ALCALDE - Demanda de su elección / PROCESO ELECTORAL - Principio de eventualidad; preclusión / DEMANDA ELECTORAL - Adición y corrección / ACCION ELECTORAL - Caducidad respecto de la corrección o adición de la demanda / ADICION DE DEMANDA ELECTORAL - Cargo nuevo
La tesis que se ha venido sosteniendo por esta Sala apunta a reafirmar el principio de la eventualidad o de la preclusión en el proceso electoral, de modo que el término de 20 días previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., se mantenga perentorio e improrrogable y no que por virtud del derecho procesal del acciónate a modificar su demanda pueda introducir reproches no presentados con la demanda inicial. La Sala determinó que la corrección de la demanda, en tanto adicione nuevas imputaciones o cargos, debe presentarse antes de que se configure la caducidad de la acción, pues si se hace más allá de ese lapso el juez está en el deber de declarar probada la excepción y abstenerse de abordar su estudio. Es necesario, por consiguiente, que la Sala fije algunos criterios para identificar lo que podría llamarse un “cargo nuevo”. Con tal fin resulta de mucha utilidad recordar que los actos electorales y los de contenido electoral pueden ser anulados por cualquiera de las causales subjetivas y objetivas previstas en los artículos 84 y 223 del C.C.A., de modo que bien puede pedirse su nulidad cuando, por ejemplo, un candidato no reúna los requisitos legales para ocupar el cargo o se halle incurso en alguna causal de inhabilidad –causales subjetivas-, o cuando el proceso electoral se haya visto afectado por circunstancias que falseen la voluntad popular expresada en las urnas –causal objetiva-; es decir, los cargos presentados con la demanda pueden fundarse en cualquiera de las causales anteriores. Así las cosas, los cargos de invalidez se tendrán por nuevos en la medida que no correspondan a ninguna de las causales subjetivas u objetivas que hayan sido presentadas con la demanda inicial, esto es que se trate de un cargo “Recién hecho o fabricado [o si se quiere] Distinto o diferente de lo que antes había o se tenía aprendido”, con lo que se descarta la posibilidad de que por cargo nuevo se tengan las aclaraciones, complementaciones o adiciones a las imputaciones originalmente formuladas con la demanda, donde no podrá impedirse a la parte accionante su derecho a acceder a la administración de justicia para que las mismas sean estudiadas, en especial si las mismas fueron originalmente presentadas. Lo anterior no hace más que asegurar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, aplicando una interpretación pro actione, pues de las dos lecturas posibles debe acogerse aquella que privilegia tal derecho, respaldada igualmente en razones lógicas pues desde la perspectiva gramatical la determinación de las imputaciones no puede catalogarse como un cargo nuevo sino como lo que es, una adición.
NOTA DE RELATORIA: sobre las limitaciones a la corrección y adición a la demanda electoral, se reitera la sentencia 2899-2905-2910 de 24 de junio de 2004. Sección Quinta.
JUSTICIA ROGADA - Exige formulación precisa de cargos de demanda electoral; impide estudio oficioso de cargos / DEMANDA ELECTORAL - Causales objetivas de nulidad / CAUSALES OBJETIVAS DE NULIDAD ELECTORAL - Indicación precisa de cargos
La jurisprudencia de esta Sección, como un claro desarrollo del principio de la justicia rogada contenido en el numeral 4 del artículo 137 del C.C.A., ha venido sosteniendo que en los procesos electorales donde se cuestione la legalidad del acto de elección por la presunta ocurrencia de causales objetivas de nulidad, es necesario que la parte demandante indique, con la mayor precisión posible, los casos particulares que afecten la auténtica expresión de la voluntad popular, al punto que si, por ejemplo, denuncia la presencia de trashumantes, debe identificar a la persona por su nombre y cédula, además de identificar la mesa de votación donde indebidamente ejerció su derecho al voto, para lo cual debe individualizarla por su número, la zona, el puesto y el municipio de que se trate. La anterior exigencia se explica en el hecho de que los procesos electores configuran un universo bastante extenso de información en la que no puede adentrarse el juez para detectar eventuales irregularidades, sino a condición de que hayan sido puntualmente señaladas, pues de lo contrario una búsqueda indeterminada de las mismas correspondería a un estudio oficioso que violaría el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada, como quiera que los hallazgos solamente vendrían a ser conocidos por ella al fallar el proceso, oportunidad en la que desde luego su derecho de contradicción sería nugatorio. En este orden de ideas, cada una de las imputaciones formuladas con la demanda debe estar debidamente determinada o individualizada, no sólo por su aspecto cuantitativo, esto es por el número de casos irregulares, sino también por su parte cualitativa, valga decir, por aquellos elementos que permitirían delimitar el reproche.
NOTA DE RELATORIA: sobre la determinación de los cargos de nulidad electoral por causales objetivas, se reitera la sentencia 3190-3192 de 11 de noviembre de 2005. Sección Quinta.
FORMULARIO E-11 - Lista y registro de sufragantes; deber de totalizarlo / OMISION DE TOTALIZAR FORMULARIO E-11 - No es causal de nulidad / ELECCIONES - Alcance de las irregularidades; no toda irregularidad es causal de nulidad
Las nulidades, por ser sanciones de la mayor severidad en materia electoral, deben calificarse de alcance e interpretación estricta, con lo que se quiere decir por la Sala que deben siempre responder al principio de taxatividad, de modo que el juez no puede, bajo ninguna circunstancia, declarar causales de nulidad distintas de las previstas por el legislador, por recaer en dicho órgano la competencia para fijarlas. El legislador extraordinario previó las causales especiales de nulidad de los actos de elección, sin que ninguna contemple como causal de nulidad la omisión que se viene tratado; es cierto que allí aparece, en su numeral 2º, como motivo de anulación la falsedad o apocrificidad presentada en las actas o en los documentos electorales que sirvieron para la expedición del acto acusado, pero de allí no puede desprenderse que la omisión en totalizar el formulario E-11 permita tildar su contenido de mendaz, puesto que por sí sola esa circunstancia no hace contrarios a la realidad los datos registrados por los jurados de votación. El deber de totalizar el formulario E-11 constituye parte del proceso electoral, pero su omisión no puede llevar al extremo de afirmar que el acto de elección surgió afectado por la causal de nulidad “cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse” (C.C.A. Art. 84), puesto que no toda inobservancia de las normas atinentes a los procesos electorales conduce a la configuración de esta causal de nulidad, tan sólo aquellas que puedan albergar una afectación de índole sustancial o que puedan evitar que “las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas”, esto es que la irregularidad debe afectar la transparencia y autenticidad de la voluntad popular. La omisión en totalizar el formulario E-11 o Lista y Registro de Sufragantes, apenas si puede calificarse como un hecho irregular pero no como una causal de nulidad.
NOTA DE RELATORIA: sobre el alcance de las irregularidades en las elecciones, se cita la sentencia 3521 de 14 de diciembre de 2005. Sección Quinta.
COMISION ESCRUTADORA - Actos administrativos; recursos procedentes / ESCRUTINIO - No son apelables / ACTO DECLARATIVO DE ELECCION - No es apelable
Las comisiones escrutadoras resolverán las reclamaciones formuladas por los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales y que esas decisiones administrativas son pasibles, a su vez, del recurso de apelación ante la comisión escrutadora jerárquicamente superior; e igualmente dispone que no es apelable el acto administrativo por medio del cual se declara la elección. Así las cosas, como quiera que en el contexto de los escrutinios el recurso de apelación responde al principio de taxatividad o especificidad, puesto que sólo son susceptibles de alzada las decisiones administrativas que así establezca el legislador, para la Sala es claro que no es apelable el resultado de los escrutinios, que es lo invocado por el demandante, ya que frente a ello ninguna disposición consagra ese recurso. Y, si se entendiera que el demandante al impugnar “el resultado de los escrutinios municipales” se está refiriendo al acto de elección, con mayor razón debe concluirse la improcedencia de la alzada, ya que respecto de ese pronunciamiento el legislador extraordinario previó expresamente la improcedencia de la apelación.
JURADO DE VOTACION - Particular que cumple función pública; suplantación / JURADO DE FACTO - Vicia los resultados si superan a los legítimamente designados
Los jurados de votación corresponden a una típica forma en que los particulares colaboran con la administración pública para el cumplimiento de funciones públicas (C.P. Art. 210), inherentes a los procesos de elección popular, que se rige por lo dispuesto en la Ley 163 del 31 de agosto de 1994 “Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral”, donde se establece la oportunidad y requisitos para la conformación de las listas de jurados, se determina un número de 3 principales y 3 suplentes y, entre otras exigencias, que los mismos deben necesariamente actuar con previa designación de la autoridad electoral competente. Como se trata de particulares que desempeñan funciones públicas, es necesario que luego de la designación tomen posesión del cargo, lo cual se cumple, desde la óptica constitucional, dando cumplimiento a lo previsto en el inciso 2 del artículo 122 de la Constitución que expresa: “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”; esa posesión, ya desde el punto de vista legal y práctico, se materializa cuando dichos funcionarios instalan la mesa de votación, pues allí deben dejar constancia de su presencia y suscribir el acta respectiva. Aunque el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 163 de 1994 califica de válidas “Las actas de escrutinio de los jurados de votación [que] estén firmadas, al menos, por dos (2) de ellos”, a ello debe agregarse que por los grandes riesgos que implica la actuación de jurados que no han sido debida designados por la autoridad electoral, lo cual afectaría seriamente el principio de la transparencia electoral, es posible que las actas por ellos producidas resulten viciadas, siempre que junto a la condición pretranscrita se cumpla la de que quienes cumplen esa función pública de facto sean en número mayor a los legítimamente designados, ya que la integración de un jurado plural de diferentes vertientes políticas se inspira en el fin del auto control de esa colegiatura.
NOTA DE RELATORIA: sobre suplantación de jurados, se reitera la sentencia 3047 de 6 de febrero de 2003. Sección Quinta.
JURADO DE VOTACION - Miembro de comisión escrutadora; doble calidad no es causal de nulidad
Sostiene el demandante que la elección acusada es anulable porque el señor Juan Walberto Barros Sierra con C.C. No. 17.802.232, actuó como jurado de votación en la mesa 15 de la zona 01 puesto 01 e igualmente se desempeñó como miembro de la comisión escrutadora municipal que declaró la elección. Estos hechos, que según las pruebas pertinentes son ciertos, no configuran causal alguna de nulidad, ni las generales del artículo 84 del C.C.A., ni las especiales de los artículos 223, 227 y 228 ibídem, y aunque la ocurrencia de este suceso puede explicarse en que son distintas las autoridades que designan a los jurados de votación y a los miembros de la comisión escrutadora municipal, y en que el incumplimiento de esos deberes acarrea serias sanciones para el designado, su presencia no puede llevar invalidar las actuaciones en las que participó esa persona por falta de una disposición jurídica que así lo determine.
REGISTROS ELECTORALES FALSOS O APOCRIFOS - Valoración de su incidencia en el resultado electoral / PRINCIPIO DE LA EFICACIA DEL VOTO - Exige que registros falsos sean determinantes en el resultado electoral / INCIDENCIA DE REGISTROS FALSOS EN RESULTADO ELECTORAL - Nueva línea jurisprudencial / SISTEMA DE DISTRIBUCION PONDERADA - Mecanismo de distribución de votos falsos probados entre candidatos; aplicable para cargos de elección popular de corporaciones públicas y uninominales / CAMBIO JURISPRUDENCIAL - Sistema de distribución ponderada
Hasta hace poco imperó en la jurisprudencia de esta Sección la tesis de que la incidencia de las irregularidades en el resultado electoral se medía con base en la diferencia existente entre la votación del candidato electo y la de aquél que le siguió en orden; empero, esa posición fue revaluada recientemente en pronunciamiento que acogió una nueva metodología para aplicar el principio de la eficacia del voto. Esta nueva metodología, que busca una distribución ponderada de las irregularidades probadas dentro del informativo, se implementó por primera vez en el caso anterior, relativo a la elección de Representantes a la Cámara por el departamento de La Guajira. Una de las razones que se esgrimió en el fallo del 22 de mayo de 2008 para acoger la metodología sobre deducción ponderada de irregularidades probadas, consistió en la reciente implementación de la Reforma Política a través del Acto Legislativo 01 de 2003, que llamó a la disciplina a los partidos políticos. Pues bien, no obstante que dicha enmienda constitucional tuvo gran incidencia en el sistema de distribución de curules en las corporaciones públicas de elección popular, ya que sustituyó, por regla general, el sistema del cuociente electoral por el sistema de la cifra repartidora e implementó un umbral mínimo para participar en la asignación de curules, entre otros cambios, no puede concluirse que solamente aplica para esas elecciones, puesto que por tratarse de un sistema de disciplina partidista igualmente afectó las elecciones de cargos uninominales, como así lo evidencia el contenido de los artículos 11 y 12 del citado acto legislativo, donde se regularon temas como el deber de repetir las elecciones donde el voto en blanco sea mayoritario o el de inscribir candidatos únicos, todo esto tanto para las corporaciones públicas como para los cargos uninominales como los de alcalde y gobernador. De igual forma se argumentó en el citado fallo que la metodología se cambiaba por el carácter secreto del voto, que impedía establecer si las irregularidades establecidas habían beneficiado a uno u otro candidato o partido o movimiento político. Esa misma consideración es de recibo frente a los cargos uninominales de elección popular, ya que por virtud de lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 artículo 11, el derecho fundamental al voto debe ejercerse “en forma secreta por los ciudadanos”, desde luego para todos los cargos o corporaciones públicas que según el artículo 260 Superior se eligen en forma directa y por voto popular. Finalmente, se violaría el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución si el sistema de la deducción ponderada de las irregularidades únicamente operara frente a las corporaciones públicas de elección popular, puesto que si algunas de las razones capitales para cambiar de metodología fueron la adopción de la Reforma Política (A.L. 01/2003), con incidencia en todos los cargos de elección popular, y el carácter secreto del voto que tornaba injusto imputar al candidato vencedor todas las irregularidades demostradas -pues a ello equivalía tomar la diferencia entre éste y quien le siguió en votos- y que igualmente se predica de la elección de cargos uninominales, no duda en ningún momento la Sala que debe brindarse el mismo tratamiento jurídico a la aplicación del principio de la eficacia del voto para determinar si por causas objetivas de nulidad es menester despojar o no de la presunción de validez al acto de elección acusado.
NOTA DE RELATORIA: se reitera la sentencia 4060-4068-4069-4070 de 22 de mayo de 2008. Sección Quinta, que introdujo el sistema de distribución ponderada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008)
Radicación numero: 44001-23-31-000-2007-00236-01
Actor: NORA YANETH MOLINA PEREZ Y OTRO
Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MANAURE
Decide la Sala el Recurso de Apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el 11 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, dentro del proceso de la referencia, por medio del cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción frente a la corrección y adición de la demanda impetrada por JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA y negó las súplicas de las demandas acumuladas.
I.- LAS DEMANDAS
1.- Demanda de Nora Yaneth Molina Pérez
1.1.- Las Pretensiones
Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos:
“1.- Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el acta de escrutinio E-26 AL, proferido el 5 de noviembre de 2007, por La Comisión Escrutadora del Municipio de MANAURE, Guajira, integrado por los señores JUAN WALBERTO BARROS SIERRA y KARINA TORO BRITO por medio del cual se declaró a HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO, identificado con cédula de ciudadanía número 17.856.455 expedida en Manaure, como Alcalde Municipal de MANAURE (LA GUAJIRA), para el período 2008 a 2011, por el Partido Conservador Colombiano.
2.- Que igualmente son nulos los registros electorales o actas de escrutinios de los jurados de votación correspondientes a las mesas que se detallan y relacionan en esta demanda, según se especifica en cada uno de éstos, por ser falsos o apócrifos los elementos que sirvieron para su conformación.
Zona 01, Puesto 01, Institución Educativa Urbana Mixta 1: Mesas números: 001; 002; 006; 007; 008; 009; 010; 011; 012.
Zona 01, Puesto 02, Centro Educativo Sagrado Corazón: Mesas números: 001; 002; 010; 011.
Zona 02, Puesto 01, Institución Educativa Eusebio Septimio Mary: Mesas números: 001; 002; 003; 004; 007; 009; 010; 013; 014; 016.
Zona 02, Puesto 02, Centro Educativo Santa Rita de Cassia: Mesas números: 002; 007; 009; 010; 011; 012; 017.
Zona 99, Puesto 35, La Paz: Mesas números: 001; 002; 003; 004.
Zona 99, Puesto 36, Manzana: Mesas números: 001; 002; 003.
Zona 99, Puesto 50, Musichy: Mesas números: 001; 002; 003; 004; 005; 006.
Zona 99, Puesto 40, Mayapo: Mesa número 004.
Zona 99, Puesto 90, Shiruria: Mesas números: 001; 002; 003; 005; 006.
3.- Que una vez en firme la declaratoria de nulidad de la elección, quede sin efecto la credencial que le fuera otorgada a HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO, por la Comisión Escrutadora del Municipio de Manaure, por medio de la cual se le acredita como Alcalde del mismo Municipio, para el período comprendido entre el 1º de Enero de 2008 al 31 de Diciembre de 2011.
4.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código Contencioso Administrativo, la realización de un nuevo escrutinio, con exclusión de los registros electorales o actas de escrutinios correspondientes a las mesas relacionadas en el numeral segundo de este acápite; la declaratoria de elección como Alcalde Municipal de Manaure - La Guajira a quien resulte ganador en aquel, y enterar de tal novedad a las autoridades que deban conocer de la misma”
1.2.- Soporte Fáctico
1.- El 28 de octubre de 2007 se celebraron elecciones populares a nivel territorial.
2.- Los escrutinios municipales para alcalde en Manaure se cumplieron entre el 30 de octubre y el 5 de noviembre de 2007.
3.- El 5 de noviembre de 2007 la comisión escrutadora de Manaure declaró elegido alcalde al señor HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO.
4.- Durante los escrutinios se computaron pliegos electorales inexistentes y viciados de nulidad, y se incurrió en maniobras fraudulentas para falsear la voluntad popular.
5.- Se dejaron de practicar recuentos electorales pese a que existía la obligación legal de hacerlo y en las actas de escrutinio municipal no se justifican las diferencias con las actas de escrutinio de los jurados de votación.
6.- En dichas elecciones se presentaron los siguientes casos de falsedad: a) Suplantación de electores; b) Los jurados de votación votaron dos veces, tanto en la mesa donde actuaron como en la mesa donde figuraba su cédula, además de que para esa labor fueron designadas personas que no estaban inscritos en el respectivo censo electoral; c) En los formularios E-11 aparecen votando más de 6 jurados de votación; d) Se anularon votos donde la voluntad del elector era inequívoca; e) Los resultados registrados en los formularos E-11, E-14 y E-24 no coinciden con las tarjetas electorales efectivamente depositadas, esto es fueron computados votos que carecen de respaldo real en el formulario E-11; f) Se permitió votar a personas que no pertenecían al censo electoral municipal, como jurados fueron designadas personas sin residencia electoral en el municipio, personas fallecidas o con interdicción de derechos y funciones públicas y con cédulas inexistentes, es decir el Archivo Nacional de Identificación y Censo Electoral no tuvo en cuenta la capacidad electoral de las personas que debían ejercer tales funciones, violándose con ello lo dispuesto en los artículos 85 y 114 del Código Electoral; g) Los jurados de votación fueron suplantados; h) Se repite lo dicho en el literal f) sólo que se agrega que “tal hecho se presentó en todas las mesas de votación que funcionaron el 28 de octubre de 2007, en el Municipio de Manaure, por lo que ese Despacho deberá ordenar el cotejo en la etapa de pruebas, de los formularios E-11 con el censo electoral vigente para el 2007 y con las Resoluciones de designación de jurados de Manaure”; i) Se permitió votar a ciudadanos a quienes el Consejo Nacional Electoral, a través de la Resolución 1514 de 2007, les canceló su inscripción (aproximadamente 4.500 personas), violándose con ello lo previsto en el artículo 316 de la Constitución, así como el artículo 4 de la Ley 163 de 1994 y algunos fallos de la Corte Constitucional y de esta Sección.
7.- De lo anterior concluye que los registros electorales son falsos y que por lo mismo son nulas las actas de escrutinio de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 del C.C.A.
8.- Cita el artículo 229 del C.C.A., para decir que demanda el acto de elección de HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO como Alcalde de Manaure, período 2008-2011.
9.- El acto de elección se expidió el 5 de noviembre de 2007 y por ello el término de caducidad de la acción electoral se vence el 4 de diciembre siguiente.
1.3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación
De la Constitución invoca los artículos 1, 2, 3, 13, 29, 40 nums. 1, 2 y 6, 260, 265 num. 5, 314 y 316. Del Código Electoral los artículos 1, 2, 48 num. 3, 76, 85, 101, 102, 113, 114, 121, 122, 123 y 142. Del Código Contencioso Administrativo los artículos 84 y 223 num. 2. Y las Leyes 6 de 1990 art. 7, 4 de 1913 art. 251 y 163 de 1994 art. 4. También cita como causales de nulidad la de violación de norma superior y la de falsedad en los registros electorales.
En cuanto a la suplantación de electores y doble votación por los jurados, la demandante se apoya en lo dispuesto en los artículos 2, 76, 85 y 114 del C.E., así como en la sentencia del 24 de noviembre de 1999 (Exp. 89), para afirmar que solamente las personas que integran el censo electoral pueden votar, de modo que en los registros electorales donde se presentaron estos fenómenos son nulos y así debe declararse.
Respecto del cargo por diferencia en el número de votantes anotados en el formulario E-11, con relación a los votos computados en los formularios E-14 ó E-24, se trata de una circunstancia que altera la verdad electoral y que también vicia de nulidad la elección. En apoyo cita apartes de los fallos dictados por esta Sección el 7 de diciembre de 2001 (Exp. 2755) y el 20 de marzo de 2003 (Exp. 2468-2488).
Frente al cargo por trashumancia electoral la demandante señala las competencias previstas en los numerales 1 y 5 del artículo 265 Constitucional para el Consejo Nacional Electoral, referidas a ejercer la suprema dirección y vigilancia de la Organización Electoral, tanto como organización como proceso; para ello el artículo 4 de la Ley 163 de 1994 le asignó la facultad de dejar sin efecto la inscripción de personas que no tengan fijada su residencia electoral en un determinado municipio, medida que tiene las características de una decisión de policía administrativa, tal como se precisó en la sentencia del 10 de diciembre de 1998 (Exp. 2121), proferida por esta Sección. Advierte que el día de las elecciones una gran cantidad de electores, muchos de ellos indígenas residentes en Venezuela, participaron en las votaciones pese a que se les había cancelado la inscripción de su cédula por no tener su residencia electoral en Manaure.
Después de transcribir el artículo 316 de la Constitución y el artículo 4 de la Ley 163 de 1994, dice que la voluntad popular debe manifestarse con sujeción a estos preceptos, respetando el derecho a la autodeterminación de las entidades territoriales locales, de modo que los votantes tengan arraigo municipal, bien por tener allí su hábitat o porque en el mismo ejercen una profesión u oficio. Por último, con algo de contradicción, dice que con el artículo 4 de la Ley 163 de 1994, como así lo puso de presente la sentencia C-353 de 1994 de la Corte Constitucional, se derogó el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, de modo “que únicamente en el caso de residir la persona en un municipio, puede inscribirse en el respectivo censo electoral y al hacerlo así fija su residencia electoral es una sola”.
Por último, sostiene que las diferencias entre el total de votantes registrados en el formulario E-11 y el total de votos consignados en los formularios E-14 y E-24, altera la verdad electoral y por ello es anulable la elección, fenómeno que puede verificarse contando físicamente los nombres registrados en el formulario E-11 para luego hacer la confrontación con los otros formularios.
NOTA: Como anexo de la demanda se presentó un cuadro denominado “ANEXO NOVEDADES FORMATO E10 Y E11 CON RESPECTO A LA RESOLUCION 1514 Y JURADOS”, en el que se identifican casillas con los nombres de zona, puesto, mesa, orden, cédula, nombres y situación, visible de folios 18 a 29.
1.4.- La Contestación
Dentro de la oportunidad correspondiente se guardó silencio.
2.- Demanda de Jairo Pushaina Arpushan
2.1.- Las Pretensiones
Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos:
“1.- Solicito se declare nulo el acto por el cual la correspondiente comisión escrutadora declararon (sic) elegido Alcalde del Municipio de Manaure, departamento de la Guajira, al señor HUMBERTO MARTINEZ FAJARDO, contenido en el Acta de Escrutinio General de los votos para Alcaldía (formulario E-26 AL) suscrita el 5 de noviembre de 2.007 por los señores JUAN WALBERTO BARROS SIERRA y KARINA TORO BRITO, escrutadores, y CLAUDIA TORRES MUNEVAR, quien ofició como secretaria.
Y solicito, en consecuencia, se disponga la cancelación de la respectiva credencial, se practique un nuevo escrutinio, excluidos los votos contenidos en los registros nulos, y se expida credencial a quien resulte elegido.
2.- Igualmente los registros electorales E11 y E14 de los jurados de votación de las mesas relacionadas en el punto 7 y 8 de los hechos de la demanda, y de los registros electorales de los escrutadores Municipales E24, de las mismas mesas antes señaladas en lo tocante a la elección de alcalde del municipio de manaure la Guajira para el periodo 2008-2011.
3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se anula la credencial otorgada al señor HUMBERTO MARTINEZ FAJARDO, como alcalde electo del Municipio de Manaure y en su defecto se practica un nuevo escrutinio tomando como base los requisitos y mesas no anulados y se declare electo al alcalde que dentro de los aspirantes inscritos tenga la mayoría de votos y se expida la credencial.
4.- La sentencia se comunica a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y al Gobernador del Departamento para lo de su competencia.”
2.2.- Soporte Fáctico
1.- El 28 de octubre de 2007 se cumplieron las elecciones para autoridades territoriales en el territorio nacional.
2.- Luego de practicados los escrutinios durante los días 5 a 11 de noviembre de 2007 fue declarado electo Alcalde de Manaure el señor HUMBERTO MARTINEZ FAJARDO con 6.802, mientras que el candidato accionante alcanzó 5.824 votos, aventajándolo por 978 votos.
3.- Ese proceso electoral acusó algunas irregularidades que afectaron el resultado electoral, provenientes de errores de los jurados o de los miembros de la comisión escrutadora, tales como no totalizar el formulario E-11 y más votos registrados en los formularios E-14 y E-24 respecto del formulario E-11.
4.- Otras irregularidades consistieron en que “muchos ciudadanos fueron suplantados en varias mesas, otras habilitaron a votantes fallecidos, bajas por inhumación necrodactilia, suplantaciones, jurados que se hicieron nombrar sin estar inscritos en el censo del Municipio, otros sufragaron no estando en el censo del mismo y lo que es más grave que habilitaron votantes que ni siquiera se encuentras escritos (sic) en el censo electoral nacional, entre muchos casos mas (sic). Es de anotar que en el formulario E11 aparecieron nombres diferentes al verdadero titular de la cedula (sic) de ciudadanía.”.
5.- Otros ciudadanos votaron en el municipio de Manaure a pesar de que el Consejo Nacional Electoral había cancelado la inscripción de su cédula.
6.- Algunos jurados votaron sin estar inscritos en el censo municipal y otros asumieron de facto esas funciones.
7.- Según lo anterior las comisiones escrutadoras vulneraron la consolidación de los resultados electorales en el municipio de Manaure, haciendo caso omiso de las reclamaciones que se presentaron (cita el Anexo 1). Así, por ejemplo, el demandante formuló recurso de apelación ante la Comisión Escrutadora Municipal el 5 de noviembre de 2007 a las 10:45 a.m., el cual se negó con escrito de la misma fecha “sin que exista un acto administrativo que sustentara tal petición”.
8.- El señor JUAN WALBERTO BARROS SIERRA con C.C. No. 17.802.232 fue designado presidente de los jurados de votación en la mesa 15 de la zona 01 puesto 01. Sin embargo, igualmente actuó como miembro de la comisión escrutadora municipal junto con KARINA SOTO BRITO y CLAUDIA TORRES MUNEVAR (secretaria), llegando a declarar la elección de HUMBERTO MARTINEZ FAJARDO como Alcalde de Manaure (cita el Anexo 2).
9.- Las irregularidades hasta ahora citadas ocurrieron en las siguientes mesas de votación: 1 a la 12 del puesto Aremasahin; 5, 12, 15, 17 y 18 del puesto Centro Educativo Sagrado Corazón; 4, 8, 13 a 16, 18 y 19 del puesto Centro Educativo Santa Rita de Cassi; 1 a 7 del puesto el Pájaro; 3, 4, 6, 8, 9, 14, 15 y 19 del Puesto Institución Educativa Septimio Mari; 3, 4, 15, 17 y 18 del Puesto Institución Educativa Urbana Mixta No. 1; 1 a 7 y 9 a 12 del Puesto La Gloria; 4 del Puesto Manzana; 1 a 4 del Puesto Mayapo; 1 a 3 del Puesto San Antonio. También en las mesas precisadas en el Anexo No. 3 presentado con la demanda.
2.3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación
El demandante formula en concreto los siguientes cargos:
“Primer cargo: Hubo en el proceso suplantación de electores (desestimado).
Segundo cargo: Votación de ciudadanos y jurados excluidos del censo electoral que asumieron de facto la condición de jurado de mesa.
Tercer cargo: deferencia (sic) sustancial en la cantidad de votos entre los formularios E10, E11, E14 y E24.
Cuarto cargo: votación de personas que legalmente no podían hacerlo por no aparecer en el listado de sufragantes.
Quinto cargo: ejercicio de personas no inscritas en el censo electoral municipal como jurados de mesas y escrutadores”
Considera violado el artículo 84 del C.C.A., porque la presencia de las anomalías descritas en los hechos de la demanda demuestra la expedición del acto de elección en forma irregular; esas causales generales de nulidad pueden concurrir con las específicas contempladas en el artículo 223 ibídem, con la diferencia que la acción puramente electoral da lugar a la práctica de nuevos escrutinios para declarar al elegido.
El apoderado se apoya también en los numerales 2 y 3 del artículo 223 del C.C.A., para afirmar que los jurados de votación permitieron la falsedad en los registros electorales al autorizar la votación de personas que no figuraban en el censo electoral por cancelación de la inscripción, al dar lugar a la suplantación de electores y porque los mismos votaron en la mesa donde se desempeñaron sin estar autorizados para ello. La falsedad se predica igualmente de los miembros de la comisión escrutadora porque “contabilizaron votos de mas (sic) unas veces y otra de menos en los formularios o registros electorales E14 dando lugar” a modificar la voluntad popular.
Respecto del numeral 3 citado dice que la alteración posterior a la firma de las actas ocurrió porque “tanto los escrutadores municipales como departamentales para el municipio de Uribia (sic)… alteraron las actas E14 y E24 alterando cifras que no correspondían en números a las plasmadas en los E11”.
Invoca, además, el artículo 4 de la Ley 163 de 1994 y el artículo 316 de la Constitución, para acusar trashumancia electoral con indígenas traídos de Venezuela, a quienes ya les habían cancelado la inscripción de su cédula. Por último, dijo haberse afectado el artículo 29 Constitucional con todas y cada una de las irregularidades denunciadas.
2.4.- La Contestación
A través de apoderado judicial el Sr. HUMBERTO MARTINEZ FAJARDO contestó la demanda, refiriéndose a sus hechos así: Son ciertos el primero y el segundo; los demás deben probarse, agregando que las irregularidades concretamente señaladas no logran modificar el resultado electoral. Respecto a las pretensiones solicitó su improsperidad, precisando que el actor se valió de la corrección de la demanda para introducir nuevos cargos, cuando ya había caducado la acción electoral; para oponerse a las mismas dice que el juez no puede valerse de su conocimiento privado y alude a ello porque sólo con la corrección de la demanda el actor pidió la prueba de los nuevos cargos allí mismo formulados.
Formuló como excepción la denominada CADUCIDAD DE LA ACCION ELECTORAL RESPECTO DEL ESCRITO DE CORRECCION DE LA DEMANDA, aduciendo que si bien pudo formularse la corrección en la oportunidad prevista en el artículo 230 del C.C.A., ello sucedió cuando ya se había configurado la caducidad de la acción de que trata el numeral 12 del artículo 136 ibídem, siendo admisible esa corrección en cuanto tenga que ver con las mismas imputaciones de la demanda originaria (Cita apartes del fallo del 19 de febrero de 2004 dictado por esta Sección).
III.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Es la sentencia dictada el 11 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de la cual se decidió:
“1.- Declarar probada la excepción de caducidad respecto del memorial de adición y corrección de la demanda introducido por el demandante JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA, por las razones expuestas en la parte motiva.
2.- Denegar todas las súplicas de las demandas.
3.- En firme esta decisión desanótese y archívese.”
Cita de entrada el Tribunal apartes de las sentencias dictadas el 23 de marzo de 2004 (Exp. S-554) por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el 23 de febrero de 2007 (Exp. 4041) por }}la Sección Quinta, para señalar enseguida que la corrección y adición de la demanda ocurrió pasados los 20 días del término de caducidad, motivo por el que acoge este medio exceptivo.
Respecto de la primera causal (Art. 223 num. 2 C.C.A.), por falsedad en los registros electorales, el Tribunal señala que se concreta por parte del actor en que hubo: a) Masiva suplantación de electores; b) Jurados de votación que sufragaron 2 veces; c) Formularios E-11 donde votaron más de 6 jurados; d) Se anularon votos o se computaron a favor del candidato ganador, sin razón alguna; e) Los resultados de los formularios E-11, E-14 y E-24, no coinciden con los votos materialmente registrados en el formulario E-11; f) Hubo trashumancia electoral, alterándose los registros de los formularios E-10 y E-11; g) Se suplantaron jurados de votación, y h) Se permitió votar a 4.504 personas cuya inscripción en el censo se canceló por medio de la Resolución 1.514 de 2007. Estas irregularidades, dice la parte demandante, ocurrieron en las mesas señaladas en las respectivas demandas.
Analiza luego la diligencia de inspección judicial practicada dentro de la demanda promovida por la señora NORA YANETH MOLINA PEREZ, con la cual evidencia que todas las mesas allí atacadas, de ser excluidas por falsedad, aumentarían la diferencia en votos entre los dos primeros candidatos, lo cual afecta la buena fe en la actuación judicial. Agregó que irregularidades como la suplantación de electores, anulación de votos y cómputo de sufragios a favor del ganador sin razón legal, votación por personas ajenas al censo municipal y suplantación de jurados, no fueron probadas. Respecto de la doble votación de los jurados de votación el Tribunal sostuvo “que no encontró un solo caso en donde tal conducta se hubiese desarrollado”; sin embargo, adujo que se hallaron 4 votos de más, con los que no se modifica el resultado electoral.
Se ocupó luego del cargo por diferencia entre los totales de los formularios E-11 y E-14, hallando que la imputación no es cierta; la comparación con el formulario E-24 no fue posible porque éste documento contiene la totalidad de votos a nivel municipal.
En cuanto a la votación de personas cuya inscripción fue cancelada mediante Resolución 1.514 del 2 de octubre de 2007, modificada con la Resolución 2.448 del 26 de octubre del mismo año, para un total de 4.484 personas, el Tribunal estableció que solamente se probó un caso, el de la señora BLASINA EPIEYU con C.C. No. 40.837,946, que por supuesto tampoco afecta la elección acusada.
Frente a la segunda causal, por alteración de las actas luego de firmadas (Art. 223 numeral 3 C.C.A.), el Tribunal sólo halló en la mesa 6 zona 99 puesto 50 (Musichi), una enmendadura en el total de los votos, que fue salvada por los jurados en el formulario E-14. Y, respecto de la actuación del señor JUAN WALBERTO BARROS SIERRA como jurado de votación en la mesa 15 zona 01 puesto 01 y como miembros de la comisión escrutadora municipal, el Tribunal señaló que no constituye causal de nulidad. Por todo lo anterior, el Tribunal Administrativo de La Guajira no acogió las súplicas de las demandas.
IV.- RECURSO DE APELACION
El mandatario judicial del demandante JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA interpuso oportunamente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sin que allí mismo expresara las razones de su disentimiento.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSION
1.- Del apoderado del demandante Jairo Pushaina Arpushana: Luego de algunas disquisiciones de orden filosófico sobre los bienes jurídicos tutelados con el sistema electoral, el apoderado señala que la declaración de caducidad decretada sobre la corrección y adición de la demanda presentada en el proceso No. 00238-07, no impide un pronunciamiento de mérito sobre la misma, como en efecto ocurrió al denegar el Tribunal las súplicas de la demanda por no haber sido probados los supuestos de hecho.
Expresó no compartir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de la Guajira por varias razones. En primer lugar, sobre las diferencias en los totales de los formularios E-11, E-14 y E-24, que apenas se halló probada en 2 votos al cotejar los dos primeros documentos electorales, el apoderado dijo que ha debido hacerse un análisis más profundo de la situación, valorando cada una de las irregularidades denunciadas con el Anexo No. 3 de la demanda, citando varias de ellas.
Igualmente señala que el Tribunal no estudió el cargo relativo a la votación de personas que no hacen parte del censo del municipio de Manaure, para lo cual ha debido examinar el censo electoral y los formularios E-11, E-14 y E-24, para lo cual cita varios casos relacionados en el Anexo No. 3.
Dejó de considerar igualmente la sentencia el fenómeno de la trashumancia electoral que pudo valorarse a través de los formularios E-11, E-14 y E-24, así como del Anexo No. 3, para lo cual cita diferentes casos.
No es cierto, continúa el apoderado, que el demandante se hubiera dedicado a hacer afirmaciones genéricas para trasladarle la carga de la determinación a la jurisdicción, puesto que se recaudó como prueba la copia de los formularios E-11, E-14 y E-24 respectivos, que junto con el Anexo No. 3 imponían al funcionario judicial el deber de valorar los cargos planteados, asegurándose con ello la autenticidad del resultado electoral expresado en las urnas y la eficacia del voto.
Lo dicho evidencia, según el apoderado, la ligereza del Tribunal en la apreciación de los cargos y de las pruebas, pese a que en ese proceso electoral se presentaron irregularidades como la contabilización de votos por personas fallecidas, los votos de personas que no figuraban en el formulario E-10 ó que no pertenecían al censo municipal, y la votación de personas cuya inscripción fue cancelada por la Organización Electoral. Por último arguyó:
“En tales condiciones, la protuberancia de los hechos que desfiguran por completo el principio democrático y la transparencia que debe imperar en los procesos electorales y que configuran de manera palmaria la causal contemplada en el artículo 223 numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, son por sí mismos suficientes para la prosperidad de las pretensiones, lo que hace superfluo referirse a las irregularidades que se mencionan en la sentencia como no constitutivas de la causal contemplada en el artículo 223 numeral 3, del Código Contencioso Administrativo, por cuanto, aun si ello fuese así, la magnitud de los hechos que configuran la segunda de las causales contempladas en esa norma legal y que, a contrario de lo sostenido por el Tribunal se encuentran demostrados de manera fehaciente, no permiten sino una sola conclusión; la declaración de nulidad de la elección de Alcalde Municipal de Manaure-Guajira, para el período 2008-2011, con lo cual se restablece el imperio de la juridicidad que ha sido quebrantado.”
2.- Por el apoderado del demandado: Empieza apoyando el abogado la decisión del Tribunal A-quo de declarar la caducidad respecto de la adición y corrección de la demanda de Jairo Pushaina Arpushana, puesto que se formularon nuevos cargos luego de haberse cumplido el término de la caducidad, lo que así ha sido determinado por esta Sección, entre otros fallos, en el dictado el 24 de junio de 2004 (Exp. 2899-2905-2910).
Frente a la demanda formulada por la ciudadana Nora Yaneth Molina Pérez dice apartarse de la posición del Tribunal en cuanto dijo que la misma no atacaba la elección demandada sino la exclusión de votos depositados a favor de su opositor, lo que no atenta contra la buena fe, ya que se trata de una estrategia jurídica para mostrarle al juez un panorama general, de modo que no se ocupe de estudiar solamente lo que de manera selectiva presenta el demandante.
Critica luego uno de los argumentos dados en el alegato anterior, atinente a la falta de profundidad en el análisis de los cargos formulados, pues en su opinión “el Tribunal fue más allá de donde debía ir”, al haber estudiado reparos presentados en forma genérica, al punto que en tablas a dos columnas expuso los hallazgos que no le fueron precisados en la demanda, encontrando apenas 4 votos de diferencia y sin incidencia en el resultado electoral. No es necesario, continúa, que exista correspondencia entre los electores registrados en el formulario E-11 con los votos computados en los formularios E-14 y E-24, puesto que al elegirse distintas autoridades territoriales el elector pudo ejercer su derecho al voto solamente frente a algunas.
Finalmente, los demás cargos formulados se desvirtúan a través del estudio realizado por el abogado y que en una tabla anexa presenta.
VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
No se rindió.
VII. EL TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
A través del auto del 16 de julio de 2008 se admitió el recurso de apelación y se ordenó fijar el proceso en lista por el término de 3 días, a cuyo término debían darse 3 días más para que las partes alegaran de conclusión; de igual forma se dispuso que si el agente del Ministerio Público lo pedía, se le daría traslado especial.
Los apoderados del accionante JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA y del demandado HUMBERTO MARTINEZ FAJARDO, presentaron sus alegatos de conclusión en los términos indicados; y la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado no solicitó traslado especial para rendir concepto de fondo. Así, finalizado el trámite de esta instancia ingresó el expediente al Despacho para dictar sentencia de segundo grado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Competencia
La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta acción electoral en segunda instancia, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
2.- De la Prueba del Acto Acusado
El acto de elección del Sr. HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO como Alcalde del Municipio de Manaure, para el período constitucional 2008-2011, se probó con copia auténtica del Acta de Escrutinio de los Votos para Alcaldía - Elecciones Octubre de 2007 ó formulario E-26 AL
3.- Cuestiones Previas
3.1.- Extensión de la competencia de la Sección
Tal como lo demuestran los antecedentes, en el presente asunto fueron acumuladas las demandas de nulidad electoral promovidas por la señora NORA YANETH MOLINA PEREZ (2007-00384) y JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA (2007-00390), contra la elección del Sr. HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO como Alcalde del Municipio de Manaure, para el período constitucional 2008-2011, frente a las cuales la sentencia del 11 de junio de 2008 dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira dispuso: (i) Declarar probada la excepción de caducidad respecto de la adición de la demanda presentada por el accionante JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA, y (ii) Denegar las pretensiones de las demandas acumuladas.
La decisión solamente fue impugnada por el apoderado del accionante JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA con escrito radicado el 20 de junio de 2008 (fl. 392 C. 19), y así lo concedió el Tribunal con su auto del 25 de junio siguiente (fl. 395). Así las cosas, encuentra la Sala que la competencia de la Sección no cobija lo planteado en las dos demandas, sino tan solo la demanda de JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA (2007-00390), junto con la declaratoria de caducidad recaída sobre la adición de la demanda, puesto que el silencio de la otra demandante equivale a conformidad con la decidido respecto de su demanda, lo cual hace intangible ese pronunciamiento.
Normativamente encuentra justificación lo anterior en el artículo 357 del C. de P. C., modificado por el Dto. 2282/1989 art. 1 num. 175, aplicable al sub lite por el principio de integración normativa consagrado en el artículo 267 del C.C.A., que dispone en lo pertinente:
“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” (Negrillas de la Sala)
En este orden de ideas, se reitera, al haberse formulado el recurso de apelación únicamente por el apoderado judicial del señor JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA, el estudio que adelantará la Sala recaerá exclusivamente sobre sus planteamientos, así como sobre la caducidad que fue declarada en primera instancia sobre la adición de tal demanda.
3.2.- Excepción de caducidad de la adición de la demanda formulada por JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA
El fallo impugnado resolvió declarar probada la excepción de caducidad respecto de la adición de la demanda presentada el 4 de febrero de 2008, aduciendo para ello:
“Es claro para el tribunal que la corrección y adición de la demanda de una parte contiene nuevos cargos, diferentes de los formulados en la demanda inicial y que dicha corrección se dio luego de transcurridos mas (sic) de veinte (20) días contaos (sic) a partir del momento de declaración de la elección, por lo que al unísono con la jurisprudencia citada, se declara probada la excepción de caducidad respecto del escrito de corrección y adición.”
Así, para el Tribunal bastó el elemento temporal para inclinarse por esa decisión, dejando de considerar un elemento capital como es el contenido material de la reforma, puesto que por “cargo nuevo” no puede entenderse lo que comprendió el A-quo. En efecto, la jurisprudencia que ha venido desarrollando la Sala en punto de las limitaciones inherentes a la corrección y adición de la demanda electoral se desarrollan, entre otros pronunciamientos, en el siguiente fallo:
“Según lo interpreta la Sala, la corrección de la demanda de que habla el artículo 230 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1985, artículo 66, puede presentar, en punto de la pretensión, dos variantes importantes; la primera de ellas, que la pretensión original, entendida no solo como lo que se pide sino también la razón para pedir, no sufra modificación sustancial, valga decir, que se mantenga el objeto de la acción y que los cargos tampoco pierdan su identidad; la segunda, en cambio, trata del evento en que la pretensión anulatoria se mantenga incólume, pero que los cargos en que se funda esa pretensión se modifiquen en forma sustancial, agregando cargos no incluidos en el libelo original.
Cuando se presenta la última situación, que es la reflejada por el escrito de reforma de la demanda del ciudadano MARIO ERNESTO CAMPO MORANTES, encuentra la Sala que se trata de una nueva pretensión, que como tal debe sujetarse no solo a los términos previstos en el artículo 230 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1985, artículo 66, sino que igualmente debe presentarse dentro del término de caducidad del numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 44.
En aplicación del principio de eventualidad o de preclusión, la oportunidad para accionar frente a un acto administrativo de contenido electoral se cumple en un mismo momento, no pudiendo extenderse por razón del término que se concede a la parte accionante para que introduzca modificaciones a su demanda inicial, sobre todo si por medio de dicha reforma se formulan nuevos cargos para dar asidero a la solicitud de anular un acto de elección o nombramiento. (Resalta la Sala)
En pocas palabras, la tesis que se ha venido sosteniendo por esta Sala apunta a reafirmar el principio de la eventualidad o de la preclusión en el proceso electoral, de modo que el término de 20 días previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., se mantenga perentorio e improrrogable y no que por virtud del derecho procesal del acciónate a modificar su demanda pueda introducir reproches no presentados con la demanda inicial.
Lo anterior, porque el artículo 230 ibídem, modificado por la Ley 96 de 1985 art. 66, reconoce al demandante el derecho a corregir su demanda “antes de que quede en firme el auto que la admita”, ejecutoria que de acuerdo con las circunstancias propias de las distintas notificaciones que se surten del auto admisorio de la demanda, puede llevar a la idea errada de que la corrección de la demanda habilita la posibilidad de formular nuevos cargos a pesar de que el término de caducidad de la acción se haya cumplido.
Pues bien, fue a raíz de una interpretación armónica entre los artículos 136 numeral 12 y 230 del C.C.A., que la Sala determinó que la corrección de la demanda, en tanto adicione nuevas imputaciones o cargos, debe presentarse antes de que se configure la caducidad de la acción, pues si se hace más allá de ese lapso el juez está en el deber de declarar probada la excepción y abstenerse de abordar su estudio, determinación que en cierta medida se explica en el inciso 3 del artículo 143 ibídem, modificado por el Dto. 2304/1989 art. 26 y por la Ley 446/1998 art. 45, que ordena rechazar de plano la demanda cuando haya caducado.
Es necesario, por consiguiente, que la Sala fije algunos criterios para identificar lo que podría llamarse un “cargo nuevo”. Con tal fin resulta de mucha utilidad recordar que los actos electorales y los de contenido electoral pueden ser anulados por cualquiera de las causales subjetivas y objetivas previstas en los artículos 84 y 223 del C.C.A., de modo que bien puede pedirse su nulidad cuando, por ejemplo, un candidato no reúna los requisitos legales para ocupar el cargo o se halle incurso en alguna causal de inhabilidad –causales subjetivas-, o cuando el proceso electoral se haya visto afectado por circunstancias que falseen la voluntad popular expresada en las urnas –causal objetiva-; es decir, los cargos presentados con la demanda pueden fundarse en cualquiera de las causales anteriores.
Así las cosas, los cargos de invalidez se tendrán por nuevos en la medida que no correspondan a ninguna de las causales subjetivas u objetivas que hayan sido presentadas con la demanda inicial, esto es que se trate de un cargo “Recién hecho o fabricado [o si se quiere] Distinto o diferente de lo que antes había o se tenía aprendido, con lo que se descarta la posibilidad de que por cargo nuevo se tengan las aclaraciones, complementaciones o adiciones a las imputaciones originalmente formuladas con la demanda, donde no podrá impedirse a la parte accionante su derecho a acceder a la administración de justicia para que las mismas sean estudiadas, en especial si las mismas fueron originalmente presentadas.
Es decir, que si la parte demandante acusa de nulidad un acto de elección por causales objetivas, por ejemplo, por haberse presentado distintas modalidades de falsedad en los registros electorales de mesas o escrutinios que individualiza correctamente, tanto por el número de la mesa como por la zona, puesto y municipio al que pertenece, no podrá calificarse como un cargo nuevo el hecho de que durante la oportunidad prevista en el artículo 230 del C.C.A., para corregir la demanda, el accionante se ocupe de determinar las imputaciones referidas a las mesas que ya había señalado, así el término de caducidad de la acción ya se hubiera cumplido.
Lo anterior no hace más que asegurar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, aplicando una interpretación pro actione, pues de las dos lecturas posibles debe acogerse aquella que privilegia tal derecho, respaldada igualmente en razones lógicas pues desde la perspectiva gramatical la determinación de las imputaciones no puede catalogarse como un cargo nuevo sino como lo que es, una adición.
Ahora bien, para establecer si es cierto que con el escrito de corrección de la demanda se formularon cargos nuevos debe la Sala cotejar su contenido contra el contenido de la demanda inicial. Este libelo denuncia que durante las elecciones para alcalde del Municipio de Manaure, realizadas el 28 de octubre de 2007, se presentaron las siguientes anomalías: (i) Formularios E-11 sin totalizar; (ii) Más votos que votantes ó E-11 < E-14 y E-24; (iii) Suplantación de electores; (iv) Votación frente a cupos numéricos dados de baja por muerte del titular; (v) Designación de jurados sin pertenecer al censo electoral del municipio; (vi) Sufragio por jurados ajenos al censo electoral municipal; (vii) Votantes ajenos al censo electoral municipal o cuya inscripción fue cancelada por el Consejo Nacional Electoral; (viii) Jurados de facto; (ix) La comisión escrutadora municipal negó el 5 de noviembre de 2007 la concesión de un recurso de apelación, y (x) El señor Juan Walberto Barros Sierra con C.C. No. 17.802.232 actuó como jurado de votación en la mesa 15 de la zona 01 puesto 01 e igualmente se desempeñó como miembro de la comisión escrutadora municipal que declaró la elección. Adujo que estos hechos se presentaron en las siguientes mesas de votación: a.) 1 a 12 de la zona 99 puesto 15; b.) 16 y 18 de la zona 01 puesto 02; c.) 14 y 15 de la zona 02 puesto 02; d.) 1 a 7 de la zona 99 puesto 30; e.) 19 de la zona 02 puesto 01; f.) 15, 17 y 18 de la zona 01 puesto 01; g.) 1 a 7 y 9 a 12 de la zona 99 puesto 33; h.) 4 de la zona 99 puesto 36; i) 1 a 4 de la zona 99 puesto 40, y j.) 1 a 4 de la zona 99 puesto 80.
Luego de examinar en detalle el escrito de corrección de la demanda radicado el 4 de febrero de 2008, observa la Sala que allí la parte demandante no solo precisó algunos de los hechos denunciados en las mesas anteriores, sino que igualmente formuló nuevos cargos o imputaciones, esta vez con relación a las siguientes mesas de votación: a.) 5, 12, 15 y 17 de la zona 01 puesto 02; b.) 4, 8, 13, 16, 18 y 19 de la zona 02 puesto 02; c.) 3, 4, 6, 8, 9, 14 y 15 de la zona 02 puesto 01, y d.) 3 y 4 de la zona 01 puesto 01.
De lo anterior deduce la Sala que la declaratoria de caducidad respecto de la corrección de la demanda es acertada, apenas en forma parcial, puesto que la misma sólo opera frente a los nuevos cargos que se identificaron en el párrafo anterior, no frente a los señalamientos que se hicieron con relación a las mesas de votación identificadas en la demanda inicial, ya que además de tratarse de nuevas imputaciones, su presentación ocurrió luego de cumplido el término de caducidad de la acción, dado que el acto de elección se expidió el 5 de noviembre de 2007, corriendo el término de 20 días para accionar en tiempo entre el 6 de noviembre y el 4 de diciembre de 2007, en tanto que la corrección de la demanda se radicó el 4 de febrero de 2008.
Corolario de lo anterior es que la declaratoria de caducidad decretada por el Tribunal A-quo sobre la totalidad de la corrección de la demanda, se modificará en el sentido de que operará únicamente frente a las siguientes mesas de votación: a.) 5, 12, 15 y 17 de la zona 01 puesto 02; b.) 4, 8, 13, 16, 18 y 19 de la zona 02 puesto 02; c.) 3, 4, 6, 8, 9, 14 y 15 de la zona 02 puesto 01, y d.) 3 y 4 de la zona 01 puesto 01.
3.3.- Determinación de los cargos
La jurisprudencia de esta Sección, como un claro desarrollo del principio de la justicia rogada contenido en el numeral 4 del artículo 137 del C.C.A., ha venido sosteniendo que en los procesos electorales donde se cuestione la legalidad del acto de elección por la presunta ocurrencia de causales objetivas de nulidad, es necesario que la parte demandante indique, con la mayor precisión posible, los casos particulares que afecten la auténtica expresión de la voluntad popular, al punto que si, por ejemplo, denuncia la presencia de trashumantes, debe identificar a la persona por su nombre y cédula, además de identificar la mesa de votación donde indebidamente ejerció su derecho al voto, para lo cual debe individualizarla por su número, la zona, el puesto y el municipio de que se trate.
La anterior exigencia se explica en el hecho de que los procesos electores configuran un universo bastante extenso de información en la que no puede adentrarse el juez para detectar eventuales irregularidades, sino a condición de que hayan sido puntualmente señaladas, pues de lo contrario una búsqueda indeterminada de las mismas correspondería a un estudio oficioso que violaría el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada, como quiera que los hallazgos solamente vendrían a ser conocidos por ella al fallar el proceso, oportunidad en la que desde luego su derecho de contradicción sería nugatorio. Sobre el particular se ha dicho por la Sala:
“No se puede, entonces, admitir la acusación de actos administrativos de naturaleza electoral, por la ocurrencia de tales distorsiones, con la sóla afirmación de que el fenómeno se produjo masivamente en una circunscripción electoral determinada o en parte de ella, puesto que ello implica una acusación inasible que impide el ejercicio del derecho a la defensa, al tiempo que pretende imponer a la administración de justicia una carga que en manera alguna le asigna el ordenamiento jurídico, consistente en investigar oficiosa e indiscriminadamente, voto a voto y mesa a mesa, las probables irregularidades que entorno de ellas hayan podido surgir en un certamen electoral, porque al contrario únicamente corresponde al juez verificar los hechos que puntualmente debe precisar el demandante en su libelo; ello forma parte de la explicación del concepto de la violación y de la carga de la prueba que incumbe a la parte actora (C. de P. C. Art. 177), si en verdad aspira a despojar de la presunción de legalidad el acto administrativo que declara una elección a un cargo o corporación pública de elección popular.
De igual forma, la necesidad de individualizar cada cargo, trátese de suplantación o de trashumancia electoral, etc., se explica en que el derecho al voto, como clara manifestación del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. Art. 40), es un derecho que se ejerce en forma individual, un voto por cada ciudadano, de modo que si la acusación se sustenta en que por determinada persona sufragó otra, usurpando su derecho y lugar, o en que en las urnas depositaron su voto personas que no podían participar en la elección de autoridades locales por no formar parte del censo, la parte demandante está obligada a individualizar cada caso, ya que el reproche en masa está descartado porque cada caso debe ser identificado plenamente en la demanda y probado dentro del proceso, para que pueda ser examinado en concreto. Si la acusación se presenta sin atender a esos parámetros de determinación e individualización, el juez administrativo carecería de elementos fácticos necesarios y de las pruebas requeridas para efectuar su juicio de valor respectivo, y además ello implicaría la violación del principio de la congruencia de los fallos judiciales (C. de P. C. Art. 305 modificado Decreto 2282 de 1989 artículo 1º mod. 135), al tiempo que la búsqueda de una prueba diabólica, al tener que escudriñar, sin límites, el total de la votación, lo que a su vez acarrearía la violación del derecho a la defensa de la parte contraria.
En este orden de ideas, cada una de las imputaciones formuladas con la demanda debe estar debidamente determinada o individualizada, no solo por su aspecto cuantitativo, esto es por el número de casos irregulares, sino también por su parte cualitativa, valga decir, por aquellos elementos que permitirían delimitar el reproche, sin que sea de recibo la afirmación genérica de que en las elecciones para Alcalde del Municipio de Manaure se presentaron eventos que falsearon la voluntad popular.
4.- El Caso Concreto
El ciudadano JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA demandó la nulidad del acto de elección del señor HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO como Alcalde del Municipio de Manaure, período constitucional 2008 - 2011, afirmando que se violaron las disposiciones contenidas en los artículos 84 y 223 numerales 2 y 3 del C.C.A., porque la expedición de ese acto electoral, según su dicho, ocurrió en forma irregular, debido a la presencia de las siguientes situaciones: (i) Formularios E-11 sin totalizar; (ii) Más votos que votantes ó E-11 < E-14 y E-24; (iii) Suplantación de electores; (iv) Votación frente a cupos numéricos dados de baja por muerte del titular; (v) Designación de jurados sin pertenecer al censo electoral del municipio; (vi) Sufragio por jurados ajenos al censo electoral municipal; (vii) Votantes ajenos al censo electoral municipal o cuya inscripción fue cancelada por el Consejo Nacional Electoral; (viii) Jurados de facto; (ix) La comisión escrutadora municipal negó el 5 de noviembre de 2007 la concesión de un recurso de apelación, y (x) El señor Juan Walberto Barros Sierra con C.C. No. 17.802.232 actuó como jurado de votación en la mesa 15 de la zona 01 puesto 01 e igualmente se desempeñó como miembro de la comisión escrutadora municipal que declaró la elección.
Señaló, tanto en la demanda como en su escrito de corrección, que tales anomalías tuvieron lugar en las siguientes mesas de votación: a.) 1 a 12 de la zona 99 puesto 15; b.) 16 y 18 de la zona 01 puesto 02; c.) 14 y 15 de la zona 02 puesto 02; d.) 1 a 7 de la zona 99 puesto 30; e.) 19 de la zona 02 puesto 01; f.) 15, 17 y 18 de la zona 01 puesto 01; g.) 1 a 7 y 9 a 12 de la zona 99 puesto 33; h.) 4 de la zona 99 puesto 36; i) 1 a 4 de la zona 99 puesto 40, y j.) 1 a 4 de la zona 99 puesto 80. Empero, la determinación de las imputaciones sólo ocurre en la tabla acompañada con la demanda y que denominó “Anexo No. 3” y con los cuadros formulados con la corrección de la demanda, salvo las mesas 16 de la zona 01 puesto 02 y 4 de la zona 99 puesto 80, donde ningún cargo fue cualitativamente precisado. Además, si bien en el hecho 7 se habla del “Anexo No. 1” con 41 folios y en el hecho 8 se alude al “Anexo No. 2” sobre formularios E-24 y E-26, una revisión minuciosa del expediente lleva a afirmar que ninguno de los mismos contiene más cargos de los ya indicados.
Pues bien, desde ya anticipa la Sala que la demanda no tiene vocación de prosperidad porque muchos de los señalamientos no son ciertos y porque la magnitud de las irregularidades denunciadas en el hipotético evento en que fueran ciertas, no tendrían la virtud de modificar el resultado electoral.
4.1.- Formularios E-11 sin totalizar
Para el demandante los registros electorales de cada una de las mesas por él señaladas están viciados porque los jurados de votación no totalizaron los formularios E-11. Este documento, que se denomina Lista y Registro de Sufragantes, es suministrado por la Organización Electoral durante los procesos de elección a los jurados de votación, a fin de que allí hagan constar la actuación prevista en el artículo 114 del Código Electoral (C.E.), según el cual el Presidente del Jurado, una vez identificado plenamente el votante por su cédula de ciudadanía, “le permitirá depositar el voto y registrará que el ciudadano ha votado”; este diligenciamiento debe entenderse complementado con lo dispuesto en el artículo 134 del C.E., que establece el deber de totalizar ese documento al ordenar que una vez cerrada la votación alguno de los miembros del jurado “leerá en alta voz el número total de sufragantes, el que se hará constar en el acta de escrutinio y en el registro general de votantes”, deber que se funda igualmente en razones lógicas puesto que al formar parte de los escrutinios y dado que escrutar equivale a “Reconocer y computar los votos que para elecciones u otros actos análogos se han dado secretamente por medio de bolas, papeletas o en otra forma, es necesario conocer el total de sufragantes que concurren a una mesa de votación a ejercer su derecho fundamental a elegir.
Establecido el deber de totalizar el formulario E-11 la pregunta sobreviniente sería: ¿Su omisión vicia de nulidad el registro electoral? Para responder a lo anterior debe recordarse que las nulidades, por ser sanciones de la mayor severidad en materia electoral, deben calificarse de alcance e interpretación estricta, con lo que se quiere decir por la Sala que deben siempre responder al principio de taxatividad, de modo que el juez no puede, bajo ninguna circunstancia, declarar causales de nulidad distintas de las previstas por el legislador, por recaer en dicho órgano la competencia para fijarlas.
Ahora bien, el legislador extraordinario previó en los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, las causales especiales de nulidad de los actos de elección, sin que ninguna contemple como causal de nulidad la omisión que se viene tratados; es cierto que allí aparece, en su numeral 2º, como motivo de anulación la falsedad o apocrificidad presentada en las actas o en los documentos electorales que sirvieron para la expedición del acto acusado, pero de allí no puede desprenderse que la omisión en totalizar el formulario E-11 permita tildar su contenido de mendaz, puesto que por sí sola esa circunstancia no hace contrarios a la realidad los datos registrados por los jurados de votación, haciéndose necesario, por tanto, que la prueba de la falsedad se, ya que es carga que asume la parte demandante.
De otra parte, el deber de totalizar el formulario E-11 constituye parte del proceso electoral, pero su omisión no puede llevar al extremo de afirmar que el acto de elección surgió afectado por la causal de nulidad “cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse” (C.C.A. Art. 84), puesto que no toda inobservancia de las normas atinentes a los procesos electorales conduce a la configuración de esta causal de nulidad, tan solo aquellas que puedan albergar una afectación de índole sustancia o que puedan evitar que “las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas–, esto es que la irregularidad debe afectar la transparencia y autenticidad de la voluntad popular.
Así las cosas, dado que la omisión en totalizar el formulario E-11 ó Lista y Registro de Sufragantes, apenas sí puede calificarse como un hecho irregular pero no como una causal de nulidad, es claro para la Sala que este cargo no prospera.
4.2.- La comisión escrutadora municipal negó el 5 de noviembre de 2007 la concesión de un recurso de apelación
Tal como lo dice el encabezado de este acápite, para la parte demandante otro de los motivos de nulidad del acto acusado, está dado por el hecho de haber negado la Comisión Escrutadora Municipal la apelación que el señor JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA formuló el 5 de noviembre de 2007 “sin que exista un acto administrativo que sustentara tal petición”. Pues bien, aunque el reproche no es muy claro, su decisión debe pasar primero por reconocer lo probado sobre el particular.
Al folio 40 del cuaderno 20 se advierte la existencia del recurso de apelación interpuesto por el actor el 5 de noviembre de 2007, que expresa en lo pertinente:
“…, interpongo ante Ustedes recurso de Apelación en efectos suspensivos ante el resultado de los Escrutinios municipales desarrollados en este municipio, sustentado en el Artículo 166 del Código Electoral…
Sustento el anterior recurso en las siguientes consideraciones: incongruencias en errores aritméticos, tachaduras, la falta de sellos (cintas) de seguridad en los E14, tarjetones y otros; pretermitiendo claras normas de carácter legal contentivas (sic) en la Ley 890 del 2004 Artículo 14, Ley 1142 del 2007 Artículo 43. Constreñimiento al sufragante, fraude al sufragante, voto fraudulento y favorecimiento al voto fraudulento durante los escrutinios.”
A esa petición la Comisión Escrutadora Municipal, mediante oficio del 5 de noviembre de 2007 (fl. 41 C. 20), respondió:
“…, esta Comisión Escrutadora Municipal encontró que cada una de las circunstancias indicadas por usted, como causales para no expedir la respectiva Credencial al electo Alcalde HUMBERTO MARTINEZ FAJARDO, fueron resueltas por las Comisiones Zonales 1 y 2 a lo largo del proceso de Escrutinio, donde se hizo un conteo voto a voto, para dejar establecida la transparencia que en todo proceso electoral debe darse.”
Con los anteriores medios de prueba queda claro para la Sala que no es cierto el reproche de la inexistencia de decisión administrativa, puesto que sí hubo pronunciamiento expreso por parte de la Comisión Escrutadora Municipal para decidir la petición de apelación interpuesta por el señor JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA, como es el oficio del 5 de noviembre de 2007 últimamente citado, suscrito por los miembros de esa comisión y por su secretario.
También se evidencia que la Comisión Escrutadora Municipal, teniendo el deber de decidir si concedía o no el recurso de apelación, optó por despacharlo sustancialmente señalando que los hechos alegados ya habían sido resueltos por las Comisiones Zonales 1 y 2 durante todo el escrutinio, incluso practicando conteo voto a voto. Pues bien, aunque no comparte la Sala la forma como dicha comisión se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto, pues se insiste en que su deber consistía en decidir si el mismo era o no procedente de acuerdo con las normas pertinentes, esa anomalía no es constitutiva de nulidad frente al acto de elección acusado, ya que normativamente el citado recurso no era procedente, lo que apenas sí permite calificar de irregular la actuación de la mencionada comisión.
En efecto, el artículo 166 del Código Electoral, modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 12, aplicable en este caso por tratarse de la elección popular de un alcalde que igualmente es declarada por la comisión escrutadora municipal (Ley 163/1994 Art. 7), dispone:
“Las comisiones escrutadoras distritales, municipales auxiliares resolverán, exclusivamente, con base en las actas respectivas, las reclamaciones que se hayan presentado ante los jurados de votación, conforme al artículo 122 de este Código, y las decisiones en este caso podrán ser apeladas. Los reclamos que se formulen ante dichas comisiones, así como los desacuerdos ocurridos entre los miembros de las mismas, serán resueltos por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, quienes declararán la elección de concejales y expedirán las credenciales correspondientes. Contra esa declaración no procederá recurso de apelación.” (Resalta la Sala)
La norma anterior establece que las comisiones escrutadoras resolverán las reclamaciones formuladas por los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales y que esas decisiones administrativas son pasibles, a su vez, del recurso de apelación ante la comisión escrutadora jerárquicamente superior; e igualmente dispone que no es apelable el acto administrativo por medio del cual se declara la elección.
Así las cosas, como quiera que en el contexto de los escrutinios el recurso de apelación responde al principio de taxatividad o especificidad, puesto que sólo son susceptibles de alzada las decisiones administrativas que así establezca el legislador, para la Sala es claro que no es apelable el resultado de los escrutinios, que es lo invocado por el demandante, ya que frente a ello ninguna disposición consagra ese recurso. Y, si se entendiera que el demandante al impugnar “el resultado de los escrutinios municipales” se está refiriendo al acto de elección, con mayor razón debe concluirse la improcedencia de la alzada, ya que respecto de ese pronunciamiento el legislador extraordinario previó expresamente la improcedencia de la apelación. Con todo, no debe entenderse lo dicho como que el señor JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA no podía de ningún modo acceder a la segunda instancia, pues si esa hubiera sido su decisión los reparos que tenía contra los escrutinios los hubiera podido recurrir en apelación ante la comisión escrutadora departamental, sólo que impugnando las decisiones proferidas por la comisión escrutadora municipal al decidir sus reclamaciones, y no apelando el resultado de los escrutinios o el acto por medio del cual se declara la elección, que como se vio no admiten ese recurso.
En este orden de ideas, aunque la Comisión Escrutadora Municipal se equivocó en su decisión del 5 de noviembre de 2007 al no haberse ocupado de la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, para la Sala esa omisión no adquiere la entidad suficiente para anular la elección demandada, ya que sustancialmente el recurso de apelación no era procedente, pues se dirigió contra una actuación que no tenía la condición de apelable.
4.3.- Actuación de Jurados de Facto
Otra de las irregularidades denunciadas con la demanda consiste en que durante las elecciones acusadas algunas personas se desempeñaron como jurados de votación sin estar legalmente autorizados para ello, es decir que actuaron como jurados de hecho.
Los jurados de votación corresponden a una típica forma en que los particulares colaboran con la administración pública para el cumplimiento de funciones públicas (C.P. Art. 210), inherentes a los procesos de elección popular, que se rige por lo dispuesto en la Ley 163 del 31 de agosto de 1994 “Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral”, donde se establece la oportunidad y requisitos para la conformación de las listas de jurados, se determina un número de 3 principales y 3 suplentes y, entre otras exigencias, que los mismos deben necesariamente actuar con previa designación de la autoridad electoral competente, lo que así se evidencia en el numeral 2 del artículo 5 de la citada ley al prescribir:
“Los Registradores Municipales y Distritales, mediante resolución, designarán tres (3) jurados principales y tres (3) suplentes para cada mesa, ciudadanos no mayores de sesenta (60) años pertenecientes a diferentes partidos o movimientos políticos.
Los principales podrán convenir con los suplentes el cumplimiento de la función alternándose entre sí.
No se podrá designar como jurados a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, del Registrador Nacional, ni de los Registradores del Estado Civil, distritales, municipales o auxiliares, ni de los delegados del Registrador. El incumplimiento a esta disposición constituirá causal de mala conducta.” (Negrillas de la Sala)
Como se trata de particulares que desempeñan funciones públicas, es necesario que luego de la designación tomen posesión del cargo, lo cual se cumple, desde la óptica constitucional, dando cumplimiento a lo previsto en el inciso 2 del artículo 122 de la Constitución que expresa: “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”; esa posesión, ya desde el punto de vista legal y práctico, se materializa cuando dichos funcionarios instalan la mesa de votación, pues allí deben dejar constancia de su presencia y suscribir el acta respectiva, que en las elecciones de las autoridades del nivel territorial surtida el 28 de octubre de 2007 se hizo en el formulario E-11 ó Lista y Registro de Votantes, según se aprecia en su encabezado.
Aunque el parágrafo 2 del artículo 5 citado califica de válidas “Las actas de escrutinio de los jurados de votación [que] estén firmadas, al menos, por dos (2) de ellos”, a ello debe agregarse que por los grandes riesgos que implica la actuación de jurados que no han sido debida designados por la autoridad electoral, lo cual afectaría seriamente el principio de la transparencia electoral, es posible que las actas por ellos producidas resulten viciadas, siempre que junto a la condición pretranscrita se cumpla la de que quienes cumplen esa función pública de facto sean en número mayor a los legítimamente designados, ya que la integración de un jurado plural de diferentes vertientes políticas se inspira en el fin del auto control de esa colegiatura. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia de esta Sección:
“Ahora, como por disposición legal deben designarse tres jurados principales y tres jurados suplentes, la pregunta obligatoria es: ¿Cuál es el número requerido para anular el registro electoral en el que hayan intervenido los jurados suplantadores?. La solución al problema surge de integrar dos razonamientos. En primer lugar, el número de jurados suplantadores debe ser dominante, debe ser mayor al número de jurados legítimos, puesto que así se afecta el principio de la transparencia del ejercicio democrático al aumentarse sobremanera el riesgo de una defraudación de la auténtica voluntad electoral consignada en las urnas; y como segundo, para la validez del acta de escrutinio de mesa (Formulario E-14), debe acatarse lo normado en el parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 163 de 1994, esto es “Las actas de escrutinio de los jurados de votación serán válidas cuando estén firmadas, al menos, por dos (2) de ellos”.
Sin embargo, no puede desconocer la Sala que esta Corporación ha admitido en diversos pronunciamiento la existencia de los funcionarios de hecho, definidos como aquellas personas que han sido irregularmente vinculadas a la administración, que no han recibido el nombramiento y posesión respectivos. En punto de los jurados de votación, de quienes actuaron irregularmente, sin previa designación pero con la posesión que implica la instalación de la mesa a través del diligenciamiento del formulario E-13 provisto por {{{{la Registraduría Nacional del Estado Civil, debe señalarse que ellos vienen a ser funcionarios de hecho, pero en razón a actuar como un cuerpo colegiado transitoriamente constituido para atender el proceso electoral, la actuación que ese órgano produzca solamente estará viciada de nulidad en la medida que el número de jurados de hecho se imponga a los jurados legítimamente designados, con el argumento adicional que al momento de realizar el escrutinio de mesa por los jurados a través del formulario E-14, su diligenciamiento se encomiende mayoritariamente a esos jurados de facto.
Así, si encuentra la Sala que dentro de los jurados posesionados con la instalación de la mesa (formulario E-13) actuó un número de jurados superior o al menos igual al número de jurados suplantadores, y que si el acta de escrutinio de la mesa aparece suscrito al menos por un jurado legítimo, que no constituya minoría frente a los demás ilegítimos que pudieran haber firmado el acta, la validez de ese registro electoral debe mantenerse, en atención a que la pureza del sufragio se mantiene incólume por la garantía que al proceso dan los jurados legítimamente designados y que allí obraron.
Ahora bien, la parte demandante sólo materializó su reparo en los siguientes casos que confrontados con las pruebas incorporadas al plenario, arrojan los siguientes resultados:
Jurados de facto
| Zona | Puesto | Mesa | Cédula | Jurado de Facto según el Actor | Actuaron como Jurados en el E-11 | Observación |
| 99 | 15 | 7 | 84.027.400 | Bonivento Martínez Yimis Rafael | Bonivento Yimis, María Vangrieken, Orozco Zulay, Nayibe Polo, Uriana Francisco (C 3, Fl 451) | Designado Resolución 006 Septiembre 7 de 2007. Registrador de Manaure (C 13, Fl 18) |
| 99 | 30 | 1 | 56.100.243 | Pabón Meredith | Jairo Uriana Pushaina, Josefa Gómez F., Antonio Mengual, Misael Florez, Tomás Freyle M., Delfa Epiayu (C 4, Fl 469) | No actuó como Jurado |
| 99 | 30 | 4 | 1.118.808.140 | Epiayu Yulima Yisela | Yulima Epiayu, María Mercedes Cuadrado, Sol Milena Cotes, Edwin González, Yuby E. Bonilla M. (C 4, Fl 511) | No designada |
| 99 | 33 | 3 | 1.124.375.881 | Barrios Gómez Leinesker Airadin | Leinesker Barrios G., Elis Anyela Freyles, Sara Silva Duarte, Eliana Ceballos, Andrés Vega Quintero (C 5, Fl 35) | No designado |
| 99 | 33 | 10 | 84.080.485 | Epieyu Edelio | Carmen Rodríguez, Adolfo Epiayu, Rafael Mengual, Yenys Freyles, Gladys Epiayu (C 5, Fl 152) | Designado como remanente Resolución 006 Septiembre 7 de 2007. Registrador de Manaure (C 13, Fl 31) |
| 99 | 33 | 10 | 1.124.380.129 | Rodríguez Carmen | No designada | |
| 99 | 33 | 11 | 84.107.798 | Meza López Yimi Walter | Yimi Meza D., Henry Bolívar, Indira Peñaranda Lácera, Nasly Rangel, Bolívar Martínez (C 5, Fl 169) | No designado |
| 99 | 40 | 3 | 84.107.714 | Mengual Cruz Octavio José | Octavio Mengual, Carlos Pachecho, Hernán Suaza P., Dido Illidge Alarcón, Diana Bonivento Mengual (C 19, Fl 550) | Designado Resolución 006 Septiembre 7 de 2007. Registrador de Manaure (C 13, Fl 24) |
En el cuadro anterior se evidencia que ninguno de los casos señalados por el demandante prospera. En la mesas 7 de la zona 99 puesto 15, 10 de la zona 99 puesto 33 y 3 de la zona 99 puesto 40, porque los señores Bonivento Martínez Yimis Rafael, Epieyu Edelio y Mengual Cruz Octavio José actuaron previa designación por la autoridad competente. En la mesa 1 de la zona 99 puesto 30 porque el señor Pabón Meredith no actuó como jurado. Y en las mesas 4 de la zona 99 puesto 30, 3, 10 y 11 de la zona 99 puesto 33 porque los señores Epiayu Yulima Yisela, Barrios Gómez Leinesker Airadin, Rodríguez Carmen y Meza López Yimi Walter, pese a haber actuado sin designación previa, lo hicieron en medio de un número superior de jurados de votación debidamente designados. Es decir, no se dan los presupuestos para los registros de esas mesas de votación se vicien, lo que hace impróspero al cargo.
4.4.- Actuación de una misma persona como jurado de votación y como miembro de la Comisión Escrutadora Municipal
Sostiene el demandante que la elección acusada es anulable porque el señor JUAN WALBERTO BARROS SIERRA con C.C. No. 17.802.232, actuó como jurado de votación en la mesa 15 de la zona 01 puesto 0 e igualmente se desempeñó como miembro de la comisión escrutadora municipal que declaró la elecció. Estos hechos, que según las pruebas pertinentes son ciertos, no configuran causal alguna de nulidad, ni las generales del artículo 84 del C.C.A., ni las especiales de los artículos 223, 227 y 228 ibídem, y aunque la ocurrencia de este suceso puede explicarse en que son distintas las autoridades que designan a los jurados de votación y a los miembros de la comisión escrutadora municipa, y en que el incumplimiento de esos deberes acarrea serias sanciones para el designado, su presencia no puede llevar invalidar las actuaciones en las que participó esa persona por falta de una disposición jurídica que así lo determine. Por tanto, el cargo no prospera.
4.5.- Otras irregularidades de carácter objetivo
Los demás reparos que se formulan contra el acto de elección demandado se contraen a supuestas falsedades en los registros electorales, que únicamente materializó el accionante en los siguientes casos:
Votantes Ajenos al Censo
| Zona | Puesto | Mesa | Cédula | Nombres y Apellidos |
| 1 | 1 | 15 | 45.542.011 | Rodríguez Leal Ketti Patricia |
| 1 | 1 | 15 | 56.095.733 | Epinayu Ipuana Gilma |
| 1 | 1 | 15 | 84.035.595 | Gómez Pérez Lenith Isaac |
| 1 | 1 | 17 | 5.183.726 | Arpushana Arpushana Angel Segundo |
| 1 | 1 | 17 | 11.224.379.532 | Pushaina Pushaina Vicente |
| 1 | 2 | 18 | 1.124.371.127 | Uriana Pushaina Johana |
| 1 | 2 | 18 | 1.124.373.829 | Uriana Iguana Luis Felipe |
| 1 | 2 | 18 | 1.124.376.077 | Epinayu Epinayu Sandra Milena |
| 2 | 1 | 19 | 40.952.398 | Magdaniel Rodríguez Keyla Yoligna |
| 2 | 1 | 19 | 1.118.820.815 | Sierra López Juan Manuel |
| 2 | 2 | 14 | 1.124.358.508 | Manjarrez Pushaina Katia Emiliani |
| 2 | 2 | 14 | Sin cédula | Epinayu Virginia Margarita |
| 2 | 2 | 15 | 1.124.361.774 | Sin nombre |
| 2 | 2 | 15 | 1.124.369.809 | González Gaspar Vicente |
| 2 | 2 | 15 | 1.124.372.832 | González Uriana Diana Carolina |
| 99 | 15 | 1 | 15.220.477 | Epiayu Sayo |
| 99 | 15 | 1 | 17.856.086 | Lastra Uriana Belizario Francisco |
| 99 | 15 | 1 | 40.915.066 | Deluque Barliza Anastasia |
| 99 | 15 | 1 | 40.981.219 | Velásquez Pushaina Leonor Elena |
| 99 | 15 | 2 | 17.803.768 | Epinayu Chorizo |
| 99 | 15 | 2 | 17.803.999 | Epinayu Efraín |
| 99 | 15 | 2 | 17.804.008 | Pushaina Víctor Manuel |
| 99 | 15 | 2 | 17.807.537 | Aguilar Meza Jorge |
| 99 | 15 | 2 | 17.809.095 | Mendoza Pinto Santiago Francisco |
| 99 | 15 | 2 | 17.849.845 | Jayariyu González Juan |
| 99 | 15 | 2 | 17.903.507 | Epieyu Epieyu Alberto |
| 99 | 15 | 2 | 84.083.887 | Hernández Epinayu José Aníbal |
| 99 | 15 | 2 | 84.083.936 | Obediente Enríquez Abraham de Jesús |
| 99 | 15 | 3 | 26.956.592 | Uriana Bonivento Hilda |
| 99 | 15 | 3 | 26.956.748 | Epinayu Flor |
| 99 | 15 | 3 | 26.998.923 | Pushaina Uriana Catalina |
| 99 | 15 | 4 | 27.034.979 | Ipuana Pana Calmira |
| 99 | 15 | 4 | 32.770.982 | Ramírez Quiroz Dalgis Esther |
| 99 | 15 | 4 | 37.821.748 | James Niño Omaira |
| 99 | 15 | 4 | 39.500.152 | Epieyu Conchita |
| 99 | 15 | 4 | 40.637.498 | Pushaina María |
| 99 | 15 | 4 | 40.786.552 | Jayariyu Blanca |
| 99 | 15 | 4 | 40.787.707 | Epieyu Alicia |
| 99 | 15 | 4 | 40.796.866 | Arpushana Epiayu Josefa |
| 99 | 15 | 4 | 40.938.625 | Uriana Uriana Enilce |
| 99 | 15 | 5 | 40.879.933 | Epieyu López Yenis Paola |
| 99 | 15 | 5 | 40.915.006 | Epinayu Carmela |
| 99 | 15 | 5 | 40.917.148 | Epieyu Macuraina |
| 99 | 15 | 5 | 40.928.390 | López Peñaranda Eira |
| 99 | 15 | 5 | 40.930.870 | Ojeda Camargo Beisis |
| 99 | 15 | 5 | 40.931.403 | Aguilar Jarariyu Leandro |
| 99 | 15 | 5 | 40.931.815 | Gómez Mengual Isma |
| 99 | 15 | 6 | 40.931.993 | Camargo Mandalis |
| 99 | 15 | 6 | 40.932.002 | Pacheco Hernández Edilma |
| 99 | 15 | 6 | 40.932.164 | Hernández Ibarra Rita Felicia |
| 99 | 15 | 6 | 40.936.774 | Díaz Avila Orianis |
| 99 | 15 | 6 | 40.937.143 | Hernández Ibarra Carmen Leonor |
| 99 | 15 | 6 | 40.937.325 | Socarrás Epinayu Juana |
| 99 | 15 | 6 | 40.938.339 | Socarrás Epinayu Rosa María |
| 99 | 15 | 6 | 40.940.640 | González Mengual Hilda |
| 99 | 15 | 6 | 40.941.257 | Levette Brito Pilar |
| 99 | 15 | 6 | 40.943.705 | Cohen Aguilar Melisa Tatiana |
| 99 | 15 | 6 | 40.944.057 | Freyle Vangrieken Clara Elena |
| 99 | 15 | 6 | 40.950.142 | Epieyu Dolores |
| 99 | 15 | 6 | 40.950.250 | Epieyu Faustina |
| 99 | 15 | 6 | 40.975.064 | Epinayu Remedios |
| 99 | 15 | 7 | 22.621.060 | Polo Pineda Nayibe del Carmen |
| 99 | 15 | 7 | 40.936.176 | Orozco García Zulay del Socorro |
| 99 | 15 | 7 | 40.976.111 | Bouriyu Josefa |
| 99 | 15 | 7 | 40.979.951 | Fernández Jayariyu María Natalia |
| 99 | 15 | 7 | 40.980.491 | Fernández Uriana Luisa |
| 99 | 15 | 7 | 40.980.499 | Granadillo Epieyu Rosa Elvira |
| 99 | 15 | 7 | 40.982.139 | Paz Jusayu Altamira |
| 99 | 15 | 7 | 42.680.001 | Gutiérrez Saldarriaga María Elena |
| 99 | 15 | 7 | 56.101.806 | Ojeda Epiayu Yaletzy |
| 99 | 15 | 8 | 70.034.064 | Cifuentes Echeverry Gonzalo de Jesús |
| 99 | 15 | 8 | 84.026.198 | Pimienta López Sixto Manuel |
| 99 | 15 | 8 | 84.029.443 | Epiayu Antonio |
| 99 | 15 | 8 | 84.032.913 | Sin nombre |
| 99 | 15 | 8 | 84.033.595 | Berti Bonivento Carlos Manuel |
| 99 | 15 | 9 | 84.046.910 | Pushaina Calixto |
| 99 | 15 | 9 | 84.071.812 | Bruges González Alvaro Eder |
| 99 | 15 | 9 | 84.071.987 | Epiayu Epinayu José |
| 99 | 15 | 9 | 84.083.887 | Hernández Epinayu José Aníbal |
| 99 | 15 | 9 | 84.086.238 | Epiayu Epinayu Gumercindo |
| 99 | 15 | 9 | 84.089.489 | Barliza Uriana Hernando |
| 99 | 15 | 9 | 84.093.477 | Pacheco Cuentas Rosemberg Martín |
| 99 | 15 | 10 | 40.926.303 | Aguilar Epinayu Zuleiver |
| 99 | 15 | 10 | 40.928.534 | Ojeda Camargo Deinis |
| 99 | 15 | 10 | 84.094.389 | Fajardo Gutiérrez Luis Alberto |
| 99 | 15 | 10 | 1.006.569.801 | Bonivento Epiayu Israel |
| 99 | 15 | 10 | 1.010.046.972 | Guardiola Echeverría Yudis Esther |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.801.764 | Epieyu Epiayu Francia Elena |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.803.164 | Uriana Sapuana Reinaldo |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.806.563 | Barros Paz Ana Gabriela |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.807.648 | Pimienta Arpushana Carmen Sayuris |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.807.665 | Riveira Enríquez Julio Antonio |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.809.101 | Bonivento Uriana María Ausencia |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.809.142 | Ospino Mendoza Jorge Luis |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.813.613 | Charry Avila Yulianis Milena |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.814.384 | Arpushana Pushaiana Yoleida Lorena |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.814.384 | Barros Epianayu Rafael Enrique |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.814.487 | Duarte Epiayu Sandra Milena |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.814.778 | Cotes Vangrieken José Abraham |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.815.092 | Gómez Martínez Deimer Johan |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.818.023 | Pacheco Pushaina Luis Angel |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.818.165 | Barros Paz Graciela Regina |
| 99 | 15 | 10 | 1.118.820.911 | Pushaina José Camilo |
| 99 | 15 | 10 | 1.123.990.952 | González Pushaina Neyla |
| 99 | 15 | 11 | 40.940.391 | Cohen Aguilar Piedad Elena |
| 99 | 15 | 11 | 49.734.060 | Contreras Brochel Marelvis Esther |
| 99 | 15 | 11 | 1.124.366.625 | Epieyu Rosita |
| 99 | 15 | 11 | 1.124.376.751 | Barliza Amaya Dionisia |
| 99 | 15 | 11 | 1.124.379.975 | Uriana Uriana Clara |
| 99 | 15 | 12 | 1.124.380.320 | Epiayu Arpushana Rosa Linda |
| 99 | 30 | 1 | 5.141.330 | Martínez Gilberto José |
| 99 | 30 | 1 | 7.787.678 | Epiayu Cristobal |
| 99 | 30 | 2 | 40.915.764 | Meza Rosa |
| 99 | 30 | 2 | 40.941.870 | Quintero Molina Mabel Alicia |
| 99 | 30 | 3 | 8.701.267 | Amaya Mengual Gilberto José |
| 99 | 30 | 3 | 27.024.286 | Epiayu María |
| 99 | 30 | 3 | 27.029.785 | Herrera Mengual Rosa |
| 99 | 30 | 3 | 27.031.137 | Alarcón de Julio Nilca Esther |
| 99 | 30 | 3 | 40.838.160 | Meza Mengual Lucellys Mercedes |
| 99 | 30 | 3 | 40.891.339 | Pushaina Pushaina Maritza |
| 99 | 30 | 4 | 40.918.040 | Cuadrado Mengual Nilsa Beatriz |
| 99 | 30 | 4 | 40.928.668 | Uriana Pushaina Isabel |
| 99 | 30 | 4 | 40.953.386 | Uriana Mercado Alicia |
| 99 | 30 | 4 | 56.051.216 | Epinayu Ipuana Isabel |
| 99 | 30 | 4 | 56.053.126 | Epieyu Uriana Uria Irlena |
| 99 | 30 | 4 | 56.053.180 | Epieyu Epieyu Luisa |
| 99 | 30 | 4 | 56.053.189 | Mengual Epieyu María |
| 99 | 30 | 4 | 56.053.318 | Ipuana Epieyu Darsy |
| 99 | 30 | 4 | 56.053.962 | Bonilla Murgas Yiloy Esther |
| 99 | 30 | 4 | 1.124.484.180 | Cotes Bernier Sol Milena |
| 99 | 30 | 5 | 56.100.016 | Aguilar Ana Rosa |
| 99 | 30 | 5 | 56.100.206 | Epinayu Bouriyu Isabel |
| 99 | 30 | 5 | 84.034.153 | Uriana Epinayu Arturo |
| 99 | 30 | 6 | 19.535.176 | Ojeda Ayala Franklin |
| 99 | 30 | 6 | 40.943.926 | Alarcón Zoppola Annie Remedios |
| 99 | 30 | 6 | 84.104.832 | Apushana Aguilar Antonio José |
| 99 | 30 | 6 | 84.105.120 | Epinayu Alonso |
| 99 | 30 | 6 | 84.109.676 | Duarte Meza Ulises Rafael |
| 99 | 30 | 6 | 1.118.810.796 | Hoyos Sierra Javier Eduardo |
| 99 | 30 | 7 | 22.636.418 | García Medina Ebelin |
| 99 | 30 | 7 | 1.124.369.612 | Mengual Mengual Rodolfo Antonio |
| 99 | 30 | 7 | 1.124.369.662 | Mengual Gómez Madelin Liceth |
| 99 | 30 | 7 | 1.124.369.663 | Mengual González Angel David |
| 99 | 30 | 7 | 1.124.369.666 | Mengual Barliza Aníbal |
| 99 | 30 | 7 | 1.124.373.961 | Hernández Mengual Wilson Rafael |
| 99 | 33 | 1 | 17.801.134 | Arpushana José |
| 99 | 33 | 1 | 17.804.337 | Epiayu Manuel |
| 99 | 33 | 2 | 17.807.330 | Rosado Rios Wilfredo |
| 99 | 33 | 2 | 17.808.545 | Vangrieken Fonseca Eduardo |
| 99 | 33 | 3 | 26.963.458 | Jusayu Juanita |
| 99 | 33 | 4 | 40.832.513 | Iguarán Ucharayu Aura |
| 99 | 33 | 5 | 40.929.486 | González Epieyu Elsa |
| 99 | 33 | 5 | 40.938.556 | Epinayu Arpushana María |
| 99 | 33 | 6 | 40.941.516 | Gouriyu Barliza Ana Cecilia |
| 99 | 33 | 6 | 40.942.205 | Arregoces Arpushana Esperanza |
| 99 | 33 | 6 | 40.943.155 | Gouriyu Mengual Alba |
| 99 | 33 | 6 | 40.950.035 | Amaya Bangues Morena |
| 99 | 33 | 7 | 56.062.469 | Epiayu Pushaina Darys |
| 99 | 33 | 7 | 56.099.896 | Amaya Uriana Dorila |
| 99 | 33 | 7 | 56.099.951 | Epinayu Uriana Matilde |
| 99 | 33 | 9 | 84.027.691 | Uriana Gustavo |
| 99 | 33 | 9 | 84.057.166 | Ipuana Emilio Emilio |
| 99 | 33 | 9 | 84.082.428 | Epinayu Arregoces Julio |
| 99 | 33 | 9 | 84.087.784 | Duarte Epieyu Román |
| 99 | 33 | 10 | 56.068.438 | Molina Velásquez Sandra Milena |
| 99 | 33 | 10 | 84.006.647 | Uriana Orangel |
| 99 | 33 | 10 | 84.080.455 | Epieyu Adolfo |
| 99 | 33 | 10 | 84.090.912 | Gómez Arpushana Calixto |
| 99 | 33 | 10 | 84.106.145 | Epieyu Epieyu Elkin |
| 99 | 33 | 11 | 40.942.804 | Peñaranda Lacera Indira Cecilia |
| 99 | 33 | 11 | 1.118.820.427 | Duarte Aguilar José |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.929 | Epinayu Ipuana Nolberto |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.948 | Epinayu Ipuana María |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.949 | Epinayu Uriana Chichiana |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.951 | Ipuana Epinayu Deyanira |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.952 | Ipuana Epinayu Victoria |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.955 | Epinayu Uriana Darío |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.968 | Uriana Epinayu Mery |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.969 | Epinayu Ipuana Nancy |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.970 | Epinayu Pushaina Yomaira |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.975 | Castro Epinayu Pablo |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.978 | Castro Epinayu Rosa Keneluis |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.370.988 | Epinayu Epieyu Zoila |
| 99 | 33 | 11 | 1.124.371.033 | Epinayu Uriana Leiris |
| 99 | 33 | 12 | 1.124.371.047 | Aguilar Arariyu Wilson |
| 99 | 33 | 12 | 1.124.371.346 | Epinayu María |
| 99 | 33 | 12 | 1.124.371.348 | Epieyu Epieyu Mercedes |
| 99 | 33 | 12 | 1.124.371.349 | Pushaina Ipuana Rosalba |
| 99 | 33 | 12 | 1.124.373.446 | Mengual Duarte Iván Isaías |
| 99 | 33 | 12 | 1.124.374.838 | Amaya Mengual Maricela |
| 99 | 33 | 12 | 1.124.374.846 | Sapuana Arpushana Cristina |
| 99 | 36 | 4 | 1.124.374.672 | Deluque Epieyu Rosa Icela |
| 99 | 40 | 1 | 1.787.427 | Epiayu Elida |
| 99 | 40 | 1 | 11.805.459 | Mantilla Lobón Nicolás |
| 99 | 40 | 1 | 17.803.607 | Uriana Absalón Enrique |
| 99 | 40 | 1 | 26.983.501 | Ipuana Josefa |
| 99 | 40 | 1 | 27.029.728 | Gouriyu Chachita |
| 99 | 40 | 1 | 1.118.814.774 | Freyle Meza Kiara Paola |
| 99 | 40 | 2 | 31.567.228 | Rodríguez Rivera Olga Lucía |
| 99 | 40 | 2 | 40.841.201 | Epieyu Urariyu Matilde |
| 99 | 40 | 2 | 40.916.343 | Mengual Rivera Dominga Leonor |
| 99 | 40 | 2 | 40.934.844 | Pushaina Rivera Esther |
| 99 | 40 | 2 | 40.944.241 | Mengual Epinayu Silvia María |
| 99 | 40 | 2 | 40.944.762 | Pushaina Epieyu Yaritza Paola |
| 99 | 40 | 3 | 40.922.652 | Bonivento Mengual Diana |
| 99 | 40 | 3 | 84.078.825 | Pacheco Pimienta Carlos Alberto |
| 99 | 40 | 3 | 84.083.478 | Bonivento Ipuana Manuel |
| 99 | 40 | 3 | 84.095.036 | Epiayu Bouriyu Yoneire Enrique |
| 99 | 40 | 4 | 40.927.662 | Fince Aguilar Soraida |
| 99 | 40 | 4 | 40.929.084 | Herrera Bonivento Amerly Patricia |
| 99 | 40 | 4 | 40.941.241 | Freile Meza Loice Eliana |
| 99 | 40 | 4 | 84.083.961 | Magadaniel Palacio José Antonio |
| 99 | 80 | 1 | 10.055.436 | Pino Cotes Néstor Alberto |
| 99 | 80 | 1 | 84.075.322 | Foronda Martínez Omar |
| 99 | 80 | 1 | 84.093.930 | Barrios Aguilar Rafael |
| 99 | 80 | 1 | 1.118.805.075 | Lindao Campo Lani Elisa |
| 99 | 80 | 2 | 40.930.085 | Fonseca Uriana Clarena |
| 99 | 80 | 3 | 84.027.981 | Díaz Deluque Lázaro |
| 99 | 80 | 3 | 84.034.154 | Fernández Aguilar Armando |
| 99 | 80 | 3 | 84.085.559 | Pino Urariyu Eduardo |
| 99 | 80 | 3 | 84.088.579 | Meza Zúñiga Jean Paul |
| 99 | 80 | 3 | 84.089.096 | García Epieyu Jeison |
| 99 | 80 | 3 | 84.090.669 | Meza Jhon Yahson |
| 99 | 80 | 3 | 84.092.276 | Ceballos Bonivento Reginaldo Francisco |
| 99 | 80 | 3 | 84.099.926 | Pabón Manuel José |
| 99 | 80 | 3 | 1.124.839.179 | Epieyu Urípides |
Diferencias E-11 y E-24
| Zona | Puesto | Mesa | E-11 | E-24 | Diferencia |
| 1 | 1 | 18 | 93 | 97 | 4 |
| 2 | 2 | 15 | 125 | 126 | 1 |
| 99 | 15 | 8 | 167 | 168 | 1 |
| 99 | 33 | 7 | 164 | 165 | 1 |
Tomando por ciertas las anteriores imputaciones se tendrían por votos de sufragantes ajenos al censo del municipio de Manaure 226 y por mayor número de votos con relación al número de sufragantes 7, para un total de 233 irregularidades. Pues bien, esta cantidad de anomalías, frente a los 978 votos con que aventajó el alcalde electo señor HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO (6.802 votos) a su inmediato seguidor el señor JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA (5.824 votos), evidencia que las mismas carecen de entidad suficiente para modificar el resultado electoral.
En efecto, hasta hace poco imperó en la jurisprudencia de esta Sección la tesis de que la incidencia de las irregularidades en el resultado electoral se medía con base en la diferencia existente entre la votación del candidato electo y la de aquél que le siguió en orden; empero, esa posición fue revaluada recientemente en pronunciamiento que acogió una nueva metodología para aplicar el principio de la eficacia del voto, cuyas reflexiones pertinentes informan:
“A.3 De la incidencia de los registros falsos en el resultado electoral y el principio de eficacia del voto.
Esta Sala ha reiterado la necesidad de que en relación con esta clase de irregularidades se realice el análisis de su incidencia en el resultado electoral, para de allí establecer si prospera o no la pretensión de nulidad por esa causal, en aplicación del principio de la eficacia del voto, consagrado en el numeral 3 del artículo 1° del Código Electoral; de donde se desprende que ante la existencia de elementos falsos en los registros electorales que conduzcan a la declaración de nulidad de una elección es indispensable que estos hayan sido determinantes en el resultado electoral, vale decir, que puedan producir verdaderas mutaciones o alterantes de dicho resultado.
De allí que, con base en la teoría de la eficacia del voto construida por la jurisprudencia de esta Corporación, en el caso sub iudice previamente y para efectos de adoptar la decisión con respecto al cargo apoyado en la causal 2ª del artículo 223 del C.C.A, es imperativo realizar el análisis sobre la incidencia en el resultado electoral de los votos falsos o apócrifos probados, de tal manera que cuando de él se deduzca que la expresión democrática mayoritaria se halla comprometida por el volumen de votos encontrados irregulares, se acceda a la petición de nulidad del acto electoral, y si por el contrario, no se afectan los resultados electorales, a pesar de probarse las irregularidades, el cargo sea desestimado.
A partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003, dentro del cual se contiene la denominada “Reforma política” se establecieron cambios de significativa importancia en el régimen electoral; de una parte se dispuso que para todos los procesos de elección popular los partidos y movimientos políticos presentarán listas y candidatos únicos, en tratándose de Corporaciones públicas de elección popular, el número de candidatos no puede superar el de curules a proveer, lo cual implica que quienes triunfan en un certamen electoral son los partidos o movimientos políticos; de otra, se crearon instituciones o figuras nuevas como la de exigir que para que un partido o movimiento político pueda adquirir derecho a que se le asignen curules debe superar el umbral que consiste en un número mínimo de votos determinados en el inciso 2° del actual artículo 263 de la Constitución; y de otra, en el artículo 263 A de la Carta Política, se implantó como regla que la adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva Corporación se hará por el sistema de cifra repartidora.
Con el establecimiento del sistema del umbral el propósito de la reforma política es el de propender por el fortalecimiento de los partidos o movimientos políticos en cuanto que sólo adquieren derecho a asignación de curules los que superen el umbral, y pierden la personería jurídica aquellos que no lo logren obtener.
Las modificaciones introducidas al régimen electoral conducen necesariamente a que el análisis que se debe realizar para determinar la incidencia de votos irregulares afectados por falsedad o apocrificidad en los resultados electorales no puede ser basado en la diferencia de votos entre el último elegido y quien le siguió en votación, sino que debe amoldarse a la nueva preceptiva introducida en la Constitución Política.
La jurisprudencia que venía siendo aplicada no consulta el espíritu de la Reforma Política en atención a que confrontar el número de irregularidades probadas contra la diferencia existente entre el último de los candidatos elegidos a una Corporación Pública y el candidato no electo que le sigue en orden descendente, sólo privilegia el individualismo político, criterio ajeno a la filosofía de la reforma, donde se reconoce la primacía de los partidos o movimientos políticos, colectivos que en verdad son los que se disputan el poder político, pese a que en su interior existan igualmente aspiraciones individuales de los candidatos, que en razón de la enmienda constitucional terminan subsumidos en los intereses del colectivo.
Como se señaló atrás, con la entrada en vigencia de la Reforma Política, que sólo admite como partidos o movimientos beneficiarios de las curules aquéllos que superen el umbral predeterminado, se implantó, por regla general, el sistema de asignación de escaños mediante la cifra repartidora, con el matiz de que las listas pueden inscribirse con o sin voto preferente.
El advenimiento de esta reforma constitucional, la falta de normatividad legal que de manera expresa regule el tratamiento que debe darse a las votaciones de las mesas afectadas por votos irregulares, cuando la existencia de los mismos conduzca a la declaratoria de nulidad de la elección, aunado al principio del secreto del voto, que impide precisar qué partido o candidato se benefició de los votos falsos o apócrifos, hace imprescindible la adopción de una nueva línea jurisprudencial para determinar la incidencia de los votos irregulares en el resultado electoral y su correlación frente al principio de eficacia del voto.
En este punto debe precisarse que para realizar el análisis sobre la incidencia en el resultado electoral de los votos falsos o apócrifos probados, es preciso tener en cuenta la modalidad de falsedad o apocrificidad que resultó demostrada, toda vez que el principio de eficacia del voto no puede ser aplicado de manera uniforme para todas las irregularidades que lograron comprobarse.
En efecto, en aquellos eventos en que los votos irregulares provienen de suplantación de electores, diferencias entre formularios E-11 y E-24, votos depositados frente a cédulas correspondientes a personas fallecidas o con pérdida de derechos políticos o de cualquier otra modalidad de fraude respecto del cual no es posible determinar el partido o candidato que resultó beneficiado, para calcular la incidencia de aquellos es preciso acudir al sistema de distribución ponderada, según el cual, se toma el número de votos fraudulentos que por cualquiera de los anteriores conceptos fueron acreditados en una mesa de votación y se distribuye en forma ponderada entre las listas abiertas (votos solamente por la lista y votos por candidatos), listas cerradas y votos en blanco, dependiendo de la participación que tenga cada uno en el total de los votos de la mesa, cálculo que se repite en cada una de las mesas donde se haya comprobado la existencia de las anteriores irregularidades.
En otros términos, teniendo en cuenta el número de votos obtenidos por los diferentes partidos y candidatos en las mesas que resultaron afectadas, se procede a calcular la participación porcentual de cada uno respecto del total de votos validos depositados en la mesa, luego de establecido el porcentaje de participación, en esa misma proporción se les asigna el voto o votos irregulares que se han comprobado, procedimiento que se sigue en cada una de las mesas afectadas por las irregularidades antes descritas. Agotada la anterior etapa se suman los resultados que arrojan cada una de las mesas hasta obtener cifras enteras y depuradas que corresponden al número total de votos irregulares que deberán descontarse a cada partido y candidato; concluida esta sustracción queda totalmente depurada la votación y sobre ella, de conformidad con el artículo 263 Constitucional, se aplica el sistema para la asignación de curules, comenzando por el cálculo del umbral, la cifra repartidora y la reordenación de las listas cuando a ello haya lugar (listas con voto preferente), lo que finalmente permite evidenciar si existe o no modificación en el resultado electoral.
La anterior metodología consulta el principio de eficacia del voto, en cuanto permite que se tomen los votos irregulares en su justa medida y se distribuyan a prorrata de la participación que han obtenido los diferentes partidos y candidatos en la votación válida, sin sacrificar ni afectar los votos mayoritarios que representan la auténtica voluntad del elector
Esta nueva metodología, que busca una distribución ponderada de las irregularidades probadas dentro del informativo, se implementó por primera vez en el caso anterior, relativo a la elección de Representantes a la Cámara por el departamento de La Guajira. Pues bien, como aquí se juzga la elección de una autoridad de elección popular uninominal, como es el Alcalde del Municipio de Manaure, lo pertinente es preguntarse si la misma debe utilizarse en estos casos, a lo cual responde la Sala que sí, por lo siguiente:
1.- Una de las razones que se esgrimió en el fallo del 22 de mayo de 2008 para acoger la metodología sobre deducción ponderada de irregularidades probadas, consistió en la reciente implementación de la Reforma Política a través del Acto Legislativo 01 de 2003, que llamó a la disciplina a los partidos políticos. Pues bien, no obstante que dicha enmienda constitucional tuvo gran incidencia en el sistema de distribución de curules en las corporaciones públicas de elección popular, ya que sustituyó, por regla general, el sistema del cuociente electoral por el sistema de la cifra repartidora e implementó un umbral mínimo para participar en la asignación de curules, entre otros cambios, no puede concluirse que solamente aplica para esas elecciones, puesto que por tratarse de un sistema de disciplina partidista igualmente afectó las elecciones de cargos uninominales, como así lo evidencia el contenido de los artículos 11 y 12 del citado acto legislativo, donde se regularon temas como el deber de repetir las elecciones donde el voto en blanco sea mayoritario o el de inscribir candidatos únicos, todo esto tanto para las corporaciones públicas como para los cargos uninominales como los de alcalde y gobernador.
2.- De igual forma se argumentó en el citado fallo que la metodología se cambiaba por el carácter secreto del voto, que impedía establecer si las irregularidades establecidas habían beneficiado a uno u otro candidato o partido o movimiento político. Esa misma consideración es de recibo frente a los cargos uninominales de elección popular, ya que por virtud de lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 artículo 11, el derecho fundamental al voto debe ejercerse “en forma secreta por los ciudadanos”, desde luego para todos los cargos o corporaciones públicas que según el artículo 260 Superio se eligen en forma directa y por voto popular.
3.- Finalmente, se violaría el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitució si el sistema de la deducción ponderada de las irregularidades únicamente operara frente a las corporaciones públicas de elección popular, puesto que si algunas de las razones capitales para cambiar de metodología fueron la adopción de la Reforma Política (A.L. 01/2003), con incidencia en todos los cargos de elección popular, y el carácter secreto del voto que tornaba injusto imputar al candidato vencedor todas las irregularidades demostradas -pues a ello equivalía tomar la diferencia entre éste y quien le siguió en votos- y que igualmente se predica de la elección de cargos uninominales, no duda en ningún momento la Sala que debe brindarse el mismo tratamiento jurídico a la aplicación del principio de la eficacia del voto para determinar si por causas objetivas de nulidad es menester despojar o no de la presunción de validez al acto de elección acusado.
No hacerlo sólo conduciría a un trato discriminatorio respecto de los elegidos popularmente a cargos uninominales de elección popular, ya que la presunción de legalidad de los actos de elección es mucho más vulnerable en el sistema anterior que en el de la deducción ponderada, debido a que por la incertidumbre en el verdadero destinatario de los votos irregulares la depuración de la votación legítima la debe asumir el total de la votación válida, incluidos los votos depositados por partidos o movimientos políticos, por candidatos y por supuesto los votos en blanco, como así se dejó sentado en el fallo de la Sección que modificó la jurisprudencia antecedente.
Hechas las anteriores precisiones, enderezadas a sustentar por qué el sistema de deducción ponderada opera para todas las elecciones populares, entra a demostrar la Sala que aún teniendo por ciertos todos los votos irregulares denunciados por la parte demandante el resultado no cambia, lo cual no se hará por mesas, pues no se cuenta con el E-24 respectivo, sino que se realizará por las tres zonas en que fue dividido el Municipio de Manaure para las elecciones del 28 de octubre de 2007, esto es con base en los formularios E-24 zonales que militan de folios 1 a 3 del cuaderno 15. Las operaciones revelan:
| Zona | Irregularidades | Partido | Votos obtenidos | Participación | Votos a Restar | ||
| 1 | 12 | 00 | Votos en Blanco | 15 | 0,42% | 0,1 | |
| 01 | Jairo Pushaina Arpushana | 1.631 | 45,42% | 5,5 | |||
| 02 | Humberto Rafael Martínez Fajardo | 1.806 | 50,29% | 6,0 | |||
| 03 | Luis Alfredo Socarrás Pimienta | 139 | 3,87% | 0,5 | |||
| Totales mesa | 3.591 | 100% | 12 | ||||
| 2 | 8 | 00 | Votos en Blanco | 28 | 0,77% | 0,1 | |
| 01 | Jairo Pushaina Arpushana | 1.635 | 44,79% | 3,6 | |||
| 02 | Humberto Rafael Martínez Fajardo | 1.814 | 49,70% | 4,0 | |||
| 03 | Luis Alfredo Socarrás Pimienta | 173 | 4,74% | 0,4 | |||
| Totales mesa | 3.650 | 100% | 8 | ||||
| 99 | 213 | 00 | Votos en Blanco | 45 | 0,66% | 1,4 | |
| 01 | Jairo Pushaina Arpushana | 2.558 | 37,30% | 79,4 | |||
| 02 | Humberto Rafael Martínez Fajardo | 3.182 | 46,40% | 98,8 | |||
| 03 | Luis Alfredo Socarrás Pimienta | 1.073 | 15,65% | 33,3 | |||
| Totales mesa | 6.858 | 100% | 213 | ||||
| Candidato | votos obtenidos | Votos a restar | |||||
| Acumulado | Enteros | Residuo | Aplicación por residuos | Total a descontar | |||
| 00 | Votos en Blanco | 88 | 1,51 | 1 | 0,5091 | 1 | 2 |
| 01 | Jairo Pushaina Arpushana | 5.824 | 88,48 | 88 | 0,4818 | 88 | |
| 02 | Humberto Rafael Martínez Fajardo | 6.802 | 108,84 | 108 | 0,8395 | 1 | 109 |
| 03 | Luis Alfredo Socarrás Pimienta | 1.385 | 34,17 | 34 | 0,1696 | 34 | |
| Totales | 14.099 | 233,00 | 231 | 2,00 | 2,00 | 233 | |
| Candidato | Votos Resolución | Descuentos | Nuevo total | ||||
| 00 | Votos en Blanco | 88 | 2 | 86 | |||
| 01 | Jairo Pushaina Arpushana | 5.824 | 88 | 5.736 | |||
| 02 | Humberto Rafael Martínez Fajardo | 6.802 | 109 | 6.693 | |||
| 03 | Luis Alfredo Socarrás Pimienta | 1.385 | 34 | 1.351 | |||
Así las cosas, reitera la Sala que aún suponiendo la veracidad de cada una de las irregularidades denunciadas con la demanda, el acto de elección demandado se mantendría incólume, pues se observa que bajo la metodología adoptada con el fallo del 22 de mayo de 2008 el candidato vencedor señor HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO seguiría aventajando al candidato JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA por 957 votos. Esta metodología, como se podrá advertir, permite a los jueces precisar antes de adelantar la valoración de los documentos electorales, si el quantum de las irregularidades denunciadas tiene la potencialidad de modificar el resultado electoral, lo cual es de la mayor utilidad para lograr la efectiva realización de algunos de los principios fundamentales de la función pública, como son la eficacia, la economía y la celeridad; de modo que si hechas las operaciones del caso, con base en las irregularidades denunciadas por el actor, no hay lugar a modificar los resultados electorales, así lo debe concluir en su fallo el juez para no emplear un tiempo valioso examinando documentos electorales, que bien puede destinarse a la decisión de otros procesos judiciales.
5.- Conclusiones
Las disquisiciones que anteceden permiten a la Sala inferir:
1.- Que la excepción de Caducidad declarada por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira frente a la totalidad de la corrección de la demanda será modificada en el sentido de que su prosperidad se restringe únicamente frente a los cargos nuevos, valga decir solamente respecto de las siguientes mesas de votación: a.) 5, 12, 15 y 17 de la zona 01 puesto 02; b.) 4, 8, 13, 16, 18 y 19 de la zona 02 puesto 02; c.) 3, 4, 6, 8, 9, 14 y 15 de la zona 02 puesto 01, y d.) 3 y 4 de la zona 01 puesto 01.
2.- Que las pretensiones de la demanda formulada por el ciudadano JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA fueron correctamente denegadas por el mismo Tribunal, ya que ni teniendo por ciertos todos y cada uno de los casos irregulares denunciados, referidos a casos de falsedad, se hubiera podido modificar el resultado electoral que llevó al señor HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO a ser elegido Alcalde del Municipio de Manaure para el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.
Por tanto, se modificará la declaratoria de caducidad en los términos indicados y se confirmará en lo demás el fallo apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero (1º) de la parte resolutiva de la sentencia proferida el once (11) de junio de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Administrativo de La Guajira, dentro del Proceso Electoral promovido por JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA contra la elección del señor HUMBERTO RAFAEL MARTINEZ FAJARDO como Alcalde del Municipio de Manaure para el período constitucional 2008-2011, el cual queda así:
“1.- Declarar probada la excepción de caducidad respecto del memorial de adición y corrección de la demanda introducido por el demandante JAIRO PUSHAINA ARPUSHANA, pero únicamente en cuanto a las siguientes mesas de votación: a.) 5, 12, 15 y 17 de la zona 01 puesto 02; b.) 4, 8, 13, 16, 18 y 19 de la zona 02 puesto 02; c.) 3, 4, 6, 8, 9, 14 y 15 de la zona 02 puesto 01, y d.) 3 y 4 de la zona 01 puesto 01.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la citada sentencia.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
COPIESE Y NOTIFIQUESE
SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidenta
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
FILEMON JIMENEZ OCHOA
MAURICIO TORRES CUERVO
