CONTRATO DE AUDITORIA EXTERNA DE GESTION Y RESULTADOS - Acción popular. Nulidad absoluta del contrato / ACCION POPULAR - Contrato de auditoria externa de gestión y resultados. Nulidad
Corresponde establecer, en el asunto sub exámine, si la celebración de los contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados por parte de los demandados, constituye una violación a los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, en tanto que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-290 de 2002, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 6º de la ley 689 de 2001, norma que establece la obligatoriedad de celebrar dichos contratos, bajo el entendimiento que dicho deber no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial. Como quiera que el objeto de la controversia se deriva de los efectos producidos por la sentencia C-290 de 2002, corresponde a esta Sala, luego de efectuar el estudio de las pruebas que obran en el proceso, determinar el contenido y alcance de la sentencia de constitucionalidad antes mencionada, para finalmente realizar el estudio específico de la controversia. En ese contexto, el desconocimiento de la cosa juzgada absoluta y erga omnes, como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala, respecto de los dos contratos mencionados, implica la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, sin que se pueda pensar que se trata de una simple divergencia interpretativa, pues la Corte Constitucional fue enfática al señalar, en la ratio decidendi, la “inadmisibilidad” jurídica de la celebración de los citados contratos tratándose de empresas de servicios públicos oficiales. No se trata, se insiste, de un simple obiter dictum, sino por el contrario, del soporte fundamental de la modulación expresamente incorporada por la Corte en el ordinal sexto de la parte resolutiva de la mencionada providencia. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-290 de 2002 de la Corte Constitucional
FF: LEY 689 DE 2001 ARTICULO 6
ACCION POPULAR - Contrato estatal. Nulidad absoluta / CONTRATO ESTATAL - Acción popular. Nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Acción popular
En tal sentido, la Sala reitera el criterio según el cual el juez de la Acción Popular puede decretar la nulidad absoluta del contrato siempre que constate efectivamente la amenaza o vulneración de un derecho de naturaleza colectiva. Negar la posibilidad que tiene el juez constitucional al decidir una Acción Popular, de declarar la nulidad de un contrato que quebranta derechos colectivos, supone el desconocimiento de los principios y valores constitucionales que sustentan el Estado Social de Derecho. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y decretará la nulidad de los contratos celebrados con posterioridad a la ejecutoria de la Sentencia C-290 de 2002. Nota de Relatoría: Ver exp. 2000-1059 (AP-518), M. P. Ricardo Hoyos Duque
NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Restituciones mutuas / RESTITUCIONES MUTUAS - Nulidad del contrato
De conformidad con la jurisprudencia de la Sala, en manera alguna proceden las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se puedan retrotraer los contratos al punto tal, que la restitución por parte de la E. S. P., de los informes, documentos y demás productos elaborados en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios de Auditoria, pueda implicar la devolución de las sumas pagadas a las contratistas. Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que, en el presente caso, no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Proceso número: 15.239, Actor: DATA BASE SYSTEM LTDA., Demandado: MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI; Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
INCENTIVO ECONOMICO - Protección del patrimonio público
Al encontrarse probada la vulneración alegada al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, se abre paso el reconocimiento y pago del incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en favor de la parte actora, el cual ascenderá a la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que deberán ser cancelados, in solidum, por los demandados EMPITALITO E.S.P., ESPERANZA CUELLAR SERRANO y MARTHA CECILIA RESTREPO VELASQUEZ.
FF: LEY 472 DE 1998 ARTICULO 39
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007)
Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00819-01(AP)
Actor: MARIA NUBIA ZAMORA
Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE PITALITO Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR - APELACION SENTENCIA
Derrotada la ponencia elaborada por la Consejera Conductora del proceso, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 16 de diciembre de 2005, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda.
A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Huila el 15 de julio de 2004 (fls. 2-12), la señora MARIA NUBIA ZAMORA interpuso Acción Popular contra la Empresa de Servicios Públicos de Pitalito E. S. P., H y G Asociados Contadores Públicos Ltda., Esperanza Cuellar Serrano y Martha Cecilia Restrepo Velásquez, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el patrimonio público, presuntamente afectados como consecuencia de la celebración de varios contratos de auditoría externa de gestión y resultados.
1.1. Pretensiones.
En el libelo de demanda, el actor popular formuló las siguientes pretensiones:
“En primer lugar, que se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público que están siendo vulnerados por las conductas activas y omisivas desplegadas por servidores que actúan a nombre de EMPITALITO ESP, entidad demandada.
En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, que se dispongan las medidas necesarias y suficientes para que cesen las conductas activas y omisivas que están produciendo la lesión de los derechos colectivos mencionados.
En tercer lugar, como consecuencia de las anteriores pretensiones, que se ordene a EMPITALITO ESP no celebrar contratos de ninguna naturaleza que tengan por objeto la auditoría externa de gestión y resultados, ya que tal función la cumple la Contraloría Departamental del Huila.
En cuarto lugar, como en la actualidad se ejecuta el contrato 002 de 2004, cuyo objeto es la auditoría externa de gestión y resultados, se debe ordenar su terminación y liquidación ya que su objeto es ilícito por razón de la suplantación de las funciones que cumple la Contraloría Departamental del Huila.
En quinto lugar, que ordene a las personas que participaron en la celebración y ejecución de los contratos de auditoría externa de gestión y resultados, que reintegren a la tesorería de EMPITALITO ESP todos los valores pagados por razón del citado contrato.
Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, decretar el incentivo a favor del demandante y condenar en costas a los demandados.”
1.2. Fundamento de las pretensiones.
Como fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones contenidas en la demanda, expuso el actor popular que EMPITALITO E.S.P., como empresa oficial de servicios públicos, celebró los siguientes contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados con la sociedad H y G Asociados Contadores Públicos Ltda., y con Esperanza Cuellar Serrano:
- 039 de 2000,
- 033 de 2001,
- 063 de 2001,
- 011 de 2002,
- 014 de 2003,
- 002 de 2004.
Agregó que el objeto de los mencionados contratos, corresponde a las funciones que se encuentran asignadas a la Contraloría General de la República y a las Contralorías Territoriales, según lo establecido en el artículo 267 inciso 3° de la Constitución Nacional.
Anotó además, que mediante las Leyes 42 de 1993, 610 de 2000, 689 de 2001 y los Decretos 266 y 267 de 2000, se regularon las competencias de las Contralorías y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, existiendo una evidente coincidencia entre las funciones de las Contralorías y el objeto de los contratos señalados.
En consecuencia, indicó, la celebración y ejecución de contratos como los enunciados, comporta una clara vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
2. Trámite en la primera instancia.
Mediante auto del 16 de julio de 2004 (fl. 15), el Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Pitalito ESP, al representante de la firma H y G Asociados Contadores Públicos Ltda., a Esperanza Cuellar Serrano y a Martha Cecilia Restrepo Velásquez. La anterior providencia se adicionó mediante auto del 24 de agosto de 2004, ordenando el emplazamiento de los tres últimos demandados, a quienes posteriormente, por auto del 6 de diciembre de 2004, se les designó curador ad litem.
De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, mediante auto del 24 de mayo de 2005 (fl. 138) se convocó a las partes a Audiencia de Pacto de Cumplimiento, diligencia que se llevó a cabo el 7 de julio de 2005 (fl. 145) y se declaró fallida por inasistencia de los curadores ad litem de la sociedad H y G Asociados y de Martha Cecilia Restrepo Velásquez.
Por auto de 18 de julio de 2005 (fl. 147), se abrió el proceso a pruebas y mediante proveído del 16 de noviembre del mismo año (fl. 235), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, tal como se desprende de la constancia secretarial obrante a folio 236.
3. Posición de los demandados.
La Empresa de Servicios Públicos de Pitalito - EMPITALITO E. S. P., contestó oportunamente la demanda (fls. 33-35), oponiéndose a las pretensiones de la misma, por considerar que ni con los contratos celebrados ni con su ejecución se han vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, sino que, por el contrario, EMPITALITO ha contado con un instrumento más de control empresarial que ha facilitado el ejercicio de sus funciones.
En su defensa, explicó que la sentencia C-290 proferida por la Corte Constitucional en el año 2002, “en manera alguna prohíbe a las empresas de servicios públicos de carácter oficial contratar una auditoria externa de gestión y resultados. Lo decidido en dicha sentencia es la no obligación de contratarla, situación muy distinta a prohibirla”.
Por su parte, Esperanza Cuellar Serrano, a través de Curadora ad litem, contestó la demanda (fl. 122) y señaló que se acogería a lo que resultara probado dentro del proceso.
A su turno, Martha Cecilia Restrepo Velásquez, a través de curadora ad litem, contestó oportunamente la demanda (fls. 129-130), oponiéndose a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento legal y afirmó acogerse a lo que resulte probado dentro del proceso.
Por su parte, la sociedad H y G Asociados Contadores Públicos Ltda., a través de Curador ad litem, contestó la demanda (fl.136) y argumentó que está permitido que las empresas de servicios públicos del Estado contraten auditorías con miras a evitar que durante la ejecución de los contratos se presenten situaciones que afecten el erario.
4. La providencia apelada.
Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2005, el Tribunal Administrativo del Huila denegó las pretensiones de la demanda (fls. 237-248), al considerar que no se presentó la alegada vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, toda vez que el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, efectivamente imponía a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios la obligación de contratar una auditoría externa de gestión y resultados con personas privadas especializadas en el campo, precepto que fue modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001.
Advirtió que aunque aquella norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-290 proferida el 23 de abril de 2002, esta providencia sólo quedó ejecutoriada el día 18 de julio de 2002 y, de acuerdo con la jurisprudencia del la Sección Tercera del Consejo de Estado, es a partir de este momento que cobra efectos vinculantes y no desde su expedición.
Estimó al A quo que, en consecuencia, los contratos suscritos por EMPITALITO E.S.P., con anterioridad a la fecha de ejecutoria del fallo de constitucionalidad enunciado, fueron válidamente celebrados conforme a la normatividad para entonces vigente.
En cuanto al contrato celebrado con posterioridad a la fecha de ejecutoria del mencionado pronunciamiento de constitucionalidad, juzgó que per se no constituye vulneración de la moralidad administrativa ni del patrimonio público, toda vez que no se acreditó que la administración incurriera en conductas deshonestas.
5. La impugnación.
Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante, interpuso recurso de apelación (fls. 251-260), con fundamento en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, según el cual las ESP estatales no pueden celebrar contratos de auditoria externa, ya que dicha actividad corresponde, por mandato constitucional y legal, a las contralorías y es de carácter irrenunciable, indelegable e insustituible.
Resaltó la recurrente que algunos de los contratos celebrados por la ESP demandada fueron suscritos con posterioridad a la sentencia de inexequibilidad enunciada, la cual, sostuvo, produjo efectos al día siguiente a la decisión y no a partir de la fecha de su notificación o ejecutoria. Agregó que, en consecuencia, los funcionarios de la ESP demandada no pueden alegar que actuaron de buena fe, como quiera que se configuró la intención manifiesta de desconocer la ley.
Mediante providencia del 8 de febrero de 2006 (fl. 262), el Tribunal concedió el recurso interpuesto y mediante auto del 28 de abril del mismo año, la Sección Tercera de esta Corporación (fl. 268), lo admitió.
Durante el término concedido, por auto del 9 de junio de 2006 (fl. 270), para presentar los alegatos, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, tal como se desprende del informe secretaria obrante a folio 271.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Estima la demandante que debido a la celebración de varios contratos de auditoría externa, se produjo la vulneración y actual amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, por cuanto, en su criterio, tales negocios jurídicos desconocieron los postulados legales y la cosa juzgada constitucional.
Para desatar el asunto, la Sala habrá de referirse inicialmente a la Acción Popular y a los derechos colectivos involucrados en la demanda, para posteriormente abordar los aspectos relativos al caso concreto.
1. Naturaleza y características de la Acción Popular.
La Acción Popular, considerada como una acción constituciona, ha sido instituida como una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones populares que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas
Dentro de las características principales de esta acción, destacan las siguientes:
Es una acción públic, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativ, puede ser ejercida por “toda persona” y además, para afianzar un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los Personeros y los servidores públicos.
Es una acción principal, carácter que, de una parte, la dota de autonomía e identidad propias y resulta especialmente importante en tanto no permite que el juez eluda pronunciamiento de fondo alegando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y, de otra parte, permite su compatibilidad con otras acciones
Tiene como finalidad única la protección de los derechos e intereses colectivos.
La acción popular se rige por la prevalencia del derecho sustancia y el principio iura novit curi.
La acción popular se puede ejercer tanto para evitar daño contingente, para hacer cesar el peligro o la amenaza a un derecho colectivo, o para hacer cesar la vulneración sobre é. No obstante lo anterior, ha de precisarse que esta acción no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leye
, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.
2. Los derechos colectivos invocados en la demanda
La demanda acusa la vulneración de los derechos colectivos consagrados en la Ley 472 de 1.998, Artículo 4°, literales b) moralidad administrativa y e) defensa del patrimonio público, a los cuales se referirá la Sala a continuación.
2.1. El derecho colectivo a la Moralidad Administrativa
La Sala ha reconocid que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución.
Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto requiere de la aplicación directa de dichos principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversa.
La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación.
Esta Sal, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad de lograr su aplicación, esbozó una solución que propone la concreción del mismo mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que proporciona al principio un alcance determinado en cada caso.
Así, en sentencia de 6 de septiembre de 2001, esta Sala expresó:
“Para evaluar la moralidad administrativa, no existen fórmulas de medición o análisis, se debe acudir al caso concreto, para sopesar la vulneración a éste derecho colectivo, derecho que en todos los casos debe estar en conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica, a su vez, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad. Sin estos elementos no se configura, la vulneración de éste derecho colectivo y las afirmaciones de los actores no pasarían de ser meras abstracciones, y los casos analizados se transformarían en dogmas. Sin embargo, como ya lo había manifestado esta Sal, no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, hace falta que se pruebe la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos. A su vez, las ilegalidades ayudan a determinar el alcance de la moralidad administrativa en un caso concreto, en esta valoración, el juez se nutre de principios constitucionales con los cuales se determina el contenido de la norma en blanco: la moralidad administrativa”.
En esa línea de pensamiento, la Sala ha destacado la cercanía que se presenta entre la moralidad administrativa y la desviación de poder, tal como se desprende de los apartes consignados en la sentencia de noviembre de 2004, en la cual se sostuvo:
“(… …) No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.
“No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.
“Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos.”
Así mismo se encuentra el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, en la cual se afirmó:
“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.
“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.
“Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”
En ese sentido cabe agregar que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se limita a un examen de la situación a la luz del simple texto legal, sino que debe comprender también una relación de todos aquellos valores, principios y reglas que, teleológicamente, forman parte del propio ordenamiento vigente, en cuanto determinaron y justificaron la expedición de las normas en cuestión, al tiempo que sirven de complemento insustituible para alcanzar la recta inteligencia de las mismas y su verdadero alcance.
En aplicación de estos criterios se advierte que no se puede pretender que la actividad judicial se cumpla sin que el juez efectúe consideraciones o exámenes acerca de los valores, los principios o las reglas que se encuentran en juego, como quiera que tanto la propia Administración de Justicia, como la estructura jurídica de nuestro Estado Social de Derecho, condensada en la Carta Política, se fundan en variados e importantes aspectos o conceptos de eminente contenido axiológico, como por ejemplo, entre muchos otros, la vigencia de un orden justo; la prevalencia del interés general; la promoción de la prosperidad general; la convivencia pacífica; la dignidad de las personas; la soberanía popular; la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana; la inviolabilidad de la vida; la libertad; la igualdad; la paz; etc., por cuya realización deben propender todas las autoridades de la República dentro del marco de sus funciones, cuestión que incluye a los jueces, claro está.
En este orden de ideas, resulta claro que al juez popular corresponde el deber de analizar tanto la conducta de la respectiva autoridad, cuando de los argumentos de la demanda y de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso advierta algún riesgo frente a este derecho colectivo, como también auscultar e identificar los valores, principios y reglas que constituyen el sustrato mismo o la finalidad de las normas cuya inobservancia, respecto de alguno de sus elementos integradores, se alega.
En ese sentido y agregando precisiones de gran importancia práctica, en relación con las funciones atribuidas a la Administración de Justicia, la Corte Constitucional ha señalado que incluso al Juez Constitucional le corresponde indagar por el sustrato moral de las normas jurídicas sometidas a su examen, según aparece en la Sentencia C-404 de 1998, que en lo pertinente dice:
“5. Ahora bien, la cuestión central que se debate reside en determinar si el juez constitucional debe permanecer absolutamente marginado de las razones morales que explican o justifican la existencia de determinadas normas legales.
A juicio de la Corte, la adecuación del orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o constitucionales - es incurrir en la falacia teórica que originó una de las más agudas crisis del modelo liberal clásico y que desembocó en el nuevo concepto del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al juez constitucional que actúe bajo el supuesto del individualismo abstracto y que aparte de su reflexión toda referencia al sistema cultural, social, económico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral pública vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino que enriquece la reflexión judicial. En efecto, tal como será estudiado adelante, indagar por el substrato moral de una determinada norma jurídica puede resultar útil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivación judicial”.
Así las cosas, se tiene entonces que al aplicar la ley, el juez no puede limitarse a examinarla y entenderla en su contenido puramente literal -sistema de interpretación que en múltiples oportunidades resulta insuficiente- puesto que ello reflejaría una concepción muy restringida del concepto de legalidad, sino que, por el contrario, debe indagar por todos aquellos valores, principios y reglas que constituyen su verdadero sustrato o reflejan su finalidad, con el fin de ubicarla correctamente en el contexto que le corresponde, cuyo marco se encuentra delimitado o, mejor aun, ampliado, por el conjunto axiológico que en muchos casos es incorporado de manera expresa por las normas constitucionales y que, en otros, sin perder su carácter supremo, corresponden a valores, principios y reglas que sirven de orientación, soporte o complemento a la propia Carta Política.
Esa directriz cobra mayor significado cuando se trata de proteger o de tutelar el derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que la misma sirve para articular de manera adecuada la tarea que en estos casos le ha sido asignada al juez, la cual, por esencia, siempre debe ser de índole jurídica y ha de cumplirse en el plano de la legalidad, pero debe cumplirse en relación con un concepto que sólo en apariencia resulta 'meta' o 'extra' jurídico, puesto que, en realidad, se encuentra integrado por todos aquellos valores, principios y reglas que sirven de fundamento a la misma ley y que, incluso, forman parte de ella de manera inescindible, abriendo paso así a una concepción integral, ampliada o teleológica de la legalidad.
Sin perjuicio de reconocer y admitir -no obstante la dinámica interrelación que permanentemente se presenta entre el derecho y la moral y de los múltiples puntos de contacto que unen a esos conceptos-, que entre la moral y la legalidad existen importantes diferencia–
, resulta preciso señalar que para efectos de garantizar y asegurar la efectividad del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el juez popular no requiere abandonar el aludido terreno de la legalidad -para adentrarse en el campo de la moral, corriendo el riesgo de fallar cada asunto de manera subjetiva, según sus propias y personalísimas convicciones de índole moral-, como quiera que el propio concepto de legalidad -entendido de manera integral-, involucra tantos, tan importantes y tan variados valores, principios y reglas, algunos incorporados expresamente a través normas positivas y muchos otros como sustrato o finalidad de aquellas y, en todo caso, como parte esencial de las mismas, que para lograr ese propósito basta con que en cada caso concreto se examine la respectiva gestión de la Administración Pública -la cual puede manifestarse a través de hechos, omisiones, actos, abstenciones, contratos, etc.-, a la luz de ese conjunto de valores, principios y reglas que conforman o sustentan las disposiciones constitucionales, legales o reglamentarias que autorizan, asignan o prevén el cumplimiento de las funciones o de las actuaciones a cargo de la correspondiente autoridad administrativa.
Naturalmente corresponderá al juez, a partir de los elementos probatorios que se alleguen a cada proceso -en cuyo acopio está llamada a jugar un papel determinante la facultad-deber que le ha sido conferida para que actúe de manera oficiosa en el curso de las acciones populares-, junto con los argumentos que exponga cada sujeto procesal, le corresponderá al juez -se repite-, realizar la evaluación a que haya lugar para concluir si la respectiva gestión administrativa resulta ajustada, o no, a ese haz de valores, de principios y de reglas que, en últimas, conforman la moralidad administrativa y que en veces resulta posible encontrar en el texto mismo, en el sustrato o en la finalidad de las normas jurídicas aplicables a cada caso.
2.2. El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.
La Sala, ha expuesto que el alcance de la noción de patrimonio público, prevista en el artículo 4 de la Ley 472, naturalmente incluye los bienes inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es el 'sujeto' llamado -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos.
Tal es el caso del territorio nacional -del cual forman parte, entre otros, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria-, respecto del cual en la doctrina del Derecho Internacional se ha admitido la titularidad de un 'dominio eminente' por parte del Estado, sin que dicha noción corresponda o pueda confundirse con la de propiedad.
Igual criterio puede adoptarse en relación con el patrimonio histórico o cultural de la Nación colombiana a cuyo goce tiene derecho la colectividad y que, por tratarse de un derecho general que hace parte del patrimonio de la comunidad, puede ser susceptible de protección mediante las acciones populares, sin que necesariamente, respecto de los mismos, pueda consolidarse propiedad alguna por parte del Estado o de sus diversas entidades.
Es por ello que al concepto de patrimonio público, en cuanto integrador de un derecho cuya titularidad corresponde a la colectividad, debe reconocérsele el alcance amplio que legalmente le corresponde, sin limitación alguna, incorporando en él tanto los bienes, derechos e intereses de los cuales sea titular el Estado o las entidades que lo conforman, como el conjunto de bienes, derechos e intereses de los cuales es titular la colectividad en general, lo cual no significa, en modo alguno, que los derechos que tienen identidad propia y que como tales constituyen objeto de tutela jurídica vayan a perder su individualidad y su posibilidad de ser protegidos de manera autónoma, por la sola consideración de formar parte integrante de aquél.
3. Caso concreto
Corresponde establecer, en el asunto sub exámine, si la celebración de los contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados por parte de los demandados, constituye una violación a los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, en tanto que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-290 de 2002, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 6º de la ley 689 de 2001, norma que establece la obligatoriedad de celebrar dichos contratos, bajo el entendimiento que dicho deber no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial.
Como quiera que el objeto de la controversia se deriva de los efectos producidos por la sentencia C-290 de 2002, corresponde a esta Sala, luego de efectuar el estudio de las pruebas que obran en el proceso, determinar el contenido y alcance de la sentencia de constitucionalidad antes mencionada, para finalmente realizar el estudio específico de la controversia.
3.1. Hechos probados.
El acervo probatorio está constituido por prueba documental y de él se deriva que aparece debidamente acreditado, lo siguiente:
3.1.1. La Empresa de Servicios Públicos de Pitalito - EMPITALITO E.S.P. celebró varios contratos con el objeto de que se adelantara la Auditoría Externa de Gestión y Resultados - AEGR-, según certificación expedida por su Tesorero (fl. 13) el 1° de julio de 2004.
Del hecho anterior también da cuenta la documentación aportada posteriormente al proceso por dicha empresa (1° de septiembre de 2005), a solicitud del Tribunal (fls. 1-621 del cuaderno de pruebas).
Tales documentos muestran que al momento de presentación de la demanda, habían sido celebrados los contratos de AEGR, que a continuación de relacionan:
- Contrato No. 010 suscrito el 2 de octubre de 1998 con la sociedad H & G Asociados Contadores Públicos Ltda. (fls. 8 y 9 cuaderno de pruebas);
- Contrato No. 012 suscrito el 23 de agosto de 1998 con H & G Asociados Contadores Públicos Ltda., por el término comprendido entre el 23 de agosto de 1999 y el 30 de abril de 2000 (fls. 19 y 20 cuaderno de pruebas);
- Contrato No. 039 suscrito el 16 de mayo de 2000 con la sociedad H & G Asociados Contadores Públicos Ltda., por el término comprendido entre el 16 de mayo de 2000 y el 30 de abril de 2001 (fls. 50 y 51 cuaderno de pruebas);
- Contrato No. 033 suscrito el 2 de mayo de 2001 con Esperanza Cuéllar Serrano, por el término comprendido entre el 1 de mayo y el 30 de septiembre de 2001 (fls. 74 y 75 cuaderno de pruebas);
- Contrato 063 suscrito el 1° de octubre de 2001 con Esperanza Cuéllar Serrano, por el término comprendido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2001 (fls. 82 y 83 cuaderno de pruebas);
- Contrato 011 suscrito el 8 de enero de 2002 con Esperanza Cuéllar Serrano, por el término comprendido entre el 8 de enero de 2002 y el 7 de enero de 2003 (fls. 91 y 92 cuaderno de pruebas);
- Contrato 014 suscrito el 3 de enero de 2003 con Esperanza Cuéllar Serrano, por el término comprendido entre el 3 de enero y el 31 de diciembre de 2003 (fls. 99 y 100 cuaderno de pruebas);
- Contrato No. 002 suscrito el 2 de enero de 2004 con Martha Cecilia Restrepo Velásquez, por el término comprendido entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2004 (fls. 210 y 211 cuaderno de pruebas);
3.1.2. En desarrollo del contrato No. 014 de 2003 celebrado entre EMPITALITO E.S.P., y Esperanza Cuéllar Serrano, la contratista presentó un informe con destino a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante comunicación fechada el 14 de abril de 2004 (fl. 460-470 c. de pruebas), en el cual se refirió a auditoría organizacional, auditoría del sistema comercial, auditoría financiera, auditoría de contexto, auditoría de control interno, auditoría al régimen tarifario, auditoría técnico operativa, auditoría del plan de gestión y resultados y a la evaluación de la gestión comercial de aseo.
Igualmente, aparece (fls. 471-535) el Informe de Auditoría Externa de Gestión y Resultados correspondiente al año 2003 y elaborado por la contratista en cumplimiento del referido contrato.
3.1.3. El contrato No. 002 de 2004 celebrado entre EMPITALITO E.S.P., y Martha Cecilia Restrepo Velásquez, se encontraba en ejecución al momento de presentarse la demanda, según se desprende de la respectiva certificación expedida por el Tesorero (fl. 13 cdno. 1) y del contenido de la cláusula séptima del mismo (fl. 210 y 211 cdno. de pruebas). En desarrollo se su objeto, la contratista elaboró un informe con destino a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl. 536-601 c. de pruebas), el cual abarca los siguientes aspectos: auditoría organizacional; auditoría del sistema comercial; auditoría del sistema financiero; auditoría de contexto; auditoría al sistema de control interno; auditoría sobre el régimen tarifario; auditoría técnico-operativa; plan de gestión y resultados; auditoría del período anterior; auditoría de control social y recomendaciones.
Igualmente, aparece (fls. 545-601) el Informe de Auditoría Externa de Gestión y Resultados correspondiente año 2004, elaborado por la contratista Restrepo Velásquez en cumplimiento del referido contrato.
3.1.4. La Contraloría Departamental del Huila no había adelantado “proceso auditor” a la Empresa de Servicios Públicos de Pitalito con ocasión de la contratación de auditorías externas de gestión y resultados, según consta en oficio No. 262 de 25 de agosto de 2005 suscrito por el Contralor Departamental del Huila y dirigido al A quo (fls. 152 y 153 cdno. 1).
3.2. Contenido y alcance de la sentencia C-290 de 2002.
Con ocasión de una demanda presentada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional abordó el análisis del artículo 6º de la ley 689 de 2002, precepto normativo del siguiente tenor:
“Artículo 6º. Modifícase el artículo 51 de la ley 142 de 1994, el cual quedará así:
“Artículo 51. Auditoría externa. Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.
El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.
La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.
Parágrafo 1º. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.
No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:
a) A criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten servicios públicos de que trata la ley 142 de 1994, si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de auditoría externa;
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;
f) Los productores de servicios marginales.
Parágrafo 2º. En los municipios de categoría 5 y 6 de acuerdo con la ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.
Parágrafo 3º. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo.”
Como se observa, la disposición transcrita establece la obligación, a cargo de las empresas de servicios públicos, de contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados de carácter permanente, con personas privadas especializadas, cuya finalidad es, entre otras, la de mantener informada a la Superintendencia del ramo acerca de la situación financiera de la empresa y, consecuencialmente, evitar que una situación de crisis interna pueda llegar a afectar la continuidad en la prestación eficiente del servicio.
Al analizar los cargos formulados, la Corte hubo de determinar si tal obligación, así como la facultad otorgada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para establecer los casos en los cuales no resultaría necesaria dicha contratación, desconocen la función de control fiscal asignada a la Contraloría General de la República contraviniendo, en consecuencia lo dispuesto en la Carta Política.
El Tribunal Constitucional encontró que la disposición parcialmente demandada se ajustaba a la Constitución, pero bajo el entendimiento que la obligación de contratar la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial, conclusión a la que arribó, con fundamento en el siguiente razonamiento:
“(…) Según lo dispuesto en el artículo 267 Superior, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
Los artículos 12 y 13 de la Ley 42 de 1993, por la cual se organizó del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, definieron el control fiscal de gestión como “el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad”; y el control de resultados como “el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado”. A su vez, el artículo 7° de la Ley 689 de 2001, que modificó parcialmente el régimen jurídico de los servicios públicos contenido en la Ley 142 de 1994, establece que el control de gestión y resultados de las auditorías externas consiste en un “proceso, que dentro de las directrices de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones”.
Por lo tanto, respecto de las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido por las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal.
Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal.
Esta situación no se presenta con las empresas de servicios públicos de carácter mixto y privado en las que el control fiscal recae sobre la empresa pero se ejerce sobre los bienes, aportes, actos o contratos celebrados por el accionista o socio estatal, para lo cual los organismos de control cuentan con amplias facultades para examinar la documentación correspondiente. En efecto, al concurrir en estas empresas fondos o bienes privados dicha contratación se justifica a fin de efectuar un control de gestión y de resultados de manera integral, para que su labor se adelante de manera eficiente y eficaz consultando la función social que les ha asignado el constituyente (CP art. 333). (Destaca la Sala).
La decisión adoptada por la Corte, al modular los efectos de la exequibilidad del artículo 6º de la ley 689 de 2001, fue la siguiente:
“(…) Sexto. Declarar EXEQUIBLE la siguiente expresión del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: “todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas”, bajo el entendido que tal obligación no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial”.
3.3. Estudio específico de la controversia y conclusiones.
Del análisis de las pruebas recaudadas, se desprende que EMPITALITO E. S. P., celebró varios contratos que tenían como objeto la prestación de los servicios de Auditoría Externa de Gestión y Resultados, algunos de los cuales fueron suscritos antes de la ejecutoría de la sentencia C-290 de 200
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, mientras que otros lo fueron con posterioridad, esto es cuando ya había cobrado efectos jurídicos el mencionado fallo de exequibilidad condicionada.
En consecuencia, se impone a la Sala precisar si lo anterior comporta distinciones en cuanto a la juridicidad de tales contratos.
3.3.1. Los contratos celebrados con anterioridad al señalado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, se ajustaron, en relación con los cargos aducidos en la demanda, al ordenamiento para entonces vigente.
En efecto, el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, en su versión original, ya establecía que “[i]ndependientemente de los controles interno y fiscal, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados con personas privadas especializadas.”
También disponía que “[a] criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la presente ley quedarán eximidas de contratar este control si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente.”
Esta norma fue modificada por el artículo 6° de la Ley 689 de 2002; sin embargo, la nueva disposición conservó, en lo esencial, tanto la regla general relativa a la obligación de contratar la AEGR, como la excepción transcrita, la cual igualmente se reservó a criterio de la Superintendencia.
En consecuencia, puesto que para entonces se encontraba vigente la obligación legal de celebrar los respectivos contratos, no pueden prosperar los cargos esgrimidos por la demandante en relación con los siguientes contratos: 010 de 1998, 012 de 1998, 039 de 2000, 033 de 2001, 063 de 2001 y 011 de 2002, toda vez que, se reitera, la celebración de tales contratos constituía el cumplimiento de una obligación legalmente impuesta.
3.3.2. Sin embargo, la situación es diferente respecto de los contratos 014 de 2003 suscrito el 3 de enero de 2003 entre EMPITALITO E.S.P., y Esperanza Cuéllar Serrano y 002 suscrito el 2 de enero de 2004 entre dicha empresa y Martha Cecilia Restrepo Velásquez, toda vez que los mismos fueron celebrados cuando ya había cobrado efectos de cosa juzgada constitucional la exequibilidad condicionada contenida en la Sentencia C-290 de 2002.
En efecto, en esta providencia la Corte Constitucional señaló -bueno es reiterarlo-, que el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales comprende el control de resultados y gestión de las empresas de servicios públicos de naturaleza oficial y, por tanto, puntualizó que la dualidad que comporta la celebración de contratos de auditoría externa por parte de tales empresas resulta “inadmisible”.
En consecuencia, no es jurídicamente viable que, a partir de la ejecutoria de la sentencia C-290 de 2002, las empresas de servicios públicos oficiales celebren contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados.
En ese orden de ideas, es preciso determinar si el desconocimiento de los postulados expuestos por parte de EMPITALITO E.S.P., y de las respectivas contratistas, al celebrar, luego de la ejecutoria del referido fallo, los contratos de AEGR 014 de 2003 y 002 de 2004, ostenta per se la suficiente entidad material y jurídica para predicar una amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.
Considera la Sala que, en el presente caso, el desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada constitucional, por parte de algunos de los accionados, si bien resulta ser razón suficiente para predicar la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, no lo es respecto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, tal como pasa a exponerse.
Puesto que, como se ha reiterado, el Tribunal Constitucional precisó en la ratio decidendi de la sentencia C-290 de 2002, que la obligación de celebrar contratos de AEGR no podía cobijar, en manera alguna, a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, se tiene que la transgresión de la cosa juzgada constitucional comporta la vulneración del derecho colectivo relacionado con el patrimonio público, como quiera que si la función de control debía ser ejercida por una autoridad pública y, a pesar de ello, la empresa oficial decidió celebrar contratos de AEGR, se estaría malgastando cierta parte del patrimonio público al destinarla a una innecesaria, injustificada y prohibida duplicidad, en cuanto al objeto y finalidad de lo contratado respecto de los cometidos constitucionales de la Contraloría.
Debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, “[l]as entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización”.
De suerte que si la Empresa de Servicios Públicos demandada debe pagar a la Contraloría un concepto que incluye el control de gestión y resultados, duplicar innecesariamente ese costo supone, efectivamente, la endilgada violación del derecho colectivo.
En ese contexto, el desconocimiento de la cosa juzgada absoluta y erga omne, como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala, respecto de los dos contratos mencionados, implica la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, sin que se pueda pensar que se trata de una simple divergencia interpretativa, pues la Corte Constitucional fue enfática al señalar, en la ratio decidendi, la “inadmisibilidad” jurídica de la celebración de los citados contratos tratándose de empresas de servicios públicos oficiales. No se trata, se insiste, de un simple obiter dictum, sino por el contrario, del soporte fundamental de la modulación expresamente incorporada por la Corte en el ordinal sexto de la parte resolutiva de la mencionada providencia.
Ahora bien, en lo que concierne con la supuesta violación del derecho a la moralidad administrativa invocada por la demandante, observa la Sala que no existen suficientes elementos probatorios que permitan acreditar la configuración cierta de dicho cargo, en tanto no se demostró a lo largo del proceso que la conducta de EMPITALITO E.S.P., o de sus contratistas, se realizara de mala fe, con la única finalidad de satisfacer un interés privado o de forma torticera.
De tal suerte que ante la ausencia total de material probatorio que sea indicativo de lo contrario, debe señalarse, puntualmente, que no se vislumbra una amenaza o vulneración al citado derecho colectivo.
Cabe recordar que tratándose de acciones populares, la carga de la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se alega la vulneración de los derechos colectivos, corresponde al accionante, quien, si bien puede ser auxiliado por el juez en esta tarea, no se ve relevado totalmente de esa carga, como expresamente lo estableció el artículo 30 de la Ley 472 de 1.998. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, al considerar que:
“… en cuanto se refiere al cargo formulado en concreto contra el artículo 30, y teniendo en cuenta la naturaleza de la acción popular, para la Corte resulta admisible, lógico y necesario que la demostración de los perjuicios sufridos por una persona en uno de sus derechos e intereses colectivos, le corresponda al afectado. En todo caso, el debido proceso queda a salvo, pues el mismo precepto establece que si por razones económicas o técnicas el demandante no puede acreditar las pruebas, el juez deba impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia probatoria, para lo cual puede solicitar a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate, dichos experticios probatorios y así obtener los elementos indispensables para adoptar un fallo de mérito.
Además, el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 superior es aplicable a todos los poderes públicos y a las personas en general, razón por la cual trasladar la carga de la prueba al demandado como lo pretende el actor, equivaldría a presumir desde un comienzo, con la sola presentación de la demanda, su responsabilidad” (Se destaca).
Sobre la carga de la prueba en el curso de las Acciones Populares, esta Corporación ha manifestado que:
“... la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba”
3.3.3. De otra parte, en relación con la posibilidad de decretar la nulidad de un contrato estata
en el trámite de una Acción Popular, esta misma Sección ha puntualizado:
“…con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos. Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y de alguna forma la satisfacción de derechos e intereses subjetivos.
(…) cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art. 44 de la ley 80 de 1993) y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular.
3. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.
En este sentido, el art. 40 de la ley 472 de 1998 indica que “para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”. Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos, sin que ello signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, ya que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no esa trasgresión.
(…) En consecuencia, la afirmación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2000 de que a través de las acciones populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias de tipo contractual, constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo tanto, carece de fuerza obligatoria. En este orden de ideas, el juez de la acción popular es quien tiene competencia para definir los eventos en los cuales para protección del derecho o interés colectivo hay lugar a examinar la legalidad de un contrato estatal.
4. De acuerdo con el art. 44 de la ley 80 de 1993 debe procederse a la nulidad, entre otras causales, de los contratos que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal (num. 2) o desviación de poder (num.3), causales en las que pueden incurrir los contratos que lesionen derechos colectivos como el de la moralidad o el patrimonio público.
Cabe destacar, así mismo, que en la legislación colombiana la nulidad de los contratos por tales razones ya estaba prevista en las normas de derecho común, ya que el artículo 1518 del C. C. señala que los hechos moralmente imposibles por estar prohibidos por las leyes, ser contrarios a las buenas costumbres o al orden público vician la declaración de voluntad.
Así mismo, el artículo 1742 ibídem, subrogado por el art. 2º de la ley 50 de 1936, facultaba al Ministerio Público para pedir la nulidad absoluta del contrato “en interés de la moral o de la ley”
La doctrina extrajera ha admitido que “cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en forma deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse que existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni pueden marchar divorciados”. En ese orden de ideas, “un contrato viciado de inmoralidad en su celebración o en sus fines, es tan nulo como un contrato que padece un vicio de ilegitimidad, y su revocación podrá disponerse en sede administrativa, si la inmoralidad es manifiesta, o su anulación en sede judicial, si requiere un juzgamiento, previa comprobación de la existencia del vicio mediante una investigación al respecto” (se subraya
En tal sentido, la Sala reitera el criteri según el cual el juez de la Acción Popular puede decretar la nulidad absoluta del contrato siempre que constate efectivamente la amenaza o vulneración de un derecho de naturaleza colectiva.
En efecto, la Sala, ha sostenido:
“Una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (Código Civil, Código de Comercio y ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente…
Negar la posibilidad que tiene el juez constitucional al decidir una Acción Popular, de declarar la nulidad de un contrato que quebranta derechos colectivos, supone el desconocimiento de los principios y valores constitucionales que sustentan el Estado Social de Derecho.
Por lo anterior, la Sala revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y decretará la nulidad de los contratos celebrados con posterioridad a la ejecutoria de la Sentencia C-290 de 2002.
En relación con la protección solicitada respecto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala denegará dicha pretensión, en tanto no se probó, por parte de la actora, que existiera un quebrantamiento del referido derecho colectivo.
En relación con las restituciones mutuas, esta Corporación ha sostenid:
“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., a cuyo tenor “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.
La Corte Suprema de Justici ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:
“(…) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2° de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).”
Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas, acarrea como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico de volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercer en los siguientes términos:
“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de las restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse (…)”.
A la luz de las normas y la jurisprudencia referidas se impone examinar, si en el sub lite, procede la restitución de lo recibido por cada una de las partes.
Al expediente se aportaron los documentos que prueban que al día de hoy ya culminó el término de vigencia de los dos contratos de prestación de servicios cuya nulidad se declarará en la presente providencia y que, si bien no fueron aportadas al expediente las respectivas actas de liquidación, en ambos casos aparece acreditado que las contratistas elaboraron informes y documentos en cumplimiento del objeto contractual.
De conformidad con la jurisprudencia de la Sala, en manera alguna proceden las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se puedan retrotraer los contratos al punto tal, que la restitución por parte de la E. S. P., de los informes, documentos y demás productos elaborados en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios de Auditoria, pueda implicar la devolución de las sumas pagadas a las contratistas.
Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que, en el presente caso, no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual.
4. Incentivo económico.
Al encontrarse probada la vulneración alegada al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, se abre paso el reconocimiento y pago del incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en favor de la parte actora, el cual ascenderá a la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que deberán ser cancelados, in solidum, por los demandados EMPITALITO E.S.P., ESPERANZA CUELLAR SERRANO y MARTHA CECILIA RESTREPO VELASQUEZ.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero: Revócase el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 16 de diciembre de 2005. En su lugar se dispone:
1.- Ampárese el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.
2.- En consecuencia, Declárase la nulidad absoluta de siguientes contratos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia:
- el No. 014, suscrito el 3 de enero de 2003 entre EMPITALITO E.S.P., y ESPERANZA CUELLAR SERRANO.
- el No. 002, suscrito el 2 de enero de 2004 entre EMPITALITO E.S.P., y MARTHA CECILIA RESTREPO VELASQUEZ.
3.- Ordénase a EMPITALITO E.S.P., que en lo sucesivo y mientras ostente la condición de entidad oficial, se abstenga de celebrar contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados.
4.- Niégase la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
5.- Reconócese a favor de la demandante el incentivo económico a que se refiere el artículo 39 de la ley 472 de 1998, en el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de EMPITALITO E.S.P., ESPERANZA CUELLAR SERRANO y MARTHA CECILIA RESTREPO VELASQUEZ.
6.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda
7.- Remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo.
Segundo: Confírmase el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 16 de diciembre de 2005.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO
Presidente de Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
