CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01146-01.
Actores: Integrantes de la UNIÓN TEMPORAL DAGOBERTO GÓMEZ MENDEZ Y OTROS.
Referencia: Expediente 27.656.
Demandado: Municipio de Neiva.
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el día 18 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, por medio del cual rechazó de plano la demanda, por caducidad de la acción (fols. 72 a 73 c. ppal).
II. ANTECEDENTES PROCESALES:
- DEMANDA:
Fue presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el día 5 de noviembre de 2003 por el apoderado judicial de los integrantes de la Unión Temporal Dagoberto Gómez Méndez y otros, señores Dagoberto Gómez Méndez, Edinsson Rojas Ninco, Hernán Vargas González, Enrique Salas Perdomo y Oscar de Jesús García Santa; y fue dirigida frente al Municipio de Neiva (Huila) (fols. 6 a 14 c. 1).
- PRETENSIONES:
Se declare anule la resolución No. 1.489 del 4 de septiembre de 2003, a través de la cual se declaró desierta la licitación pública No. 032 de 2003 que tenía por objeto la realización de la contabilidad de las instituciones educativas del Municipio de Neiva en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2003 y se indemnicen los perjuicios causados o que se llegaren a causar por la no adjudicación del contrato tanto por daño emergente como por lucro cesante (fols. 6 a 14 c. 1).
- HECHOS:
"1º.- El Municipio de Neiva, mediante resolución No. 1.269, de julio 25 de 2003, ordenó la apertura de la Invitación Pública No. 032 de 2003, cuyo objeto es la prestación de servicios profesionales para realizar la contabilidad a las 44 instituciones educativas del Municipio de Neiva, durante el periodo comprendido entre enero 1º y diciembre 31 de 2003, presentando asesoría contable, financiera y presupuestal a los Rectores de tales instituciones educativas.
2º.- Mediante Acta de Cierre y Apertura de propuestas de la Convocatoria Pública No. 032 de 2003, fechada 31 de julio de 2003, se estableció que solo hicieron propuesta la persona natural Ancízar Perdomo Gutiérrez y la UNIÓN TEMPORAL DAGOBERTO GÓMEZ MÉNDEZ Y OTROS.
3º.- Con fundamento en la evaluación jurídica, el Director Administrativo Unidad de Tesorería, designado para hacer la evaluación técnica de las propuestas, en informe preliminar de evaluación, ELIMINÓ LA PROPUESTA DEL PARTICULAR ANCÍZAR PERDOMO GUTIÉRREZ, quedando vigente únicamente la propuesta presentada por la Unión Temporal Dagoberto Gómez Méndez y Otros.
4º.- La Evaluación Técnica y Económica practicad a la propuesta presentada por la Unión Temporal Dagoberto Gómez Méndez y Otros, recibió una calificación de 533.33 puntos sobre los mil estimados como calificación máxima en la Convocatoria Pública.
5º.- Al ser eliminada la propuesta de la persona natural, imperiosamente se imponía la adjudicación del contrato a la Única proponente evaluada técnica y económicamente, que lo fue la Unión Temporal Dagoberto Gómez Méndez y Otros.
6º.- La propuesta presentada por la Unión Temporal Dagoberto Gómez Méndez en ningún momento fue objeto de censura alguna, ni en el Acta de Apertura de Propuesta, como en la Evaluación Jurídica, ni en la Evaluación Preliminar y mucho menos en la Evaluación Técnica y Economía, razón por la cual se imponía la adjudicación a su favor del contrato de Prestación de Servicios motivo de convocatoria público.
7º.- La argumentación sobre no presentación oportuna de la garantía de seriedad de la propuesta en los términos indicados en la convocatoria pública, no pasa de ser un sofisma, para ocultar los vicios de desviación de poder y de falsa motivación violatorios de la normatividad superior de orden constitucional y legal, circunstancias que imponen la anulación de la resolución No. 1.489 de septiembre 4 de 2003, y consecuencialmente la resolución No. 1.531 de 17 de septiembre de 2003, por medio de la cual se declaró supuestamente extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución".
D. PROVIDENCIA APELADA:
El A Quo rechazó de plano la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que operó la caducidad de la acción, toda vez que el inciso 2º del artículo 87 del C. C. A., establece que los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables dentro de los 30 días siguientes, a su comunicación, notificación o publicidad; que además la resolución 1.531 del 1 de septiembre de 2003 por la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por el actor se debió demandar también y que debido a que este ultimo acto fue notificado de manera personal, el día 18 de septiembre de mismo año y la demanda se presentó el 4 de noviembre siguiente, el término de caducidad se rebasó debido a que la acción sólo podía ejercerse hasta el 31 de octubre de 2003.
E. RECURSO DE APELACIÓN:
Inconforme los actores con el rechazo de la demanda apelaron dicho auto con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda; estimaron que el acto administrativo que declara desierta una licitación es acto definitivo porque pone fin al proceso de licitación y por tanto la acción debida es la prevista en el artículo 85 del C. C. A., como así lo pregonan la doctrina y jurisprudencia nacional, y por lo mismo el término de caducidad es el cuatro meses. Concluyeron que la demanda se presentó a tiempo, el 4 de noviembre de 2003, ya que el acto demandado se expidió el 4 de septiembre de 2003.
Para resolver se hacen las siguientes:
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A Quo rechazó la demanda, por caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala tiene competencia para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por tribunal de esta jurisdicción (arts. 129 y 181 num 1º del C. C. A.).
A. Previo a determinar la existencia o no de la caducidad de la acción se estudiará qué naturaleza tiene el acto administrativo que declara desierta la licitación y cómo debe darse a conocer. La única referencia en ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Administrativa, a dicho acto aparece en el numeral 18 del artículo 25, en los siguientes términos:
"ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:
( ) 18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.
19. ( )".
Es por lo tanto un acto administrativo que frustra el proceso licitatorio, que implica que ninguna de las ofertas puede escogerse objetivamente y por lo mismo que ninguna es adjudicable. Por ello en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que el acto administrativo por el cual se declara desierta la licitación no está comprendido dentro de los actos previos al contrato ya que la declaratoria de desierta impide la culminación del proceso licitatorio y por lo mismo es un acto separable, demandable por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para la cual el término de caducidad es 4 mese. Y la doctrina por su parte sostiene:
"Este acto – se refiere al de declaratoria de desierta de la licitación -, también de especial significado, no tiene regulación en la ley 80, sino sólo menciones tangenciales; ni siquiera se indica cuál sería la acción viable para su control. Circunstancia que permitió a la doctrina y a la jurisprudencia nacionales no sólo considerarlo como previo o separable, sino asignarle la acción de nulidad y restablecimiento siguiendo los principios generales.
Ahora, frente a la ley 446, que tampoco hace referencia expresa a dicho acto, pero que regula todo lo relacionado con los actos que tengan que ver con los contratos, podemos afirmar que el mencionado acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y restablecimiento, esta sí quedará sometida a las exigencias del art. 85 del C.C.A. en toda su extensión, no sólo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a la caducidad ordinaria de cuatro meses. Se arriba a estas conclusiones, porque el acto que declara desierta la licitación o el concurso, como es obvio, no conduce a la celebración de ningún contrato, sino a todo lo contrario; y porque el tratamiento especial que se le da a los que son realmente previos en el inc. 2º del nuevo art. 87 del C. C. A., al otorgárseles las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento aunque en términos restringidos, se hace en función de unos fines específicos y en interés general, o sea la celebración del contrato y el no entorpecimiento de éste con las acciones propias de los actos previos.
En cambio, una vez dictado el acto de deserción se sabe que no podrá celebrarse el contrato, puesto que no se dieron los supuestos para la escogencia objetiva del contratista de la administración (art. 25 nl. 18 de la ley 80). Pero esto no le impedirá a las partes interesadas (los partícipes en la licitación o el concurso), ejercer la acción de nulidad y restablecimiento ordinaria en el término de cuatro meses, con miras a obtener el restablecimiento de sus derechos. Imponer aquí el plazo de treinta días señalado en el art. 87 no tiene sentido alguno, como sí lo tiene cuando el proceso, luego de la adjudicación del contrato, sigue su march
".
Siendo entonces que el acto de declaratoria de desierta de la licitación es un acto separable, la acción para demandarlo es la de nulidad y de restablecimiento del derecho y el término de caducidad de la acción es el de cuatro meses, el cual empieza a contarse desde o a partir del día siguiente de la notificación.
B. El acto que declara desierta la licitación no fue objeto de otra regulación en la ley 80 de 1993 y por lo tanto le son aplicables las reglas indicadas para los actos administrativos en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 1º que dispone que "Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles".
Sobre publicaciones, comunicaciones y notificaciones de los actos administrativo el C. C. A. dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 44.- Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.
Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación podrá hacerse de la misma manera.
Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.
No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.
Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia integra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.
En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código
C. En este asunto la acción interpuesta es la de nulidad y de restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C. C. A., por haberse demandado un acto separable, como es el que declara desierta la licitación y, por lo tanto, el término de caducidad es de cuatro meses contados a partir del "día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso" (art. 136 numeral 2º del C. C. A).
Por consiguiente aún tomando fecha anterior como es la de expedición de la Resolución No. 1.489 de 4 de septiembre de 2003, para el momento en el cual se presentó la demanda, 5 de noviembre de 2003, no habría operado el término de caducidad, teniendo en cuenta, de una parte, que el término empieza a contarse a "a partir del día siguiente" y que los meses se cuentan de fecha a fecha, como así lo establece el artículo 62 de la ley 4ª de 1913. Particularmente, el Municipio de Neiva "notificó" el día 6 de septiembre de 2003 y por internet (fols. 19 y ss del c. 1) , la Resolución 1.489 de 4 de septiembre de 2003, como lo dispone el numeral 7 del artículo 21 del decreto reglamentario 2.170 de 2002, porque estimó que el artículo 30,11 de la ley 80 de 1993, sobre el acto administrativo que decide sobre la adjudicación, consagra la notificación dentro de los cinco días calendario; ello consta en el texto de la Resolución 1.533 ibídem. Igualmente el Consejo de Estado observa, sin entrar en análisis jurídico de la forma empleada para dar a conocer la declaratoria de desierta de la licitación, que tampoco operaría el término de caducidad, el cual se contaría a partir del vencimiento de los cinco días que tenían los actores para interponer el recurso de reposición, luego de que fueron notificados de la resolución 1.489. En consecuencia el auto apelado se revocará y en su reemplazo la demanda interpuesta se admitirá.
Finalmente, las consideraciones del Tribunal respecto a que en la demanda debió acusarse la Resolución 1.533 de 17 de septiembre de 1993, por medio de la cual el Municipio de Neiva les rechazó a los actores el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución que declaró desierta la licitación No 1.489 no es de recibo, porque el artículo 138 del C. C. A. enseña, claramente, que el acto de que decide el recurso de reposición debe demandarse cuando confirme o cuando modifique el principal, no cuando lo rechaza por extemporáneo.
Por lo expuesto, se
RESUELVE:
PRIMERO. REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá el día 13 de noviembre de 2003 y, en consecuencia, se dispone:
SEGUNDO. Admítase la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
- Notifíquese personalmente al señor Alcalde del Municipio de Neiva (Huila), conforme lo dispone el artículo 150 del C. C. A.
- Notifíquese personalmente al Ministerio Público (art. 207 C. C. A.).
- Fíjese en lista por el término de diez (10) días.
- Señálense como gastos del proceso la suma de $150.000,oo.
- Solicítese al demandado el envío de los antecedentes administrativos.
TERCERO. Las anteriores órdenes se cumplirán por el A Quo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Ruth Stella Correa Palacio
Presidenta
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra
