Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP1470 de 2005

SERVICIO PUBLICO - Modelo de Estado. Función pública. Mercado en competencia  / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILARIOS - Prestación / FUNCION PUBLICA - Diferente a servicio público  / SERVICIO PUBLICO - Diferente a función pública / SERVICIO PUBLICO - Prerrogativas de autoridad pública

Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 1991, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función pública y que había entrado en crisis- por un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulación y control. Se trata, pues, de un "cambio de modelo de Estado". La prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (arts. 333,334, 365 y 370 C.P. y numerales 3.4 y 3.3 del artículo 3 de la ley 142). Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en tanto "fueren compatibles con su naturaleza y régimen". De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos. En todo caso, la regla sentada -esto es que función pública y servicio público dejaron de ser asimilables- admite excepciones en todas aquellas hipótesis en que la ley 142 de 1994 revistió al prestador del servicio de prerrogativas propias de las autoridades públicas, es el caso del artículo 31 que permite la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos de los prestadores; de los artículos 33, 56, 57,116 a 120 que otorgan unas facultades especiales a los prestadores para la ocupación temporal de inmuebles, imposición de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que dan lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción en lo contencioso administrativo; del Capítulo VII del Título VIII (arts. 152 a 159) que regula el proceso administrativo especial de defensa del usuario en sede de la empresa, el cual debe interpretarse en consonancia con el C.C.A. (derecho de petición, quejas y recursos y silencio administrativo positivo) y de los artículos 140 y 141 atinentes a la terminación, suspensión y corte del servicio.  Nota de Relatoría: Ver Exps. AP- 968 del 15 de agosto de 2002; AP-0020 del 13 de mayo de 2004 y AP-0254 del 10 de febrero de 2005; T-540/92 de la Corte Constitucional

SERVICIO PUBLICO - Modelo de Estado. Función pública. Mercado en competencia  / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILARIOS - Prestación / FUNCION PUBLICA - Diferente a servicio público  / SERVICIO PUBLICO - Diferente a función pública / SERVICIO PUBLICO - Prerrogativas de autoridad pública

Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 1991, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función pública y que había entrado en crisis- por un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulación y control. Se trata, pues, de un "cambio de modelo de Estado". La prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (arts. 333,334, 365 y 370 C.P. y numerales 3.4 y 3.3 del artículo 3 de la ley 142). Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en tanto "fueren compatibles con su naturaleza y régimen". De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos. En todo caso, la regla sentada -esto es que función pública y servicio público dejaron de ser asimilables- admite excepciones en todas aquellas hipótesis en que la ley 142 de 1994 revistió al prestador del servicio de prerrogativas propias de las autoridades públicas, es el caso del artículo 31 que permite la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos de los prestadores; de los artículos 33, 56, 57,116 a 120 que otorgan unas facultades especiales a los prestadores para la ocupación temporal de inmuebles, imposición de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que dan lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción en lo contencioso administrativo; del Capítulo VII del Título VIII (arts. 152 a 159) que regula el proceso administrativo especial de defensa del usuario en sede de la empresa, el cual debe interpretarse en consonancia con el C.C.A. (derecho de petición, quejas y recursos y silencio administrativo positivo) y de los artículos 140 y 141 atinentes a la terminación, suspensión y corte del servicio.  Nota de Relatoría: Ver Exps. AP- 968 del 15 de agosto de 2002; AP-0020 del 13 de mayo de 2004 y AP-0254 del 10 de febrero de 2005; T-540/92 de la Corte Constitucional

FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Juez define alcance de los efectos / EFECTOS DE FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Publicidad / EJECUTORIA DE PROVIDENCIA JUDICIAL - Firmeza de la decisión / PROVIDENCIA JUDICIAL - Producción de efectos / NOTIFICACION - Publicidad / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES - Derecho de defensa y contradicción. Certeza del derecho

En el proceso se invocó la Sentencia T 832 de 2003, en la cual la Corte Constitucional  señala que sus fallos de constitucionalidad vinculan a partir del día siguiente a la fecha de su expedición y no a partir de su firmeza. Frente a lo expresado por la Corte Constitucional en la providencia de tutela citada, es preciso señalar que la atribución del juez constitucional de definir el alcance de los efectos de un fallo (art. 21 decreto 2067 de 1991 y art. 45 de la ley 270 de 1996) no faculta para exceptuar el acatamiento al mandato de publicidad de toda sentencia, el cual permite determinar la fecha cierta a partir de la cual esos efectos -definidos en la providencia respectiva- comienzan a producirse, con carácter obligatorio e imperativo, esto es, coercitivo. Y ese carácter imperativo y obligatorio de las decisiones judiciales sólo deviene con su ejecutoria.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Notificación de la sentencia / NOTIFICACION DE LA SENTENCIA - Mandato legal. Efectos de las providencias / EFECTOS DE LOS FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD - Notificación

En desarrollo del principio de publicidad, el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 ordena de manera inequívoca: "La sentencia se notificará por edicto con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte, dentro de los seis días siguientes a la decisión". De acuerdo con este precepto imperativo la providencia ha de notificarse dentro el plazo allí señalado: No concurren, como asegura la Corte en la Sentencia T 832 de 2003 antes reseñada, dos alternativas para el juez constitucional frente a la fecha en que el fallo vincula, habida cuenta que a ningún juez le es dable "escoger" a partir de cuándo producen efectos sus providencias. El mandato legal de notificación del fallo de constitucionalidad, previsto en el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 citado, se explica en tanto que sólo después de ser conocida legalmente la providencia (parte resolutiva y consideraciones), esta produce efectos de res iudicata, pues antes el fallo no vincula al no estar en firme, tan es así que puede ser anulado. Ahora, si bien la ley estatutaria de administración de justicia en su artículo 56 estatuye que "la sentencia tendrá la fecha en que se adopte…", ello en modo alguno puede comportar que la providencia entre a producir efectos a partir de esa fecha. No se olvide que dicha disposición resulta también aplicable a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado y que, por lo mismo, no puede interpretarse como la habilitación para obviar la exigencia publicitaria previa para que el fallo produzca efectos.

FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Notificación / FALLO DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Notificación / CONSEJO DE ESTADO - Notificación de fallo de nulidad por inconstitucionalidad

La generalidad del fallo de constitucionalidad no implica una especificidad tal que conlleve la derogatoria de las previsiones legales concernientes a su notificación. Es por ello que el Consejo de Estado, titular de la cláusula general de competencia en materia de control constitucional de decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no haya sido asignada taxativa y privativamente por la Constitución a la Corte Constitucional a "quien (por ende) corresponde una competencia de excepción" o "restrictiva" ( numeral segundo del artículo 237 C.P., artículo 97 del C.C.A. modificado y adicionado por el numeral 9 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 33.7 de la Ley 446 de 1998), aplica en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad las previsiones legales en materia de notificación de esas sentencias, a pesar de que sus fallos tienen exactamente las mismas características enunciadas por la sentencia que se comenta (erga omnes, obligatorios, generales y oponibles a todas las personas). Ello, en tanto que el artículo 332 del C. de P. C. prescribe que "La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes". No se puede desconocer que, incluso, en ciertos procesos ordinarios, como es el caso de los declarativos de pertenencia, la sentencia -una vez en firme- reviste efectos erga omnes, (art. 407 num. 11 del C. de P. C., modificado por el D. 2282 de 1989, art.1 num. 210) y que por ende, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, conlleva su oponibilidad frente a todos.

DECISION JUDICIAL - Contenido y alcance / DECISION JUDICIAL - Comunicación y divulgación

El presidente de la Corte Constitucional pueda dar a conocer a la opinión pública el contenido y alcance de las decisiones judiciales, tal y como lo prevé el inciso segundo del artículo 64 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia, norma aplicable también a la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, no implica el reconocimiento legal de que a partir de entonces las decisiones sean vinculantes.  El artículo 64 de la Ley 270 de 1996 permite que exclusivamente "por razones de pedagogía jurídica", y sólo para esos efectos, pueda darse a conocer el contenido y alcance de las decisiones judiciales, antes de que se encuentre el texto adoptado con todas las modificaciones propias del procedimiento colegiado y sin que aún haya sido notificado. La divulgación de las decisiones judiciales de que trata el artículo 64 de la ley estatutaria de Administración de Justicia no tiene el propósito de sustituir las normas de orden público que señalan desde cuándo comienzan a producir efectos los fallos, sino que es tan sólo un simple desarrollo del derecho a la información previsto en el artículo 20 Constitucional.

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD - Privar de efectos una ley / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Publicidad de la sentencia / EFECTOS DE RES IUDICATA - Notificación de la providencia de control constitucional

De manera que ese poder enorme con que cuenta el juez constitucional de privar de efectos una ley, que se ejerce en el control abstracto de constitucionalidad, exige el requisito de publicidad, que en el caso Colombiano está previsto por la ley bajo la forma de notificación por edicto, al tiempo que en la mayoría de países opera a partir de la publicación del texto integral de la sentencia. La publicación, en el derecho continental europeo, y la notificación en el caso Colombiano, permiten identificar con claridad el momento a partir del cual la providencia de control constitucional comienza a desplegar sus efectos de res iudicata, lo cual brinda la certeza necesaria a todas las personas y a los poderes públicos sobre el derecho vigente aplicable. Las dificultades que puedan generarse por eventuales tardanzas en notificar en debida forma la decisión respectiva, son solucionadas en el derecho Colombiano con el plazo perentorio de seis (6) días que manda la ley para dar a conocer el texto definitivo de la providencia (art. 16 Decreto 2067 de 1991).

FIRMEZA DE LA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD - Tres días después de su notificación

En el caso sub-lite no podía condenarse a la Superintendencia por la remisión de unos oficios a las Empresas Públicas de Neiva, en el que le recordaba la obligatoriedad de la contratación de una A.E.G.R., aunque uno de ellos haya sido remitido con posterioridad a la fecha de la providencia (23 de abril de 2000), pero antes de su firmeza, puesto que la sentencia C 290 de 2002 sólo comenzó  a producir efectos a partir del 19 de julio de 2002. En efecto, según consta en la copia del edicto remitido por la Secretaría General de esa Corporación, el edicto por el cual  se notificó la Sentencia C 290 de 2002 fue fijado el 11 de julio y desfijado el 15 de julio del mismo año (fls. 254 y 255 C. ppal.) y conforme lo dispuesto por el artículo 331 del C. de P. C. "Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas". Así, en la medida en que antes de la firmeza de la sentencia de constitucionalidad tantas veces citada, no podía imponerse su cumplimiento a ninguna persona.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Mala fe de la administración

La violación del principio de legalidad de la Administración comporta un abuso de la función administrativa en beneficio individual, razón por la cual cuando ello se presenta se impone la recuperación de las sumas de dinero desviadas. Sin embargo, de tiempo atrás, la Sala tiene determinado que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa no basta con la trasgresión al ordenamiento jurídico, es necesario -además- acreditar la mala fe de la Administración, circunstancia que no se probó con ningún medio de convicción en el sub lite. De modo que en este evento no hubo violación de los derechos colectivos a  la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público (literal e) artículo 4 ley 472).  Nota de Relatoría:  Ver Exps. del 16 de febrero de 2001, AP-170; del 6 de septiembre de 2001, AP-163; del 17 de junio de 2001, AP-166; de septiembre 26 de 2002, AP-800; de 22 de enero de 2004, AP-446 y AP-747;  y AP-300 del 31 de mayo de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., 24  de febrero de dos mil cinco (2.005)

Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01470-01(AP)

Actor: ALBERTO POVEDA PERDOMO

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA Y OTROS

Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal  Administrativo del Huila, Sección Primera, de fecha veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004), mediante la cual se amparó el derecho colectivo al patrimonio público de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. (E.P.N.) en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (S.S.P.D.), en consecuencia, ordenó a ésta última que en el término de sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria del fallo, consignara a favor aquellas la suma de ciento nueve millones setecientos veintidós mil ochocientos cuarenta y ocho ($ 109.722.848) pesos. La providencia impugnada, igualmente, fijó un incentivo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales a favor del demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda.

El abogado ALBERTO POVEDA PERDOMO, en ejercicio de la Acción Popular y actuando en nombre propio, presentó el 21 de abril de 2003 demanda en contra de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P (E.P.N.) por la supuesta vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados con la "moralidad administrativa" y "la defensa del patrimonio público"; en los términos del artículo 88 de la Constitución Política y literales b), y e) del art. 4º de la ley 472 de 1998.

Como pretensiones de la demanda se resaltan las siguientes:

1. Ordenar a E.P.N. no celebrar contratos que tengan por objeto la auditoría externa de gestión y resultados (A.E.G.R.), ya que tal función la cumple la Contraloría Municipal de Neiva.
2. Ordenar la terminación y liquidación del contrato de auditoría externa de gestión y resultados, toda vez que su objeto es ilícito.
3. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría general de la República que ejerzan sus funciones en aras de la defensa de la moralidad administrativa y el patrimonio público y a la Fiscalía General de la Nación, para que inicie las investigaciones que conduzcan a establecer si ha existido alguna conducta punible en la celebración de dicho contrato (fls. 6 y 7 c. 2).

Como fundamento de las anteriores pretensiones, la parte actora formuló los hechos que a continuación se reseñan:

1. E.P.N. es una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 14.5 del artículo 14 de la ley 142.
2. E.P.N. celebró un contrato de auditoría externa de gestión y resultados, próximo a terminar.
3. E.P.N. ha abierto una convocatoria para celebrar un nuevo contrato de A.E.G.R., por un valor aproximado a los cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450'000.000,oo), el cual tendría vigencia de tres años y cuyo objeto corresponde a las funciones asignadas a la Contraloría General de la República (fls. 4 a 6 c. 2).

La demanda fue admitida por auto del 24 de abril de 2003 y allí se dispuso notificar al gerente de E.P.N.

El 5 de mayo de 2003 el actor adicionó la demanda respecto de las personas demandadas, al incluir a la Sociedad Contadores Asociados-Contar Ltda. y, en cuanto a las pretensiones, al solicitar que se ordene reintegrar a la tesorería de E.P.N. los valores pagados con ocasión del contrato de auditoría externa (fls. 26 a 27 c. 2).

Esta adición se admitió mediante auto de 14 de mayo de 2003 (fls. 31 a 33 c. 2), el cual también decretó como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos relacionados con la nueva contratación de auditoría externa y la notificación del auto admisorio al gerente de la sociedad Contar Ltda.

2. Contestación de la demanda.

E.P.N., mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2003, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y observó que la celebración del contrato 02372002 y su adicional, obedeció a los requerimientos de la Superintendencia de Servicios Públicos (oficio 0288 000, recibido el 15 de abril de 2002 y oficio 2002-4340, recibido el 15 de julio de 2002).

Añadió que E.P.N., y se supone que la Superintendencia, no conocían "el pronunciamiento de la Corte Constitucional (Sentencia C 290 de 2002) para las épocas de celebración de los dos contratos en cuestión" (fls. 41 a 45 c. 2).

A su turno, la sociedad Contar Ltda. adujo que la auditoría externa es una extensión del control que ejerce la Superintendencia y que, por lo mismo, no tiene como fin cumplir las funciones que competen a la Contraloría.

Indicó que resulta contradictorio que se pretenda que la sociedad contratista reintegre los valores recibidos por la ejecución de un contrato, "cuyo objeto se cumplió fielmente acorde con lo contratado".

Agregó que en varias oportunidades la Superintendencia recordó a la empresa el carácter obligatorio y permanente de las auditorías -oficio 37337 de abril 11 de 2002; oficio 2002-430, fechado el 15 de julio de 2002- (fls. 69 a 70 c. 2).

3. Pacto de cumplimiento

Con asistencia de las partes, y en presencia de representantes del Ministerio Público, se llevó a cabo la diligencia del Pacto de Cumplimiento el día 25 de julio de 2003.

La diligencia se suspendió "con el objeto de vincular al funcionario que suscribió el contrato en nombre de las Empresas Públicas de Neiva doctor Carlos Mauricio Iriarte y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, con entrega de la copia de la demanda y de su adición. Una vez surtidas las notificaciones se señalará fecha oportunamente para la continuación de la diligencia" (fl. 82 c. 2).

La Superintendencia fue notificada personalmente el 5 de septiembre de 2003 de la demanda, de la adición y de sus anexos (fls. 86 y 87, 93 c. 2).

Mediante auto de 4 de septiembre de 2003 se citó de nuevo a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento y se reconoció a un funcionario de la Superintendencia como apoderado de la misma, en los términos indicados en el poder (fls. 87 y 98 c. 2).

La audiencia se continuó el 15 de octubre de 2003, con la asistencia de las partes y la Procuradora Regional del Huila y fue declarada fallida, ante la imposibilidad de llegar a un pacto de cumplimiento (fl. 108 y 109 c. 2).

1. Alegatos de conclusión

El A Quo abrió a pruebas el juicio el día 22 de octubre siguiente y después corrió traslado para alegar de conclusión, el 1 de marzo del año en curso (fols. 114 y 154 c.2).

La parte demandante reiteró el contenido de su demanda, reprochó la celebración del contrato de auditoría externa, el cual no tenía soporte legal al ser declaradas inexequibles las normas en que se amparaba, e invocó la providencia de tutela T 832 de 2003, conforme a la cual las decisiones de constitucionalidad producen efectos "a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria" (fls. 156 y 157 c. 2).

1. Decisión apelada

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 22 de abril de 2004, decidió amparar el derecho colectivo al patrimonio público de E.P.N.

Consideró que aunque este caso no se encuentra configurada la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que en el proceso no se acreditó que la actuación de quienes intervinieron en el celebración del contrato fuera de mala fe, sí se atentó contra el derecho colectivo al patrimonio público, al contratarse una auditoría externa, cuando el control de gestión corresponde a la Contraloría Municipal de Neiva, por tratarse de una empresa íntegramente estatal, de conformidad con sentencia C-290 de abril 23 de 2002.

A su juicio E.P.N. "no puede ser al mismo tiempo la lesionada y la responsable detrimento" y tampoco es posible responsabilizar a la sociedad contratante pues actuó de buena fe.

Por el contrario, encontró responsable a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de dicho detrimento, pues su actuación fue determinante en la celebración de los contratos cuestionados. Además, dicha entidad estaba enterada del proceso de constitucionalidad como que fue parte en el mismo, por lo que mal podía desconocer lo decidido por la Corte (fl. 159 y 174 c. ppal.).

1. Recursos de apelación

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interpuso recurso apelación, el cual fue concedido mediante auto de 28 de mayo de 2004.

Sostuvo que esa entidad, con fundamento en lo dispuesto en la ley, inició las actuaciones correspondientes para verificar si los distintos prestadores de servicios públicos venían cumpliendo con la obligación de contratar auditorías externas de gestión y resultados.

Aseguró que cuando envió las comunicaciones a las diferentes empresas de servicios públicos, aun no se había oficializado la Sentencia C-290 de 2002.

Añadió que, luego del fallo de la Corte, no puede afirmarse que la ley prohíba a las empresas de servicios públicos oficiales contratar A.E.G.R., sino que simplemente no están obligadas a contratarla.

Aseveró que el Tribunal desconoció abiertamente el artículo 34 de la ley 472, el cual faculta la imposición de una condena al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpable que tenga a cargo velar por el derecho o interés colectivo, que no es precisamente E.P.N.

Consideró que el Tribunal con su decisión indemnizó a E.P.N., cuando para la jurisprudencia del Consejo de Estado no es el medio para ello (fls. 178 a 180 c. ppal.)

En escrito separado, el apoderado de la Superintendencia solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado, pues en su criterio dicha entidad "debió haberse notificado personalmente…conforme al procedimiento previsto en el artículo 150 del C.C.A. en concordancia con el artículo 23 de la ley 446 de 1998" (fl. 181 y 182 c. ppal.). Esta solicitud la rechazó de plano el Tribunal porque debió haberse hecho antes de proferirse sentencia y porque no es cierto que no se haya notificado personalmente y corrido traslado de la demanda y sus anexos (fls. 222 y 223 c. ppal.).

Por su parte, la actora -inconforme con el incentivo reconocido- interpuso recurso, pues a su entender éste "debe ser graduado en forma porcentual a lo recuperado por la entidad pública" (fl. 224 c. ppal.).

1. Trámite de segunda instancia

El recurso se admitió el día 8 de julio de 2004 (fl. 232 y 233 c. ppal) y luego el 30 de julio siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fols. 235 c. ppal).

La Superintendencia reiteró lo expresado en el  recurso de apelación (fols 236 a 239).

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado estimó que la sentencia debe ser revocada y, en su lugar, el Ad Quem debe inhibirse por indebida integración del litis consorcio necesario, al no haberse dado la oportunidad a la Superintendencia para contestar la demanda, pues aunque se le notificó personalmente, los documentos entregados no contenían ninguna súplica contra esa entidad y el trámite continuó con la audiencia de pacto de cumplimiento, más no con la contestación de la demanda (fls. 241 a 250 c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES

Para entrar a resolver el recurso propuesto, estima la Sala que lo procedente es estudiar, en primer lugar, la noción de servicio público en el marco de la constitución de 1991 y sus desarrollos legales, para luego determinar el alcance del fallo de la Corte Constitucional respecto de las normas que regulan en lo que hace a la fecha en que empieza a surtir efectos.

2.1 EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO EN EL DERECHO COLOMBIANO

Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 199

, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función públic

 y que había entrado en crisis- por un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulació

 y control. Se trata, pues, de un "cambio de modelo de Estado"

 tal y como lo puso de relieve recientemente esta Sección:

"A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público),en el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).

El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción "francesa" de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos "son inherentes a la finalidad social del Estado", pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estad

 y de la Corte Constituciona

, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).

De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombian

, con base en expresión foránea, llama "bienes meritorios", exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio"––

En definitiva, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (arts. 333,334, 365 y 370 C.P. y numerales 3.4 y 3.3 del artículo 3 de la ley 142).

Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en tanto "fueren compatibles con su naturaleza y régimen". De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos

En todo caso, la regla sentada -esto es que función pública y servicio público dejaron de ser asimilables- admite excepciones en todas aquellas hipótesis en que la ley 142 de 1994 revistió al prestador del servicio de prerrogativas propias de las autoridades públicas, es el caso del artículo 31 que permite la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos de los prestadore

; de los artículos 33, 56, 57,116 a 120 que otorgan unas facultades especiales a los prestadores para la ocupación temporal de inmuebles, imposición de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que dan lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción en lo contencioso administrativo; del Capítulo VII del Título VIII (arts. 152 a 159) que regula el proceso administrativo especial de defensa del usuario en sede de la empresa, el cual debe interpretarse en consonancia con el C.C.A

 (derecho de petición, quejas y recursos y silencio administrativo positivo) y de los artículos 140 y 141 atinentes a la terminación, suspensión y corte del servici

.

Como ya se advirtió, la implantación de este "nuevo servicio público" exige una intervención fuerte de las autoridades del sector en orden a proteger al usuario final, dentro de las cuales, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario

 es expresión esencial del papel directivo del Estado en la economía, como que éste se reserva, en una economía concurrencial, las funciones de policía administrativa en razón a las externalidades propias del mercado. La Superintendencia encarna, pues, el rol insustituible del Estado: ese reducto de lo público que no puede ser decidido por la racionalidad privada.

La Sala entrará a estudiar el tema relativo a la vinculación de los fallos de constitucionalidad, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque el Tribunal Administrativo del Huila, en la sentencia recurrida, decidió amparar el derecho colectivo al patrimonio público de E.P.N. y encontró responsable de dicho detrimento a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sobre la base de que dicha entidad debía estar "enterada" del contenido de la Sentencia C 290 de 2002, por cuya virtud se exceptuó de la obligatoriedad de contratar A.E.G.R. a las empresas de servicios públicos oficiales, toda vez que aquella había intervenido en dicho proceso de constitucionalidad.

En segundo lugar, porque la entidad demandada adujo -tanto en el recurso de apelación, como en los alegatos de conclusión- que cuando dirigió a las Empresas Públicas de Neiva las diferentes comunicaciones en que recordaba la obligatoriedad de la contratación de las A.E.G.R., aún no se había "oficializado" la sentencia citada C 290 de 2002.

Por último, porque a juicio del actor popular era irrelevante la fecha de ejecutoria del fallo para efectos de entrar a determinar la responsabilidad que recae sobre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la violación de los dos derechos colectivos indicados, porque las sentencias de la Corte Constitucional vinculan al día siguiente de la fecha de expedición, según una sentencia de tutela.

Por manera que, ante lo expuesto en la sentencia apelada como lo expresado por las partes en cuanto a la fecha de vinculación de los fallos de constitucionalidad, la Sala estima procedente hacer un estudio al respecto, partiendo de lo expuesto en la sentencia de tutela invocada por el actor.

2.2 VINCULACIÓN DE LOS FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD

En el proceso se invocó la Sentencia T 832 de 2003, en la cual la Corte Constitucional  señala que sus fallos de constitucionalidad vinculan a partir del día siguiente a la fecha de su expedición y no a partir de su firmeza. En efecto, según la providencia en cita:

"8.  La Constitución Política no regula expresamente los efectos de los fallos de constitucionalidad.  Sí lo hace, en cambio, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pues en el artículo 45 dispone que  "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 214(sic) de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario".  De acuerdo con esto, la regla general es que los fallos de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, lo que no obsta para que la Corte profiera fallos de constitucionalidad condicionada de efectos temporales retroactivos o diferidos, si tal modulación resulta imprescindible para el cabal cumplimiento de su deber de defender la integridad de la Constitución.

Con todo, tal regulación estatutaria de los efectos temporales de los fallos de constitucionalidad no suministra elementos de juicio para solucionar el problema jurídico planteado: Los efectos son futuros tanto si se predican a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia como si se afirman a partir de su ejecutoria.  Se impone, entonces, continuar con el esfuerzo hermenéutico emprendido.

9.  En esa dirección, el artículo 56 de la misma ley ordena que las Altas Corporaciones de Justicia, por reglamento interno determinarán la forma como serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos o dictámenes adoptados e incluir en él un término perentorio para consignar los motivos de disentimiento en los salvamentos o aclaraciones de voto.  Este artículo, en su parte final dispone que  "La sentencia tendrá la fecha en que se adopte".  

Este último mandato es muy relevante pues de acuerdo con él, independientemente de la fecha en que el texto se suscriba o de aquella posterior en que se consignen los salvamentos o las aclaraciones de voto, la fecha de la sentencia debe corresponder a aquella en que se adoptó.  Es decir, debe tener la fecha correspondiente al día en que la Sección, la Sala o la Plenaria de la respectiva Corporación, según el caso, ejerció, para un caso concreto, el poder jurisdiccional de que está investida y tomó su decisión de acuerdo con la forma indicada en los reglamentos.

Las implicaciones de este mandato en la jurisdicción constitucional, y particularmente en sede de control constitucional, son claras, pues la fecha de una sentencia es aquella en que fue tomada, es decir, aquella en que la Corte ejerció la jurisdicción de que está investida y actuó en defensa de la Constitución, bien manteniendo una norma legal en el ordenamiento jurídico, o bien excluyéndola de él.  

10. En ese marco, partiendo de la regla general según la cual los efectos de los fallos de constitucionalidad son hacia futuro, con la excepción ya indicada, debe determinarse ahora a partir de qué momento se producen esos efectos futuros.  Para ello concurren dos alternativas.  De acuerdo con la primera, los efectos del fallo se producirían a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia, que, como se indicó, corresponde a aquella en que la Sala Plena de la Corte tomó la decisión.  Y de acuerdo con la segunda, los efectos del fallo se producirían a partir del vencimiento del término de ejecutoria del fallo, es decir, tres días después de la desfijación del edicto mediante el cual se notifica.

Para optar entre esas alternativas, resulta determinante la índole del fallo de constitucionalidad, pues los efectos de las sentencias judiciales dependen de la naturaleza de los procesos en que ellas se profieren.  Si ello es así, se debe tener en cuenta, de un lado, que una sentencia de constitucionalidad es el fruto de un juicio técnico de confrontación entre la Carta Política y una norma legal y que lo que a través de ella se hace es mantenerla en el ordenamiento jurídico si es compatible con aquella o, en caso contrario, expulsarla de él.  De otro lado, se debe considerar que, a diferencia de los fallos que se emiten en los demás ámbitos de la jurisdicción, los fallos de constitucionalidad tienen efectos erga omnes y no inter partes, es decir, que sus efectos son obligatorios, generales y oponibles a todas las personas, sin excepción de ninguna índole.      

Entonces, una vez precisado que la fecha de una sentencia corresponde a aquella en que se adoptó la decisión en ella contenida, y no a aquella en que los magistrados suscriben su texto o los salvamentos o aclaraciones de voto, y teniendo en cuenta la índole de los fallos de constitucionalidad y sus efectos erga omnes y no inter partes, se logran elementos de juicio para determinar los efectos temporales de los fallos de constitucionalidad:  Cuando no se ha modulado el efecto del fallo, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en ese caso específico, la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria.  

11.  Esta postura es compatible con la tarea de la Corte de defender la integridad de la Constitución y garantiza la seguridad jurídica de que está urgida una democracia constitucional.  

Esto es así porque, de un lado, carecería de sentido que una norma que fue encontrada contraria a la Carta Política se mantenga en el ordenamiento jurídico hasta el momento de la ejecutoria del fallo y, no obstante la declaración judicial de esa contrariedad, produzca efectos en situaciones particulares.  Y, de otro lado, la determinación precisa de los efectos de un fallo de constitucionalidad no puede quedar diferida a las incidencias propias de su notificación y ejecutoria.  De ser así, en cada caso, independientemente de la fecha registrada en la sentencia, habría que constatar la fecha de ejecutoria para, a partir de ella, inferir el momento en que una norma legal contraria a la Carta dejaría de hacer parte del sistema normativo.  Y no cabe duda que una exigencia de esta índole sería contraria a los requerimientos de seguridad jurídica propios de una sociedad que no ha renunciado al derecho como alternativa de vida civilizada.

Lo expuesto no quiere decir que la notificación de la sentencia de constitucionalidad  -que por mandato del artículo 16 del Decreto 2067 de 1991 debe hacerse por edicto-  o que el término de ejecutoria que corre a partir de la desfijación del edicto, sean irrelevantes pues ellos, si bien son intrascendentes para la determinación de los efectos temporales del fallo, permiten determinar el término dentro del cual se puede declarar la nulidad del fallo por vulneración del debido proceso.  Y en caso de que la nulidad de la sentencia prospere, como ha sucedido excepcionalmente por contrariedad manifiesta entre la parte motiva o la parte resolutiva  -Auto 091-00- o por haberse adoptado por mayoría relativa y no por mayoría absoluta de los magistrados de la Corporación  -Auto 062-00-, la sentencia pierde su validez desde el momento de su emisión y la Corte debe proceder a proferir un nuevo fallo".

Frente a lo expresado por la Corte Constitucional en la providencia de tutela transcrita, es preciso señalar que la atribución del juez constitucional de definir el alcance de los efectos de un fallo (art. 21 decreto 2067 de 1991 y art. 45 de la ley 270 de 1996) no faculta para exceptuar el acatamiento al mandato de publicidad de toda sentencia, el cual permite determinar la fecha cierta a partir de la cual esos efectos -definidos en la providencia respectiva- comienzan a producirse, con carácter obligatorio e imperativo, esto es, coercitivo.

Y ese carácter imperativo y obligatorio de las decisiones judiciales sólo deviene con su ejecutoria, la cual exige -a juicio de la Corte Constitucional- el cumplimiento de las siguientes 'reglas':

"(i) Ninguna providencia judicial queda en firme sino una vez ejecutoriada, aun cuando eventualmente puede llegar a ser obligatoria si se conceden los recursos en el efecto devolutivo; y por otra parte, (ii) Solamente cuando las decisiones judiciales quedan ejecutoriadas son de estricto cumplimiento, sin embargo, la producción de sus efectos jurídicos supone el conocimiento previo de los sujetos procesales.

 (subrayas y negrillas de la Sala)

La producción de los efectos de las providencias judiciales exige, pues, su notificación, en razón a que, la publicidad -que al decir de Bentham "es el alma de la justicia

- cumple un rol esencial en todo estado democrático "ya que gracias a (ella), es posible asegurar la imparcialidad, la moralidad y la veracidad de los procesos

 En cuanto refiere al dispositivo de las notificaciones judiciales la Corte Constitucional ha indicado en forma categórica:

"…si una de las finalidades de la publicidad consiste en informar a dichos sujetos sobre la obligación de acatar una determinada conducta, no se podría obtener su cumplimiento coactivo en contra de la voluntad de los obligados, cuando éstos ignoran por completo lo dispuesto en la decisión judicial, desconociendo la premisa fundamental de un régimen democrático, según la cual el conocimiento de una decisión permite establecer los deberes de las personas y demarcar el poder de coacción de las autoridades, lejos de medidas arbitrarias o secretas propias de regímenes absolutistas

(la negrilla y el subrayado es de la Sala)

Así, en virtud del principio de publicidad de las decisiones judiciales, previsto en el artículo 228 Constitucional, ha dicho la Corte Constitucional:

"…el juez tiene el deber de poner en conocimiento de los sujetos procesales y de la comunidad en general, los actos que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación, sanción o multa, teniendo en cuenta que su operancia no constituye una simple formalidad procesal, sino un presupuesto de eficacia de dicha función y un mecanismo para propender por (sic) la efectividad de la democracia participativa.

(…)

el principio de publicidad se ha estructurado como un elemento trascendental del Estado Social de Derecho y de los regímenes democráticos, ya que mediante el conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, y de las razones de hecho y de derecho que les sirven de fundamento, se garantiza la imparcialidad y la transparencia de las decisiones adoptadas por las autoridades, alejándose de cualquier actuación oculta o arbitraria contraria a los principios, mandatos y reglas que gobiernan la función pública

 (subrayado y negrilla de la Sala)

A su vez, este principio rector de las actuaciones judiciales según la jurisprudencia constitucional, es expresión nítida e incontrovertible del derecho de defensa y de contradicción:

"Precisamente, el artículo 29 de la Constitución Política determina que el principio de publicidad constituye una garantía mínima del debido proceso en las actuaciones públicas y, especialmente, en las judiciales, cuando categóricamente afirma que toda persona tiene derecho a "un debido proceso público". Precepto constitucional que a su vez se incorpora como pilar fundamental de la administración de justicia y, en general, de la función pública, de conformidad con lo previsto en los artículos 209 y 228 de la Carta Fundamental.

(…)

el principio de publicidad como instrumento indispensable para la realización del debido proceso, impone a los jueces la exigencia de proferir providencias debidamente motivadas en los aspectos de hecho y de derecho, y el deber de ponerlas en conocimiento de los distintos sujetos procesales con interés jurídico en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones secretas u ocultas contrarias a los postulados de la democracia participativa.

(…)

Una actuación judicial que no haya sido previamente notificada, no sólo desconoce el principio de publicidad sino también el derecho de defensa y de contradicción, lo que conlleva a la ineficacia de la decisión adoptada por el juez

 (se destaca)

Al mismo tiempo, el principio de publicidad es un instrumento para asegurar el debido proceso, pues como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional "las decisiones que se adopten dentro de cualquier procedimiento deben ser puestas en conocimiento de los interesados" debido a que " la publicidad viene a ser garantía de imparcialidad y de operancia de los derechos de contradicción y de defensa, pues sólo quien conoce las decisiones que lo afectan puede efectivamente oponerse a ellas

 (subrayado no original)

Por lo demás, el principio de publicidad de las providencias de control está íntimamente asociado a la certeza del derech'''''

 como principio medular de todo Estado democrático, ya que el ordenamiento jurídico sólo es coercible en tanto sea posible conocerlo por parte de sus destinatarios. Así lo ha puesto de relieve la Corte Constitucional al señalar sin ambages que:

"Si bien la Constitución no contempla la seguridad jurídica como norma positiva, este valor fundamental es natural al ámbito del derecho, por cuanto la seguridad jurídica pretende garantizar, por un lado, la sujeción de las autoridades publicas al ordenamiento jurídico y, por otro, la certeza del derecho a través de su publicidad y conocimiento por sus destinatarios. Al respecto Pérez Luño sostiene:

"La seguridad es, sobre todo y antes que nada, una radical necesidad antropológica humana y el  saber a qué atenerse es el elemento constitutivo de la aspiración individual y social a la seguridad; raíz común de sus distintas manifestaciones en la vida y fundamento de su razón de ser como valor jurídico (...) A los solos efectos de contribuir a despejar, en lo posible, la frondosidad conceptual de la seguridad jurídica entiendo que pudiera ser provechoso distinguir dos acepciones básicas del término. En la primera, que responde a la seguridad jurídica stricto sensu, se manifiesta como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones. En la segunda, que representa su faceta subjetiva, se presenta como certeza del Derecho, es decir, como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva. Para ello, se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios. Gracias a  esa información, realizada por los adecuados medios de publicidad, el sujeto de un ordenamiento jurídico debe poder saber con claridad y de antemano aquello que le está mandado, permitido o prohibido. En función de ese conocimiento los destinatarios del Derecho pueden organizar  su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad. La certeza representa la otra cara de la seguridad objetiva: su reflejo en la conducta de los sujetos del Derecho"

Como consecuencia de lo anterior, el  derecho a acceder a la justicia y el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, tiene como corolario el que en algún momento, definido normativamente, las decisiones judiciales adquieran firmeza. Asumir lo contrario, esto es, que la ausencia de norma expresa sobre el término dentro del cual puede solicitarse la declaración de nulidad de una decisión judicial supone que es posible intentarlo en cualquier tiempo, le resta toda seguridad a los ciudadanos sobre las decisiones judiciales, creando incertidumbre y falta de respuesta cierta a interrogantes tales como:  ¿Cuándo cumplir con la decisión judicial?  ¿Cuando hay certeza sobre la existencia de un derecho subjetivo reconocido judicialmente? ¿Cuál es mi derecho?.

En aras de conservar valores fundamentales del derecho tales como la justicia, el bien común y  la seguridad jurídica que sirven de sustento a instituciones jurídicas existentes en nuestro ordenamiento, tales como, la caducidad, la prescripción, la cosa juzgada, etc., es que considera necesario esta Sala determinar la oportunidad procesal en que los ciudadanos pueden acudir a ésta Corporación cuando se considere que con sus decisiones se vulnera el debido proceso.

(…)

En este sentido esta Corporación se había pronunciado en forma somera en Auto 22 A de junio 3 de 1998, M. P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en que se señaló:

"La Corte encuentra que las irregularidades que en este momento pueden dar lugar a la violación del debido proceso, no son otras que aquellas que se presentan cuando el trámite seguido vulnera o desconoce las normas que la propia Constitución señala en sus artículos 241 y 242 y aquellas otras que indica el Decreto 2067 de 1991 y que conforman el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que se surten ante la Corte Constitucional. De otra parte, como perentoriamente lo prescribe el artículo 49 antes transcrito, la nulidad originada en el trámite procesal, sólo puede ser alegada antes de proferirse el fallo.

Y en lo tocante con la nulidad que encuentra su origen en la sentencia misma, aunque ni las normas constitucionales ni el mencionado Decreto prevén causa alguna de nulidad, la Corte, aplicando directamente el artículo 29 superior, ha reconocido la posibilidad de su ocurrencia para aquellos casos en los cuales, en el momento mismo de votar, se produce el desconocimiento del debido proceso, circunstancia que se circunscribe a los eventos de falta de quórum o de mayoría exigidos por la ley, y de violación del principio de cosa juzgada constitucional. En estos casos, por la naturaleza de las cosas, la referida nulidad debe proponerse posteriormente al fallo, pero dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia, surtida por edicto". ( Lo resaltado en negrilla es fuera de texto).  

(…)

Los términos judiciales cumplen la función de determinar con claridad y precisión la oportunidad dentro de la cual se deben realizar los actos procesales por las partes, el juez, los auxiliares de la justicia, los terceros interesados, etc., constituyendo una garantía recíproca para las partes en el proceso,  pues, estimulan la celeridad en las actuaciones o trámites y evitan asaltos sorpresivos que podrían atentar contra el derecho de defensa. El señalamiento de los términos judiciales no es de libre disposición por las partes en los procesos.

Precisamente, en desarrollo del principio de publicidad, el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 ordena de manera inequívoca: "La sentencia se notificará por edicto con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte, dentro de los seis días siguientes a la decisión". (se subraya)

De acuerdo con este precepto imperativo la providencia ha de notificarse dentro el plazo allí señalado: No concurren, como asegura la Corte en la Sentencia T 832 de 2003 antes reseñada, dos alternativas para el juez constitucional frente a la fecha en que el fallo vincula, habida cuenta que a ningún juez le es dable "escoger" a partir de cuándo producen efectos sus providencias.

El mandato legal de notificación del fallo de constitucionalidad, previsto en el artículo 16 del decreto 2067 de 199

 citado, se explica en tanto que sólo después de ser conocida legalmente la providencia (parte resolutiva y consideraciones), esta produce efectos de res iudicata, pues antes el fallo no vincula al no estar en firme, tan es así que puede ser anulado.

Está por demás decir que el juez constitucional, como todos los servidores públicos, está sometido al principio de legalidad (arts. 6, 123 inc. 2 y 230 C.P.) y, frente a normas como la transcrita, no puede eludir su mandato pretextando razones "hermenéuticas", pues su tarea en estos eventos es meramente aplicativa o de cumplimient

, o lo que es igual, de sometimiento al imperio de la ley. Ha dicho la Corte Constitucional al ocuparse de las notificaciones de las decisiones judiciales que:

12. La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe que "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". En virtud de tal disposición, se reconoce al principio de legalidad como pilar fundamental en el ejercicio de las funciones por parte de las autoridades judiciales y administrativas, razón por la cual, éstas se encuentran obligadas a respetar las formas propias de cada juicio y a asegurar la efectividad de todas las garantías constitucionales básicas como son el derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, etc. En estos términos, el deber de salvaguardar dichas garantías constitucionales le impone a las autoridades públicas, la obligación de motivar sus determinaciones y de publicarlas de conformidad con los sistemas de comunicación previstos en la ley.

De ahí que esta Corporación haya definido el derecho fundamental al debido proceso, como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la le

. (subrayas y negrillas no originales

Ahora, si bien la ley estatutaria de administración de justicia en su artículo 56 estatuye que "[l]a sentencia tendrá la fecha en que se adopte…", ello en modo alguno puede comportar que la providencia entre a producir efectos a partir de esa fecha. No se olvide que dicha disposición resulta también aplicable a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado y que, por lo mismo, no puede interpretarse como la habilitación para obviar la exigencia publicitaria previa para que el fallo produzca efectos.

De otro lado, la generalidad del fallo de constitucionalidad no implica una especificidad tal que conlleve la derogatoria de las previsiones legales concernientes a su notificación. Es por ello que el Consejo de Estado, titular de la cláusula general de competencia en materia de control constitucional de decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no haya sido asignada taxativa y privativamente por la Constitución a la Corte Constitucional a "quien (por ende) corresponde una competencia de excepción

 o "restrictiva"

( numeral segundo del artículo 237 C.P

, artículo 97 del C.C.A. modificado y adicionado por el numeral 9 del artículo 37 de la Ley 270 de 199

 y el artículo 33.7 de la Ley 446 de 199

), aplica en los juicios de nulidad por inconstitucionalida

 las previsiones legales en materia de notificación de esas sentencias, a pesar de que sus fallos tienen exactamente las mismas características enunciadas por la sentencia que se comenta (erga omnes, obligatorios, generales y oponibles a todas las personas). Ello, en tanto que el artículo 332 del C. de P. C. prescribe que "La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes". No se puede desconocer que, incluso, en ciertos procesos ordinarios, como es el caso de los declarativos de pertenencia, la sentencia -una vez en firme- reviste efectos erga omnes, (art. 407 num. 11 del C. de P. C., modificado por el D. 2282 de 1989, art.1 num. 210) y que por ende, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, conlleva su oponibilidad frente a todo

.

A este propósito Alejandro Martínez Caballero, entonces Presidente de la Corte Constitucional, en ponencia presentada dentro de la III Conferencia de Justicia Constitucional de Iberoamérica, España y Portugal, al estudiar la experiencia colombiana en materia de tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes, indicó:

"En Colombia, la expresión 'inexequibilidad', que significa literalmente inejecutabilidad, equivale a una anulación de la disposición demandada, según la cual, ésta es expulsada del ordenamiento a partir de la notificación del fallo. Esta expresión proviene de la reforma constitucional de 1910, que introdujo el control constitucional concentrado en Colombia, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, y utilizó esta palabra. La Constitución de 1991 conserva esa expresión en ciertos artículos pero habla igualmente en otros de que la Corte decide sobre la constitucionalidad de las leyes. Por ello, en términos generales, en Colombia se utilizan entonces indistintamente dos expresiones ('inexequibilidad' e'inconstitucionalidad') para hacer referencia a esa anulación de la ley sometida a control del Tribunal Constitucional.

(…)

Así, en el constitucionalismo colombiano, y siguiendo un poco el modelo kelseniano, las decisiones de inexequibilidad tienen efectos pro futuro, e implican que apenas es notificada la sentencia, la disposición sale del ordenamiento pero no modifica las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada

 (se subraya)

De allí que, la "índole de los fallos de constitucionalidad", de que habla la Corte en la sentencia de tutela citada, no conlleva la eliminación del necesario requisito de publicidad que debe revestir todo pronunciamiento judicial.

Por otra parte, según la Corte en la providencia de tutela referida, esa inobservancia de las reglas generales y especiales procesales en materia de notificaciones como punto de arranque para que sus fallos produzcan efectos, "es compatible con la tarea de la Corte de defender la integridad de la Constitución y garantiza la seguridad jurídica de que está urgida (sic) una democracia constitucional". Al efecto, es preciso señalar que la seguridad jurídica supone el acatamiento de las normas de orden público, como son todas aquellas relativas a la publicidad de las sentencias. Además, la seguridad jurídica -como ha dicho la doctrina foránea- está atada a la publicidad del ordenamiento jurídico:

"La publicidad de las normas está en íntima conexión con el principio de seguridad jurídica, pues, como ha señalado la sentencia 179/1989, de 2 de noviembre,'sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento.

Estas reflexiones sobre la ley se predican también a los Tribunales Constitucionales que -como dice Kelsen- ofician de "legisladores negativos

, y por ello Pérez Rollo afirma que:

"…Si la ley aprobada por el Parlamento tiene que ser publicada para que sea conocida y pueda ser exigido su cumplimiento, lo mismo tiene que ocurrir con la ley negativa, con la sentencia del Tribunal Constitucional. De ahí que sea lo primero que diga el artículo 164 CE: 'Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado'…'Tienen valor de cosa juzgada desde el día siguiente de su publicación'

A este respecto la Sala destaca que en criterio de la Corte Constitucional:

"….el principio de publicidad conduce al logro de la obediencia jurídica en un Estado democrático de derecho, ya que sólo en la medida en que las personas tienen conocimiento de las actuaciones judiciales, esto es, del principio, regla o razón jurídica que constituye la base de una decisión judicial, las partes o los interesados podrían apelar a dicho fundamento para ajustar su conducta a las decisiones de los jueces. En este orden de ideas, es preciso recordar que así como la imperatividad y obligatoriedad de la ley presupone su conocimiento por parte de los ciudadanos mediante su publicación en el diario oficial, también la imperatividad y obligatoriedad de las sentencias judiciales suponen su publicidad, pues lógicamente aquello que es desconocido por las partes o terceros no puede ser objeto de imposición, so pena de alterar y desconocer los valores, principios y reglas de un Estado Social Derecho. Sin embargo, es preciso aclarar que en cada caso la publicidad debe adecuarse a los sistemas de comunicación previstos en la le

.

Con este propósito, por ejemplo, el artículo 52 del C.R.P.M (Código de Régimen Político y Municipal), dispone que: "...la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada....

. Precepto legal que fue interpretado por el Consejo de Estado, en el sentido de distinguir entre el fenómeno de la vigencia de la ley y su obligatoriedad. Por consiguiente, la ley entra a regir desde cuando es promulgada, pero solamente obliga a los ciudadanos vencido el término de publicidad y de conocimiento dispuesto en ell

. En palabras del propio Consejo del Estado:

"Este contexto jurídico permite darle una interpretación más armoniosa a los artículos 52 y 53 del Código del Régimen Político y Municipal. Dice el primero que la ley rige en virtud de su promulgación pero que su observancia principia dos meses después de promulgada y el segundo indica que la propia ley puede modificar esta regla. Vale decir que existen dos momentos: aquel en que la ley entre a regir y aquel en que se hace obligatoria para el ciudadano. Por regla general estos dos momentos están separados por dos meses. Pero la propia ley puede modificar su vigencia. ¿Cuál vigencia? la de estos dos meses. Lo que no puede es exigir su cumplimiento antes de su promulgación....

Esta Corporación en Sentencia C-957 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), expuso una tesis similar a la del Consejo de Estado, en los siguientes términos:

"En consecuencia, la publicación de la ley presupone su existencia y configura como forma de publicidad de la misma, aspecto trascendental de su eficacia, toda vez que, el acto de publicación de la ley, se evidencia como "requisito indispensable para su obligatoriedad, pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce (principio de la publicidad). Dicha función le corresponde ejecutarla al Gobierno, después de efectuada la sanción. Tal regla es complemento de la que prescribe que la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento, puesto que sólo con la publicación oficial de las normas se justifica la ficción de que éstas han sido conocidas por los asociados, para luego exigir su cumplimiento". (Sentencia C-084 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz).

A esto cabe agregar, en criterio de esta Corporación, que la publicidad es "un requisito que no se integra en el íter formativo de la ley" y, en cuanto a la publicación, "constituye una operación administrativa material, reglada, que corresponde ejecutar al Gobierno y que se desarrolla de conformidad con lo que establezca la ley, la cual ha dispuesto que se realice por escrito y en el diario oficial...".

Lo anterior, con el objeto de significar que en torno a las providencias judiciales, es posible igualmente distinguir entre los conceptos de ejecutoriedad de las decisiones judiciales (es decir, fallos en firme susceptibles de ser voluntaria o forzosamente ejecutados) y la producción de sus efectos jurídicos. Un fallo judicial no puede resultar obligatorio para los sujetos procesales cuando éstos no tienen conocimiento de su contenido, ya que los efectos jurídicos derivados de su obligatoriedad suponen el previo conocimiento de dichos sujetos procesales. Precisamente, el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "Las providencias judiciales se harán saber a las partes y demás interesados por medio de notificaciones, con las formalidades prescritas en este Código. Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producirá efectos antes de haberse notificado

(…)

los efectos de una ley suponen el previo conocimiento de los individuos, por eso, aun cuando una disposición se encuentre vigente y en rigor, mientras el término de vacancia legislativa siga operando, no es exigible a las personas la observancia de la ley, es decir, no son oponibles sus efectos"

 (destacado no original)

Resulta imposible concebir un sistema jurídico, que fundado en la presunción de constitucionalidad de sus norma

, permitiese la vinculación de una decisión judicial de constitucionalidad sin que fuera posible conocer su contenido de manera integral, de conformidad con los cauces legales previstos al efecto. La juridicidad o no de un precepto objeto de control, esto es su validez o no, sólo es posible determinarla a partir del momento en que vinculan las decisiones del órgano encargado de su enjuiciamiento, vale decir, desde cuando se adquiere certeza jurídica por sus efectos generales de cosa juzgada constitucional, pues como afirma Jiménez Campo la decisión de constitucionalidad es una decisión "según derecho

 y no un enjuiciamiento político. Por ello no es posible prescindir de esta regla previa de publicidad, que como se verá más adelante se ha impuesto en todo el constitucionalismo occidental, que ha optado por el modelo kelseniano de control constitucional.

Nótese que, como afirma Stern, el derecho procesal constitucional se inscribe dentro del ámbito general del derecho procesal y por ello "es al legislador ordinario al que corresponde establecer las reglas del derecho procesal constitucional y no a los tribunales encargados de aplicar el derecho de la constitución

 (se destaca). Con esta perspectiva, el profesor español Francisco Rubio Llorente, una de las figuras cimeras del derecho constitucional contemporáneo, en una interesante presentación a un texto de derecho procesal constitucional afirmó:

"Ni la banal reprobación del llamado 'positivismo formalista' (o 'formalismo positivista',que de ambas maneras se designa una entelequia jamás definida, aunque enconadamente combatida), tan generalizada entre nosotros en estos últimos tiempos, ni la incorporación constitucional de unos valores 'materiales' en razón de la cual nuestro estado sería hoy un 'Estado material de Derecho' (noción ésta que, seguramente, no queda invalidada por el simple hecho de haber sido acuñada originalmente por los juristas del nacionalsocialismo, pero cuyo origen invita a la reflexión) pueden hacer olvidar que nuestro Derecho, como el de cualquier otra sociedad moderna, es necesariamente un sistema altamente formalizado (en rigor, claro está, todo sistema es, por definición, formal) cuyo funcionamiento es inconcebible sin el respeto de la forma, pues ésta no es, en el Derecho, la cáscara más o menos prescindible de una almendra axiológica, sino la mediación socialmente necesaria  del valor.

El cuidado de la forma, como cosa distinta del modo, para utilizar aquí también la terminología de Guasp, ha de ocupar, en consecuencia, un lugar de primer rango en la preocupación del jurista, tanto del práctico como del teórico, pues el teórico del Derecho, si tal cosa existe, es teórico de un saber práctico, de un saber cuyo sentido está precisamente en su operatividad

Conviene no perder de vista que, en un Estado constitucional ('forma más completa posible del principio del gobierno de las leyes en lugar del gobierno

de los hombres

), todos los poderes públicos están sometidos a la ley, debido a que, como advierte Karl Larenz, la "pieza nuclear del Estado de Derecho…es la vinculación al derecho de todos los órganos del Estado

.Vinculación que cobija por su puesto al juez, ordinario y constitucional, pues "[e]l rango preeminente del legislador parlamentario, fundado en la idea del Estado democrático, en la función de la ley, en cuanto medida igual para todos, y finalmente, en la seguridad jurídica, exigen que los jueces estén también vinculados a la ley

.

Además, la Corte al tiempo que invoca -en la aludida sentencia de tutela- el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 para decir que sus términos "son intrascendentes para la determinación de los efectos temporales del fallo", admite que ellos permiten "determinar el término dentro del cual se puede declarar la nulidad del fallo por vulneración del debido proceso". Se reconoce, de esta suerte, que una sentencia no puede producir efectos hasta tanto no esté en firme ya que puede ser anulable y, en consecuencia, puede perder su validez desde el momento de su emisión y la Corte debe proceder a proferir un nuevo fallo (Decreto 2067 de 1991, art. 49).

Por cierto, que el presidente de la Corte Constitucional pueda dar a conocer a la opinión pública el contenido y alcance de las decisiones judiciales, tal y como lo prevé el inciso segundo del artículo 64 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia, norma aplicable también a la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, no implica el reconocimiento legal de que a partir de entonces las decisiones sean vinculantes. En efecto, de acuerdo con el artículo 64 de la ley 270:

ARTICULO 64. COMUNICACION Y DIVULGACION. Ningún servidor público podrá en materia penal o disciplinaria divulgar, revelar o publicar las actuaciones que conozca en ejercicio de sus funciones y por razón de su actividad, mientras no se encuentre en firme la resolución de acusación o el fallo disciplinario, respectivamente.

Por razones de pedagogía jurídica, los funcionarios de la rama judicial podrán informar sobre el contenido y alcance de las decisiones judiciales. Tratándose de corporaciones judiciales, las decisiones serán divulgadas por conducto de sus presidentes.

Las decisiones en firme podrán ser consultadas en las oficinas abiertas al público que existan en cada corporación para tal efecto o en las secretarías de los demás despachos judiciales, salvo que exista reserva legal sobre ellas. Toda persona tiene derecho a acceder a los archivos y bases de datos que contengan las providencias judiciales y a obtener copia, fotocopia o reproducción exacta por cualquier medio técnico adecuado, las cuales deberán expedirse, a costa del interesado.

PARAGRAFO. En el término de tres meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley, será contratada la instalación de una red que conecte la oficina de archivos de las  sentencias de la Corte Constitucional con las  Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Congreso de la República y de las secciones de leyes. (lo subrayado es de la Sala)

La norma transcrita permite que exclusivamente "[p]or razones de pedagogía jurídica", y sólo para esos efectos, pueda darse a conocer el contenido y alcance de las decisiones judiciales, antes de que se encuentre el texto adoptado con todas las modificaciones propias del procedimiento colegiado y sin que aún haya sido notificado. La Corte Constitucional adoptó este criterio al hacer el control de esta preceptiva:

"En efecto, resulta constitucionalmente posible el que, por ejemplo, el presidente de una Corporación informe a la opinión pública sobre una decisión que haya sido adoptada, así el texto definitivo de la Sentencia correspondiente no se encuentre aún finiquitado, habida cuenta de las modificaciones, adiciones o supresiones que en el curso de los debates se le haya introducido a la ponencia original. Con ello, en nada se vulnera la reserva de las actuaciones judiciales -siempre y cuando no se trate de asuntos propios de la reserva del sumario o de reserva legal- y, por el contrario, se contribuye a que las decisiones que adoptan los administradores de justicia puedan conocerse en forma oportuna por la sociedad.

 (subrayas fuera de texto original)

En esa misma providencia, la Corte Constitucional dejó en claro que no puede confundirse la notificación con la divulgación de las providencias judiciales:

"...es necesario puntualizar que la facultad de informar el contenido y alcance de las providencias por parte de los funcionarios judiciales, no es asimilable al acto procesal de notificación a las partes. En el primer evento, (..), se trata de una declaración pública en la que se explican algunos detalles importantes de la sentencia proferida, bajo el supuesto, obvio, de que el administrador de justicia no se encuentra obligado a dar a conocer aquellos asuntos que son objeto de reserva legal. Por el contrario, el segundo caso, implica una relación procesal entre el juez y las partes, a través de la cual se brinda la oportunidad a éstas de conocer el contenido íntegro de las providencias y de interponer, dentro de los lineamientos legales, los respectivos recursos..."

 (se subraya)

Esta doble proyección del principio constitucional de publicidad de las sentencias que impone distinguir la notificación de la simple divulgación, fue reiterada por la Corte Constitucional con posterioridad, al señalar que:

"18. Sin embargo, es preciso reconocer que el principio de publicidad tiene dos vertientes en relación con su alcance y exigibilidad, a saber: a) En primer lugar, es deber de los jueces en los procesos y actuaciones judiciales dar a conocer sus decisiones tanto a las partes como a los otros sujetos procesales, mediante las comunicaciones o notificaciones que para el efecto consagre el ordenamiento jurídico. En este evento, se trata de un acto procesal de notificación, el cual más que pretender formalizar la comunicación del inicio, desarrollo o agotamiento de una actuación, procura asegurar la legalidad de las determinaciones judicialmente adoptadas, ya que su conocimiento ampara efectivamente los derechos de defensa, de contradicción y de impugnación (C.P. artículo 29).

b) Por otra parte, el artículo 64 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en concordancia con los artículos 74 y 228 de la Constitución, impone el deber a los jueces de comunicar y divulgar a la opinión pública o a la comunidad en general, el contenido y los efectos de sus decisiones, salvo en aquellos casos en los cuales exista reserva legal.

Por manera que, la divulgación de las decisiones judiciales de que trata el artículo 64 de la ley estatutaria de Administración de Justicia no tiene el propósito de sustituir las normas de orden público que señalan desde cuándo comienzan a producir efectos los fallos, sino que es tan sólo un simple desarrollo del derecho a la información previsto en el artículo 20 Constitucional. Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C 551 de 2003, cuando -en el caso particular del referendo y luego de dejar en claro que comunicar no es notificar- encontró que "…[n]o existe entonces objeción a que la Corte ordene la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, al día siguiente de ser adoptada la decisión…". Conviene observar que tratándose de la convocatoria de referendos existe previsión legal especial en la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana. En efecto, el artículo 34 de la ley 134 de 1994 determina:

"Expedidas las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, Departamental, Distrital, municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución" (negrilla no original).

Nótese que la norma establece, por las peculiaridades propias de la convocatoria popular, que una de las condiciones para llevar a cabo un referendo es la expedición del fallo de la Corte Constitucional. En este supuesto, el legislador no habló de sentencia (parte considerativa y parte resolutiva) sino de fallo (parte resolutiva solamente) debido a que, como advirtió la Corte en la sentencia C 551 de 2003:

"(...) conforme a la ley estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional puede comunicar -que no notificar formalmente- sus fallos, y en especial su parte resolutiva, así el texto definitivo de la sentencia no se encuentre finiquitado. No existe entonces objeción a que la Corte ordene la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, al día siguiente de ser adoptada la decisión. Y en el presente caso, esa comunicación es necesaria, a fin de que el Presidente pueda fijar la fecha de realización del referendo, pues el artículo 34 de la LEMP establece que una vez expedido el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno, mediante decreto, determinará esa fecha 'en el término de ocho días'.  Por consiguiente, una vez adoptado el fallo, la Corte tenía el deber de comunicarlo al Presidente, para lo de su competencia. (...)". (Subrayas y negrilla  de la Sala)

En otras palabras, la necesaria divulgación de las providencias judiciales, incluidas las de control constitucional, salvo el supuesto del referendo, en manera alguna comporta que antes de que hagan tránsito a cosa juzgada la situación jurídicamente se encuentre definida y, por lo mismo, sus efectos aún no empiezan a surtirse.

Y ello tiene que ser así puesto que la fuerza de la cosa juzgada constitucional impone la necesaria subordinación y respeto a lo dicho por el juez, en tanto que inatacable para impedir que el debate jurídico se prolongue en el tiempo de forma indefinida.

La Corte Constitucional, en la ratio decidendi de la sentencia que se ocupó de estudiar los efectos de sus fallos en asuntos de constitucionalidad (art. 21 del decreto 2067 de 1991), definió que el proceso constitucional tan sólo termina con la ejecutoria de la respectiva sentencia, comoquiera que únicamente cuando está en firme es de obligatorio cumplimiento y sus efectos se producen cuando la sentencia esté ejecutoriada. En esa oportunidad la Corte Constitucional advirtió:

"A la luz de los criterios expuestos, podemos afirmar que un proceso termina cuando se han cumplido todos los procedimientos que lo integran, cuando son más de uno.

En la práctica, el proceso, que en general comienza con la notificación del auto admisorio de la demanda, termina cuando se ejecutoría la sentencia, es decir, cuando la sentencia es firme, por no haber recurso contra ella, o haberse decidido los que se interpusieron.  Sólo excepcionalmente, en los casos en que el mismo juez está facultado para cumplir, dentro del mismo proceso, la decisión contenida en la sentencia firme, a través de un incidente por lo general, se da el caso en que la ejecutoria de la sentencia no coincide con la terminación del proceso.

Viniendo al tema de los procedimientos que se siguen ante la Corte Constitucional, puede decirse que, en general, terminan con la ejecutoria de la sentencia.  Así ocurre, por ejemplo, sin lugar a dudas, en la acción pública de inconstitucionalidad, lo mismo que cuando la Corte decide sobre las objeciones de inconstitucionalidad hechas por el gobierno:  ejecutoriada la sentencia, ha concluído (sic) el proceso y no hay lugar a seguir hablando de régimen procedimental, sencillamente porque no hay en lo sucesivo más actos procesales qué regular,  pues sería discutible en extremo considerar como tales el envío de copias  de la providencia a algunos funcionarios o la publicación de la providencia  en la Gaceta Constitucional.

Concluyamos:  el procedimiento se agota cuando  el proceso termina, y esto ocurre cuando la sentencia es firme, es decir, está ejecutoriada.

(…)

Si se analiza el artículo 21 del decreto 2067, hay que señalar lo siguiente.

El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo 243 de la Carta, para concluír (sic), refiriéndose a las sentencias que profiera la Corte Constitucional,  que "son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares".  Declaración que, en rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante.  Pues el hacer  tránsito a cosa juzgada, o el tener  "el valor de cosa juzgada constitucional",   no es en rigor un efecto de la sentencia:  no, más bien es una cualidad propia de ella, en general.

Piénsese que aun en los casos en que la Corte declara exequible una norma acusada por vicios  de forma en su creación,  la sentencia hace tránsito a cosa  juzgada, pues en lo sucesivo será imposible pedir la declaración de inexequibilidad por tales vicios.

Y la sentencia firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además,  las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y  por su finalidad.  

El inciso primero del artículo 21 no presenta, en consecuencia, disparidad o contrariedad en relación con norma alguna de la constitución.

(…)

los efectos de un fallo,  en general, y en particular de los de la Corte Constitucional en asuntos de constitucionalidad, se producen sólo cuando se ha terminado el proceso, es decir cuando se han cumplido todos los actos procesales. En otras palabras, cuando la providencia está ejecutoriada

Es preciso tener en cuenta que esta providencia fue retomada por la Corte Constitucional, cuando adelantó la revisión previa de Constitucionalidad del artículo 45 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia, relativo a las reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad

.

Conviene advertir que la Corte Constitucional también ha señalado que "los efectos de los fallos de inexequibilidad rigen para el futuro, salvo que esta misma Corte determine lo contrari

, pero aún en este último evento la responsabilidad de aplicar tales decisiones en los procesos en curso radica única y exclusivamente en el juez de la causa

, una vez la providencia se encuentre notificada

Ahora bien, este mandato del artículo 16 del decreto 2067 de 1991 tiene su antecedente en el derecho nacional en el decreto 432 de 26 de marzo 196

 que traía, en vigencia de la Constitución de 1886, una regla similar al disponer en sus artículos 32 y 34 que las sentencias no se podían hacer públicas hasta cuando fuesen suscritas por todos los magistrados y el secretario de la Corte Suprema de Justicia y que debían ser comunicadas al Gobierno al día siguiente de su notificación

La notificación, como parámetro para determinar la vinculación de los fallos de constitucionalidad, fue sustituida luego por la publicación de acuerdo con el Decreto 41 de 197

 (que como se verá luego es la regla general en el constitucionalismo europeo). Como anota el profesor Sáchica:

"el decreto 041 de 1971 dispuso que la publicación del fallo deberá hacerse al día siguiente al de su aprobación; cumplida tal formalidad, el fallo queda ejecutoriado y debe este comunicarse al gobierno, por intermedio del respectivo ministro o jefe administrativo. Esta disposición modificó el art. 34 del decreto 432 (de 1969) que preveía notificación -no publicación- de la sentencia

 (subrayas no originales)

A este propósito Páez Velandia asegura que:

"Proferida la sentencia, en todos los casos vistos, se publicará al día siguiente al de su fecha. Publicada dicha sentencia quedará ejecutoriada, debe cumplirse y comunicarse al Gobierno por conducto del Ministro del Jefe del Departamento Administrativo correspondiente ( art. 1º. D. 41 de 1971)

Ejecutoriada la providencia, la norma que haya sido declarada inconstitucional desparece automáticamente del ordenamiento jurídico, es decir, desde ese preciso instante deja de existir por lo cual ninguna autoridad podrá aplicarla

 (el destacado es de la Sala)

La Corte Suprema de Justicia, cuando obraba como Tribunal Constitucional, con base en lo dispuesto por el artículo 1º del decreto 41 de 1971, que modificó el artículo 34 del decreto 432 de 1969, sostuvo que: "una vez hecha la publicación de la sentencia proferida en asuntos de constitucionalidad, queda inmediatamente en firme y debe ser cumplida.

Es de resaltar que la necesaria publicidad de los fallos de constitucionalidad en orden a determinar la fecha exacta en que comienzan a producir efectos erga omnes, es prácticamente una regla en los países que han confiado la defensa de la constitución a un órgano judicial. Ello se explica en que su inspirador, el jurista austriaco Hans Kelsen, en su trabajo "La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)", al fundamentar -con pretensiones universales- la implantación de la justicia constitucional, como uno de los aportes más importantes al constitucionalismo democrático, advirtió que:

"Para la anulación de normas que sólo entran en vigor por su publicación, el acto de anulación, esto es el fallo del Tribunal Constitucional, debería ser también publicado y de la misma manera en que lo había sido la norma anulada. Si bien no se puede descartar a priori la idea de dar al tribunal constitucional un órgano propio, un Boletín Oficial, para la publicación independiente de sus sentencias de anulación, sería en todo caso conveniente publicar la anulación de las leyes y de los reglamentos en el órgano mismo donde fueron publicadas y confiárselo a la misma autoridad. La sentencia del Tribunal constitucional debería entonces pronunciarse igualmente sobre esta obligación de publicación precisando la autoridad llamada a proceder.

La anulación sólo entraría en vigor con esta publicación. Como ya lo dijimos, el tribunal constitucional debería poder decidir que la anulación especialmente de leyes y tratados internacionales, no entraría en vigor sino después de la expiración de un cierto plazo a contarse desde la publicación, para darle al Parlamento la ocasión de reemplazar la ley inconstitucional por una ley conforme a la Constitución, sin que la materia reglada por la ley anulada permanezca sin reglamentación durante un tiempo relativamente largo'

 (subraya la Sala)

Siguiendo de cerca el estudio citado de Kelsen, los países europeos que han optado por este modelo de control concentrado han regulado, con mayor o menor detalle, los efectos de las sentencias, sobre la base de que éstas sólo vinculan a partir de que produzcan efectos de cosa juzgada, aunque como advierte la doctrina extranjera, con rasgos heterogéneos apenas nominales:

"…fuerza de ley y fuerza vinculante en Alemania, fuerza obligatoria en Portugal, efectos erga omnes en Austria. Sin embargo a pesar de esta heterogeneidad formal, los efectos generales de las sentencias constitucionales y los problemas que plantean son bastante homogéneos desde un punto de vista material. En última instancia ello se debe a que todos los países analizados han adoptado el modelo europeo de control de constitucionalidad y con él, sus notas de concentración y efectos erga omnes.

Por lo que se refiere al efecto de cosa juzgada, en los diversos países se admite pacíficamente su dimensión formal, es decir, la imposibilidad de recurrir las sentencias constitucionales. Su firmeza es una consecuencia lógica de la concentración del control de constitucionalidad y de la posición de los Tribunales Constitucionales en el entramado institucional de cada país…

Las restantes categorías utilizadas en los diversos países para definir los efectos generales de las sentencias (fuerza vinculante, fuerza obligatoria, etc.) hacen referencia a su carácter vinculante frente a todos los ciudadanos y poderes públicos…

 (subrayas de la Sala)

Con esta perspectiva, el ordenamiento constitucional checoslovaco, precursor del modelo concentrado de las leyes en Europa, en el art. 20 LTCCH señalaba:

"la publicación de la sentencia…tiene como efecto el que a partir del día en que se produzca la misma, las asambleas legislativas, el gobierno, así como todas las autoridades y tribunales, quedan vinculados por la sentencia

También, la Constitución Austriaca, que inspiró el control constitucional concentrado

 que dio nombre al esquema que se impuso luego de la segunda guerra mundial en el continente europe

 y que, luego de varias vicisitudes políticas, se restableció con la ley constitucional de octubre de 1945, establece en sus artículos 139 y 140 que el fallo de constitucionalidad sólo comienza a producir efectos el día de su publicación.

La doctrina pone de relieve cómo en Austria la "derogación" de una ley declarada inconstitucional entra en vigor sólo con la publicación de la sentencia de constitucionalidad en el respectivo boletín de leyes (Boletín federal de leyes o Boletín  de leyes del Land respectivo, según el caso):

"…para la derogación de una ley por parte del TCA no basta con la sentencia sin más (art. 140.5 CA). Por el contrario, la sentencia sólo produce efectos a partir del día de su publicación (regla general). A esta publicación están obligados, de forma inmediata, el Canciller federal para las leyes federales y los respectivos presidentes de los Lander para las de éstos

.

A este respecto Favoreu advierte que:

"Si el Tribunal (Constitucional Austriaco) pronuncia la anulación de la ley impugnada o de algunas de sus disposiciones, las consecuencias de esta decisión son cuidadosamente precisadas por la Constitución. El principio es el de la no retroactividad del fallo de anulación: la ley deja de tener efecto en la fecha de publicación del fallo en el Boletín de las leyes federales, pero conserva sus efectos anteriores y continúa aplicándose, sobre todo a los hechos producidos antes de la sentencia…

En esos países se explica porque claramente la función de anulación de leyes se asimila a la función legislativa, legislador negativo la llamó Kelsen, de ahí la exigencia de la publicación en el BOE"

 (se destaca)

A propósito de la Constitución Austriaca, Ermacora asegura que:

"El fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como anticonstitucional, obliga al Canciller federal o al gobernador  regional competente a publicar sin demora la derogación…La anulación entrará en vigor el día de la promulgación, si el Tribunal Constitucional no hubiese fijado un plazo para la expiración de la vigencia. Dicho plazo no podrá exceder de un año…Se deberá especificar, además, en la publicación relativa a la anulación de la ley si vuelve a entrar en vigor alguna disposición legal y en caso afirmativo, cuáles

Ello era así incluso en vigencia de la primera constitución austriaca de 1920, de fuerte inspiración kelseniana, como reseña Cruz Villalón:

"La eficacia temporal de las sentencias estimatorias aparece rotundamente expresada en el ordenamiento austriaco a través del término empleado en el art. 140 LC-F: 'derogación'. La sentencia 'deroga' la ley estimada inconstitucional, de la misma manera que opera el principio lex posterior. El momento de esta derogación no es, sin embargo, el correspondiente al de la fecha de la Sentencia, sino, como mínimo, el de su publicación en el órgano oficial correspondiente (Kundmachung)... El de la publicación de la Sentencia es el momento más temprano en el que puede entrar en vigor la 'derogación' de la ley estimada inconstitucional. Pero el Tribunal puede señalar un momento posterior para dicha entrada en vigor

 (subraya de la Sala)

La Constitución Italiana del 22 de diciembre de 1947, igualmente, parte de la exigencia de la publicitación de los fallos, al prever que el acto inconstitucional anulado no puede aplicarse a partir del día siguiente a la publicación de la decisión de la Corte, de modo que las disposiciones declaradas inconstitucionales cesan de surtir efecto "desde el día siguiente a la publicación de la sentencia

. En efecto, el artículo 136 de la Constitución de la República Italiana prescribe:

"Cuando la Corte declare la inconstitucionalidad (l'illegimitá constituzionale) de una disposición legislativa o de un acto con fuerza de ley, la norma dejará de surtir efecto desde el día siguiente a la publicación de la sentencia.

La resolución de la Corte se publicará y notificará a las Cámaras y a los Consejos Regionales interesados con el fin de que, si lo consideran necesario, provean con arreglo a las formalidades previstas por la Constitución

En un estudio sobre la disciplina del proceso constitucional de control de las leyes en Italia, Romboli, a propósito de la norma transcrita, observa que:

"En relación a la eficacia de las sentencias en que la Corte Constitucional, aceptando una determinada excepción de inconstitucionalidad, declara la ilegitimidad de una disposición de ley, el artículo 136 de la Constitución establece que 'cuando la Corte declara la ilegitimidad constitucional de una ley o un acto con fuerza de ley, la norma deja de tener eficacia desde el día siguiente a la publicación de la decisión' y el artículo 30.3 de la ley 87 / 1953 prevé que 'las normas declaradas inconstitucionales no pueden ser aplicadas desde el día siguiente a la publicación de la decisión'.

Tras algunas dudas e incertidumbres suscitadas por los primeros comentaristas con referencia al citado precepto constitucional y a su relación con la norma contenida en la ley 87/1953, en la actualidad es absolutamente pacífico en la doctrina y la jurisprudencia que la disposición declarada inconstitucional no puede aplicarse en procesos futuros, en el juicio a quo ni en los pendientes, con excepción solamente de las denominadas relaciones ya agotadas, esto es, las relativas a decisiones jurisdiccionales o bien a actos que, en general, ya han aplicado la disposición declarada ilegítima y que ya se han convertido en definitivos al ser firmes o no susceptibles de recurso alguno

A juicio de Pizzorusso:

"En cuanto a la eficacia en el tiempo de las sentencias estimatorias se presentan algunos problemas específicos…

La interpretación de estos dos textos (art. 136. 1 Const. Ital.  y art. 30 Ley no. 87 de 11 de marzo de 1953) ha dado lugar a debates prolongados…A lo largo de los mismos ha quedado claro que la determinación de los casos en los que debe procederse a la inaplicación de la ley declarada inconstitucional es algo que corresponde a la decisión de los operadores jurídicos y, en particular, a los jueces, quienes deberán tomar una decisión en todos aquellos casos en que, de no haber mediado la declaración de inconstitucionalidad, la ley resultaría aplicable…

Deriva de lo anterior el que la inaplicación de la ley declarada inconstitucional procederá, tras la publicación del fallo del Tribunal, en todos aquellos casos en los que, si la cuestión no hubiese sido decidida, podría el juez suscitarla, lo que debe predicarse también a propósito de los procesos en los que se examinen hechos que hayan tenido lugar antes de la publicación de la sentencia"

 (Se subraya)

Asimismo, en Alemania, en desarrollo del artículo 94.2 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 194

, se expidió la ley reguladora del Tribunal Constitucional Federal-TCF (BVerfGG) de 12 de marzo de 1951, que determina en el artículo 31:

"1. Las sentencias del Tribunal Constitucional federal vinculan a los órganos constitucionales de la Federación y de los Estados, así como a todos los Tribunales y Autoridades.

2. En los casos del parágrafo 13, núms.. 6, 11, 12 y 14, la decisión del Tribunal Constitucional tiene fuerza de ley. Esto rige también en los casos del parágrafo 13, núm. 8ª si el Tribunal declara una ley incompatible o compatible con la ley fundamental o con otras normas del derecho federal, o nula de pleno derecho, se publicará el fallo por el Ministro federal de Justicia en el Boletín Oficial federal. Lo mismo se efectuará con los fallos en los casos del parágrafo 13, núms. 12 y 14'

 (se subraya)

Con base en estas normas, la doctrina alemana -al estudiar los efectos vinculantes de las sentencias en el juicio de constitucionalidad- explica que:

"Cuando el TCF declara que una ley es compatible o incompatible con la Constitución o que es nula, la sentencia también tiene fuerza de ley, lo que implica que su fallo es publicado en el Boletín Federal Oficial  (art. 31.2 LTCF) Esto es aplicable a todas las sentencias que controlan normas (control abstracto, concreto, verificación de normas y recursos de amparo frente a leyes). Para la doctrina mayoritaria, esta fuerza de ley implica una ampliación  de los límites subjetivos de la cosa juzgada hasta el punto de afectar a todos (eficacia erga omnes). Ello también implica, sin embargo, que la relevancia de la fuerza de ley de las sentencias del TCF es reducida, ya que dicha consecuencia también se deriva del efecto de cosa juzgada y de la fuerza vinculante. La fuerza de ley de la sentencia no significa que la sentencia tenga calidad de ley, sino rango de ley en el sentido que tras una sentencia del TCF el legislador no puede reiterar la misma norma. Fuerza de ley implica, en este sentido, última decisión frente a cualquiera (STCF 69, 112/117). Nadie puede alegar la validez de una norma declarada nula y nadie puede poner en duda la validez de una ley declarada constitucional. Ello implica prácticamente una prohibición de reiteración por parte del legislador, ya que éste ya no es libre de reformar discrecionalmente una ley o de aprobarla de nuevo después de que el TCF haya clarificado el problema jurídico planteado.

Es importante advertir que cuando la doctrina analiza el efecto obligatorio de las decisiones judiciales del Tribunal Constitucional Alemán, lo hace sobre la base de su íntima relación con la cosa juzgada: "Las decisiones del T.C.F. gozan de fuerza de cosa juzgada al igual que las decisiones de los restantes Tribunales. Además de las partes, también el T.C.F. está vinculado por esta fuerza de cosa juzgada. No parece necesario alargarnos aquí en esta institución procesal general.

Del mismo modo, en la Constitución Francesa de la Quinta República, la autoridad de cosa juzgada de las decisiones del Consejo Constitucional -prevista en el párrafo 2 del artículo 62- está asociada a su firmeza, aunque no se suscitan los problemas de otros países europeos en torno los efectos de sus decisiones por tratarse de un fundamentalmente de un control a prior''

.

En cuanto hace a la eficacia de las decisiones del Consejo Constitucional Francés, la jurisprudencia ha estimado que tiene la "autoridad de cosa juzgada" (Decisión No. 88-244 DC, de 20 de julio de 1988, Rec. Cons. Constit., p. 119). A partir de ello algunos tratadistas refiriéndose a este tema estiman que se trata de:

"autoridad de cosa juzgada forzosamente absoluta habida cuenta del tenor del precitado artículo 62 de la Constitución -las decisiones del Consejo Constitucional se imponen a los poderes públicos y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales-, y a de la naturaleza 'objetiva' o 'abstracta' del control ejercido, que es similar a aquel que ejerce el juez administrativo en el caso de exceso de poder

Otros estudiosos del derecho constitucional francés concluyen que:

"se impone no sólo a los poderes públicos -Presidente de la República, Gobierno y Parlamento- y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales -en especial al Consejo de Estado y a la Cour de Cassation-, sino también al propio Consejo Constitucional, desde el momento en que contra sus Decisiones…no cabe recurso alguno

(subrayas no originales)

A su vez, el ordenamiento constitucional Español vigent

 asimismo ordena la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las la sentencias proferidas en procedimientos de inconstitucionalidad, a efectos de determinar desde cuándo tienen valor de res iudicata, o lo que es igual, desde cuándo producen efectos.

Así, el artículo 164 de la Constitución Española establece que:

"Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley, y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.

Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad"

En desarrollo de este mandato constitucional y del contenido en el artículo 161, la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional Español (B.O.E. núm. 239, de 5 de octubre) estatuye en el artículo 3

:

Artículo 38. 1. Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

(…)

3. Si se tratare de sentencias recaídas en cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo comunicará inmediatamente al órgano judicial competente para la decisión del proceso. Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedará vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes desde el momento en que sean notificada

 (subrayado de la Sección)

En torno a estos preceptos que regulan los efectos de los fallos que eliminan del ordenamiento una regla viciada de inconstitucionalidad, de la Vega juzga que:

"el estudio de la regulación de los efectos de la sentencia constitucional sobre la ley en España adquiere una importancia específica que no deriva tan sólo de la trascendencia normativa propia de esta competencia del Tribunal Constitucional. Así, en el artículo 164 de la Constitución, especialmente en el artículo 38 de la LOTC, se recogerá una tríada de efectos: cosa juzgad, eficacia general y vinculación de los poderes públicos.

….Si la sentencia constitucional está dotada de una cierta naturaleza 'poliédrica', donde se funden su carácter de acto procesal, acto de poder normativo y forma de creación del derecho, parece indudable que, en un paralelismo imperfecto y siempre simplificador, a esta triple naturaleza corresponden, en principio, los tres efectos antes mencionados.

…este 'efecto procesal de la sentencia, que determina la invariabilidad de la misma y su permanencia en el tiempo', en palabras de Cortés Domínguez, responde a la búsqueda de la seguridad y la certeza jurídicas. Con la cosa juzgada se trata de impedir la discusión indefinida sobre la cuestión objeto de litigio y, a la vez, evitar la posibilidad de la existencia de dos o más pronunciamientos contradictorios, o repetidos sobre el mismo asunto.

…La necesidad de alcanzar un cierto grado de seguridad jurídica, que se plasma en la prohibición de volver a conocer de nuevo sobre la ya conocido, evitando a su vez sentencias contradictorias, se corresponde perfectamente con la función pacificadora que el Tribunal Constitucional debe asumir, junto con otras, en su labor de control de la constitucionalidad de las leyes

Fernández Rodríguez, al abordar la eficacia erga omnes o de efectos generales que tienen las sentencias de todo Tribunal Constitucional, parte de lo expuesto por Jiménez Campo según el cual "el pronunciamiento de inconstitucionalidad ostenta así una fuerza análoga, aunque de signo opuesto, a la que fue propia de la regla legal enjuiciada" y por ello "[e]n conexión con este efecto, se encuentra en España la necesidad de publicar las sentencias en el Boletín Oficial del Estado, lo que determinará su eficacia frente a terceros"

 El mismo autor añade que:

"Las sentencias de los tribunales constitucionales también conllevan este efecto de cosa juzgada, de carácter tan marcadamente procesal. Desde su vertiente formal las cosas están claras pues no existe posibilidad de recurso alguno. Este carácter definitivo e irrecurrible, que se basa en la posición que ocupa el propio órgano de justicia constitucional y en el carácter jurisdiccional de su función es predicable tanto para las sentencias estimatorias como para las desestimatorias de la inconstitucionalidad. Sirva como ejemplo el párrafo segundo del artículo 62 de la Constitución Francesa: 'Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours'. También en España, con base otra vez en el citado artículo 164 de la Constitución, las sentencias del tribunal Constitucional tienen valor absoluto de cosa juzgada formal a partir del día siguiente de su publicación al se irrecurribles.

Es claro, a partir de los preceptos indicados, que la publicidad de las sentencias del juez de la ley no es, entonces, un simple formalismo que puede obviarse, ya que -como advierte Jiménez Campo- "la nulidad causa sus efectos ope legis, con la publicación de la sentencia

. De allí que la doctrina española tiene establecido que:

"En una situación de creciente inseguridad jurídica -un mundo de leyes desbocadas, según García de Enterría-, con un cada vez mayor desconocimiento del Derecho por parte de sus destinatarios -las personas-, la publicidad de la Justicia se vuelve esencial, sobre todo cuando se trata de garantizar la publicidad de los fallos y la accesibilidad a las declaraciones jurisprudenciales. La publicidad permite opinar, criticando desviaciones y manipulaciones en la interpretación y aplicación de la Ley: la comunidad jurídica, formada por expertos, puede comentar las sentencias, actuando como instancia de control, resolviéndose así el enigma del quid cuestodie custodiem.

Así, la publicidad es en definitiva una garantía de legitimidad, en tanto que la aceptabilidad de las resoluciones jurisprudenciales está en función de su conocimiento por parte de todos los posibles interesados, que no son sólo las partes en el proceso, sino también los destinatarios del Derecho que se aplica en cada sentencia…

…Así, el paradigma de la obligación de publicar sentencias en el Boletín Oficial del Estado lo encontramos en la previsión del artículo 164 de la Constitución ('Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si lo hubiere') y en la LOTC, que confiere un indudable valor objetivo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

…Por otra parte, merece la pena destacar que lo que constitucional y legalmente se pretende es la publicidad de las sentencias, no simplemente de los fallos, por lo que parece que esta interpretación debe vencerse exigiendo la publicación íntegra de la sentencia, a efectos de comprobar, además, otro requisito constitucional, la motivación, especialmente si la motivación condiciona la interpretación del orden jurídico

 (destacado y subrayas no originales)

La expulsión del ordenamiento jurídico de un dispositivo legal, como consecuencia de lo que Jiménez Campo llama "tarea depuradora de normas contrarias a la Constitución

 propia del control represivo de constitucionalida

, exige que así como las leyes vinculan desde cuando se promulgan, la inconstitucionalidad de un precepto sólo vincule desde cuando se dé a conocer en debida forma la sentencia respectiva en aras de mantener la certeza del derecho propia de todo Estado democrático. Este criterio es planteado, al estudiar el caso español, por Sierra Porto:

"Un comentario preliminar es el relacionado con el artículo 164 C.E., en la parte donde establece como requisito para que las sentencias produzcan sus efectos, la publicación en el Boletín Oficial del Estado. El art. 38 L.O.T.C. al desarrollar este precepto constitucional desborda correctamente una interpretación literal y entiende que la publicación en el B.O.E. hace que se produzcan los efectos para o frente a terceros, pero las partes son vinculadas por la decisión del tribunal mediante la simple notificación (con el mismo régimen ordinario de las sentencias de otras jurisdicciones)

Finalmente, el derecho constitucional venezolano, pionero junto con el colombiano del control constitucional concentrado en el mundo, en vigencia de la Constitución de 1961, preveía ya una regla similar a la expuesta. Así lo enseña Brewer-Carías:

"Cuando la Corte Suprema, en el ejercicio de sus atribuciones previstas en el artículo 214, párrafos 3 y 4 de la Constitución, 'declara la nulidad' de la ley, es decir anula la ley, ésta, en principio es válida y efectiva hasta que se publiquen (sic) la sentencia de la Corte, habiendo producido todos sus efectos a pesar de su inconstitucionalidad, en virtud de la presunción de la constitucionalidad de la leyes

En definitiva, Fernández Rodríguez, al referirse a la vinculación general de las sentencias a todos los poderes públicos, en una suerte de balance de la justicia constitucional europea, pone de relieve que:

" Por lo general se establece como referencia para el comienzo de los efectos la publicación de la sentencia, sea el propio día de publicación ( Croacia, España, Estonia; Hungría, Lituania, Macedonia, Polonia, Rumania, Rusia y Yugoslavia…), al día siguiente a la misma (Albania…), a los tres días (Bulgaria), o a los noventa (en Eslovaquia...).Tener en cuenta el momento de publicación de la sentencia es lo más acorde con el principio de seguridad jurídica, por lo que en los casos en los que se establece la vinculación a partir de la adopción de la resolución resultan criticables. Estos supuestos en los que los efectos se sitúan en el momento de adoptar la decisión son Letonia, Moldavia, Ucrania y, sólo en algunas circunstancias, Bulgaria (relativas a la elección del presidente, vicepresidente o de un diputado, y referidas a un juez constitucional), República Checa (acusación o incapacidad del presidente, irrelegibilidad parlamentaria y contenciosos electorales -en el resto de los casos el ordenamiento checo quiere ser escrupuloso en extremo con la mencionada seguridad jurídica al fijar el comienzo de la vinculación cuando llega a las partes afectadas un ejemplar del diario oficial-) y Eslovenia (las de inconstitucionalidad de una ley -para los demás supuestos será el Tribunal Constitucional esloveno el que fije el momento de vinculación-). En alguna regulación el propio Tribunal Constitucional puede fijar en la sentencia otra fecha que se aparte de la regla general (Croacia, Polonia, Rusia)

En tales condiciones se tiene que, salvo el caso excepcional de Eslovenia, la regla impuesta en el contencioso constitucional no es precisamente la establecer la vinculación desde la fecha de adopción de la providencia. Y se exceptúa este caso, pues como se observa de la cita transcrita, los otros casos enlistados por el autor refieren a contenciosos electorales y no a enjuiciamientos de constitucionalidad de la ley.

De manera que ese poder enorme con que cuenta el juez constitucional de privar de efectos una ley, que se ejerce en el control abstracto de constitucionalidad, exige el requisito de publicidad, que en el caso Colombiano está previsto por la ley bajo la forma de notificación por edicto, al tiempo que en la mayoría de países opera a partir de la publicación del texto integral de la sentencia.

La publicación, en el derecho continental europeo, y la notificación en el caso Colombiano, permiten identificar con claridad el momento a partir del cual la providencia de control constitucional comienza a desplegar sus efectos de res iudicata, lo cual brinda la certeza necesaria a todas las personas y a los poderes públicos sobre el derecho vigente aplicable. Las dificultades que puedan generarse por eventuales tardanzas en notificar en debida forma la decisión respectiva, son solucionadas en el derecho Colombiano con el plazo perentorio de seis (6) días que manda la ley para dar a conocer el texto definitivo de la providencia (art. 16 Decreto 2067 de 1991).

Es importante destacar que la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de orden público de las normas procesales en los siguientes términos:

" [t]radicionalmente, las normas procesales han sido consideradas "de orden público",  es decir, de aquellas que no pueden derogarse por convenios particulares, porque en su observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.

¿Por qué las normas procesales son de orden público? ¿Por qué no pueden modificarse por convenios particulares?

De conformidad con el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución,  nadie podrá ser juzgado sino "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". No es menester dedicarse a complicadas lucubraciones para descubrir las finalidades de esta disposición, piedra angular del debido proceso.

En primer lugar, si la administración de justicia es función pública, como expresamente lo declara el artículo 229 de la Constitución, es claro que ella debe cumplirse con estricta sujeción a la ley, porque el artículo 121 de la misma Constitución establece que "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley." Norma que concuerda con la del artículo 122: "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento..."

¿ Qué fin se persigue, en el campo específico del derecho procesal, al disponer la Constitución que solamente puede juzgarse a alguien  "con observancia de las formas propias de cada juicio" ?

En primer lugar, lograr la igualdad real en lo que tiene que ver con la administración de justicia. El artículo 13 de la Constitución consagra la igualdad de todos ante la ley, al declarar que "todas las personas nacen libres e iguales ante la ley". Y dispone que, por razón de esa igualdad, todas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. Esa igualdad teórica se realiza en los distintos campos por medio de normas especiales. En el campo procesal, en lo referente a la administración de justicia, la igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo procedimiento. En lo que tiene que ver, en materia civil, con la manera de aducir las pretensiones ante el juez, con la respuesta a éstas para aceptarlas o negarlas, con las excepciones, con la manera de aportar o producir la prueba, etc. todas las personas están en un plano de igualdad, merced a los procedimientos uniformes. Excepcionalmente, la propia Constitución consagra un fuero especial para algunos funcionarios, a causa de razones particulares. La Constitución, en el mismo artículo 29, establece que nadie puede ser juzgado sino ante juez o tribunal competente, con lo cual sienta, en forma general, para quienes  tienen un fuero especial y para quienes no lo tienen, el principio del llamado juez natural.  Pero la regla general, encaminada a garantizar la igualdad, determina el establecimientos (sic) de competencias y procedimientos iguales para todas las personas. ¿Por qué? Porque el resultado de un juicio depende, en gran medida, del procedimiento por el cual se tramite. Éste determina, las oportunidades para exponer ante el juez las pretensiones y las excepciones, las pruebas, el análisis de éstas, etc. Existen diversos procedimientos, y, por lo mismo, normas diferentes en estos aspectos: pero, el estar el actor y el demandado cobijados por idénticas normas, y el estar todos, en principio sin excepción, sometidos al mismo proceso para demandar o para defenderse de la demanda, garantiza eficazmente la igualdad.

De otra parte, la Constitución, al determinar que todos sean juzgados  "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", destierra de la administración de justicia la arbitrariedad. ¿Cómo dejar en manos de cada uno de los jueces la facultad de establecer las reglas que habrá de seguir para administrar justicia en cada caso particular? En el Antiguo Derecho francés, en las regiones en que prevalecía el derecho consuetudinario, la primera tarea de los jueces que habían de decidir un litigio, era determinar las normas aplicables, entre ellas las relativas a la competencia y al procedimiento. Por fortuna, esa puerta abierta a la arbitrariedad se ha cerrado al disponer, sencillamente, que todas las personas deben ser juzgadas "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". Es lo que podríamos denominar como la neutralidad del procedimiento, o la neutralidad del derecho procesal. Neutralidad que trae consigo el que todas las personas sean iguales ante la administración de justicia, tengan ante ella los mismos derechos e idénticas oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de sus derechos

 (se subraya)

Refiriéndose a este tema, el profesor Devis Echandía explica que:

"Las normas que establecen solemnidades especiales para ciertos actos son de derecho público, de la misma manera que las disposiciones procedimentales.

(…)

el derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un derecho público, con todas las consecuencias que esto acarrea, es decir: sus normas son de orden público; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas, son de imperativo cumplimiento; prevalecen en cada país sobre las leyes extranjeras. En realidad desde que una norma se relacione con el interés general, o interés de la organización social, es de orden públic

 (negrillas y subrayado no originales)

De modo que en el caso sub-lite no podía condenarse a la Superintendencia por la remisión de unos oficios a las Empresas Públicas de Neiva, en el que le recordaba la obligatoriedad de la contratación de una A.E.G.R., aunque uno de ellos haya sido remitido con posterioridad a la fecha de la providencia (23 de abril de 2000), pero antes de su firmeza, puesto que la sentencia C 290 de 2002 sólo comenzó  a producir efectos a partir del 19 de julio de 2002. En efecto, según consta en la copia del edicto remitido por la Secretaría General de esa Corporación, el edicto por el cual  se notificó la Sentencia C 290 de 2002 fue fijado el 11 de julio y desfijado el 15 de julio del mismo año (fls. 254 y 255 C. ppal.) y conforme lo dispuesto por el artículo 331 del C. de P. C. "Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas". Así, en la medida en que antes de la firmeza de la sentencia de constitucionalidad tantas veces citada, no podía imponerse su cumplimiento a ninguna persona.

Por lo demás, lo expuesto en el fallo de tutela arriba referido tampoco hubiese resultado aplicable, al sub lite en tanto que se trataba de una providencia de control constitucional condicionada, sin olvidar que se trata de una sentencia con efectos inter partes (art. 86 C.P.).

Además, en este evento lo expresado por la Corte en la sentencia de tutela citada y retomado por la Corte Constitucional en Sentencia C 973 de 2004 en el caso particularísimo del referendo, no vincula forzosamente al juez de la causa, pues como lo ha sostenido la Corte Constitucional en forma reiterada:

"esta Corporación ha distinguido los efectos de sus fallos respecto de la cosa juzgada y de la doctrina constitucional. Porque se tiene definido que poseen poder vinculante la parte resolutiva de las sentencias, los fundamentos que guarden relación directa con ella, y aquellos que la Corporación indique, en tanto el resto de la argumentación constituye criterio auxiliar no obligatori

.

Además, respecto de este último punto la Corte ha precisado la necesidad de distinguir su labor de intérprete autorizado de la Carta, en virtud del cual sus pautas de interpretación obligan a todos aquellos que recurren a la aplicación directa de la norma constitucional, de sus criterios y apreciaciones sobre la aplicación de normas de inferior jerarquía, los que pueden ser acogidos o ignorados por los jueces debido a que concurren con otras fuentes como criterios auxiliadores de la actividad judicial (C.P., art. 230).  (se subraya

Ahora, como quiera que sólo el contrato adicional fue celebrado con posterioridad a la notificación del fallo en comento, esto es, el 23 de octubre de 2002, por un valor $38.008.568 (fls. 203 a 209 c. ppal.), corresponde a la Sala determinar si con su suscripción se infringió algún derecho colectivo, tal y como lo plantea el actor popular.

La violación del principio de legalidad de la Administración comporta un abuso de la función administrativa en beneficio individual, razón por la cual cuando ello se presenta se impone la recuperación de las sumas de dinero desviadas

 Sin embargo, de tiempo atrás, la Sal

 tiene determinado que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa no basta con la trasgresión al ordenamiento jurídico, es necesario -además- acreditar la mala fe de la Administració–

, circunstancia que no se probó con ningún medio de convicción en el sub lite.

De modo que en este evento no hubo violación de los derechos colectivos a  la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público (literal e) artículo 4 ley 472.

Finalmente, la Sala no comparte el criterio del Ministerio Público según el cual debe declararse inhibida por indebida integración del litis consorcio necesario puesto que la Superintendencia tuvo oportunidad para ejercer el derecho de defensa, toda vez que esa entidad fue notificada personalmente de la demanda, de su adición y de sus anexos (fls. 86 y 97, 93 c. 2).

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

PRIMERO: REVÓCASE el fallo impugnado y en su lugar deniégase el amparo de los derechos colectivos invocados.

SEGUNDO: Por secretaria envíese copia de este fallo al registro público de acciones populares y de grupo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR        RAMIRO SAAVEDRA BECERRA