez que ésta última, cumplió con los requisitos que se le exigieron y fue por la inactividad del Municipio de Maicao –dado que en el proceso el Municipio no alegó razón alguna que hubiere impedido la suscripción del contrato-, que el contrato no pudo formalizarse. En suma, habida cuenta que la Fundación convocante venía prestando el servicio de educación desde el año 2004 a estudiantes pertenecientes a una población vulnerable, teniendo en cuenta que la continuidad en la prestación del servicio es una exigencia que deviene de los mandatos de la misma Constitución, además de que en atención a que con la conducta desplegada por el Municipio se creó la expectativa legítima a la Fundación convocante de que, en primer lugar estaba autorizada para la prestación del servicio y, en segundo lugar, que iba a recibir el pago debido por esa prestación; y, finalmente, que la carga para la iniciación, adelantamiento y terminación efectiva del proceso de selección recaía, por lo menos en este caso, en la entidad oficial, para la Sala hay lugar a concluir que en el presente asunto se reúnen los requisitos antes esbozados para la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, sumado al hecho que se trata de la prestación del servicio de educación. Finalmente la Sala no encuentra que la conciliación celebrada por las partes resulte lesiva para el patrimonio público, toda vez que la suma conciliada corresponde a la cifra que por cada estudiante está contenida en la propuesta presentada por la Fundación Guajira Sin Fronteras que sirvió para inscribirse en el Banco de Oferente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre enriquecimiento sin causa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 22 de julio de 2009, rad. 850012331000200300035 01, MP. Enrique Gil Botero, del 29 de enero de 2009. rad. 15662, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sobre acción in rem verso, Consejo de Estado, auto del 6 de agosto de 2009, rad. 13001-23-26-000-2005-01843-01 (33.921), MP. Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00171-01(36544)

Actor: FUNDACION GUAJIRA SIN FRONTERAS

Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO

Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido el 23 de enero de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de la Guajira improbó la conciliación extrajudicial celebrada el 5 de diciembre de 2008.

                       I. A N T E C E D E N T E S

1. En escrito presentado el 7 de noviembre de 2008, la Fundación Guajira Sin Fronteras, obrando a través de apoderado judicial, solicitó a la Procuraduría 42 Judicial Administrativa de la Guajira citar al Municipio de  Maicao a conciliación extrajudicial (fls. 41 a 43 c 1).

2. La compañía convocante fundamentó la solicitud de conciliación en los siguientes hechos:

2.1. Los colegios JARDIN INFANTIL EL RECREO, FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, INSTITUTO FRONTERIZO DE MAICAO E.U., como instituciones educativas de carácter privado, desde el año 2004 venían prestando el servicio educativo a particulares y a la población vulnerable a través de contratos para la atención de población que no podía ser atendida en las diferentes instituciones educativas públicas, de manera que por cada año de prestación del servicio se aumentaba la población atendida y por consiguiente el valor del contrato.

2.2. Para el año 2008 y en atención a lo dispuesto en la Ley 1176 de 2007, los referidos colegios se agruparon en la fundación Guajira Sin Fronteras, la cual se reunió con el Secretario de Educación municipal para notificar que éstos seguirían prestando el servicio educativo a la población estudiantil, a lo cual el funcionario manifestó que le asistía al Municipio la intención de contratar el servicio de educación con la mencionada institución, teniendo en cuenta que la educación era un servicio público esencial y, por tanto, no podía desconocerse ese derecho bajo la excusa del surtimiento de un trámite administrativo, comoquiera que dentro la población estudiantil había alumnos que estaban cubiertos por la continuidad del programa.

2.3. Iniciado el año lectivo –2008–, dijo el solicitante que en diferentes oportunidades el representante legal de la fundación Hogar de Paz y Vid requirió al Secretario de Educación de Maicao a fin de suscribir el correspondiente contrato y éste le manifestó que en los próximos días se estaría convocando el proceso de Banco de Oferentes con el fin de escoger a los establecimientos educativos que prestarían el servicio.

2.4. La Fundación Guajira Sin Fronteras se presentó a la convocatoria para lo cual se inscribió en el Banco de Oferentes y resultó finalmente escogida para prestar el servicio, a través de la Resolución No. 483 del 14 de julio de 2008, para cuyo propósito obtuvo un puntaje de 68 sobre 80 posibles.

2.5. No obstante que se había surtido el trámite correspondiente y a pesar de la existencia del acto administrativo que escogió a los futuros contratantes para la prestación del servicio educativo, el Municipio no procedió a suscribir los contratos respectivos.

2.6. Posteriormente, por medio de funcionarios de la Secretaría Municipal de Educación, se realizó una auditoria con el fin de constatar el número de estudiantes que estaban recibiendo el servicio de educación subsidiada, las condiciones en las cuales lo recibían, entre otros aspectos, lo cual tenía como finalidad verificar la efectiva prestación del servicio.

2.7. Se indicó que se había agotado la vía gubernativa con el fin de que se le reconociera la prestación del servicio y se ordenara el pago, sin que hasta el momento de la solicitud de conciliación hubiere obtenido respuesta alguna.

3. Mediante providencia del 26 de abril de 2008, la Procuraduría 42 Judicial Administrativa admitió la solicitud de conciliación extrajudicial elevada por la Fundación Guajira Sin Fronteras (fl. 6 c 1), la cual fue celebrada el 5 de diciembre de 2008 (fl. 2-3 c 1); allí se acordó por las partes:  

“…………..

“Hemos convocado al Municipio de Maicao a la realización de esta audiencia de conciliación con el propósito de que se reconozca y pague a la fundación que represento la cantidad señalada en la solicitud presentada por concepto de contraprestación a los servicios de educación prestados a la población vulnerable de Maicao, para tal efecto me remito en todos los términos a lo manifestado en la solicitud presentada, el valor de la solicitud es del orden ($585.440.000). Seguidamente se le traslada el uso de la palabra al Doctor LUBO PUSHAINA, quien dijo: En atención a la solicitud de conciliación prejudicial impetrada por la fundación de GUAJIRA SIN FRONTERAS a través de apoderado constituido para el efecto, previo análisis jurídico de la petición el Municipio de Maicao acepta los términos de la conciliación solicitada tendiendo como fundamento para ello entre otro lo siguiente, que la población agrupada en la Fundación sin ánimo de lucro GUAJIRA SIN FRONTERAS, es una población existente y se encuentra en la base de datos de la Secretaría de Educación Municipal de Maicao base de datos que es solicitada y enviada a través del formato R166 de 2008 al Ministerio de Educación Nacional, por otra parte los valores unitarios de los estudiantes corresponde a la propuesta presentada por el Banco de Oferentes así mismo que estos estudiantes fueron verificados a fin de constatar si recibieron el servicio y se encontró que son estudiantes en su mayoría que están dentro del programa de continuidad del servicio, es decir, que vienen con el subsidio de tiempo atrás el Municipio reconoce esta suma líquida sin pago de intereses indexación o reajuste, tampoco reconoce el pago de honorarios al apoderado del peticionario, el valor solicitado de ($585.440.000) será cancelado dentro de los 30 días siguientes a la aprobación que imparta el Tribunal Administrativo. En este estado de la diligencia el Ministerio Público manifiesta: Una vez revisado las pruebas presentadas con la solicitud de conciliación y las requeridas, más específicamente con la confrontación del listado de estudiantes agrupados en la Fundación Hogar de Paz y Vida (sic) con el listado de los estudiantes que conforman la base de datos del Municipio de Maicao se observa que no hay duplicidad alguna, por consiguiente no hay razón para objetar el acuerdo al que llegan las partes. Sin embargo, se compulsa copia al Ministerio de Educación Nacional y a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta desplegada por los servidores públicos del Municipio de Maicao con respecto a la desidia en el trámite pertinente para la expedición de la Resolución 483 del 14 de julio de 2008, por medio de la cual se estableció el listado de elegibles a la contratación del servicio educativo, y la Resolución 329 del 16 de mayo de 2008 por medio de la cual se conformó el banco de oferentes. De lo cual se evidencia una ilicitud sustancial en el cumplimiento del deber de que los procedimientos deben ser oportunos y que de una u otra manera el abandono a realizar los trámites con diligencia afectan la calidad de la educación, hasta el punto que dichos actos administrativos prácticamente se expidieron a mitad del calendario educativo y se está realizando esta conciliación extra judicial cuando el mismo ha culminado …”.

4. El proveído apelado.

Mediante providencia de fecha 23 de enero de 2009, el Tribunal Administrativo de la Guajira improbó la conciliación extrajudicial celebrada por las partes (fls. 72 a 78 c ppal).

El Tribunal comenzó su argumentación señalando que la Ley 715 de 2001 autorizó a las entidades territoriales a contratar con establecimientos públicos o privados de reconocida idoneidad la prestación del servicio de educación cuando la demanda superara la capacidad de los establecimientos propios.

Que en desarrollo de la anterior disposición normativa se expidió el Decreto 4313 de 2004, el cual reglamentó la contratación del servicio de educación por parte de las entidades territoriales.

Luego de mencionar el marco normativo aplicable para estos eventos, el Tribunal consideró que en el presente caso no se reunían los presupuestos necesarios para la aprobación de la conciliación extrajudicial celebrada por las partes.

En primer lugar, el Tribunal encontró una indebida representación por parte del Municipio de Maicao, puesto que a pesar de que fue aportada la resolución por medio de la cual se encargó a la señora Carmen Elena Solano Arévalo como alcaldesa del mencionado Municipio, por el término de 5 días, no fue allegada la copia auténtica del acto de posesión, la cual demostraría el ejercicio de funciones y, por ende, la representación legal del ente territorial. Para el efecto, se citó un pronunciamiento del Consejo de Estado en el cual se declaró la indebida representación por ausencia de la diligencia de posesión como requisito indispensable para el ejercicio de todo empleo público.

De igual forma, el a quo señaló que la gran mayoría de los documentos aportados como sustento probatorio de la conciliación fueron allegados en copia simple, razón por la cual no tenía mérito probatorio.

Por otro lado, expuso que aunque se estaba cobrando el valor de la pensión de cada alumno, correspondiente a todo el año lectivo de 2008, lo cierto es que el acto administrativo por medio del cual se ordenó conformar el banco de oferentes fue expedido en el mes de mayo de ese mismo año, por ello concluyó que se estaba en presencia de un hecho cumplido, habida cuenta que el proceso de contratación estatal se desconoció de manera íntegra.

Añadió que el valor del servicio prestado a cada estudiante cuyo pago se pretendía no era uniforme, sino que se trataba de sumas diferentes sin que se hubiere explicado una razón válida para justificarlas, sumado al hecho de que no se había aportado acto administrativo alguno mediante el cual se hubiere demostrado de qué manera el Municipio había fijado los valores a pagar por cada estudiante. Para el Tribunal, esta situación es indicativa de que no hubo dirección del proceso de contratación por parte del Municipio, el cual fue un “convidado de piedra” frente a ese proceso.

Manifestó que tampoco aparecía prueba alguna que hubiere demostrado que la Administración ordenó la prestación del servicio.

Finalmente, consideró que la no suscripción de las pólizas correspondientes y la ausencia en el pago del impuesto de timbre y de las publicaciones, constituían una lesión al patrimonio del Estado, causal suficiente para improbar el acuerdo conciliatorio.

5. La impugnación.

Inconforme con la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación con el propósito de obtener su revocatoria y, por consiguiente, conseguir la aprobación del acuerdo conciliatorio (fls. 79 a 84 c ppal).

5.1. Argumentos expuestos por la parte convocante.

En cuanto a la indebida representación de la parte convocada, sostuvo que tal omisión era subsanable, la cual pudo ser superada a través de las facultades legales que le asistían al Tribunal, consistentes en el decreto de una prueba de oficio. En este sentido indicó que el superior podía ejercer tales facultades durante el trámite de la segunda instancia.

En relación con el valor probatorio de los documentos, manifestó que el Tribunal incurrió en un yerro de apreciación, toda vez que la mayoría de documentos sí fueron aportados en copias autenticadas.

Respecto del cobro de todo el año lectivo correspondiente al 2008, señaló que si bien es cierto el inicio del proceso de contratación comenzó en el mes de mayo del año en mención, lo cierto es que el servicio de educación, como consta en las certificaciones aportadas, se prestó efectivamente durante todo ese año. En ese mismo sentido, puntualizó que el desconocimiento del proceso de contratación por sí solo no suponía la ausencia de prestación del servicio, puesto que existen pruebas que lo demuestran fehacientemente.

Explicó que las diferencias entre los valores cobrados por el servicio prestado a cada estudiante, se debían a que la misma entidad fijó dichas sumas y el convocante había presentado su oferta sobre la base de esas cantidades.

Consideró que en el expediente obran pruebas que acreditaban que fue la entidad ordenó la prestación del servicio, tal como consta en las certificaciones aportadas.

Finalmente en cuanto a la falta de pago de la póliza, impuesto de timbre y publicaciones, indicó que lo pretendido por el Tribunal era un “imposible jurídico”, habida cuenta que esos pagos se debían efectuar como consecuencia de la suscripción de un contrato, lo cual no se cumplió en el presente asunto.

5.2. Argumentos expuestos por la parte convocada.

Adujó que según el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, no se requiere de la posesión para aquellos casos en los cuales se encargue a otra persona para el ejercicio de determinado cargo; además, señaló que de no reconocer tal poder dejaría al Municipio de Maicao sin posibilidad alguna de defensa. Afirmó que ese formalismo no podía enervar un proceso que buscaba la solución a un conflicto.

Argumentó que todos los documentos se habían allegado en copia auténtica, de manera que habían dado cumplimiento a lo requerido por el artículo 254 del C. de P. C., puesto que tales documentos fueron emanados del Despacho de la Secretaría General del Municipio, aunque fueron entregados por la persona convocante.

Señaló que a la fecha de presentación de la solicitud para la celebración de la audiencia de conciliación, el año escolar estaba terminando “atendiendo que los diferentes colegios recibieron a la población estudiantil desde el mes de febrero procedieron a prestar el servicio confiando en la buena fe del municipio de que en efecto sí se iba a reconocer el valor a pagar por estudiante y no requería un calendario escolar ajustado pues estarían los estudiantes recibiendo una clases que ya recibieron”.

Frente al acto administrativo mediante el cual se fijaron los valores a pagar por el servicio prestado a cada estudiante, procedió a aportarlo en esta instancia.

En cuanto a la inexistencia de autorización por parte de la Administración Municipal para la prestación del servicio, se advirtió que en la audiencia de conciliación se aportaron dos certificaciones suscritas por la Secretaría de Educación Municipal, en donde se dejó constancia que esa prestación del servicio efectivamente se prestó, además de que se podía inferir de tales documentos que la Secretaría de Educación estuvo enterada de la prestación del servicio, para lo cual realizó varias visitas de auditoría a las diversas instituciones.

En relación con el pago de las pólizas, del impuesto de timbre y de las publicaciones, expuso que al no existir contrato mal podían efectuarse esos pagos.

Reiteró que los colegios agrupados en la fundación que actúa en el presente asunto como convocante, venían prestando el servicio desde el año 2004 y “en atención a la buena fe que se presume a favor de la administración estas personas siguieron prestando el servicio”.

6. Mediante auto de 6 de mayo de 2008, el Tribunal a quo concedió, ante esta Corporación, el recurso de apelación interpuesto por las partes (fl. 101 c ppal). Remitido el expediente, el Despacho admitió el recurso en proveído del 19 de junio de 2009.

II. C O N S I D E R A C I O N  E S:

De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Respecto a la representación de las partes y la capacidad de sus representantes para conciliar.

En relación con este requisito, se tiene que la Fundación Guajira Sin Fronteras actuó dentro de la audiencia de conciliación por conducto de apoderado debidamente constituido, a quien le fue conferido poder especial por parte del representante legal de dicha compañía (fl. 44 c 1).

Por su parte, el Municipio de Maicao acudió al trámite de la conciliación extrajudicial por conducto de un apoderado a quien le fue conferido poder especial por quien dijo ser la Alcaldesa Encargada del citado municipio, sin embargo, si bien fue aportada copia auténtica de la Resolución por medio de la cual el Alcalde titular designó a la señora Carmen Elena Solano Arévalo como Encargada, lo cierto es que para el Tribunal a quo se presentó una indebida representación del ente convocado, comoquiera que no se allegó copia auténtica del acta de posesión correspondiente, la cual demostraría el ejercicio de las funciones que le fueron encargadas y, por consiguiente, la debida representación del municipio aludido.

Por su parte, para la Fundación convocante y el ente convocado, la omisión a la que se refirió el Tribunal consistente en aportar el acta de posesión, fue una deficiencia que bien pudo ser subsanada por el Tribunal a través del decreto de una prueba de oficio o, en todo caso, el Juez de segunda instancia podía acudir al ejercicio de tales facultades oficiosas con el fin de superar dichos inconvenientes.

Asimismo, el Municipio arguyó que cuando se trata de la designación de un alcalde encargado no se requiere de posesión, además de que con sola Resolución de nombramiento se le otorgaron plenas facultades a la funcionaria para ejercer la representación de dicho municipio. Concluyó que exigir la posesión sería dejar al ente oficial sin posibilidad alguna de defensa.

Vistas las posiciones expuestas tanto por el Tribunal como por los impugnantes, corresponde a la Sala, a fin de definir si en el presente caso existió, o no, una indebida representación del Municipio de Maicao para efectos de la audiencia de conciliación celebrada por las partes, determinar si cuando se trata de la designación de un funcionario como alcalde encargado requiere, o no, de la diligencia de posesión en el mencionado cargo.

Para el efecto, resulta necesario y conveniente acudir a las normas constitucionales y legales, así como a la jurisprudencia y la doctrina que se han encargado de la materia.

La Constitución Política, al regular la organización y estructura del Estado, denominó a todas las personas que prestaban sus servicios personales a favor del Estado, sea en la entidades en el nivel central o en el descentralizado territorialmente o por servicios, en la categoría de servidores públicos. El artículo 123 del citado cuerpo normativo, en ese sentido dispuso que los servidores públicos se encuentran al servicio del Estado y de la comunidad y que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la misma Constitución, la ley y el reglamento.

La doctrina se ha encargado de clasificar, con fundamento en la Constitución y en la ley, a los servidores públicos en las siguientes categorías: i) Miembros de las Corporaciones Públicas; ii) empleados públicos, que a su ves se dividen en cargos de: a) elección popular, b) período fijo, c) provisionales, d) libre nombramiento y remoción, d) carrera administrativa, d) temporales y; iii) trabajadores oficiales

Por su parte, el artículo 122 de la Constitución exige, de manera ineludible, que todo servidor público que pretenda ejercer un cargo para el cual ha sido asignado, deberá posesionarse en el mismo; dice la norma en mención:

“Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.” (Resalta la Sala).

Así pues, resulta claro que la Constitución, de manera indistinta, exige que cualquier persona que pretenda ejercer un cargo al servicio del Estado, deberá, con anterioridad, posesionarse en el mismo.

En relación con el alcance de lo previsto en el citado precepto constitucional, la Corte Constitucional ha sido enfática:

“Ahora bien, para que el derecho enunciado [se refiere al derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas] pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable, ante todo, que concurran dos elementos exigidos por la misma Carta: la elección o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la ley^.

Mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de tal modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor público. Es la posesión, en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, pues, según el artículo 122 de la Carta Política, "ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben".

Si la participación en la función pública es, como lo hemos visto, un derecho cuyo ejercicio está pendiente de la posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado o elegido -a no ser que falte alguno de los requisitos legales- implica la violación del derecho en cuanto imposibilita su ejercicio. (Se resalta).

Una vez definido que según la Carta Política resulta necesario e indispensable que todo servidor público para iniciar el desempeño de una función pública ha de satisfacer el requisito de la posesión en el cargo correspondiente, conviene ahondar aún más el significado y en el alcance de lo que representa la posesión en el ordenamiento vigente, con el fin de definir, con posterioridad, si cuando de trata de un funcionario encargado resulta también ineludible la práctica del aludido acto.

Así las cosas, la posesión consiste en una formalidad de raigambre constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por los empleados públicos, dentro del marco de la Constitución y la ley

Al respecto, resulta ilustrativo el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual:

“El ejercicio de toda función pública requiere el requisito de la posesión. Esta ceremonia que en apariencia pudiera considerarse como cumplimiento de una mera formalidad, tiene por el contrario una profunda significación en el Estado de derecho y responde a la necesidad de someter el comportamiento de todo funcionario a los mandatos de la Constitución y de la ley. Solo así se preserva la libertad individual cuando gobernantes y gobernados obedecen a la misma norma jurídica. Nuestra Constitución enseña que en Colombia todo empleo debe tener sus funciones detalladas en la ley o reglamento (art. 63), que el funcionario público es responsable por la infracción de la Constitución y de las leyes, por extralimitación de las funciones o por omisión en el ejercicio de estas (art. 20) y que ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumban (art. 65). En esta sencilla trilogía de preceptos encuentra uno de sus más valiosos pilares el concepto democrático de gobierno. En el acto de la posesión se perfecciona la investidura del ciudadano para el ejercicio de funciones públicas, pero al mismo tiempo se recoge de él, el juramento de ser leal a las instituciones y de ajustar sus actos a la ley (…).

Considerado en su aspecto acto procedimental, el juramento que se presta en la posesión es el requisito constitucional que habilita para el ejercicio de una función pública determinada. Esto es, su alcance jurídico que no incide sobre el tiempo que dure el ejercicio del cargo, mientras permanezca el origen de la investidura y vigencia de ésta. (Negrillas fuera del texto).

Ahora bien, una vez claro el sentido y la finalidad del acto de posesión en un determinado cargo, pasa la Sala a estudiar si tratándose del encargo a una persona con el fin de que asuma las funciones propias de un alcalde municipal requiere, o no, de la diligencia de posesión.

En relación con el encargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil, lo ha definido de la siguiente manera:

“... el encargo es una situación administrativa creada por legislador para permitir a la administración sortear las dificultades que se le puedan presentar en casos de ausencias temporal o definitiva de un empleado cuyo concurso sea necesario e indispensable para la atención de los servicios a su cargo; en consecuencia es una medida excepcional para sortear igualmente situaciones excepcionales y de urgencia que se presentaren. De allí la necesaria temporalidad del encargo, lo cual implica lapsos cortos, bien por ausencia temporal o definitiva del empleado titular.....

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, para diferenciarlo de la comisión para desempeñar un servicio público, lo definió así:

“Como se sabe, el encargo constituye a la vez una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa, el cual permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total, casos en los cuales se asumen algunas tareas laborales oficiales o simplemente todas. En tanto que la comisión para desempeñar otro empleo público implica atender labores estatales en forma transitoria y diferentes a las propias del cargo del que se es titular, sin que ello provoque una desvinculación de la entidad nominadora. (Se resalta).

De igual forma, el artículo 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 197

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, regulan la figura del encargo de la siguiente manera:

“Artículo 23. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular.

 

Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caos de vacante definitiva hasta por el plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.”

“ARTICULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.” (Negrillas fuera del texto).

En este sentido, el Decreto-ley 1950 de 1973 prevé que el encargo es una forma de provisión o asignación de empleos, además de situación administrativa.

De conformidad con lo anterior, puede concluirse que el encargo, en su doble condición de situación administrativa y como mecanismo para la provisión de cargos, consiste en la designación que de manera temporal se realiza a un empleado con el fin de que asuma, total o parcialmente, las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, sea por ausencia temporal o definitiva del titular y con la posibilidad de desvincularse, o no, de las funciones propias para las cuales fue asignado inicialmente.

Frente a los requisitos que requiere la persona que se ha designado para asumir el cargo de alcalde encargado, esta Corporación ha sostenido:

“El alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro, salvo lo ya establecido sobre la revocatoria del mandato que no es procedente en este caso.

Pero también respecto del alcalde designado operan las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como las causales de suspensión y destitución previstas para el alcalde elegido popularmente.

De manera que si con el encargo la persona designada asume o ejerce las funciones de un empleo diferente respecto de aquél para el cual fue nombrado inicialmente y si tratándose del evento en el cual se designa un alcalde encargado, lo cierto es que este último asume todas las funciones, derechos, obligaciones y responsabilidades y se le aplican las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, etc., de conformidad con el artículo 122 constitucional, por lo cual resulta claro que el alcalde encargado requiere de la posesión en dicho empleo, puesto que se trata de una persona que si bien puede encontrarse vinculada al municipio respectivo y posesionada en determinado cargo, lo cierto es que la norma en comento, de manera precisa, especifica que tal solemnidad –acto de posesión– no se requiere únicamente para lo eventos en que se pretenda el ingreso al ente oficial, sino para todos los casos –por que la norma no distingue- en los cuales se quiera ejercer un cargo público y dado que el encargado asume las funciones propias del alcalde, para ejercerlas necesariamente requiere del acto de posesión. Sin duda, tal solemnidad, según lo explicado, es la forma a través de la cual se logra comprometer el comportamiento del funcionario que pretende desempeñar las funciones de alcalde, a los mandatos de la Constitución y de la ley.

Lo anterior, es sólo la inferencia lógica que se desprende de la hipótesis planteada, según el tenor y el alcance del artículo 122 de la Constitución, en la medida en que la necesidad de tal solemnidad en relación con la persona que asume un encargo, ha sido reconocida por el Decreto-ley 260

, el Decreto Reglamentario 1950 de 197

, la jurisprudenci– y la doctrin.

Así pues, ante el dictado imperativo previsto en el segundo inciso del artículo 122 de la Constitución y en atención al sentido, alcance y finalidad del encargo, para la Sala hay lugar a concluir que cuando se trata de la designación de un alcalde encargado, dicho funcionario, para ejercer las funciones propias e inherentes a ese empleo público, requiere del acto de posesión.

Para la Sala no pasa inadvertido que la Ley 136 de 1994 a través de la cual se dictaron disposiciones tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, entre las que se encuentran aquellas que regularon lo referente al régimen jurídico de los alcalde, si bien respecto del encargo únicamente se dijo que para efectos del mantenimiento del orden público, en todos los casos en que el alcalde encargara de su empleo a otro funcionario, debía informar esa situación al Gobernador y al Ministro de Gobierno, no por ello quiere indicar que ante el silencio de la ley respecto de si el encargado en estas funciones requiere de posesión en ese cargo, haya de suponer que la ley no exigió de tal formalidad en estos eventos, comoquiera que ante ese vacío habrá que acudir a las normas generales que regulan la materia, teniendo en cuenta que aún cuando la Ley 136 sea especial en relación con el régimen jurídico de los alcaldes, lo cierto es que en todo caso el acto mediante el cual se encarga a otro funcionario para desempeñar las funciones en el mencionado cargo, tiene la naturaleza de acto condición y como tal debe regularse por las disposiciones particulares previstas en el ordenamiento respecto de este aspecto, las cuales fueron enunciadas anteriormente en tanto que prevén la necesidad de la posesión, cuando se utilice la figura del encargo.

En el presente asunto se encuentra que mediante la Resolución No. 817 del 1° de diciembre de 2008, el señor Alcalde del Municipio de Maicao encargó, como Alcaldesa de ese municipio a la señora Carmen Elena Solano Arévalo quien para ese entonces ocupaba el cargo de Secretaria General Municipal, por el término de 4 días. En el artículo segundo del citado acto administrativo, se dispuso que el encargado ejercería las funciones del cargo con las mismas facultades que el Alcalde Titular.

Así las cosas, dado que la señora Secretaría General fue asignada para desempeñar las funciones de un cargo que no le correspondía, según los dictados del artículo 122 de la Constitución Política, requería de posesión para el cargo de Alcaldesa, así fuera a ejercerlo de manera temporal, lo cual no ocurrió en el presente asunto, razón por la cual resulta claro, por ende, la irregularidad en la constitución del encargo.

Ahora bien, pasa la Sala a estudiar el tratamiento que debe dársele al funcionario que ejerce un empleo público sin el lleno de los requisitos legales.

Como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, cuando un servidor público no reúne los requisitos exigidos para ejercer las funciones del empleo para el cual fue designado, se le ha denominado como un funcionario de hecho.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 15 de marzo de 200, definió la situación del funcionario hecho de la siguiente manera:

“Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionari .

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.

Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente  y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Recientemente, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuv:

 “Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.

 Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

Por consiguiente, sin necesidad de mas argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”.

En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.” (Negrillas y subrayas del texto original).

Por su parte, en cuanto a la configuración de un funcionario de hecho ante la ausencia del acto de posesión y en relación con la validez de los actos que bajo esta investidura irregular se expiden, esta Corporación ha dicho:

“Visto lo anterior, debe la Sala concretar que en el caso de autos se observa que no obstante que la actora fue una buena empleada a tal punto que incluso fue encargada en varias oportunidades de la Gerencia del Hospital (Fl.83) y que si bien obra en el proceso copia del acto de nombramiento de la actora en el cargo de Asistente Administrativo (Fl.2), no obra copia de la posesión que para el efecto hubiera tomado para desempeñar dicho cargo, en el cual se le había nombrado inicialmente.

Ahora bien, la administración y más exactamente la Junta Directiva, a través del Acuerdo No. 051, crea el cargo de Subgerente Administrativo para la actora y a la vez, suprime el de Asistente Administrativo. Y luego emite el Acuerdo de Junta No. 059 corrigiendo el acto anterior, en el sentido de que el cargo creado es el de Coordinadora de Área Administrativa.

Con lo cual, se colige que en efecto se creó por parte de la Junta Directiva un cargo, que fue el de Coordinadora de Área Administrativa.  Pero, tal creación presentó al mismo tiempo una situación irregular que fue que la misma Junta dispusiera que dicho cargo iba a ser para la actora, lo cual no puede concebirse pues ningún empleo público puede tener nombre propio pues desnaturalizaría la función pública que caracteriza al  Estado social de derecho.

En este caso entonces, como efectivamente lo señaló el a quo, estamos ante la presencia de un funcionario de hecho por cuanto aún cuando aparentemente se le dio legitimidad a la creación del cargo de Coordinador de Área Administrativa, no lo fue respecto de quien la nombró, lo cual no le correspondía a la Junta sino a la Gerencia, máxime si ni siquiera hubo nombramiento ya que en el acto que crea el cargo tan sólo se hizo mención a que el mismo sería para la actora pero en ningún instante se efectuó el respectivo nombramiento para que ella tomara posesión de él.

De esta manera se omitió el procedimiento habitual, existente en la ley, consistente en que todo empleado público debe tener, un nombramiento en el cargo y la respectiva posesión en el mismo, lo cual no se efectuó.

   

  Entonces, en este caso, bajo la apariencia de la legitimidad de su título y de su autoridad la actora desempeñó por un buen período de tiempo ciertas funciones, lo cual es propio de los funcionarios de facto.

 En estos casos, las tesis doctrinarias y jurisprudenciales que han hecho tránsito en el derecho administrativo, según las cuales la existencia del funcionario de hecho, se presenta, entre otros, en el caso de que haya habido elección o nombramiento por parte de un órgano incompetente. Los doctrinantes y la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, precisamente en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados; empero ello no quiere decir que su situación en relación con la administración sea legal por cuanto en este caso nunca se formalizó el vínculo en el cargo de Coordinador de Área Administrativa.  

Por tanto, debe colegirse que en el presente caso no se desvirtuó el cargo de expedición irregular aducida por la actora en la demanda y por ende, el acto acusado sigue gozando de la presunción de legalidad que le es inherente todos los actos administrativos. (Se resalta).

En el presente caso, resulta claro que se está en presencia de un funcionario de hecho, toda vez que la señora Carmen Elena Solano Arévalo fue encargada de las funciones propias del cargo de Alcaldesa mediante Resolución No. 817 del 1° de diciembre de 2008 y ejerció las mismas bajo la apariencia de la legitimidad de su título, comoquiera que en el poder por ella conferido –dentro del término del encargo– al doctor Luis Eduardo Lubo Pushaina para que interviniera en representación del Municipio de Maicao en la audiencia de conciliación objeto de estudio, actuó, precisamente, en calidad de Alcaldesa encargada (fl. 4 c 1°).

Por consiguiente, para la Sala aún cuando la señora Carmen Elena Solano no se posesionó en el cargo de Alcaldesa para el cual fue designada en encargo, lo cierto es que el acto por medio del cual confirió poder al doctor Luis Eduardo Lubo Pushaina se encuentra cobijado por la presunción de legalidad, puesto que en el presente asunto, por lo expuesto, se configuró la figura del funcionario de hecho.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo a quo no debió aducir la indebida representación como una razón para improbar el acuerdo conciliatorio, toda vez que el doctor Lubo Pushaina sí contaba con poder suficiente para representar al Municipio de Maicao y, además contaba con facultad expresa para conciliar.

2. La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes.

A juicio de la Sala, se satisface este presupuesto toda vez que se trata de un conflicto de carácter particular y de contenido económico. Ciertamente, la pretensión está encaminada a conseguir que el Municipio de Maicao efectúe el pago del valor de $585'440.000,oo, por la prestación de un servicio educativo.

A lo anterior se añade que la conciliación materia de estudio involucra la disposición y afectación de derechos e intereses subjetivos, de contenido crediticio o personal, con una proyección patrimonial o económica, los cuales resultan renunciables (arts. 15, 1495, 1602 del C.C.).

3. Que no se hubiere configurado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

En relación con las conciliaciones prejudiciales, la caducidad se determina de conformidad con la acción que procedería ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; habida cuenta que en el presente caso –tal como se hará mención más adelante– no se suscribió contrato estatal o soporte de tipo negocial en relación con el servicio de educación prestado por la entidad demandante, no resulta procedente la acción de controversias contractuales a propósito de lo cual, se encuentra que el medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción in rem verso, “de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos

En cuanto a las características de la acción in rem verso, en reciente pronunciamiento, la Sala precisó:

“La acción tiene una serie de características que, a continuación, se exponen:

a) Es de naturaleza subsidiaria, esto significa que sólo es procedente siempre y cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de acción para pretender el restablecimiento patrimonial deprecado.

Sobre este elemento definitorio, la doctrina autorizada ha precisado:

“La jurisprudencia, adoptando la fórmula de Aubry y Rau ha determinado que la acción sólo puede ser iniciada si el demandante no dispone de ninguna otra acción surgida de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito…

b) En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.

c) Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio, es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio.

Además, debe recalcarse la viabilidad de este instrumento legal, como quiera que la Sala en reciente providencia de 29 de enero de 2009, expediente 15.662 precis:

“El conjunto de estas circunstancias evidencia que la acción que fue incoada, así se hubiere denominado de controversias contractuales, por la parte actora, ni las pretensiones tienen como finalidad la solución de controversias suscitadas en relación con un contrato estatal concebido en los términos establecidos por el Estatuto Contractual, sino que realmente se trata de una acción muy diferente, denominada, acción de enriquecimiento sin causa.

En este orden de ideas, debe entenderse que la acción ejercitada por el actor es la de in rem verso, en tanto que no es posible discutir, por vía de la acción contractual, el reconocimiento económico causado por la ejecución de una prestación, cuando no existiere de por medio un contrato en los términos previstos por la ley contractual, es decir, cuando su fuerte no es contractual.

De manera que en el presente caso los hechos ocurrieron en el año 2008 puesto que se pretende el reconocimiento de la prestación del servicio de educación por parte del la Fundación convocante durante la vigencia del citado año y dado que la solicitud de conciliación se presentó el 7 de noviembre del año en mención, se encuentra que la acción no ha caducado.

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998).

Respecto de este requisito, esta Sección del Consejo de Estado, de manera general y reiterada, ha sostenido que si bien la conciliación propende por la descongestión de la Administración de Justicia y por la composición del conflicto a través de una solución directa acordada por las partes, no lo es menos que todo acuerdo conciliatorio debe ser examinado por el juez, quien para aprobarlo debe establecer que ese arreglo económico se ajuste a la ley y no resulte lesivo al patrimonio públic

.

En tales condiciones, la aprobación del acuerdo conciliatorio depende de la fortaleza probatoria que lo sustenta, dado que el juez, además de llegar a la convicción de su fundamentación jurídica, debe verificar que no resulte lesivo del patrimonio público, pues según los dictados del artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 -adicionado por el 73 de la Ley 446 de 1998-, el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en las pruebas necesarias, esto es contar con el debido sustento probatorio.

4.1. Con el fin de determinar si en el presente caso se cumple con este presupuesto, la Sala analizará el material probatorio allegado al expediente, el cual se encuentra integrado, principalmente, por los siguientes documentos:

- Copia auténtica de la Resolución 329 del 16 de mayo de 2008, expedida por el Municipio de Maicao mediante la cual se conformó el Banco de Oferentes para el año 2008 con el fin de seleccionar a diferentes establecimientos educativos con el fin de que prestaran sus servicios para atender la demanda educativa del Municipio, de conformidad con la Ley 715 de 2001 (fls. 8-9 c 1°).

- Copia auténtica de la oferta presentada por la Fundación Guajira sin Fronteras, con la finalidad de inscribirse en el Banco de Oferentes conformado por el Municipio de Maicao para el año 2008 (fls. 10-25 c 1°).

- Copia auténtica de la Resolución 483 del 14 de julio de 2008 expedida por el Municipio de Maicao, mediante la cual se estableció el listado de instituciones educativas elegibles para la contratación del servicio educativo (fls. 48-49 c 1°).

- Acta de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por la Secretaría de Educación del Municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Guajira Sin Fronteras, a través del Colegio Fronterizo, prestó el servicio de educación a 349 alumnos por un valor de $303'920.000 (fls. 26-34 c 1°).

- Acta de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por la Secretaría de Educación del Municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Guajira Sin Fronteras, a través del Jardín Infantil El Recreo, prestó el servicio de educación a 214 alumnos por un valor de $186'920.000 (fls. 35-40 c 1°).

- Copia simple del acta de verificación del listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por la Secretaría de Educación del Municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Guajira Sin Fronteras, a través del Colegio Francisco de Paula Santander, prestó el servicio de educación a 110 alumnos, por un valor de $94'600.000 (fl. 58-61 c 1°).

- Certificación suscrita por el Secretario de Educación del Municipio de Maicao en la cual hizo constar que la Fundación Guajira Sin Fronteras, a través de las instituciones educativas Instituto Francisco de Paula Santander, Jardín Infantil El Recreo y el Instituto Fronterizo de Maicao, prestó el servicio educativo a 673 alumnos pertenecientes a la población estudiantil beneficiaria del subsidio de la educación contratada (fl. 50 c 1°).

-  Certificación suscrita por el Secretario de Educación del Municipio de Maicao, en la cual hizo constar que la Fundación Guajira Sin Fronteras, a través de las instituciones educativas Instituto Francisco de Paula Santander, Jardín Infantil El Recreo y el Instituto Fronterizo de Maicao, prestó el servicio educativo a 673 alumnos pertenecientes a la población estudiantil beneficiaria del subsidio de la educación contratada, por un valor total de $585.440.000 (fl. 51 c 1°).

4.2. Además, con ocasión de la formulación de su correspondiente recurso de apelación, la parte convocante aportó los documentos que se relacionan a continuación los cuales no podrán ser valorados probatoriamente por las razones que al respecto se consignarán:

- 2 CD-ROM que contienen el listado de los alumnos a los cuales se les prestó el servicio de educación por parte de la Fundación Guajira Sin Fronteras.

A su turno, la parte convocada con el recurso de apelación aportó los siguientes documentos cuya valoración probatoria tampoco resulta procedente en esta instancia:

- Copia auténtica de la Resolución 335 del 20 de mayo de 2008, por medio de la cual se establecieron las tarifas para la atención de la población regular, rural dispersa, indígena afectada por el conflicto armado y con discapacidad (fls. 85-86 c ppal).

- Copia simple de un concepto emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación, mediante el cual indicó la viabilidad de acudir a la conciliación extrajudicial y a la transacción como mecanismos para reconocer y pagar un servicio de educación prestado sin la debida suscripción del respectivo contrato (fls. 87-89 c ppal).

- Copia simple de la Directiva Ministerial No. 05 del 3 de abril de 2008 emanada del Ministerio de Educación, a través de la cual se expusieron algunas orientaciones a las entidades territoriales certificadas, consistentes en la necesidad de contratar el servicio de educación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1176 de 2007 y el Decreto 4313 de 2004. Lo anterior, sin perjuicio de que se adoptaran las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio a los alumnos que para esa fecha venían siendo atendidos bajo otras modalidades de contratación (fl. 90 c 1°).

Como se advirtió, los medios probatorios aportados en esta instancia no pueden ser decretados y mucho menos valorados como prueba al tenor de lo dispuesto en la ley procesal y tal como de manera reiterada lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporació.

En efecto, por regla general, el artículo 214 del C.C.A., prevé la práctica y, por ende, la valoración de nuevas pruebas en segunda instancia sólo dentro del trámite de apelación de sentencias y no durante la apelación de autos, como ocurre en este caso, puesto que tratándose de las sentencias existe norma que expresamente prevé período probatorio en el evento en que se presente cualquiera de las hipótesis dispuestas en aquella disposición (artículo 212 del C. de P. C.); en lo que se refiere a la apelación de autos, la regulación normativa pertinente nada menciona acerca de la oportunidad, el decreto y la práctica de pruebas, de lo cual, por consiguiente, se ha inferido la improcedencia de la solicitud de pruebas en este tipo de actuacione

–

.

A partir del conjunto probatorio antes descrito, procede la Sala a determinar la procedencia del arreglo económico al cual llegaron las partes por vía de conciliación extrajudicial.

5. Normatividad que regula el contrato de prestación de servicios de educación cuando no puede ser prestado por la Entidad Territorial a cargo.

El artículo 30 de la ley 1176 de 2007 –vigente para la época en que sucedieron los hecho

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1

–, mediante la cual se regula el Sistema General de Participaciones en desarrollo de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, modificó al artículo 27 de la Ley 715 de 2001, la cual, entre otros aspectos, contiene algunas disposiciones especiales en relación con el servicio de educación.

El artículo 30 aludido, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 30. Prestación del servicio educativo.

Los departamentos, distritos y municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del sistema educativo oficial.

 

Solamente en donde se demuestre insuficiencia en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades estatales o privadas sin ánimo de lucro de reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos del sistema no puede ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación.

 

Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley.

 

Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica.

 

La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones.” (Se resalta).

De manera que corresponde, en términos generales, a las entidades territoriales certificadas la prestación del servicio público de educación a través del Sistema Educativo Oficial, sin embargo cuando se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del mencionado Sistema, las entidades territoriales están habilitadas para contratar ese servicio con entidades sin ánimo de lucro, sean o no estatales, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad.

Así pues, de entrada, la ley está indicando la necesidad, por parte de las entidades territoriales, de celebrar contratos con aquellas instituciones que reúnan los requisitos para prestar el servicio de educación cuando quiera que la entidad territorial no pueda hacerlo por insuficiencia o limitaciones en las instituciones del Sistema Educativo Oficial.

Por su parte, el Decreto 4313 de 2004 reglamentó la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, para lo cual, entre otras cosas, definió la capacidad de las entidades públicas o privadas para la prestación del servicio (artículo 2°) y determinó cual debería ser el objeto de tales negocios jurídicos, a saber: i) la contratación de la prestación del servicio público de educación; y ii) la concesión del aludido servicio (artículo 4).

En cuanto al primero de los citados objetos, el Decreto en mención lo explicó de la siguiente manera:

“En esta modalidad, la entidad territorial certificada contrata la prestación del servicio público educativo por el año lectivo para determinado número de alumnos. El contratista, de acuerdo con las necesidades del contratante, asumirá todos o algunos de los costos inherentes a la prestación del servicio educativo, recibiendo en contraprestación una suma fija de dinero por alumno atendido, por cada período lectivo contratado, cuya forma de pago podrá ser convenida libremente por las partes. La remuneración se fijará teniendo en cuenta los costos efectivos de los componentes básicos ofrecidos y asumidos por el contratista, necesarios para la prestación del servicio.

Cuando se autorice al contratista el cobro de derechos académicos o servicios complementarios, estos deben ser establecidos sin exceder las restricciones previstas en las normas vigentes sobre costos educativos para los establecimientos educativos estatales del ente territorial contratante. En consecuencia, no podrán pactarse, en ningún caso, cobros diferentes en monto y concepto de los establecidos para los establecimientos educativos estatales en los respectivos reglamentos territoriales”.

A su vez, se reglamentó el proceso de selección de los contratistas, para lo cual se dispuso la obligación a cargo de cada entidad territorial de conformar un banco de oferentes en caso de que se pretenda contratar la prestación del servicio de educación. Se indicó que sólo se podría celebrar el respectivo contrato con las personas jurídicas prestadoras del servicio que se encontraren inscritas y calificadas en el respectivo registro, de conformidad con los criterios previamente establecidos por la entidad oficial certificada (artículo 8)4

Por su parte, el artículo 9° del Decreto reglamentó lo referente al procedimiento para conformar el banco de oferentes. El artículo 7°, finalmente, previó que con anterioridad a la celebración de cada contrato, la entidad territorial deberá contar con la apropiación presupuestal suficiente para asumir los compromisos contractuales y, en consecuencia,exige la obtención del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.

Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la ley y el reglamento sujetaron la posibilidad de que las entidades territoriales certificadas contrataran la prestación del servicio público de educación, a una serie de formalidades y procedimientos, los cuales, por su puesto, son de obligatoria observancia por parte de dichas entidades oficiales.

En el presente asunto, se observa que si bien mediante la Resolución No. 329 del 16 de mayo de 2008 se inició el proceso de selección, por parte del Municipio de Maicao, tendiente a elegir las instituciones educativas que prestarían el servicio público de educación, ante la insuficiencia de cobertura existente en el citado ente oficial, lo cierto es que tal proceso nunca culminó con la celebración de contrato alguno, tal lo reconocieron las partes, tanto en la audiencia de conciliación como en las sustentaciones a los recursos de apelación interpuestos contra el auto proferido por el Tribunal de primera instancia.

En efecto, de conformidad con los documentos allegados, luego de la expedición de la anterior Resolución, únicamente se profirió la Resolución 483 del 14 de julio de 2008, mediante la cual se estableció el listado de elegibles para la contratación del servicio educativo, sin que de manera alguna se hubiere llegado a la suscripción del contrato correspondiente.

No obstante lo anterior, lo cierto es que se encuentra acreditado que durante el año 2008, la Fundación Guajira Sin Fronteras, a través de las entidades educativas Francisco de Paula Santander, Jardín Infantil El Recreo y el Instituto Fronterizo, prestó el servicio de educación a 673 alumnos pertenecientes a la población estudiantil beneficiaria del subsidio de la educación, por un valor de $585'440.000,oo, tal como consta en las certificaciones expedidas por el Secretario de Educación del Municipio de Maicao (fls. 50-51 c ppal). De igual forma, en las certificaciones aludidas se hizo constar lo siguiente:

“Durante el año lectivo 2008 la Secretaría de Educación Municipal realizó visitas y auditorias a través de su equipo Técnico Pedagógico a fin de constatar la prestación del servicio y sus condiciones por lo cual esta dependencia estuvo enterada de la prestación del servicio.” (Se resalta).

Por consiguiente, se encuentra que si bien las partes no suscribieron el contrato respectivo que imponen la ley y el reglamento para la prestación del servicio público de educación, para los eventos en que se presente una insuficiencia o limitaciones respecto de las instituciones educativas judiciales que prestan el aludido servicio en la entidad territorial correspondiente, lo cierto es que en el caso en estudio se pudo acreditar que el servicio de educación fue prestado efectivamente por la fundación convocante, con conocimiento y aceptación del ente convocado. Por lo anterior, resulta conveniente hace un breve repaso acerca de las posiciones que frente a este tema ha asumido la Sala de esta Sección.

4.2. La teoría del enriquecimiento sin causa.

Las consecuencias jurídicas de la ejecución de una prestación, entre la que se encuentra por su puesto la prestación de un servicio sin que exista previamente un contrato estatal perfeccionado, ha sido uno de los temas más discutidos al interior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no sólo por que se trata de definir el derecho que le pueda asistir al particular en este sentido, sino de determinar el fundamento contractual, extracontractual u otro diferente por medio del cual se puedan hacer efectivas las reclamaciones que se eleven en contra de la entidad pública que se ha beneficiado de la prestación.

En efecto, en los casos en los cuales se realiza una prestación sin que medie contrato estatal perfeccionado no es posible hacer reclamación alguna por este concepto bajo la acción de controversias contractuales, puesto que, precisamente, no existe negocio jurídico alguno por ausencia de los elementos que son de su esencia –artículo 1500 C.C.–. De igual forma, se ha dicho que el particular no puede encuadrar tampoco la eventual reclamación bajo la órbita de la responsabilidad extracontractual, puesto que, en estos casos, la Administración Pública no genera como tal un perjuicio, en la medida en que lo que sucede es que se genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena un desplazamiento patrimonial, sin que exista causa jurídica alguna para ell.

Ante este panorama, la jurisprudencia de esta Sección se ha valido y ha aplicado la figura del enriquecimiento sin causa, como método y solución al problema jurídico planteado.

La configuración de la teoría del enriquecimiento sin causa encuentra su origen en la jurisprudencia y en la doctrina y se fundamenta en el concepto de justicia, noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas sin que exista una causa eficiente y justa para ello.

De igual forma, tanto la jurisprudencia de esta Corporación como la de la Corte Suprema de Justicia se han referido al enriquecimiento sin causa como fuente autónoma de obligaciones y principio general del derecho, de la siguiente manera:

“Ahora bien, es posible que existan ciertos eventos o situaciones que, aunque en principio pueden nacer de un acuerdo de voluntades, lo cierto es que ante el incumplimiento de ciertas formalidades ad substantiam actus (art. 40 ley 80 de 1993), extraigan dicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para trasladar el fundamento de los mismos a otros ámbitos, como por ejemplo el del enriquecimiento injustificado.

En relación con la fuente de las obligaciones relativa al enriquecimiento sin justa causa, la doctrina nacional ha puntualizado:

“Se presenta en todas aquellas hipótesis de acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, sin que este desplazamiento de valores obedezca a una causa jurídica justificativa. Claro es que tal situación está condenada por el derecho y la equidad; pero esta circunstancia no autoriza, en manera alguna, la confusión del enriquecimiento sin justa causa con el delito o cuasidelito. Baste tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho lícito para comprender que esta figura o situación es diferente de la que se origina en un hecho delictuoso o culposo que causa perjuicio a otra persona. Por ejemplo, en la accesión de una cosa mueble a otra por adjunción o por mezcla del dueño de la cosa principal se hace dueño de la accesoria, con la obligación de pagar el valor de esta a su antiguo propietario, y es posible que la accesión se haya verificado a consecuencia de un hecho físico o de un hecho voluntario ejecutado sin culpa ni dolo algunos. Tampoco hay hecho ilícito en la agencia oficiosa, ni de parte del gestor ni de parte del dueño del negocio, y, sin embargo, este puede resultar obligado a indemnizar a aquel por la aplicación del principio del enriquecimiento sin justa causa.

“Lo que sí  se puede afirmar es que el enriquecimiento sin causa entra en la categoría del hecho jurídico, por cuanto la obligación a cargo del que se ha enriquecido proviene de acto ejecutado por este con la intención directa y reflexiva de obligarse, pues, aun en el caso de que el enriquecimiento provenga de un hecho voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse que al hacerlo haya tenido la intención de obligarse a restituir. De suerte que el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de la obligación que genera. (subrayado adicional de la Sala).   

En esa perspectiva, el enriquecimiento sin justa causa es fuente directa de las obligaciones, en aquellos eventos en que sin existir un acto jurídico, ni un hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificad––, razón por la que se debe compensar dicho detrimento para el segundo.

A partir de las anteriores consideraciones, la jurisprudencia se ha encargado de agrupar los requisitos necesarios para que se configure y se aplique de manera plena la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones, a saber: i) el enriquecimiento de un patrimonio; ii) el empobrecimiento correlativo de otro patrimonio; iii) inexistencia de causa jurídica para fundamentar el desequilibrio patrimonial, es decir que no tenga como fuente alguno de los eventos del artículo 1494 del C.C.; iv) inexistencia de acción para reclamar la reparación patrimonial –acción in rem verso–

No obstante lo anterior, la aplicación de la mencionada figura no ha sido uniforme, comoquiera que la Sala ha enfocado de manera diferente el ámbito y los supuestos de aplicación de dicha teoría. Con todo, la Sala, en reciente pronunciamiento, respecto de los alcances de la figura precisó:

“Así las cosas, la Sala reflexiona sobre la reciente posición que sobre el particular se ha trazado en cuanto concierne a la posibilidad del particular que desarrolla o presta un servicio a favor de la entidad estatal, posición según la cual el contratista que despliega una actividad prestacional, y no está amparado por el ordenamiento jurídico (ausencia de contrato), no puede aprovecharse de su propia culpa para luego solicitar la respectiva reparación patrimonial o el pago de la labor desarrollada, en tanto asume la carga de velar igualmente por la legalidad del ordenamiento jurídico.

En esa perspectiva, la Sala, por el contrario, retoma la línea jurisprudencial según la cual la teoría del enriquecimiento sin causa es fuente formal de las obligaciones y que, por lo tanto, es posible que, en determinados eventos, se demande la responsabilidad del Estado –por parte de particulares- o viceversa, con el objetivo de recomponer la estabilidad patrimonial que puede verse alterada con un traslado patrimonial injustificado.

(…)

En esa medida, para la Sala existen una serie de consideraciones que permiten avalar la anterior línea jurisprudencial trazada desde 1990 y, por consiguiente, precisar la fijada a partir de marzo de 2006; lo anterior, tiene su logos en el siguiente razonamiento:

El enriquecimiento sin causa, así como la acción idónea para reclamarlo judicialmente (actio de in rem verso), no ostenta el carácter de fuente subsidiaria de las obligaciones, como quiera que a partir de ella se garantiza el acceso a la administración de justicia (art. 228 de la Constitución Política), para deprecar el amparo jurisdiccional ante un incremento patrimonial de naturaleza injusta.  

De otro lado, no son pocos los eventos que el ordenamiento jurídico ampara judicialmente, gracias a la teoría del enriquecimiento sin justa causa, entre los cuales se encuentran, entre otros:

i) Abusos del derecho desencadenados durante el período precontractual, que generan traslados patrimoniales injustificados, en perjuicio de una de las partes que intervienen en las tratativas, los cuales no puedan ser formulados vía contractual (acción contractual) o extracontractual (reparación directa), dadas las especiales características del caso (v.gr. eventos en los cuales la administración motiva al particular a prestar un servicio o ejecutar determinada obra, mediante actos de confusión, sin que exista contrato estatal que regule las obligaciones contraídas por las partes).

ii)  “Los negocios de enajenación realizados por quienes carecen de derecho y que son válidos a favor del adquirente de buena fe, enriqueciendo, por tanto, indirectamente al enajenante, que recibe la contraprestación, sin que tal enriquecimiento pueda justificarse a la luz de la justicia y la equidad.

iii) La unión inseparable de cosas propias en propiedad ajena, que lleva, por razones de lógica jurídica y de interés económico general, a una pérdida de derechos que respecto de la persona propietaria de la cosa que se ha unido a la primera no es justa

Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusión de que todo particular debe respetar las normas –de orden público– consagradas por el ordenamiento jurídico, y que tanto aquél como las entidades contratantes deben velar por el cumplimiento de los preceptos jurídicos; (… …) la protección constitucional al principio de buena fe genera que se proteja, sin restricción alguna, al particular en aquellas circunstancias en las cuales la confianza de la administración, así como su voluntad y comportamiento es el que genera la prestación de un bien o servicio sin el respectivo soporte o basamento contractual.  

En efecto, si bien el particular no es ajeno a la órbita legal y reglamentaria que sistematiza la contratación estatal, no es posible atribuir un disvalor al comportamiento del sujeto de derecho privado que, movido por una conducta previa de la administración pública, lo dirige a realizar una obra o a prestar un servicio, sin que exista contrato estatal de por medio.

El juez, en estos eventos, debe ponderar la conducta del sujeto de derecho público frente a la persona de derecho privado, toda vez que, en multiplicidad de eventos, es la propia administración quien con su comportamiento induce o motiva al particular, en lo que se conoce como tratativas o tratos preliminares, a la ejecución de una determinada obra o servicio sin que exista negocio jurídico de por medio, lo que genera, prima facie, un traslado injustificado de un patrimonio a otro, de tal manera que se ocasiona un empobrecimiento con un consecuencial enriquecimiento, no avalado por el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, si bien podría afirmarse que el particular en estos eventos cohonestó la situación irregular en materia de contratación pública, la cual generó de paso el empobrecimiento en el que se sitúa, no puede desconocerse que el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado, motivo por el cual si éste a través de sus representantes impele el interés del particular a realizar o ejecutar una determinada prestación, sin que exista contrato de por medio, se impone, correlativamente, la obligación de recomponer el traslado abusivo e injustificado que se produjo, patrimonialmente hablando, de un sujeto a otro.

No se trata de reconocer una indemnización de perjuicios, sino, simplemente, de aplicar una fuente concreta de las obligaciones, que ordena compensar los desequilibrios económicos de las partes cuando los mismos ostentan la condición de injustificados, y máxime si provienen de la buena f

– con que actúa una de las partes conectadas por el vínculo obligacional derivado de la ley, y ajeno al contrato, por ser éste, tal y como se señaló anteriormente inexistente.

(…)

De otro lado, el requisito de ausencia de causa, como elemento para la configuración de la institución del enriquecimiento sin causa, hace referencia a la ausencia de derecho del demandado para conservar el incremento en su patrimoni; en consecuencia, se radica un privilegio fuera de la ley con el que no cuenta la entidad estatal beneficiaria del servicio prestado, de la obra realizada, o del bien entregado, de mantener en desmedro del particular, una serie de ventajas o incrementos patrimoniales que nunca se verían compensadas, al menos, para el sujeto de derecho privado.

La figura del enriquecimiento sin causa, no supone el pago de una indemnización de perjuicios a favor del demandante –puesto que no se ha ocasionado un daño antijurídico-, sino, simplemente, con base en criterios de justicia y de equidad (art. 1º Constitución Política y 16 de la ley 446 de 1998) recomponer o compensar las cargas obligacionales, que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista soporte que lo justifique.      

Existe norma sustancial que establece que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, consagrada expresamente en el artículo 831 del Código de Comercio, disposición aplicable de forma directa –ni siquiera de manera supletoria o subsidiaria- en materia de contratos estatales, según lo establecido en el inciso primero del artículo 13 de la ley 80 de 1993, regla jurídica que preceptúa:

“Los contratos que celebren las entidades públicas a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley…”

Y si bien, podría argumentarse que en eventos en los cuales se invoca la teoría del enriquecimiento sin justa causa no existe contrato celebrado de por medio, es importante señalar que dicha remisión normativa que efectúa la ley 80 debe entenderse en forma extensiva no sólo en cuanto tiene que ver con el contrato celebrado, sino también en relación con el proceso precontractual o con los posibles acuerdos de voluntades –negociales- en los que intervenga una entidad estatal.

El enriquecimiento sin causa, encuentra su fundamento y núcleo esencial en el postulado de la buena f enunciado en el artículo 83 de la Carta Polític, según el cual aquélla se presume en todo tipo de actuación que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, situación que se armoniza con la presunción de inocencia –principio constitutivo del debido proceso, este último aplicable igualmente en materia administrativa

.

La anterior apreciación, en la medida que no es susceptible partir de la calificación malintencionada del particular que intervino en el acuerdo de voluntades (etapa previa) que desencadenó el enriquecimiento injusto en cabeza de la administración. Entonces, si bien la administración pública en estos supuestos genera una expectativa (la del pago de una labor, actividad o prestación servicio) a favor del particular, en términos del principio de confianza legítim, lo lógico y procedente es reconocer, al menos, en cabeza del sujeto particular el valor o costo del beneficio obtenido por la entidad pública que motivó con su conducta la prestación del servicio o el desarrollo de determinada obra.

Bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, en el desarrollo de sus diversas actuaciones debe procurar la materialización de los derechos de los individuos y el respeto por las garantías públicas, de tal suerte que no resulta admisible que la administración pública se beneficie ilegal e injustamente de comportamientos que parten de su propia conducta, en tanto que para que opere la figura del enriquecimiento sin causa, en eventos como el que ocupa la atención de la Sala, es necesario que la actividad del particular haya sido motivada, previamente, por un acto propio de la administración que genera una expectación (expectativas racionales objetivas) del particula.

(…)

Las anteriores razones llevan a la Sala a señalar que, el enriquecimiento sin justa causa puede ser invocado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando se den los presupuestos para su configuración y, por consiguiente, la respectiva parte no cuente con una fuente autónoma y definida para reclamar el cumplimiento de una determinada obligación compensatoria––

No obstante lo anterior, la Sala debe precisar que, en cada caso concreto, el juez de lo contencioso administrativo deberá analizar la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el particular frente a la administración pública, con el fin de establecer, mediante el instrumento de la ponderación –en aplicación del principio de proporcionalidad, si aquél merece efectivamente el reconocimiento –compensatorio-, de la labor ejecutada, (…). Lo anterior, por cuanto, se reitera, la teoría del enriquecimiento sin causa en sí misma, supone simplemente el rebalanceo de los traslados patrimoniales injustificados, cuando no existe otro medio jurídico para solicitarlo.

   

Entonces, el juez valorará cada situación en concreto para establecer si bajo las correspondientes premisas, hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular trasgrede el ordenamiento jurídico, en tal magnitud, que su comportamiento fue el directo desencadenante del éxodo patrimonial; situación en la que ese detrimento estaría justificado dada la conducta desplegada por el sujeto de derecho privado. Por ejemplo, esta Sección –de manera reciente– ha reconocido que en tratándose de la prestación de bienes o servicios relacionados con el derecho a la salud, es posible aprobar acuerdos conciliatorios en los cuales las partes una entidad pública acepte y reconozca una deuda proveniente de la ejecución de una prestación que no tenía soporte contractual; el fundamento de este criterio ha sido la prelevancia que tiene el derecho a la salud, razón por la que debe operar el principio de enriquecimiento injustificado de manera plena y, por consiguiente, avalarse el pago de esas obligaciones originadas en la buena fe del particula.

De conformidad con lo anterior, el criterio que actualmente es acogido por la Sala, parte del reconocimiento de que en ciertos eventos, dependiendo de las circunstancias particulares que rodean cada caso concreto y en observancia del principio de la buena fe y de la confianza legítima, es posible acudir a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, como fuente autónoma y objetiva de obligaciones, en aquellos casos en los cuales, por ejemplo, además que se reúnan los requisitos propios de procedencia de la figura se encuentra que la realización de la prestación por parte del particular hubiese sido motivada por la conducta desplegada por la entidad contratante, a partir de la cual se hubiere generado una expectativa, la cual viene a ser protegida por el derecho. En estos eventos, los efectos compensatorios y el rebalanceo patrimonial propios de la figura del enriquecimiento sin justa causa entran a evitar el desequilibrio injustificado en el cual el particular se vería inmerso.

Ahora bien, por otro lado, la Sala también ha reconocido que respecto de ciertos eventos especialísimos el estudio de la legalidad de los arreglos económicos derivados de la prestación de los servicios de salud por parte de las Entidades Prestadoras de ese servicio a favor de la población sin existir contrato de por medio, imponen al juez de la causa la necesidad de efectuar un análisis desde una perspectiva distinta de la que usualmente se lleva a cabo en relación con las conciliaciones –judiciales y extrajudiciales– ante esta Jurisdicción, distinción que deviene de la especialidad y, por ende, de la importancia del servicio que tales acuerdos involucra y de cuya aprobación depende, en gran medida, la continuidad en la prestación del mismo.

En ese sentido, la Sala precis:

“(…) la conciliación extrajudicial objeto de análisis deviene de la prestación del servicio de salud por parte de una de las entidades que concurrieron a dicho método alternativo de solución de conflictos –Instituto Nacional de Cancerología–, cuestión que, dada la importancia y trascendencia de los derechos que ello implica frente a los asociados, impone al operador judicial que conoce de la legalidad de tales arreglos económicos un análisis desde una óptica distinta a aquella que usualmente se lleva a cabo frente a las conciliaciones en materia contencioso administrativa. (Se deja destacado en negrillas).

En efecto, si bien en virtud del ordenamiento jurídico, el juez de la causa, al momento de estudiar la legalidad de las conciliaciones judiciales o extrajudiciales celebradas en materia contencioso administrativa, debe verificar el cumplimiento de unos presupuestos previstos por el legislador, los cuales se enunciaron y desarrollaron anteriormente, también lo es que en el asunto sub examine el objeto de la conciliación involucra el pago, por parte del Departamento del Meta, de los servicios de salud en materia de oncología prestados por el Instituto Nacional de Cancerología a los pacientes remitidos por el referido ente territorial, es decir que el arreglo económico encuentra su fundamento en la prestación de un servicio público a cargo del Estado (art. 49 C.P.).

Se trata, pues, de un servicio público y esencial que en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 Constitucional, es inherente a la finalidad social del Estado, el cual debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien sea directamente o por comunidades organizadas o por particulares; el artículo 366 de la Carta dispone, a su vez, que la solución de las necesidades insatisfechas, entre ellas, en materia de salud, constituye objetivo fundamental de la actividad estatal.

De esa manera, en desarrollo de los mandatos Constitucionales antes enunciados y dado que el derecho a la salud corresponde a un derecho elevado a la categoría de fundamental, cuando su desconocimiento implica una amenaza o vulneración para otros derechos fundamentales autónomos y de aplicación inmediata como el de la vida –criterio de conexidad– constituye deber del Estado, directamente o por conducto de terceros, prestar los servicios de salud a la comunidad, de tal manera que si una entidad prestadora del servicio de salud, en este caso el Instituto Nacional de Cancerología, en virtud de las disposiciones antes señaladas, dio cumplimiento a su objeto al llevar a cabo la prestación de los servicios médico asistenciales en materia de oncología a favor de los usuarios o pacientes que le eran remitidos del Departamento del Meta, mal habría entonces de negársele un pago por tal concepto, cuando lo cierto es que constituye un deber de tales entidades prestarlo en forma eficiente, pero además si se niegan u oponen a su prestación incurrirán en las distintas sanciones previstas en el ordenamiento jurídico por la omisión o el incumplimiento a ese deber.

En ese orden de ideas, el juicio de legalidad que frente a estos casos especiales debe efectuar el juez de lo Contencioso Administrativo no puede tornarse en una cortapisa para la continuidad en la prestación de los servicios de salud por parte de aquellas entidades o instituciones encargadas de tal fin, comoquiera que si están dados los presupuestos generales y esenciales previstos en la ley para que el arreglo económico se apruebe –como en este caso–, así debe procederse, pues, se insiste, si por un lado se le exige a esas entidades prestadoras de los servicios de salud dar cumplimiento a su objeto, pero por el otro se le oponen otros presupuestos, en especial de orden formal, para negarles el pago por parte de la entidad o persona de derecho público que, además, reconoce y acepta su deuda por tal concepto, ello configuraría una contradicción palmaria cuya consecuencia deriva, sin duda alguna, en el detrimento patrimonial de las entidades que tienen a su cargo la prestación de los servicios de salud, lo cual, a su vez, recae sobre los usuarios quienes habrían de resultar directamente afectados por la falta de prestación de servicios de salud de la entidad a la cual acuden.   

Finalmente debe señalarse, como corolario de las consideraciones antes expuestas, que de manera alguna las disquisiciones que frente a estos casos especiales la Sala adopta, deben considerarse como una franquicia para eludir el cumplimiento del ordenamiento jurídico y, por ende, que las entidades estatales puedan actuar con desconocimiento del régimen jurídico al cual se encuentran sometidas, lo cual incluye sus relaciones contractuales, sólo que en materia de conciliaciones judiciales y extrajudiciales, a las cuales arriban las partes por voluntad propia para obtener un arreglo económico por la prestación de los servicios de salud, el respectivo análisis de legalidad debe efectuarse desde otra óptica, encaminada a no entorpecer la labor de las entidades a las cuales se encuentra a su cargo la prestación de ese servicio esencialísimo, sino a retribuirle –porque así lo acepta su deudor– el pago como contraprestación de esa función, la cual se encuentra a favor de la propia sociedad.”

Si bien las anteriores consideraciones tuvieron como supuesto única y exclusivamente el reconocimiento al particular del pago –mediante conciliación judicial o extrajudicial– como contraprestación a los servicios de salud efectuados por dicha persona, aún cuando no hubiere existido contrato de por medio, lo cierto es que en reciente pronunciamiento la Sala extendió la aplicación de esta posición jurisprudencial a los supuestos referentes a la prestación del servicio de educación cuando, de la misma manera, no hubiere existido contrato. En estos términos, la Sala expuso:

“Igualmente, el acuerdo conciliatorio versa, se reitera, sobre el servicio público de educación –que al igual que la salud es una actividad esencial a cargo del Estado, independiente al hecho de que pueda ser prestado por los particulares–, razón por la que en estricto seguimiento del precedente judicial contenido en los autos del 3 de septiembre de 2008 y del 3 de diciembre de esa anualidad, se impone su aval, puesto que tanto la salud como la educación son servicios públicos que el Constituyente y el legislador han coligado para garantizar su efectiva y óptima prestación y suministro, por lo cual existe toda una regulación especial relativa no sólo al Sistema General de Participacione, sino a diversos aspectos contenidos en el ordenamiento jurídico interno.  

Bajo las anteriores consideraciones la Sala analizará el caso concreto.

4.3. El caso concreto.

Como se dejó expuesto con anterioridad, en el caso que ahora se examina se encuentra acreditada la prestación del servicio de educación por parte de la Fundación Guajira Sin Fronteras a 673 estudiantes por un valor de $585'440.000,oo, tal como fue certificado por el Municipio convocado, a pesar de no haberse suscrito el contrato respectivo, teniendo en cuenta que para estos efectos el Municipio de Maicao había iniciado el proceso de selección de las posibles instituciones educativas contratistas.

Pasa la Sala a determinar entonces cuáles fueron las circunstancias y particularidades de la mencionada prestación del servicio, con el fin de establecer la posibilidad de aplicar, la teoría del enriquecimiento sin justa causa.

Según los hechos de que da cuenta la Fundación Guajira Sin Frontera en la solicitud de convocatoria de la audiencia de conciliación, para el año 2008 los colegios que hacen parte de la citada Fundación se reunieron con el Secretario de Educación del Municipio de Maicao para notificarle que estos seguirían prestando el servicio a la población –toda vez que al parecer venían prestándolo desde el año 2004–, a lo cual el Secretario les respondió que sí era la intención de la Administración Municipal la contratación, con esa Fundación, de ese servicio.

A partir de esta afirmación podría entenderse que fue con ocasión de la iniciativa propia del particular que se prestó el servicio de educación, situación que impediría la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, en la medida en que tal prestación no fue motivada o generada por el ente oficial; no obstante, de conformidad con los demás documentos allegados, la Sala arriva a una conclusión diferente, por las siguientes razones:

La parte convocante advirtió en la petición para la celebración de conciliación, que desde el año 2004 los colegios Jardín Infantil El Recreo, Francisco de Paula Santander y el Instituto Fronterizo de Maicao venían prestando el servicio de educación a la población vulnerable a través de contratos para la atención de la población que no podía ser atendida en las diferentes instituciones educativas públicas. Esta situación en ningún momento fue negada por el Municipio convocado; es más, tanto en la audiencia de conciliación como en el recurso de apelación se reconoce que las instituciones venían prestando el servicio de tiempo atrás.

En efecto, en la audiencia de conciliación el ente oficial adujo:

“En atención a la solicitud de conciliación prejudicial impetrada por la fundación de GUAJIRA SIN FRONTERAS a través de apoderado constituido para el efecto, previo análisis jurídico de la petición el Municipio de Maicao acepta los términos de la conciliación solicitada tendiendo como fundamento para ello entre otro lo siguiente, que la población agrupada en la Fundación sin ánimo de lucro GUAJIRA SIN FRONTERAS, es una población existente y se encuentra en la base de datos de la Secretaría de Educación Municipal de Maicao base de datos que es solicitada y enviada a través del formato R166 de 2008 al Ministerio de Educación Nacional, por otra parte los valores unitarios de los estudiantes corresponde a la propuesta presentada por el Banco de Oferentes así mismo que estos estudiantes fueron verificados a fin de constatar si recibieron el servicio y se encontró que son estudiantes en su mayoría que están dentro del programa de continuidad del servicio, es decir, que vienen con el subsidio de tiempo atrás el Municipio” (Se resalta).

Por su parte, en el recurso de apelación, se expresó:

“Hay que recordar que los colegios agrupados en fundaciones sin ánimo de lucro son los mismos que vienen prestando el servicio desde el año 2004 y en atención a la buena fe que se presume a favor de la administración éstas personas siguieron prestando el servicio.” (Negrillas fuera del original).

Asimismo, en la certificación por medio de la cual el Municipio hace constar el número de personas a las cuales la Fundación prestó el servicio de educación, de manera expresa se dijo lo siguiente:

“Durante el año lectivo 2008 la Secretaría de Educación Municipal realizó visitas y auditorias a través de su equipo Técnico Pedagógico a fin de constatar la prestación del servicio y sus condiciones por lo cual esta dependencia estuvo enterada de la prestación del servicio”. (Se resalta).

De lo anterior se colige, sin lugar a hesitación alguna, que la prestación del servicio en el año 2008 no fue motivada única y exclusivamente por la mencionada fundación, toda vez que dicho servicio venía siendo realizado –como así lo reconoce la misma entidad municipal- desde el año 2004; además, el Municipio en todo momento estuvo enterado de esa prestación, tanto así que durante la vigencia del año educativo en mención realizó varias visitas con el propósito de constatar, precisamente, la prestación efectiva del servicio.

Así pues, se encuentra claro que el Municipio, con su aquiescencia, motivó y generó la expectativa de que por esos servicios prestados se iba a pagar una contraprestación económica.

En cuanto a la ausencia de celebración del contrato, también resulta evidente la irregularidad que se presentó en este caso, porque a pesar de que existe una normatividad que le impone la obligación al ente estatal de celebrar un contrato para la prestación de los servicios de salud, las partes no procedieron a suscribirlo.

Sin embargo, las particularidades del caso, en concordancia con las consideraciones referentes a la trascendencia que para una sociedad representa la prestación del servicio de educación y de los supuestos necesarios para la aplicación de la teoría sin justa causa, resultan de vital importancia para la Sala, de manera que la presencia de esos factores hace posible el reconocimiento de las sumas conciliadas a pesar de las irregularidades advertidas.

En efecto, se encuentra que en este caso se trata de la prestación del servicio de educación a una población vulnerable del Municipio de Maicao desde el año 2004, tal como lo reconoce el citado municipio.

Si bien es cierto esa prestación –para el año 2008- se inició sin la existencia de contrato de por medio, lo cierto es que no se trata de cualquier servicio, en la medida en que supone una prestación, la cual, según los postulados constituciones, resulta esencial para el funcionamiento de una sociedad y, como tal, debe garantizarse no sólo su prestación sino su continuidad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática:

“{}{}La Constitución Política de 1991, en su artículo 67, establece que la educación tiene el doble carácter de derecho y de servicio público con función social. Bajo dicha perspectiva, la misma norma responsabiliza al Estado, a la sociedad y a la familia de su materialización, pues se trata de una fuente de conocimiento y cultura que dignifica a las personas e influye en el crecimiento político, económico y social de la Nación.

La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la educación el carácter de fundamental, en atención a su estrecha relación con la dignidad humana y la autonomía individual. En este sentido, su importancia radica, entre otras consideraciones, en que facilita la libre elección de un proyecto de vida y el desarrollo integral de la persona, a la vez que permite hacer efectivos otros derechos consagrados dentro de la Carta política, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la libre escogencia de oficio y la igualdad, entre otros.

Por otra parte, la ubicación de la educación en el campo de los servicios públicos, reviste especial importancia, toda vez que su inherencia a la finalidad social del Estado la ubica en un nivel prioritario como objetivo fundamental  de la actividad estatal (Arts. 365 y 366 C.P.), tanto así que tiene preferencia dentro del presupuesto de la nación y adquiere el carácter de gasto público social.

Al igual que los demás servicios públicos, la educación está sujeta a los principios de calidad, eficiencia, eficacia, solidaridad y continuidad en su prestación, siendo el Estado el encargado de supervisar, a través de los distintos órganos de control, que las entidades públicas y privadas los cumplan cabalmente.

Ahora bien, en lo concerniente al  principio de continuidad en los servicios públicos, esta Corporación se ha pronunciado acerca de su alcance, concluyendo que “no debe interrumpirse la prestación salvo que exista una causa legal justificable constitucionalmente, ya que, de este modo, se asegura la prestación oportuna del servicio, y por lo tanto su efectividad. Así pues, no es dable que las entidades encargadas de su cubrimiento afecten la continuidad, dado que un comportamiento en tal sentido implica una disminución de la calidad y la eficiencia y una desviación de los fines sociales del Estado.

Específicamente en materia de educación, el principio de continuidad se encuentra estrechamente relacionado con el concepto de permanencia dentro del sistema, entendido como una de las vías en la cuales debe interpretarse la garantía de acceso a la educación referida en el artículo 67 de la Constitució. Si una persona recibe el servicio de educación y por causas no imputables a ella deja de hacerlo, implícitamente ha sido excluida, aun cuando sea por un período definido de tiempo, y dicha conducta es constitucionalmente sancionable, sobre todo si afecta a menores de edad que sufren algún tipo de discapacidad física, sensorial o síquica porque en ellos la protección de los derechos es acérrima.

De manera que si bien la ausencia de contrato es una conducta reprochable comoquiera que supone el desconocimiento palmario del ordenamiento en materia de la contratación estatal, lo cierto es que por mandato constitucional se exige, de manera ineludible la continuidad del servicio de educación, más cuando se trata de población vulnerable como aquella a la cual se le prestó el servicio en este caso.

Asimismo vale la pena resaltar que no sólo en atención a la normatividad general vigente en materia de contratación estatal, sino de aquella especial que regula lo referente a la contratación de los servicios de educación, cuando quiera que hubiere insuficiencia y limitaciones en la cobertura por parte de las entidades territoriales, la carga de legalidad y del adelantamiento del proceso de selección y celebración del contrato respectivo corresponden principalmente al ente oficial, razón por la cual, por lo menos en este caso, no se le puede atribuir la falta de suscripción de ese negocio jurídico a la parte convocante, toda vez que ésta última, según lo que consta en el expediente, cumplió con los requisitos que se le exigieron y fue por la inactividad del Municipio de Maicao –dado que en el proceso el Municipio no alegó razón alguna que hubiere impedido la suscripción del contrato-, que el contrato no pudo formalizarse.

El parágrafo transitorio introducido por el Decreto 238 de 2005 en el artículo 1° del Decreto 4313 de 2004, en concordancia con lo antes expuesto, fue claro al disponer la obligación y la carga a la entidad territorial de efectuar las medidas necesarias para que la contratación de los servicios de educación se realizara en los términos y bajo los parámetros indicados en el mencionado Decreto 4313. La norma es del siguiente tenor:

PARÁGRAFO transitorio. <Parágrafo transitorio adicionado por el artículo 1 del Decreto 238 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:>  Para garantizar la continuidad de la prestación del servicio público educativo a los alumnos beneficiados por los contratos de ampliación de cobertura suscritos con anterioridad al 21 de diciembre de 2004, las entidades territoriales certificadas de Calendario A para el período académico 2005 podrán celebrar contratos mediante el mismo proceso que utilizaron para su contratación inicialmente. En todo caso, estas entidades deberán durante el año 2005 realizar las gestiones necesarias para que estos contratos se realicen de conformidad con lo establecido en el presente decreto para el período académico 2006. (Se destaca).

Es decir, a partir del año 2006, no había excusa para que la entidad territorial ajustara sus procedimientos de selección de contratistas al Decreto 4313, sin embargo, en lo que se refiere a la contratación para el año 2008, sólo hasta el mes de mayo de 2008 –16 de mayo– el Municipio de Maicao inició el proceso de selección a través de la conformación del Banco de Oferentes, a lo cual la Fundación convocante, en atención a la convocatoria, presentó la oferta respectiva.

A lo anterior cabe agregar, como lo expuso el convocante en la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público y como fue explícitamente corroborado por el Municipio, tanto al expedir las certificaciones antes aludidas, como en su mismo recurso de apelación, que la Fundación confió de buena fe que el pago por la prestación del servicio, en efecto, se iba a realizar; de esta manera se adujo en la sustentación a la impugnación:

“A la fecha de presentación de la solicitud de audiencia de conciliación el año escolar ya estaba terminado atendiendo que los diferentes colegios recibieron a la población estudiantil desde el mes de febrero procedieron a prestar el servicio confiando en la buena fe del municipio de que en efecto si se iba a reconocer el valor a pagar por estudiante y no requería un calendario escolar ajustado pues estarían los estudiantes recibiendo unas clases que ya recibieron (…)”.

En suma, habida cuenta que la Fundación convocante venía prestando el servicio de educación desde el año 2004 a estudiantes pertenecientes a una población vulnerable, teniendo en cuenta que la continuidad en la prestación del servicio es una exigencia que deviene de los mandatos de la misma Constitución, además de que en atención a que con la conducta desplegada por el Municipio se creo la expectativa legítima a la Fundación convocante de que, en primer lugar estaba autorizada para la prestación del servicio y, en segundo lugar, que iba a recibir el pago debido por esa prestación; y, finalmente, que la carga para la iniciación, adelantamiento y terminación efectiva del proceso de selección recaía, por lo menos en este caso, en la entidad oficial, para la Sala hay lugar a concluir que en el presente asunto se reúnen los requisitos antes esbozados para la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, sumado al hecho que se trata de la prestación del servicio de educación, el cual, como ya lo ha reconocido la Sala, debe ser estudiado desde una óptica diferente.

Finalmente la Sala no encuentra que la conciliación celebrada por las partes resulte lesiva para el patrimonio público, toda vez que la suma conciliada corresponde a la cifra que por cada estudiante está contenida en la propuesta presentada por la Fundación Guajira Sin Fronteras que sirvió para inscribirse en el Banco de Oferente; además concuerda con las tarifas fijadas por el Municipio de Maicao mediante Resolución 335 del 20 de mayo de 2008, para la atención de cada uno de los estudiantes beneficiarios del servicio de educación que se pretendía contratar.

En efecto, aún cuando no se celebró el contrato cuyo proceso de selección había sido iniciado por el Municipio, lo cierto es que éste finalmente se comprometió a pagar la suma que habría cancelado en el evento en que la celebración y ejecución del negocio jurídico se hubiere llevado a cabo, la cual, valga la pena reiterarlo, fue la ofrecida en la propuesta respectiva presentada por la parte Fundación convocante.

En consecuencia, al encontrarse satisfechos todos los presupuestos exigidos en el ordenamiento jurídico para impartir aprobación a los acuerdos de conciliación –judicial y extrajudicial–, la Sala revocará el auto impugnado y, por consiguiente, impartirá aprobación a la conciliación celebrada el 5 de diciembre de 2008.

Lo anterior, no sin antes reprochar la conducta asumida por el Municipio de Maicao a través de la cual, por su inactividad y desidia, desconoció el deber legal de ajustar los procesos de selección a los imperativos contenidos en la normatividad vigente, razón por la cual se compulsarán copias a las autoridades competentes con el fin de que adopten las medidas del caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E :

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 23 de enero de 2009 y, en consecuencia, se dispone:

APROBAR el acuerdo conciliatorio celebrado el 5 de diciembre de 2008 entre el Municipio de Maicao y la Fundación Guajira Sin Fronteras.

SEGUNDO: EXPEDIR copias con destino a las partes mencionadas en el numeral primero, con las precisiones del artículo 115 del C. de P. C., con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la convocante serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando en su representación.

TERCERO: COMPULSAR las copias de estas actuaciones con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Educación, para lo de sus respectivos cargos.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

Enrique gil botero

Presidente de la sección

RUTH STELLA CORREA PALACIO          MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR