Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13465 de 2002

RESPONSABILIDAD EL ESTADO POR ACTIVIDADES PELIGROSAS - Regímenes aplicables

Por regla general tratándose de una actividad peligrosa como en efecto lo es el manejo de armas, en principio, el régimen de responsabilidad aplicable es objetivo por riesgo, en el cual basta probar el hecho vinculado al riesgo, el daño y que en relación con el elemento del nexo de causalidad no se haya desvirtuado con la demostración de causa ajena (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor). Sin embargo cuando en la demanda se aducen hechos a título de falla el juez debe averiguar si ellos se dieron o sino estudiar el caso bajo el régimen de riesgo. En el caso particular no sólo se endilgaron irregularidades a la Administración sino que además se establecieron y, por tanto el caso se analizará en aplicación del régimen de falla probada. En el régimen de falla, como es sabido, deben establecerse concurrentemente la conducta Administrativa falente; el daño antijurídico que sea cierto, particular, anormal  y referido a una situación protegida por el derecho y el nexo de causalidad determinante entre aquellos otros dos elementos.

FALLA DEL SERVICIO DE POLICIA - Normas aplicables  en el caso de heridas a civil con arma de fuego

La falla se deduce jurídicamente porque se demostró que la conducta del Agente de Policía que hirió a Virginia Pérez por haber disparado indiscriminadamente en un sitio público, infringió las normas superiores que establecen el ideal de comportamiento, al vulnerar el deber de velar por la seguridad de las personas, por el respeto a la vida humana, por proteger a los habitantes en sus derechos, al no optar por el medio legal mas eficaz en el operativo de requisa y al emplear medio incompatible con los principios humanitarios. Tales deducciones de la Sala tienen su sustento constitucionalmente en que, por una parte, la Policía Nacional como autoridad pública debe cumplir con los deberes y en la forma indicada en la Carta Política y en la ley. En efecto, ella hace parte de la fuerza pública, "es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación", tiene como fin primordial "mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (arts. 216 y 218). Y Legalmente, en el Código Nacional de Policía (dcto ley 1.355 de 1970) la Policía se instituyó para "proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales de derecho" (arts. 1 y 2, reiterado en el dcto reg.  2.203  de 1993); le compete conservar el orden público interno que "resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas. A la Policía no le corresponde remover la causa de la perturbación" (art. 2°). En el mismo ordenamiento y frente al ejercicio de funciones, en los artículos 4 y 6, se establece que "En ningún caso la Policía podrá emplear medios incompatibles con los principios humanitarios" y "Ninguna actividad policial puede contrariar a quien ejerza su derecho sino a quien abuse de él". Encontramos el decreto reglamentario 522 de 1971  y el decreto ley 2.584 dictado el día 22 de diciembre de 1993 (Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional), vigente para la época de los hechos. Por consiguiente, las conductas irregulares de la Policía en el mencionado operativo, y vinculadas al ejercicio del cargo de un Agente de Policía en misión del servicio y con arma de dotación oficial utilizada irregularmente,  quebrantan las disposiciones anteriores, lo cual permiten concluir que la conducta imputada que se probó fue anómala.

INCAPACIDAD LABORAL - Da lugar a indemnización por perjuicios materiales si se pidió y probó, así no hubiere laborado con anterioridad a los hechos que ocasionaron el daño indemnizable

La Sala ha dicho que el establecimiento de pérdida de la capacidad laboral (cosa distinta a la incapacidad médico legal) sí da lugar a indemnización, si así se pidió, porque en tal evento es indudable que la persona, así no hubiese laborado antes, es cierto que a partir de la lesión incapacitante (parcial o total) que es la que ocasiona la pérdida de capacidad para acceder a producir, la persona queda limitada parcial o totalmente de ahí en adelante, según su caso, y en consecuencia no puede o no podría producir.  En el juicio aunque se formuló pretensión y además se solicitó dictamen de medicina laboral sobre si el accidente le produjo a Virginia merma en su capacidad laboral y así se decretó, resulta que el Médico de la Dirección Regional del Ministerio de Trabajo manifestó que era imposible dictaminar por carecer de las bases legales para hacerlo y de otra parte la interesada no insistió en que se practicara el dictamen. Por lo tanto no hay lugar a indemnización por ese concepto y además no hay lugar a estudiar la pretensión subsidiaria en el mismo aspecto porque ella estaba condicionada a que se careciera de base probatoria sobre el quantum de la pérdida y no a que no se hubiese demostrado el daño, cosas que son diferentes.

Sentencia 3465(13465) del 02/07/18, Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, Actor: VIRGINIA PÉREZ VALENCIA Y OTROS, Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

<SEQ>

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C.,  dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 44001- 23-31-000-1995-3465-01(13465)

Actor: VIRGINIA PÉREZ VALENCIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL)

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el día 28 de febrero de 1997, por medio de la cual se resolvió:

"1.  Declárase administrativamente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional)  de las lesiones personales causadas a la joven Virginia Pérez Valencia, como consecuencia de una falla o falta del servicio el día 5 de marzo de 1994 en la ciudad de Maicao, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) a pagar por concepto de perjuicios morales a la joven Virginia Valencia (víctima), el equivalente a cien (100) gramos de oro fino y por perjuicios fisiológicos, el equivalente a cien (100) gramos de oro fino.

Las cantidades determinadas en gramos oro, se tasarán en moneda nacional de acuerdo a la certificación que expida el Banco de la República sobre el precio del gramo de oro a la fecha de ejecutoria de este proyecto.

3.  Condenar así mismo a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) a pagar por concepto de perjuicios materiales a la joven Virginia Pérez Valencia, la cantidad de trescientos ochenta y cuatro mil setecientos cuarenta y seis pesos ($384.746.oo) m.l.

4.  A partir de la ejecutoria de esta sentencia, las sumas líquidas por perjuicios tanto morales como materiales, devengarán intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses y moratorios después de este término.

1. La condena se cumplirá en los términos del art. 176 y 177 del C. C. A.
2. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

7.  Una vez ejecutoriada esta sentencia, remítase copia auténtica a la procuraduría delegada para asuntos presupuestales y a la División de Negocios Judiciales Grupo Sentencias en Santa Fé de Bogotá" (fols. 142 a 157 c. ppal).

II. Antecedentes procesales:

1. Actuación en la primera instancia.

1. Demanda:

La presentaron los señores Virginia Pérez Valencia, Fanny Valencia Mantilla a nombre propio y de su hijo Jhon Carlos Lara Valencia; Nelson José Pérez Valencia; Virgilio Samuel Pérez Valencia; Amelia Cecilia Pérez Valencia, el día 6 de junio de 1995  y la dirigieron contra la Nación (Ministerio de Defensa  - Policía Nacional).

a. Pretensiones.

"Primera. El Estado - Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) es administrativamente responsable de las lesiones causadas a la señora Virginia Pérez Valencia, ocurridas el 5 de marzo de 1994 en la localidad de Maicao.

Segunda.  El Estado - Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) pagará a cada uno de los señores: Virginia Pérez Valencia (lesionada), Fanny Valencia Mantilla, quien actúa en nombre propio, en calidad de madre de la lesionada y en nombre y representación de su hijo y hermano de la misma Jhon Carlos Lara Valencia y a Nelson José Pérez, Virgilio Samuel Pérez Valencia y Amelia Cecilia Pérez Valencia, la cantidad equivalente a un mil (1.000) gramos de oro fino; de Virginia Pérez Valencia en su pie izquierdo de acuerdo al valor del gramo oro fino para la fecha en que el estado dé cumplimiento al art. 176 del decreto 01 de 1984, o para la fecha en la que quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso en forma definitiva, certificado por el Banco de La República, entendiéndose esta condena en concreto.

Tercera. El Estado - Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) pagará a la señora Virginia Pérez Valencia (lesionada), los perjuicios materiales con ocasión de las lesiones ya referidas de la siguiente manera:

1. LUCRO CESANTE.

Para la liquidación de estos perjuicios, los ingresos deberán ser actualizados, de acuerdo a la fórmula que ha venido aplicando el H.Consejo de Estado:

VP = S    Indice final

              Indice inicial

De donde:

VP : Valor presente.

Indice final: Indice de precios al consumidor a la fecha del incidente regulador.

Indice Inicial: Indice de precios al consumidor a la fecha de causación del perjuicio.

S : Suma que se busca actualizar.

También serán reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a los ingresos salariales, primas, cesantías y vacaciones, o por lo menos, el aumento del 25% que por este concepto ha ordenado el Consejo de Estado en sentencia del 7 de diciembre de 1989. Actores: Teresa de Jesús Torres y otros. Exp. 5591, Consejero ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta.

La indemnización comprenderá dos períodos:

El vencido o consolidado y el futuro, con la filosofía que en forma relativa viene aplicando la Sección Tercera del H.Consejo de Estado.

Subsidiariamente, a falta de bases suficientes para la liquidación matemática - actualizada de los perjuicios que se debe tener en cuenta la cantidad de cuatro mil (4.000) gramos oro fino, de conformidad con lo reglado en los artículos 4º y 8º de la ley 153 de 1887. Sin embargo para todos los efectos se debe tener en cuenta el salario mínimo legal para la fecha a liquidar.

Cuarta.  El Estado - Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) dará cumplimiento a la sentencia en el término de 30 días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con los arts. 176 del decreto 01 de 1984 y en la forma y modo indicados en los arts., 177 y 178 de la misma obra.

Quinta. Intereses. Se pagará a la totalidad de los demandantes los intereses que genere la sentencia desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento. Con fundamento en lo dispuesto en el art. 1.653 del C. C., todo pago se imputará primero a intereses.

Se pagarán intereses comerciales desde el momento de la ejecutoria y transcurridos seis meses los de mora (fols. 2 y 3 c. ppal).

b. Hechos:

"1º. El día 5 de marzo de 1994, la señora Virginia Pérez Valencia se encontraba en la colmena de la señora Fanny Valencia Mantilla (madre de la lesionada) ubicada en la carrera 12 entre calles 13 y 14 de Maicao siendo aproximadamente las 11 y ½ de la mañana.

2º. De repente o de manera inesperada un policía de apellido Polo venía en la persecución de un indígena, además disparando su arma de dotación oficial, uno de los disparos hechos por el agente, quien a su vez se encontraba debidamente uniformado hizo blanco en el pie izquierdo de Virginia Pérez Valencia, provocándole de manera instantánea hemorragia, lo cual obligó a trasladarla de manera inmediata a la Cruz Roja de la ciudad de Maicao de donde fue remitida al hospital San José de la misma localidad.

3°. Como consecuencia de los anteriores hechos la señora Virginia Pérez Valencia, fue intervenida quirúrgicamente por el médico Edwin Ahumada, perteneciente al Hospital San José de la Ciudad de Maicao.

4°. Provisionalmente le fijaron como incapacidad a la señora Virginia Pérez Valencia, quince (15) días.

5°. A la señora Virginia Pérez V., canceló ciento cincuenta mil pesos ($150.000) por concepto de honorarios médicos y cirugía al dr. Evin Ahumada.

6°. De estos hechos inicialmente conoció e investigó el juzgado 80 de I. P. M., Departamento de Policía de la Guajira, Policía Nacional (Juez José T. Gómez Mesa).

7º. Como testigos de los hechos fueron los señores Cecilia Blanco, Luis Alberto Martínez, Fermín Jiménez, Javier Ardila, Isac Rodríguez y Constantino Arregoces P (fols. 3 y 4 c. ppal).  

2.  Actuación procesal:

a.  Trámite:

El Tribunal admitió la demanda el día 23 de junio de 1995 y ordenó notificar a la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) a través del Ministro de Defensa, y al señor Agente del Ministerio Público, quienes fueron notificados el día 5 de julio de 1995 y el día 10 siguiente, respectivamente (fols. 24 vto y 25 c. ppal).  

La Nación (Ministerio de Defensa) al contestar la demanda, frente a los hechos se atuvo a las resultas probatorias; expuso que para que se establezca la responsabilidad administrativa extracontractual del Estado es necesario demostrar los elementos estructurales de la falla del servicio, no basta afirmar la existencia de ésta sino la plena demostración, no puede predicarse responsabilidad alguna por simples afirmaciones (fol. 28 c. ppal).

Luego, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, el día 26 de septiembre de 1995;  citó a conciliación mediante auto de 30 de enero de 1996 que declaró fracasada el día 28 de mayo siguiente; corrió traslado para alegar, por auto de 10 de septiembre siguiente; todas las partes guardaron silencio (fols. 91 a 93, 114, 130 y 132 c. ppal).

El señor Agente del Ministerio Público conceptuó que la demandada debe indemnizar, en la justa medida, los perjuicios morales causados a la lesionada, a la madre y al hijo menor de ésta; y que en relación con los materiales sólo deben reconocerse los que se prueben. Explicó que aunque se presentó confusión al momento de los hechos originada por el intercambio de disparos entre el extinto civil José Manuel Robles y varios agentes de la Policía Nacional, la prueba testimonial permite esclarecer que la lesión causada a la actora, Virginia Pérez Valencia, fue producto de un disparo efectuado imprudentemente por parte de algunos de los agentes de policía y no por el civil fallecido; que frente a los perjuicios morales a favor de los hermanos quienes demostraron el parentesco que los une con la víctima directa no probaron el afecto, ni que convivieran en el mismo techo, ni que se prestaran mutuo socorro y auxilio, por consiguiente consideró que no debe condenarse al pago de perjuicios morales porque para ellos no es aplicable la presunción de afecto que se utiliza para padres, hijos o cónyuges.  Argumentó que la víctima directa sólo sufrió lesión en su pie izquierdo "sin compromiso óseo ni vascular fue intervenida quirúrgicamente sin complicaciones" de conformidad con el dictamen médico de Medicina Legal cuya conclusión fue: "Lesionada con elemento: proyectil arma de fuego, se fija una incapacidad médico legal definitiva de 25 días. Como secuela se establece deformidad física leve". Indicó que lo anterior permite concluir que la pretensión por concepto de perjuicios morales en un  equivalente a 1.000 gramos oro es excesiva, pues este monto por lo general es para los casos en que la víctima muere (fols. 133 a 137 c. ppal).

3. Sentencia apelada:

Declaró administrativamente responsable a la demandada de las lesiones personales sufridas por Virginia Pérez Valencia, como consecuencia de una falla o falta de servicio; la condenó a pagar por concepto de indemnización, de una parte, por los perjuicios morales, a favor de la víctima directa, la suma de 100 gramos oro y de otra,  por los perjuicios materiales, la suma de $384.746.oo y las restantes súplicas de la demanda las denegó.  

Después de analizar las pruebas, concluyó que el agente de policía, Eddie Polo Cárdenas, actuó en forma manifiestamente imprudente e inadecuada, pudiendo hacerlo de manera diversa para no afectar otros intereses jurídicos tutelados pues atentó irresponsablemente contra la vida e integridad de los transeúntes porque"el hecho de cumplir con un deber propio de la función policiva, no legitimaba al agente Polo Cárdenas para conducirse como lo hizo, sin mediar los efectos, que de suyo eran imperativamente previsible; a decir verdad, al realizarse un intercambio de disparos en zona de mercado público, a las 11:00 de la mañana, lo raro es que las víctimas no hayan sido en número superior"; que la conducta de los agentes fue ilegítima y el procedimiento fue inadecuado aunque estaban en ejercicio de las funciones preventivas y represivas de la policía pero es que dentro de esta actividad no pueden realizarse acciones atentatorias de los derechos que impliquen grandes males para evitar un mal menor. Indicó que la controversia debe resolverse desde el régimen de falla presunta, por tanto el actor sólo tiene el deber de probar la causación del perjuicio y la existencia de la relación causal hecho daño y que la Administración sólo se exonera si prueba que el perjuicio fue causado por un hecho o acto suyo pero que procedió en forma prudente, diligente y acorde con los cánones regulares para su actuar.

Destacó que en este proceso se acreditó la proposición jurídica contraria, es decir, que la actuación del demandado fue imprudente e inadecuado desde el punto de vista policivo, calificable de culposo grave dadas las circunstancias que rodearon los hechos.

En relación con la legitimación en la causa por activa, dijo que se probó que la víctima fue lesionada en su pie izquierdo con proyectil de arma de fuego y de acuerdo con el dictamen definitivo rendido por el Instituto de Medicina Legal la incapacidad causada fue de veinticinco días y la secuela fue deformidad física leve; que frente las lesiones leves la jurisprudencia ha precisado que la aflicción moral no se presume en personas distintas a la víctima y, por tanto, debe probarse; que este supuesto no se dio en este proceso y, por consiguiente, sólo le asiste legitimación y vocación para la indemnización a la víctima directa.

Liquidó los siguientes perjuicios: Respecto a los materiales y teniendo en cuenta que se probó que el día 8 de marzo de 1994  la accionante canceló por concepto de honorarios médicos la suma de $150.000, valor que actualizado al mes anterior que se profirió la sentencia arrojó un valor de  $248.490.oo; que la incapacidad de 25 días tendiendo en cuanta el salario mínimo legal para la fecha de ocurrencia de los hechos y actualizado arroja la suma de $136.256 para un total de $384.746.oo; en lo que tiene que ver con los morales los fijó en 100 gramos oro y con los fisiológicos en idéntica suma a la anterior (fols. 142 a 157 c. ppal).

4. Recurso de apelación:

El demandado solicitó la revocatoria de la sentencia para que se denieguen las súplicas de la demanda porque no existe prueba tendiente a demostrar que el disparo que causó la lesión provino del arma de fuego del agente de policía; que si bien las lesiones fueron causadas durante el cruce de disparos entre un particular y la policía, la lesión pueda haberla causado el particular; que en el proceso sólo reposa el testimonio incriminatorio contra el agente depuesto por un hermano de un tercero que también resultó herido en el mismo incidente por lo cual el testimonio es sospechoso. Concluyó que no se le puede condenar por falla del servicio al no existir prueba de la responsabilidad (fols. 166 y 167 c. ppal).

B. Actuación en segunda instancia:

Luego de admitido el recurso, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegaciones finales; el Ministerio Público guardó silencio (fols. 168 y 171).

La demandante indicó:

 "el objeto de la apelación interpuesta es obtener que el Consejo de Estado dicte la sentencia en equidad y en derecho, al complementar con relación a las cifras de los numerales segundo, tercero en lo que atañe a los perjuicios morales, fisiológicos y materiales, ya que no son justas con el daño causado y sin explicación alguna al respecto por parte del a quo, por lo tanto solicito se revoque la decisión de éste, al denegar en su numeral  sexto las demás súplicas de la demanda por ser injusta y no ajustarse a derecho, les corresponden, en virtud de las lesiones sufridas y al grado de incapacidad laboral a la que fue reducida la víctima y con ocasión de ello a toda su familia afectada emocional y económicamente, otorgando las cantidades solicitadas y aquellas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado".

Insistió que la condena al pago de la indemnización de los perjuicios morales debía ascender a los 1.000 gramos oro para la víctima directa y la madre de ésta y 500 gramos para los hermanos porque son su familia y quienes le han prodigado el cariño, cuidado y alimento; de los perjuicios materiales, para la víctima directa según la forma solicitada en la demanda incluyendo gastos médicos, ortopédicos y medicamentos. Además la lesión conlleva la "pérdida total de la capacidad laboral"; de los perjuicios fisiológicos, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, como mínimo $5'000.000 para la víctima directa "para suplir parte de la infelicidad e inestabilidad ante lo irreversible, satisfacer en lo posible varios aspectos entre ellos el patrimonial, el espiritual y el vivencial".  Señaló que se estableció detalladamente la falla del servicio, al ser herida gravemente Virginia Pérez Valencia por parte del agente de policía Eddie Polo Cárdenas con su arma de dotación y estando de servicio policivo cuando el agente realizaba un intercambio de disparos en la marcha y la víctima se hallaba en la tienda de propiedad de su madre; que la lesión le dejó secuela consistente en perturbación funcional del pie izquierdo, consecuencia del estado irresponsable y negligente de un miembro de autoridad, hechos plenamente demostrados (fols. 175 a 184 c. ppal).

El demandado solicitó la revocatoria de la sentencia y la denegatoria de las pretensiones porque la carga de la prueba corresponde al demandante (art. 177 C. P. C.) quien tiene el deber de probar los elementos estructurales de la responsabilidad. Reiteró los argumentos del recurso e insistió en que la única prueba obrante en el proceso es un testimonio que reviste serios motivos de sospecha (fols. 173 y 174 c. ppal).

Posteriormente la actora solicitó, mediante memorial de 10 de junio de 1998, declarar en firme y ejecutoriada la sentencia del Tribunal de la Guajira porque considera que es de única instancia, solicitud que le fue negada el 2 de julio siguiente toda vez que la pretensión mayor de la demanda  para la fecha de su presentación deja ver que el juicio es de dos instancias (fols. 192 y 193 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 28 de febrero de 1997 por el Tribunal Administrativo de la Guajira. Para definir el recurso se tendrán en cuenta diversos puntos jurídicos, así:

A. Prueba trasladada

Se trajeron al proceso copias autenticadas de las actuaciones administrativas disciplinarias adelantadas por la Procuraduría Provincial de Riohacha y judiciales penales adelantadas por la justicia militar contra los agentes de la Policía que participaron en los hechos. En el expediente se contienen las declaraciones de los agentes, de la lesionada y de terceros sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos y los documentos públicos que informan sobre la vinculación y desempeño de los agentes de Policía a la institución, los informes que sobre los hechos se rindieron al interior de la policía y las providencias proferidas por la Procuraduría y por la autoridad penal, las cuales podrán valorarse porque cumplen los supuestos legales.

Debe tenerse en cuenta que ambas partes solicitaron en el capítulo de pruebas de la demanda y de la contestación, la remisión de las actuaciones desarrolladas dentro de las investigaciones disciplinaria y penal que por los hechos. La Procuraduría Provincial de Riohacha asumió el conocimiento al abrir formal averiguación disciplinaria contra los agentes de Policía involucrados en los hechos, por emplear injustificadamente las armas para causar daño a la integridad personal; la entidad disciplinaria ordenó a la Policía suspender la investigación llevada a cabo y remitir todas las actuaciones que hasta la fecha hubiese desarrollado (fols. 4 y 5 c. 2) y del proceso penal reposa la resolución mediante la cual el Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía decidió convocar al Consejo Verbal de Guerra contra un agente por las lesiones sufridas por Virginia Pérez (fols. 39 a 54 c. 2).

En materia de prueba testimonial, cabe recordar que la Sala ha reiterad, con base en el artículo 185 del C. P. C, que cuando los testimonios han sido practicados en otro proceso y los mismos se trajeron por solicitud de la parte contra quien se aducen, o conjuntamente por las partes del nuevo proceso sí son valorables, pues  "por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (art. 228 C. P. C.)".

Y en relación con la prueba documental que reposa en el proceso disciplinario le son aplicables las previsiones del decreto ley 2.651 de 1991:

"Artículo 22. Para la práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el C. P. C se dará aplicación a las siguientes reglas:

(  )  2. "Los documentos declarativos emanados de terceros se estimarán sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación expresamente de manera expresa.   (...)".

Artículo 25. Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ... Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros".

Y de otra parte, los documentos públicos o privados no fueron tachados de falsos (art. 289 C. P. C.).

Por consiguiente, las pruebas de los procesos disciplinario y penal  que fueron trasladadas a solicitud de ambas partes serán apreciados.

1. Responsabilidad patrimonial

1. Imputación:

La demanda atribuyó a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) las lesiones producidas a Virginia Pérez Valencia en su pie izquierdo, el día 5 de marzo de 1994, con la ocasión de la conducta desplegada por el agente de policía uniformado Polo, quien disparó su arma de dotación oficial hiriéndola, cuando perseguía a un indígena.

Esa imputación fáctica está contenida en el hecho segundo de la demanda, que textualmente dice que "De repente o de manera inesperada un Policía de apellido Polo venía en persecución de un indígena, además disparando su arma de dotación oficial, uno de los disparos hechos por el agente, quien a su vez se encontraba debidamente uniformado hizo blanco en el pie izquierdo de Virginia Pérez Valencia, provocándole de manera instantánea hemorragia ...".  Es decir, la falla atribuida a la Nación, en la demanda, se vincula a la irregularidad en el uso de las armas durante la persecución de una persona, manifestada en la conducta imprudente de un Agente de Policía que disparó con arma de dotación en ese operativo e hirió a la persona que hoy, con otras, reclama la declaratoria de la responsabilidad extracontractual y la indemnización de perjuicios causados con ese hecho.

2. Régimen de responsabilidad aplicable para decidir:

Por regla general tratándose de una actividad peligrosa como en efecto lo es el manejo de armas, en principio, el régimen de responsabilidad aplicable es objetivo por riesgo, en el cual basta probar el hecho vinculado al riesgo, el daño y que en relación con el elemento del nexo de causalidad no se haya desvirtuado con la demostración de causa ajena (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor). Sin embargo cuando en la demanda se aducen hechos a título de falla el juez debe averiguar si ellos se dieron o sino estudiar el caso bajo el régimen de riesgo. En el caso particular no sólo se endilgaron irregularidades a la Administración sino que además se establecieron y, por tanto el caso se analizará en aplicación del régimen de falla probada.

En el régimen de falla, como es sabido, deben establecerse concurrentemente la conducta Administrativa falente; el daño antijurídico que sea cierto, particular, anormal  y referido a una situación protegida por el derecho y el nexo de causalidad determinante entre aquellos otros dos elementos.

a. Actuación Administrativa:

Medios de prueba:

a. 1. El día 5 de marzo de 1994, sucedieron los siguientes hechos:

. Virginia Pérez Valencia Ingresó al Hospital San José con una fractura abierta de calcáneo; se le intervino quirúrgicamente para extraer la bala alojada en el calcáneo y se le autorizó la salida del centro hospitalario.  En la anamnesis de la historia clínica se lee: "Herida por arma de fuego con orificio de entrada a nivel de talón izquierdo, sin orificio de salida sin compromiso óseo ni vascular" (documento público, fol. 15 c. ppal).

. El agente Eddie Polo Cárdenas informó sobre los hechos sucedidos al Comandante de la Estación de Policía de Maicao, así:

"...en el día de hoy encontrándome de servicio en el C. A. I No. 2, salimos del mencionado cubículo a las 10:40 horas, ha constatar una información por la calle 14 con carrera 11, en el cual había personas sospechosas, pasando por la dirección antes anotada constatando que había normalidad por el sector, seguimos patrullando por los transportes Brasilia y Rápido Ochoa, al regreso por dicha dirección, vimos un sujeto sospechoso siendo las 11:05 horas aproximadamente, al llamarlo para efectuarle una requisa salió corriendo, sacando una pistola disparándonos, repeliendo el ataque, en el cual fue alcanzado por los disparos el ag. Correa Blanco Humberto, en la pierna izquierda, quedando tirado en el suelo, y al parecer el señor que se encontraba por los lados del transporte COOTRACEGUA, de inmediato emprendió la huida, salí en la persecución, seguía disparándome cuando el individuo cruzó por la cra. 12, se escondió detrás de un carro y se regresó y le disparé dos veces tomando por la calle 14 y encontrándome en el camino con mi cabo segundo Villareal Arias, quien se encontraba realizando compras con su señora esposa, y le comuniqué que el agente Correa se encontraba herido, de inmediato se unió a la persecución del mismo, cruzando dicho individuo por la cra. 13 hasta llegar a la calle 11 siendo alcanzado por un tiro un señor que transitaba en ese momento.

Llegando a la cra. 16, cuando el ag. Vera Ortega Marcos, se encontraba realizando compras para el casino de agentes de la unidad también se unió a la persecución, el individuo entró al mercado público, momentos antes había quedado un poco rezagado por el cansancio de la carrera, cuando entré al mercado iba preguntando el sitio por donde había tomado el individuo, llegando al lugar donde venden pescado, encontré tirado al agente Vera y al sujeto ya que se habían propinado varios impactos de arma de fuego y en la mano del sujeto una pistola calibre 9 mm marca Belgium sin número, con dos proveedores uno de 15 y otro de 20 cartuchos para la misma. También se encontraba mal herido el agente en mención siendo trasladado al Hospital. Misma forma se encuentra extraviado el revólver de dotación oficial Polinal que lo portaba el agente Vera O. Marca Ruger, Calibre 38 L. No. 151-97668, y le dije a mi Cabo Villareal, que se trajera la pistola antes mencionada para la estación porque en ese sitio se podía extraviar y que pidiera refuerzos ya que yo estaba uniformado y él estaba de civil, luego llegaron unidades del D. A. S a hacer el respectivo levantamiento de cadáver" (documento público, fol. 62-1 c. 2).

a. 2. El día 7 de marzo de 1994, el Cabo Segundo José Villareal informó al Comandante de la Estación de Policía de Maicao sobre los  hechos acontecidos:

"...me permito informar a mi Capitán sobre los hechos ocurridos el día 050394 a las 11:30 horas, cuando me encontraba realizando unas compras en el Almacén Calzado Arenosa...cuando escuché unas detonaciones de pistola 9 mm, más tarde observé que el ag. Polo Cárdenas Eddie, venía corriendo, informándome que perseguía a un sujeto el cual había herido al ag. Correa Blanco Humberto, en el sector de los transportes COOTRACEGUA al estos tratar de practicarle una requisa, inmediatamente me uní a la persecución del individuo el cual había cruzado por la calle 14 y al llegar a la esquina con cra. 13 le grité que se detuviera, encontrándose a 30 metros aproximadamente, pero el sujeto se giró hacia atrás disparándome en tres oportunidades, proseguí la persecución y el sujeto tomó la cra. 13 cruzando por la calle 13, por dicha calle el sujeto miraba hacia atrás percatándose que aún lo seguía por lo que opté por cambiar de frente, el sujeto corría por la acera derecha izquierda con rumbo hacia el mercado y yo lo hacía por la acera derecha por la cra. 14 bajó hasta la calle 12, siguió por la calle 12 y bajó por la cra. 15 a la calle 11, por esta calle al llegar a la esquina con cra. 16, el sujeto miró hacia al frente opuesto a su acera descubriendo que aún lo seguía, disparándome en cuatro oportunidades, al dejar de disparar corrió por la cra. 16 hacia el mercado público y al continuar la persecución me encontré con el ag. Vera Ortega Marcos.

Quien se encontraba realizando compras para el casino de agentes de la unidad, inmediatamente le informé sobre lo ocurrido y emprendió la persecución del individuo por la calle 10, ya se había introducido en las instalaciones del mercado público, el ag. Vera penetró detrás de él por un pasaje y yo lo hice por otro pasaje aledaño escuché una detonaciones e inmediatamente ubiqué de donde habían salido y al salir por un pasaje donde había unas mesas y casuchas, observé que el agente Vera se encontraba tendido sobre el piso boca abajo y el individuo que perseguíamos, se encontraba a su lado disparándole con una pistola, por lo que le disparé en dos ocasiones, dando de baja al sujeto, al caer el delincuente, me acerqué cautelosamente quitándole la pistola y pidiéndole la colaboración a los ciudadanos para que buscaran un vehículo y me ayudaran a transportar al ag. Vera en esos momentos apareció el ag. Polo Cárdenas, quien con otras personas me ayudaron a sacar al ag. Vera hasta un vehículo.

Es de anotar que yo no me trasladé al hospital con el ag. Vera sino que me trasladé al almacén Calzado Arenosa, donde había dejado a mi señora esposa, con mi hija ante la preocupación que alguien tratara de atentar contra ellos al saber de la muerte del sujeto en mención.

Al llegar al almacén, me trasladé al C. A. I No. 1 a recoger una mercancía que le había dejado guardada a la doctora Inspectora Tercera. Posteriormente me trasladé a las instalaciones del cuartel, dando a guardar la pistola en el armerillo y posteriormente al hospital donde ya había bastante personal propio haciendo lo pertinente con los agentes heridos.

Así mismo que el sujeto muerto, al cual perseguí por un largo trayecto vestía camisa morada, el cual en ningún momento dio señal de entregarse, ni de deshacerse del arma tratando de darme de baja en varias oportunidades disparándome a diestra y siniestra, sin importarle la vida de las personas que en esa hora transitaban por las calles, escondiéndose entre la gente de donde me disparaba, por los que no me fue posible durante la persecución, hacer uso del arma" (documento público, fols. 61 y 62 c. 2).

a.3. El día 5 de abril de 1994, el señor Leoneldes Manuel Gil Montaño presentó queja ante la Procuraduría Provincial de Riohacha por los hechos que a continuación se narran:

"El día 5 de marzo del presente año me trasladé con mi hermano Luis Evigilio Gil, a hacer unas compras a la ciudad de Maicao ya que el vino desde Bogotá a hacer dichas compras, luego de comprar la mercancía nos trasladamos al bus y en vista de que el bus no salía sino una media hora después, ya que apenas eran las 11:00 de la mañana, salimos mi hermano y yo nuevamente a comprar 2 pantalonetas, luego de comprar nos tomamos una soda, entonces es cuando yo presencio que va un chinito por la calle y veo cuando los policías le piden una requisa, el chinito iba como embriagado, pues llevaba una cerveza en la mano, los policías le insisten en la requisa al chinito y el chinito siguió caminando de media vuelta y la policía lo tiene encañonado y eran los señores agentes antes mencionados, no sé por qué esos señores abren fuego en un transporte donde hay tantas personas exponiendo la vida de ellos y la mía y es cuando a la cuarta o quinta bala se viene una de ellas hace blanco en la pared y le da al hermano mío, cuando me doy cuenta que el hermano mío ya tirado en el suelo procedo a socorrer a mi hermano, le pedí ayuda a varias personas lo monté en un taxi por lo que vi todavía respirando y alcanzó a llevarlo al hospital, allí me le prestan auxilio, estando allí, mi hermano moribundo, llegan unos agentes de Policía y uno de ellos saca el arma violentamente para rematar a mi hermano, en la desesperación yo me le abalanzo y le agarro el arma para que él no proceda, en esos precisos momentos mi hermano muere, nosotros en el momento de los hechos, eran aproximadamente las 11:20 de la mañana cuando se produjo la balacera mi hermano y yo estábamos de la parte de atrás del chinito dándole frente a la Policía, no sé por qué la Policía no hacía blanco en el chinito sino a las personas ajenas a lo que estaba aconteciendo, mataron a mi hermano y a una niña que su nombre lo desconozco pero sí estoy consciente que le partieron un tobillo con un tiro es cuando me doy cuenta que el chinito sale corriendo hasta el mercado Guajiro y allí lo matan también. Los dos señores agentes antes mencionados cargaban como arma un 38 cada uno y el señor agente que desconozco el nombre portaba una miniuzi".

Frente a la pregunta de ¿Diga si los agentes de Policía dispararon en contra de su hermano o si por el contrario fue una bala perdida en el trance sucedido contra la persona a la cual usted llama el Chinito? Respondió:  "La bala se vino pegó a la pared y luego le rebotó al hermano mío" (fols. 2 y 3  c. 2).   

a.4. Al día siguiente la Procuraduría Provincial de Riohacha abrió "formal averiguación disciplinaria contra los señores Correa Márquez Diomedes, Vega Ortega Marco Aurelio y otro en su condición de agentes de Policía Nacional ..., por emplear injustificadamente las armas para causar daño a la integridad personal" (documento público, fol. 4 c. 2) y solicitó al Director de la Policía Nacional abstenerse de ordenar investigación disciplinaria interna sobre tales hechos o disponer la suspensión y remisión a aquella de la actuación hasta ahora surtida (documento público, fol. 5 c. 2).

a.5. El día 25 de abril de 1994, el agente Marcos Aurelio Vega Ortega rindió versión libre y espontánea ante la Procuraduría Provincial de Riohacha en la que narró lo siguiente en relación con los hechos:

"Para esa fecha estaba laborando en Maicao, yo laboro como agente de casino, como mi trabajo es suministrar a los agentes provisiones de alimento como gaseosa etc a las once de la mañana salí de la estación dejando constancia  en la minuta de guardia que salía hacer compra que necesitaba en el bar, yo laboro y salí sólo encontrándome en las provisiones 'Tan Tan' llevaba como diez o quince minutos aproximadamente  en las provisiones ya había tenido una charla breve con el propietario cuando escuché unas detonaciones que venían del lado izquierdo eso fue en el mercado miré hacia la calle vi que la gente corría desesperadamente de un lado para otro salí afuera a ver qué pasaba cuando vi al sub oficial cabo segundo Villareal cubriéndose detrás de un vehículo blanco de los tiros que le ocasionaba un sujeto de característica indígena, miré a un lado y vi al sujeto con un arma en la mano disparando repetidas veces hacia donde se encontraba el sub oficial y mi persona en el instante me cubrí al lado de unos bultos de arroz que estaban afuera de las provisiones así protegiendo mi vida personal; el sujeto al dejar de disparar corrió al centro del mercado tratando de huir con la multitud del personal yo salí en persecución no sabiendo el motivo por qué disparaba al sub oficial y a la población civil, el indígena cruzó por la calle 10 metiéndose por las colmenas del mercado y disparando hacia atrás yo corrí por la misma calle pero de la cera izquierda yo llevaba el revólver afuera yo disparaba se corrige no disparaba en temor de herir a cualquier persona civil que encontrara por el camino, el indígena se introdujo por los callejoncitos que están entre las colmenas del mercado yo también me introduje por la misma parte persiguiéndolo cuando lo vi cerca le apunté diciéndole alto varias veces que soltara el arma el sujeto hizo caso omiso a la voz de mando sin voltear disparó hacia atrás yo me encontraba de lado el sujeto disparó varias veces tratándome de herir se corrige alcanzándome a herir en el glúteo izquierdo con dos impactos de bala al ver que me había herido yo también le disparé cayendo el sujeto al suelo, cuando me acerqué a él el me volvió a disparar nuevamente hiriéndome en el pómulo izquierdo caí al suelo el sujeto se intentó parar me apuntó me volvió a disparar hiriéndome en la oreja izquierda, le volví a disparar nuevamente  fue cuando perdí el conocimiento".

En cuanto a la pregunta de si resultaron heridas otras personas, dijo que no tenía conocimiento, y en cuanto a la queja presentada por Leonedes Gil respondió:  "El señor está equivocado yo no conozco el procedimiento, no se de lo que el señor está mencionando ahí porque no trabajo con el agente Correa, ni a esa hora me encontraba en el transporte sino en el mercado realizando las compras del casino antes mencionados" (fol. 21 c. 2).

a.6. El día 5 de mayo de 1994, rindieron declaración ante la Policía Nacional sobre los hechos acontecidos las siguientes personas:

VIRGINIA PÉREZ VALENCIA, manifestó:

"...cuando me encontraba en mi negocio ese 050394 escuché una bulla y luego vi venir a dos hombres uno que tenía aspecto de indígena y el otro un policía uniformado, el indígena no tenía armas en la mano en el momento que yo lo vi y le decía el indígena al Policía calma...(ilegible) iban caminando, después escuché unas detonaciones y sentí un quemón en el pie yo grité en el momento y le dije a mi mamá me hirieron mi mamá se decía cállate, después me cargó hasta un almacén y de ahí unos vecinos me cargaron y me llevaron a la Cruz Roja..  cuando yo los vi uno delante del otro el indígena primero y el policía después ... yo estaba mirando hacia la calle en la puerta de mi colmena mirando hacia adentro de la colmena luego volteo los veo que vienen por el andén de la carrera 12 frente al Almacén Natacha, cuando en eso cerré los ojos porque sentí un quemonazo, el policía y el indígena no habían pasado por el frente de mi colmena...

...el indígena no tenía armas cuando yo lo vi y el policía llevaba el arma en la mano y comenzó a disparar  yo lo vi y después sentí el quemón en el pie...el policía le disparaba al indígena pero al piso..."

Cuando se le pregunto ¿quién le produjo las lesiones? dijo que fue el policía y que, por comentarios callejeros sabe que, su apellido es Polo.

FANNY VALENCIA MANTILLA, sobre los hechos dijo:

"el 050394, me encontraba frente a mi Colmena cuando venía el Policía y el indígena, el indígena venía delante y el policía atrás, sentí el disparo y cerré los ojos y escuché a mi hija que decía mami me hirieron, me hirieron abrí los ojos y le vi sangre a mi hija yo la cargué y la llevé a un almacén de ahí la llevaron a la Cruz Roja de ahí no se más nada..  ...únicamente el policía llevaba el arma en la mano un revólver ... escuché dos disparos ... el policía realizó los disparos porque le vi el arma en la mano ... el indígena se encontraba del policía como a tres metros venía como queriendo correr y en esos el policía le disparaba como al piso...uno de esos tiros fue el que hirió a la hija..." (fols. 70 y 71 c. 2).

LORENZO PÉREZ CÓRDOBA, en cuanto a los hechos dijo que él estaba dentro del mercado vendiendo pescado cuando fue herido y narró lo siguiente:

"ese día en horas de la mañana a eso de las once de la mañana aproximadamente me encontraba atendiendo mi puesto en el mercado yo vi venir corriendo un poco de gente y entre ellos un agente de la Policía y yo salgo también corriendo cuando de repente sentí el impacto en la pierna izquierda a la altura del empeine  sin salida sufriendo una mínima fractura en el dedo pequeño".

Frente a la pregunta de ¿observó usted personal de la Policía ya sea uniformado o de civil haciendo uso de sus armas de fuego por ese sector?, respondió: "Uniformado uno solo que llevaba en la mano iba haciendo disparos". No observó personas particulares por ese sector haciendo disparos. En relación con la pregunta de ¿además de usted qué otras personas resultaron heridas el día y hora de los hechos?, respondió:  "ahí en el sitio donde fui herido no hubo más nadie". Y respecto a ¿quién fue la persona que le causó a usted la herida en el pie izquierdo? Contestó no saber quién (fols. 65 y 66 c. 2).

a.7. El día 16 de mayo de 1994, el asistente jurídico de la Procuraduría Provincial y el Comandante del Distrito practicaron visita especial a la estación de policía de Maicao y concluyeron lo siguiente:

"el Comandante de la Estación puso a disposición de la visitadora el libro de población, en donde en el folio 90, 91, 92 se encontró la siguiente anotación: ' 05-03-94; 11:45 horas. A esta hora se deja anotado en el folio 90 de este libro, que aproximadamente a las 11:30 en la calle 14 diagonal transporte COTRACEGUA, en momentos en que personal de agentes solicitaba requisa al particular José Manuel Robles Deluque c.c. 84'033.012 de Riohacha,...atacó a los agentes que solicitaban la requisa, alcanzando a herir a los agentes Vera Ortega Marcos y Correa Blanco y a los particulares Lauria Jusayu Epieyú...presentaba heridas en ambas piernas, una en el brazo y otra en el tórax, Lorenzo Pérez...herida en el talón izquierdo, la señorita Virginia Pérez Valencia...herida talón izquierdo, todas las heridas fueron causadas con armas de fuego al parecer pistola 9 milímetros. También causó muerte al señor Luis Evelio Gil Montaño...presenta impacto con arma de fuego al parecer pistola 9 milímetros. Es de anotar que el sujeto José Manuel Robles cayó abatido en el enfrentamiento con agentes que participaron en el mismo, encontrándole pistola 9 milímetros en su poder" (fol. 28 c. 2).

a.8. El día 17 de mayo de 1994, se recepcionaron las versiones libres y espontáneas de los siguientes oficiales de policía:

CT GERSAÍN CARDONA GIRALDO, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Comandante de la Estación de Maicao; narró lo siguiente:

"...fui informado por unos de los agentes del CAI manifestándome que había un enfrentamiento con un sujeto y se encontraban dos agentes heridos, eso fue como a las doce del día, dirigiéndome inmediatamente hacia el Hospital encontrando gravemente herido al ag. Vera Ortega con dos impactos de arma de fuego en el rostro y al ag. Correa Blanco con un impacto de arma de fuego en la pierna; igualmente se me informó que hubo dos muertos más incluyendo al sujeto que hirió a los agentes y tres o cuatro personas más no recuerdo exactamente resultaron heridas. Según versión del ag. Correa Blanco observaron por los lados de Transporte COTRACEGUA a un sujeto que deambulaba en actitud sospechosa al cual le solicitaron una requisa al ag. Correa Blanco; quien se encontraba en compañía del ag. Polo Cárdenas y este sujeto reaccionando violentamente esgrimió un arma de fuego propinándole un impacto al ag. Correa y salió inmediatamente siendo perseguido por el ag. Polo; encontrándose más adelante con el cabo Villareal Arias José Alfredo y junto se dedicaron a la persecución  del sujeto, el cual fue más de 10 cuadras, y durante este recorrido dicho sujeto disparaba; ya que portaba una pistola con varios proveedores; al llegar al sector del mercado se encontraba el ag. Vera Ortega Marcos quien se encontraba realizando unas compras para el bar de agentes, quien  al ver la situación encañonó al sujeto perseguido pero éste nuevamente se adelantó y le propinó dos o tres impactos con el arma de fuego hiriendo de gravedad al ag. Vera, y cuando se aprestaba a rematarlo; llegaron al sitio el cabo Villareal y el ag. Polo logrando dar de baja al sujeto (fols. 26 y 27 c.2).

a.9. El día 18 de mayo de 1994, el agente EDDIE ALFONSO POLO CÁRDENAS rindió versión libre y espontánea ante la Procuraduría Provincial de Riohacha y narró los siguientes hechos:

"El día 5 de marzo de 1994 me encontraba laborando en el C. A. I No. 2 que queda en la calle 12 con carrera 9 esquina, me encontraba realizando segundo y tercer turno de vigilancia con el ag. Correa Humberto, nos tocaba patrullar el centro comercial y los transportes Brasilia. A nosotros nos dijeron que había unas personas sospechosas o sea que deambulaban por ese sector y salimos a verificar lo que nos habían dicho, pero todo se encontraba normal y seguimos patrullando por los lados de Rápido Ochoa y Brasilia y al regreso cogimos por ahí mismo y vimos a un chinito con un suéter morado se le notaba un bulto en la cintura y nosotros al llamarlo salió corriendo, o sea el agente Correa trató de cogerlo pero se le soltó, el indígena llevaba una cerveza polar en la mano izquierda o no recuerdo, pero con la otra mano sacó la pistola disparándonos a nosotros y le hicimos unos tiros al aire para que se detuviera y en eso veo al ag. Correa Blanco Humberto herido tirado en el piso y yo salgo sólo en la persecución y él seguía disparando sin importar las otras personas, ...hubo un recorrido que llegó hasta el mercado; yo me encontré con mi cabo Villareal en la calle 13 y le comuniqué la situación que el ag. Correa se encontraba herido por parte del indígena y él salió en su persecución, yo estaba rezagado y el cabo me llevaba una ventaja y en ese recorrido llegó también el ag. Vera Ortega y salí corriendo hasta que llegué al mercado preguntando para dónde habían cogido los policías y llegué al lugar donde venden pescado dentro del mercado y ahí se encontraba el indígena tirado en el suelo tenía una pistola 9 mm con 1 proveedor de 15 y uno de 20, al lado se encontraba el ag. Vera Ortega mal herido y mi cabo Villareal, cogí al ag. Vera lo saqué afuera con una colaboración de los civiles y le dije a mi cabo que pidiera refuerzo y llevé a mi agente Vera al hospital.

Frente al arma que dispararon durante la persecución, respondió que revólver 38 mms de dotación oficial  y respecto al número de personas muertas o heridas durante los hechos, dijo: "Cuando llegué acá me enteré que había unos muertos por el lado COTRACEGUA y un herido cerca al mercado". En relación con la queja de Leonedes Gil, manifestó:

"Nosotros llegamos a los transportes y en la carrera de la casa de la cultura venía yo con el ag. Correa y vimos al chinito que salía de unas provisiones que están al lado de COTRACEGUA, lo llamamos, él llevaba una cerveza en la mano, lo llamamos para hacerle la requisa él salió corriendo, sacó una pistola y cuando él nos disparó fue cuando sacamos el revólver, sí es como dice el señor nosotros le hubiéramos dado de baja inmediatamente y en el transcurso de la esquina y COTRACEGUA, el chinito me dispara a una diagonal y yo no me di cuenta en esos momentos que había un civil herido, al único que alcancé a ver herido fue al ag. Correa, uno de los tiros del indígena pegaron en provisiones Mary" (fols. 30 y ss. c. 2).

a. 10. El día 12 de mayo de 1995, el Juzgado de Primera instancia del Departamento de Policía de la Guajira profirió resolución de convocatoria de Consejo Verbal de Guerra en contra del agente Eddie Polo Cárdenas por las lesiones personales infringidas a Virginia Pérez Valencia y otro. En relación con este punto, la providencia consideró:

"Para establecer la responsabilidad que le corresponde al Agente Polo Cárdenas Eddie, como causante de las heridas inferidas en Virginia Pérez Valencia y Lorenzo Pérez Córdoba, es necesario estimar las declaraciones dadas tanto por los lesionados como de la señora Fanny Valencia Mantilla, testigo presencial, cuando aseveran haber observado que el Policía que perseguía al chinito (sic) iba armado y haciendo disparos al piso. Es del caso relevar lo escrito en los dictámenes médico legal que se les practicó a los que resultaron heridos, al detallar que la parte corporal que salió vulnerada por arma de fuego, corresponde a sus extremidades inferiores, siendo herido Lorenzo Pérez Córdoba en su pie izquierdo y Virginia Pérez Valencia sufrió fractura del calcaneo (hueso del talón)  ...se puede concluir que al accionar su arma de fuego el Agente del Orden Polo Cárdenas, al suelo, los alcanzó provocándoles las heridas ya relacionadas a las personas en cita.

Al actuar de esa forma el procesado, agente Polo Cárdenas, se verifica la consumación de un hecho típico por omisión del deber que le era exigible de acuerdo a su investidura y a las circunstancias en que actuó. Si bien es cierto la voluntad del policial Polo Cárdenas no estaba encaminado a producir esas consecuencias dañinas sino que en razón de un obrar descuidado e imprudente, sin la tima de las precauciones propias de su deber policial, que hubiese podido y debido emplear para evitar la producción de la acción dañosa de autos.

En cumplimiento del deber llamado a responder ante un hecho que reviste la tipicidad del caso, como lo constituye que requirieran con el agente Correa Blanco, una requisa personal a aquella persona José Manuel Robles que portaba un arma de fuego cuando se  encontraba en estado de embriaguez, y que éste en actitud remisa a la autoridad emprende una agresión injusta causándoles heridas al agente Correa Blanco y la muerte culposa del particular Gil Montaña, es natural y obvio que el agente Polo Cárdenas iniciara la persecución respectiva, pero no por ello estaba permitido hacerlo en forma reflexiva, sin atender que por ese sector circulaban personas que podían salir lesionadas de un procedimiento policial arraigado, sin prever resultados del mismo".  En consecuencia, ...se convocará a Consejo Verbal de Guerra...al señor Agente de la Policía Nacional Polo Cárdenas Eddie, para que responda ante el jurado de conciencia por las lesiones personales inferidas en...Virginia Pérez Valencia" (fols. 39 a 54 c. 2).

a.11. El día 28 de julio de 1995, el Asistente Jurídico devolvió el expediente al Procurador Provincial informando que cumplió con las actuaciones adelantadas dentro de las diligencias de investigación por los hechos de 5 de marzo de 1994 y solicitó al Despacho abrir la formal averiguación disciplinaria (documento público, fols. 53 a 56 c. 2).  

a. 12. El día 28 de agosto de 1995, la Sección de Personal y Capacitación del Departamento de Policía de la Guajira remitió extracto de la hoja de vida de Eddie Polo Cárdenas en el que no le figuran suspensiones ni correctivos disciplinarios y en la casilla de informativos se lee: "Inf. Disc. Nro. 02/9 Exonerado. Administrativo Nro. 009" (documento público, fol. 116 c. 2).  

a.13. El día 6 de octubre de 1995, la Auditora Auxiliar de Guerra 43 informó al Tribunal Administrativo que el proceso penal por lesiones de la señora Virginia Pérez se envió al  Tribunal Superior Militar de Bogotá y que en aquel Despacho sólo reposan copias (fol. 44 c. ppal).

a.14. El día 14 de octubre de 1995, el Comandante del Departamento de Policía de la Guajira, respondió al Tribunal Administrativo lo siguiente:

"1°. En este comando no se dio inicio al informativo administrativo por las lesiones ocasionadas a Virginia Pérez Valencia, presuntamente por el agente de apellido Polo el 040394.

2°. El proceso disciplinario originado por los hechos citados antes, fue enviado a la Procuraduría Provincial de Riohacha, mediante oficio 0388 del 310594; previa solicitud de la doctora Carmen Frias Arizmendy, asistente jurídico de esa corporación.

3°. La correspondiente investigación penal fue iniciada en el Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar, con el nro. 2.020 y actualmente el cuaderno original se halla en consulta ante el Honorable Tribunal Superior Militar de Bogotá.

El cuadernillo copia se halla en la Auditoria Auxiliar de guerra Nro. 43 adscrita a esta unidad para cuando estimen ustedes pertinente tomar las fotocopias solicitadas.

4°.  Se anexan al presente; el extracto de la hoja de vida, el acta de posesión, y la constancia de que el agente Polo Cárdenas Eddies, se hallaba en ejercicio de funciones y atribuciones para la fecha del 040394, por ser el principal inculpado dentro del proceso penal, cuyo fallo de primera instancia tuvo resultados absolutorios.

De igual manera adjunto fotocopias de los libros de minuta de guardia, de vigilancia y de control de armamento para la fecha que interesa; en los cuales el agente Polo Cárdenas, le aparecen asignados revólver y esposas para prestar servicio en el C. A. I. Nro. Dos (2) de Maicao; localizado en la calle 12 carrera 9" (documento público, fol. 48 c. ppal).

a.15. El día 19 de octubre de 1995, el Jefe de Recursos Humanos del Departamento de Policía de la Guajira expidió constancia en la que se lee: "Que el señor agente Polo Cárdenas Edie ... se encontraba para 040394 en uso de sus funciones y atribuciones como miembro activo de las Policía Nacional" (documento público, fol. 53 c. ppal).

a. 16. El día 9 de noviembre siguiente, la Procuraduría Provincial de Riohacha remitió al tribunal fotocopia auténtica del expediente seguido contra Polo Cárdenas Eddies y otros agentes de la Policía Nacional (documento público, fol. 87 c. ppal).

a.17. El día 11 de diciembre de 1995, se recepcionaron los testimonios de:

. ISAC JOAQUÍN RODRÍGUEZ PÉREZ, quien sobre los hechos narró:

"sucedieron el día 5 de marzo de 1994, de 11 a 12 de la mañana, lo que yo vi cuando venía un señor agente uniformado persiguiendo a un indígena disparándole contra él pero no tuvo la precaución que en ese momento había mucho personal por el mismo sitio donde sucedieron los hechos el policía hizo unos disparos un tiro pegó en la colmena de propiedad de la señora Fanny Valencia, y en esos momentos cuando siguió disparando fue cuando le produjo la herida a la muchacha en el pie izquierdo, entonces en ese mismo momento yo la vi que ella cayó al suelo y yo la levanté en vista de que ella pedía auxilio gritaba, y la llevé a la Cruz Roja entramos la atendieron a ella, no la pudieron atender allí y la dirigieron al Hospital San José de Maicao".

Sobre los motivos que dieron origen a los hechos, respondió: "Por culpa del agente uniformado por disparar en un sitio concurrido donde hay muchas colmenas, almacenes y la gente comprando" (fols. 97 y 98 c.ppal).

. CONSTANTINO ARREGOCES PINTO narró:

"El día 5 de marzo de 1994, como a las 11:00 de la mañana yo tengo una colmena diagonal al sitio donde ocurrieron los hechos, sonaron los disparos y yo alcancé a ver a un policía uniformado que venía persiguiendo a un indígena, el indígena venía corriendo y se ocultó por donde queda la colmena y el policía venía detrás haciéndole disparos, uno de los disparos pegó en la colmena de la señora Fanny Valencia y el otro disparo pegó en el pie izquierdo de la hija llamada Virginia Pérez, ella al verse herida y botando sangre en el pie izquierdo, y de ahí de la Cruz Roja yo me vine para el trabajo y la dejé a ella en la Cruz Roja".

Frente al origen de los hechos, respondió: "fue imprudencia del señor agente uniformado al sacar un revolver y disparar en un sitio donde es concurrido por varias personas en pleno centro de Maicao" (fols. 99 y 100 c. ppal).

. JAVIER ARDILA PIAMONTE contestó

"El año pasado el día 5 de marzo como a las 11 de la mañana, yo estaba en toda la esquina calle 14 con carrera 12 esquina cuando vi que venía un tipo corriendo y un policía uniformado, cuando la cuestión esa...yo corría para donde ocurrió el caso veo cuando la policía comienza a hacer tiros en forma imprudente cuando en eso vía que una muchacha gritó y fue cuando le cayó un tiro en forma imprudente cuando en eso vi que una muchacha gritó y fue cuando le cayó un tiro en el pie, otros muchachos que estaban allí la levantaron y la llevaron a la Cruz Roja de Maicao".

En relación con los motivos que dieron origen al hecho, manifestó: "Ella estaba sentada al pie de la colmena donde ella trabaja, porque el policía tiró a matar al tipo que iba persiguiendo y el tipo allí se dio la vuelta y se regresó el tipo me pasó con la pistola  en la mano dos veces por el lado donde yo me encontraba, el tipo perseguido (fols. 101 y vto c. ppal).

. FERMÍN ANTONIO JIMÉNEZ FLÓREZ narró lo siguiente:

"El día 5 de marzo de 1994 en la equina caliente de la carrera 12, vi un policía que venía disparándole a un chinito y un tiro le pegó en la colmena de la muchacha llamada Virginia y el otro tiro le pegó en la pierna izquierda que yo vía cuando le cayó en el pie y ella cayó al suelo y un compañero la agarró y la llevó a la Cruz Roja de Maicao". Frente a los motivos que dieron origen a los hechos, manifestó: "Ella estaba sentada en el negocio de ella cuando venía el policía disparándole al chinito y le disparó en la pierna izquierda a la muchacha" (fols. 102 y vto c. ppal).

Hechos probados y irregularidad administrativa:

Con los anteriores medios de prueba se establecieron las situaciones anteriores,  concomitantes y las posteriores a la herida física que padeció Virginia Pérez; así:

Hechos anteriores:

. CON DOCUMENTOS PÚBLICOS como son los informes de los hechos rendidos a los superiores por varios Agentes de Policía: Polo Cárdenas, José Villarreal y Gersaín Cardona Giraldo; la minuta de guardia y el informe del Comandante del Departamento de Policía de la Guajira, se probó que el día 5 de marzo de 1994, los agentes Eddie Polo Cárdenas, Humberto Correa Blanco, Marcos Aurelio Vera Ortega y el cabo segundo Villarreal Arias se encontraban en ejercicio de sus funciones, que portaban las armas de dotación (revólveres 38L);  que pretendieron realizar una requisa al indígena José Manuel Robles Deluque y que en la persecución que emprendieron a éste porque no permitió la misma, intercambiaron disparos por los cuales resultaron muertos el señor Evigilio Gil y otros a más de heridos; y que al no poder aprehender al señor Robles, ingresaron a los puestos de venta del  mercado público de Maicao, a los que denominan colmenas

. CON DECLARACIONES ANTE LA PROCURADURÍA, rendidas por los agentes Eddie Polo Cárdenas y Marcos Aurelio Ortega se demostró que desde antes de ingresar al mercado público, ellos en calidad de Agentes de la Policía,  intentaron requisar a Robles quien se opuso y emprendió huida y que luego ingresaron al mercado y portaban las armas de dotación oficial.

Hechos concomitantes:

. CON TESTIMONIOS de personas que se presenciaron los hechos (de Isac Joaquín Rodríguez Pérez, Constantino Arregoces Pinto, Javier Ardila Piamonte y Fermín Antonio Jiménez Flórez) quedó establecido que dichos agentes de Policía ingresaron a ese mercado en persecución del señor Robles; que el mercado estaba bastante lleno; que Virginia Pérez se encontraba en la colmena de propiedad de Fanny Valencia y que cuando uno de los agentes disparó, dentro del mercado, ésta resultó herida en el pie izquierdo; que la vieron caer al suelo para después observar cómo fue trasladada a la Cruz Roja por Rodríguez, y Arregocés, dos de los declarantes  y Fanny Valencia..

. CON PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA (historia clínica) se demostró que en el Hospital San José de Maicao se anotó que la señorita Pérez Virginia ingresó con fractura abierta del talón - parte baja del calcáneo - causada por disparo de arma de fuego.

Hechos posteriores:

. CON OTRAS PRUEBAS (los informes de los hechos rendidos por los referidos agentes y los Comandantes de la Policía de la Estación de Maicao y del Departamento de Policía de La Guajira, la minuta de guardia y las versiones de los agentes Polo y Vega) se demostró que luego de que Virginia resultó herida por uno de los Agentes, se dio de baja a Juan Manuel Robles.

. CON LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS, en los cuales se contienen las decisiones  de la Procuraduría Provincial de Riohacha y del Juzgado de Primera Instancia del Departamento de La Guajira - en las actuaciones disciplinaria y judicial penal - se demostró que por aquellos hechos fueron, de una parte, investigados disciplinariamente los agentes bajo el cargo del empleo injustificado de armas para causar daño a la integridad personal y, de otra, que se encausó penalmente al AGENTE DE POLICÍA POLO, por las lesiones causadas a Virginia Pérez.

Esos hechos debidamente probados evidencian no sólo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos sino que dicha persona fue herida por la Policía en un operativo de requisa, por un agente suyo y con arma de dotación oficial. Y aunque la mayoría de informes de los agentes a sus superiores, en la minuta de guardia y en las declaraciones de los agentes dicen que las heridas fueron causadas por el arma calibre 9 mm, que portaba Robles, tal referencia no hace prueba porque su mero dicho no la establece; tal afirmación no fue probada y además existe prueba fehaciente, como son las declaraciones de los testigos presenciales, de que momentos antes de que los mismos observaran a Virginia caer herida al suelo, vieron que uno de los agentes de Policía disparó justo e inmediatamente en el tiempo en el cual aquella se desplomó. Este hecho indicador, establecido plenamente le permite a la Sala deducir, por situación circunstancial, que ese disparó derribó a Virginia Pérez y por lo tanto, con él resultó herida.

Ahora, la falla se deduce jurídicamente porque se demostró que la conducta del Agente de Policía que hirió a Virginia Pérez por haber disparado indiscriminadamente en un sitio público, infringió las normas superiores que establecen el ideal de comportamiento, al vulnerar el deber de velar por la seguridad de las personas, por el respeto a la vida humana, por proteger a los habitantes en sus derechos, al no optar por el medio legal mas eficaz en el operativo de requisa y al emplear medio incompatible con los principios humanitarios.

Tales deducciones de la Sala tienen su sustento constitucionalmente en que, por una parte, la Policía Nacional como autoridad pública debe cumplir con los deberes y en la forma indicada en la Carta Política y en la ley. En efecto, ella hace parte de la fuerza pública, "es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación", tiene como fin primordial "mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (arts. 216 y 218). Y Legalmente, en el Código Nacional de Policía (dcto ley 1.355 de 1970) la Policía se instituyó para "proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales de derecho" (arts. 1 y 2, reiterado en el dcto reg.  2.203  de 1993); le compete conservar el orden público interno que "resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas. A la Policía no le corresponde remover la causa de la perturbación" (art. 2°). En el mismo ordenamiento y frente al ejercicio de funciones, en los artículos 4 y 6, se establece que "En ningún caso la Policía podrá emplear medios incompatibles con los principios humanitarios" y "Ninguna actividad policial puede contrariar a quien ejerza su derecho sino a quien abuse de él". Y en el artículo 30 ibídem, modificado por el artículo 109 del decreto reglamentario 522 de 1971, dispone lo subsiguiente:

"Para preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento.

Salvo lo dispuesto en la ley sobre el régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando éste las use para facilitar  o proteger la fuga".

Además en otra norma, el decreto ley 2.584 dictado el día 22 de diciembre de 1993 (Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional), vigente para la época de los hechos, se prevé:

"Artículo 39. Enumeración. Constituyen faltas contra el ejercicio de la profesión las siguientes:

"14. Causar daño a la integridad de las personas, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos legalmente autorizados.

40. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional o de los de carácter particular, puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores, mediante las siguientes conductas:

(...)

b) Incurrir en negligencia o actuar con impericia o imprudencia en su manejo y control

(...).

Artículo 40. Otras faltas. Además de las definidas en el artículo anterior, constituyen faltas disciplinarias la violación de las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, en las leyes y en los diferentes actos administrativos.

Artículo 42. Circunstancias de agravación. Son circunstancias de agravación de la falta:

 13. El cometer la falta en traje de uniforme y en sitio público o abierto al público".

Artículo 88. Postulados. El ejercicio de la profesión policial se regirá por los siguientes postulados:

Como policía tengo la obligación fundamental de servir a la sociedad, proteger vidas y bienes; defender al inocente del engaño, a los débiles de la opresión y la intimidación; emplear la paz contra la violencia y el desorden y respetar los derechos constitucionales de libertad, igualdad y justicia para todos los hombres...".

Por consiguiente, las conductas irregulares de la Policía en el mencionado operativo, y vinculadas al ejercicio del cargo de un Agente de Policía en misión del servicio y con arma de dotación oficial utilizada irregularmente,  quebrantan las disposiciones anteriores, lo cual permiten concluir que la conducta imputada que se probó fue anómala.

b.   Daño  y relación de causalidad:

Se recuerda que el a quo consideró en cuanto al daño moral que tratándose de una lesión con secuela  leve la aflicción es sólo para la víctima directa y en relación con el daño material accedió parcialmente a la condena pero sólo en cuanto al pago por concepto de honorarios médicos y en relación con el daño fisiológico (hoy de vida de relación) accedió parcialmente por la deformidad física.

b.1  Daño moral

Antes de examinar el material probatorio debe tenerse en cuenta que en materia de perjuicios morales cuando el daño ha consistido en lesión de familiares cercanos o damnificados - como la afirmada definidamente en la demanda - la jurisprudencia ha diferenciado, en materia probatoria, los elementos necesarios y concurrentes para establecer las lesiones graves y las lesiones leves. Así:

Para el evento de las lesiones graves del pariente (víctima directa), las víctimas indirectas como la madre y hermanos, entre otros, tienen derecho a la indemnización del perjuicio moral siempre y cuando demuestren, la lesión grave y el parentesco o vínculo de afecto, mientras que para las lesiones leves la indemnización por perjuicios morales para las víctimas indirectas requiere la demostración concurrente de la lesión leve, del vínculo de afecto y del dolor moral; de este último no se infiere el padecimiento o dolor aflictiv.

En el caso se probó:

. En cuanto a la lesión, que fue leve por cuanto la herida que sufrió fue en el calcáneo (hueso del talón) y aunque fue intervenida quirúrgicamente salió de la clínica horas después; que la secuela se dictaminó como deformidad física leve y la incapacidad definitiva fue de 25 días. En respaldo de estas conclusiones se encuentran las siguientes pruebas:

. El día 19 de marzo de 1994, el médico Evin Ahumada expidió constancia referente a que Virginia Pérez fue atendida por él al presentar herida por arma de fuego en calcáneo de pie izquierdo, con 15 días de post operatorio (documento privado, fol. 20 c. ppal).

. El día 23 de octubre de 1995, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Guajira, envió al Tribunal la siguiente información:

"En respuesta a su oficio de la referencia le informo que el día de hoy examiné en las oficinas de esta Seccional a la señora Virginia Pérez Valencia, identificada con c.c. No. 56.085.184 de Maicao, de ocupación empleada, encontrado como datos positivos: Edad: 20 años. Talla 1.63 mts. Peso: 64.5 kgs. Anamnesis: Refiere haber sido lesionada o herida por la policía. Lesiones: 1) Cicatriz antigua de 1 cm, trasversa, a 3 cms por encima del borde del talón, en cara posterior de talón izquierdo 2) Cicatriz antigua de 5 cms, levemente engrosado, a 3 cms del borde del talón, en región submaleolar externa izquierda. Trae fotocopia de historia clínica sin identificación de institución que en sus partes pertinentes dice: "(...) fecha de inscripción 050493 (las evoluciones posteriores son de 050394) (...)  Herida por arma de fuego (...) a nivel de talón izquierdo, sin orificio de salida, sin compromiso óseo ni vascular (...)" fue intervenida quirúrgicamente sin complicaciones.

Resumen y Conclusión: Lesionada con elemento: proyectil arma de fuego, se fija una incapacidad médico legal definitiva de veinticinco (25) días. Como secuela se establece deformidad física leve.

Se anexa: historia clínica resaltada en verde en los sitios pertinentes (fol. 65 c.ppal).

. El día 30 de marzo de 1994, el Juez 80 de Instrucción Penal Militar solicitó al médico legista practicar reconocimiento médico legal a Virginia Pérez Valencia para determinar la incapacidad definitiva y las secuelas de la herida (documento autenticado, fol. 19 c. ppal), pero el día 7 de noviembre de 1995, el Médico de la Dirección Regional del Ministerio del Trabajo, respondió al Tribunal sobre el grado de incapacidad funcional de la víctima directa que no le había sido posible dictaminarlo porque carecía del decreto 692 de 1995 pero que ya solicitó a los Seguros Sociales del Atlántico para que se lo enviaran (documento público, fol. 86 c. ppal).

. Respecto al hecho de parentesco de los demandantes que afirmaron ser madre y hermanos de Virginia Pérez Valencia, no lo acreditaron porque aunque trajeron su registro de nacimiento en el cual consta que son hijos de Fanny Valencia (fols. 11 a 13 c. ppal), allegaron el registro civil de nacimiento de Virginia Pérez en copia simple. La ley procesal civil exige en materia de documentos públicos que las copias sólo tendrán el mismo valor del original cuando han sido autorizadas por la autoridad competente (notario, secretario de oficina judicial, etc) o cuando sean autenticadas por notario o cuando se compulsen en el curso de una inspección judicial (art. 254 C. P. C).

Y si bien la Sala podría decretar oficiosamente el registro civil de nacimiento de Virginia, resulta que los demandantes tampoco demostraron el dolor moral que les causó la herida leve padecida por quien afirmaron definidamente como su hermana e hija. Se resalta que sólo las afirmaciones indefinidas están exentas de prueba (art. 177 C. P. C), calidad que no tiene la hecha por los demandantes. Por lo tanto la Sala encuentra que la negativa del Tribunal de reconocer indemnización a quienes se afirmaron definidamente como víctimas indirectas es correcta.

b.2   Daño a la vida de relación:

Desde el punto de vista general, la Sala referirá a la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia relativa a que el perjuicio fisiológico no es distinto del llamado a la vida de relación, pero que esta última denominación es  más comprensiva del efecto que causó el daño; a esta conclusión se llegó en sentencia proferida el día 19 de julio de 2000.  

"En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.  

(  ) Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, ()

() el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa.  No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.  Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo.  () En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima - daño moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión - daño material -, 'sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal' ")   () De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación.  Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean.  Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo.  En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.

Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido ...").

Ahora, particularmente se encuentra que las pruebas aportadas no muestran que la leve deformidad física padecida por la víctima directa, uno de los demandantes, le cause afectación a su vida de relación porque con ninguna prueba se establece que dicha lesión le afecte su disfrute a la vida. En consecuencia en tal aspecto hace peso el reproche que la Nación Colombiana le hizo a la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará el numeral respectivo del fallo.

b.3  Daño material:

Se afirmaron por distintos hechos:

. Por gastos médicos se aseveró (en el hecho 5 de la demanda) que Virginia Pérez canceló $150.000,oo y en el juicio se probó (con documento privado expedido el día 8 de marzo de 1994 por el médico Evin Ahumada Traumatólogo y Ortopedista) que ella le entregó por ese concepto a este profesional esa suma (fol. 19 c. ppal); la prueba puede apreciarse porque habiéndose aportado en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991, el demandado no solicitó su ratificación (arts. 22 y 25).

. Por incapacidad médico legal (hecho 4) la demanda reclamó su indemnización e indicó que se fijó provisionalmente en 15 días y pidió prueba para establecer la definitiva; sin embargo no afirmó ningún hecho relativo a las actividades laborales. Por lo tanto como no se demostró el ejercicio anterior de la víctima directa de actividades laborales, la sentencia del Tribunal en este aspecto se revocará.

. Por incapacidad laboral. La Sala observa que para concluir el daño material por incapacidad laboral, entendida como limitante al ejercicio de actividades de producción, no basta la acreditación única de incapacidad médica porque ésta no es conclusiva, por si sola, de la pérdida económica de producción. Particularmente, como ya se dijo, ni la demanda afirmó ni el proceso se estableció que Virginia desarrolló o desarrollaba - con anterioridad - alguna actividad económica lucrativa. Y además desde otro punto de vista, como es el de pérdida de la capacidad laboral definitiva (parcial o total) la cual si se probara daría lugar, previa pretensión, a la indemnización del perjuicio si se hubiese establecido la afectación cierta y real y definitiva de pérdida de la capacidad laboral.

En esa materia la Sala ha dicho que el establecimiento de pérdida de la capacidad laboral (cosa distinta a la incapacidad médico legal) sí da lugar a indemnización, si así se pidió, porque en tal evento es indudable que la persona, así no hubiese laborado antes, es cierto que a partir de la lesión incapacitante (parcial o total) que es la que ocasiona la pérdida de capacidad para acceder a producir, la persona queda limitada parcial o totalmente de ahí en adelante, según su caso, y en consecuencia no puede o no podría producir.

En el juicio aunque se formuló pretensión y además se solicitó dictamen de medicina laboral sobre si el accidente le produjo a Virginia merma en su capacidad laboral y así se decretó, resulta que el Médico de la Dirección Regional del Ministerio de Trabajo manifestó que era imposible dictaminar por carecer de las bases legales para hacerlo y de otra parte la interesada no insistió en que se practicara el dictamen.  

Por lo tanto no hay lugar a indemnización por ese concepto y además no hay lugar a estudiar la pretensión subsidiaria en el mismo aspecto porque ella estaba condicionada a que se careciera de base probatoria sobre el quantum de la pérdida y no a que no se hubiese demostrado el daño, cosas que son diferentes.

El anterior análisis conduce a la Sala a compartir la apreciación del Procurador Delegado ante el Tribunal respecto a que todo lo pedido en la demanda no es procedente y a concluir que la declaratoria de responsabilidad hecha por el Tribunal es correcta, pero que todas las condenas impuestas no deben mantenerse porque no procedía la indemnización de perjuicios morales para quienes se aseveraron como víctimas indirectas, al no haberse acreditado todos los hechos demostrativos de dolor moral por lesiones leves.

Pasando al otro y último elemento de responsabilidad extracontractual por falla, nexo de causalidad, cabe señalar que se estableció que la conducta de la Policía Nacional fue exclusiva y determinante para la producción de los daños padecidos únicamente por la víctima directa; que se probó que la conducta de la Nación fue negligente e imprudente y fue la causa jurídica y material eficiente para producir el daño; por lo tanto este le es imputable.

3.   Cuantificación de perjuicios:

a. Morales:  Teniendo en cuenta la naturaleza de la lesión causada, que fue leve, hay lugar a mantener la condena impuesta por el Tribunal, la cual ascendió a 100 gramos.  Es necesario advertir que la Sala cambió la orientación jurisprudencial sobre la base económica para liquidar el perjuicio moral. La modificación se introdujo en la sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2001, en el cual después de hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo referencia a varios puntos:

1. La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, "por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano";
2. La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;
3. La denominación de las obligaciones en oro "es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima";
4. La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la ley 446 de 1998;
5. El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal.
6. Las razones nuevas de orden jurídico, "apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión".

Después de analizar esos puntos el mencionado fallo concluyó:

"Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda (  )–.

En consecuencia como en la actualidad la condena por perjuicios morales se fija con la base económica de salario mínimo legal, la condena impuesta por el Tribunal en 100 gramos oro se convertirá a salarios mínimos legales. Para el día 12 julio de 2002 el valor de gramo oro, certificado por el  Banco de la República, está a $25808,88; y por tanto 100 gramos oro valdrían a esta fecha a $2'580.888,oo, lo que implica que este valor corresponde a 8.51 salarios mínimos legales mensuales de este año.

b. Materiales:   La Sala actualizará el valor de la condena fijada por el Tribunal $248.490; se utilizará el índice de enero de 1997 (final utilizado por el a quo) y el del mes de junio de 2002 (final y último conocido).

Suma a actualizar: $248490,00

Índice inicial=74.01. Índice final= 134.00.

Ahora en las fórmulas se reemplazarán los factores:

Va = Vh x    Ind final

       Ind inicial

Va = $248490,oo x  134,00  = $449.907,58.

                          74.01

Esa suma es la que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales que deberá pagar la Nación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFICASE  la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el día 28 de febrero de 1997, la cual quedará así:

PRIMERO.  DECLÁRASE  administrativamente responsable a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) por los perjuicios causados a la señora Virginia Pérez Valencia por el hecho ocurrido el día 5 de marzo de 1994 en el municipio de Maicao del Departamento de la Guajira.

SEGUNDO.  Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) a indemnizar los perjuicios causados a la señora Virginia Pérez Valencia, por los siguientes conceptos y sumas:

1. Por perjuicios morales: Dos millones quinientos ochenta mil ochocientos ochenta y ocho pesos ($2'580.888,oo).
2. Por perjuicios materiales: Cuatrocientos cuarenta y nueve mil novecientos siete pesos con cincuenta y ocho centavos ($449.907,58).

Todas las sumas así determinadas devengarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia.

TERCERO. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

CUARTO. CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase

Ricardo Hoyos Duque            

Presidente

Jesús María Carrillo Ballesteros               María Elena Giraldo Gómez                             

Alier Eduardo Hernández Enríquez        German Rodríguez Villamizar