PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Competencia de la Sección Primera para conocer apelaciones contra sentencias relativas a Concejales y Diputados / REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DEL CONCEJAL - Violación por celebración de contratos / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO - Los contratos celebrados con las que manejan o administran fondos públicos pueden generar incompatibilidades / CONCEJAL - Pérdida de la investidura por celebración de contratos
La Sala es la competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. En el sub lite, como la propia apoderada de la actora lo manifiesta, se encuentran acreditados los supuestos fácticos en que se basa la demanda, esto es, que la señora ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA ostentaba la investidura de concejal del municipio de Hobo y que simultáneamente tenía celebrado contrato de trabajo con la Asociación de Padres de Familia y Vecinos del Hogar Infantil Leonardo Cleves Ortiz, para desempeñarse como Directora de ese Hogar, así como que la citada Asociación recibió dineros del Municipio por los años de 1998, 1999 y 2000, con destino al mencionado hogar, unos, como aportes y, otros, por tasas compensatorias (contrato), en virtud de los servicios prestados a través del mismo. Así las cosas, acogiendo la aclaración hecha por el Ministerio Público sobre la correcta descripción típica de la conducta, es evidente que la concejal ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA realiza gestiones con una persona jurídica de derecho privado, dado el contrato de trabajo que tiene celebrado con ella, la cual maneja fondos públicos procedentes del respectivo municipio, es contratista del mismo y recibe aportes de éste; es decir, ha incurrido en la causal de pérdida de investidura descrita en el artículo 45 numeral 4 de la Ley 136 de 1994, sin que al efecto interese si el susodicho contrato fue celebrado antes de ser elegida concejal del municipio, por cuanto el contrato de trabajo y las funciones en él previstas suponen de suyo gestiones a favor de la citada persona jurídica
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D. C., catorce (14) de junio del dos mil uno (2001)
Radicación núm.: 41001-23-31-000-2000-3985-01(6963)
Actor: ARISTÓBULO DÍAZ CLEVES
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación que la demandada, ENEIDA HERNÁNDEZ ÁVILA, interpuso contra la sentencia de 9 de febrero de 2001, del Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se decreta la pérdida de su investidura de concejal.
I.- ANTECEDENTES
1. LA SOLICITUD
1.1. Las causales invocadas y los hechos en que se fundan
El 27 de octubre de 2000 el señor ARISTOBULO DIAZ CLEVES, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de investidura de concejal del municipio de Hobo, Huila, ostentada por la señora ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA, por haber incurrido en la posible violación del régimen de incompatibilidades, conflicto de interés y tráfico de influencias, causales que el actor sustenta así:
Posible violación del régimen de incompatibilidades. La señora ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA, teniendo simultáneamente en el municipio de Hobo la condición de concejal y de Directora del Hogar Infantil "LEONARDO CLEVES ORTIZ", de derecho privado, participó con su voto afirmativo de concejal en la aprobación de los acuerdos que beneficiaron al citado hogar infantil con donaciones de los presupuestos oficiales de 1999 y 2000 por la suma de $6.415.000,oo, con lo cual violó el artículo 45 numeral 4 de la Ley 136 de 1994. La acusada actuó como concejal aprobando los acuerdos, para luego, por medio de su influencia, gestionar y "maquillar" el aporte.
Conflicto de interés. Se configuró esta causal debido a que, desde su presentación, la concejal conoció el contenido de los proyectos de acuerdo núms. 032 de 1998 y 033 de 1999, correspondientes a los presupuestos de 1999 y 2000 y sabía que con su participación en la discusión y aprobación de los mismos, así como con su influencia, se podría maquillar algunos recursos de los programas para la niñez atendidos por madres comunitarias, restaurantes escolares a nivel urbano y rural, para beneficiar al Hogar Infantil "Leonardo Cleves Ortiz", del cual ella es Directora; de modo que con su participación afirmativa en la votación para la aprobación de los acuerdos, se estructuró de inmediato el conflicto de interés por parte suya, de acuerdo a lo expresado en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994.
Tráfico de influencias. Al discutir y aprobar los acuerdos como concejal y como directora; al girar el municipio la donación y recibirla ella siendo directora y concejal, todo en forma simultánea, la concejal demandada desconoció los deberes y obligaciones de los servidores públicos en el ejercicio legal y transparente de los cargos y de las funciones que deben desarrollar, no obstante que el municipio no tiene obligación alguna para esta clase de donaciones o aportes y, en cambio, sí tiene obligaciones por leyes que no ha cumplido por falta de recursos, pero debido a la habilidad de la acusada "maquillan los aportes solamente con el pretexto del mejoramiento de raciones o complementos alimentarios justificando así la transferencia para darle manejo propio desde el Hogar Infantil donde ella es su Directora".
Se señalan como normas violadas los artículos 45 numeral 4, 55 numeral 2, y 70 de la Ley 136 de 1994,
2. La sentencia apelada
El a quo concluyó que la acusada violó el régimen de incompatibilidades, al encontrar acreditados los siguiente hechos:
Que la señora ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA fue elegida concejal del municipio de Hobo, para el período 1998 - 2000, atendiendo los folios 13 a 17; que se encuentra vinculada al Hogar Infantil Leonardo Cleves Ortiz, del citado municipio, mediante contrato de 23 de abril de 1979 suscrito entre ella y "La Asociación de Padres de Familia y vecinos, Protectora del Menor del Hogar Infantil Leonardo Cleves Ortiz, de Hobo", desempeñándose en el cargo de Directora de la Institución, relación contractual que se encuentra vigente y que, además, ella acepta y cualifica, conforme lo expresa en los folios 10, 11 y 12 de la contestación de la demanda.
Que durante este período se estudiaron y aprobaron los Acuerdos núms. 032 de 1998 y 033 de 1999, mediante los cuales se adoptaron los presupuestos para las vigencias fiscales de 1999 y 2000, en los que se autorizaron partidas para la atención a la niñez por las madres comunitarias, programas para madres cabeza de familia y atención a la tercera edad, con base en las cuales el municipio de Hobo entregó dineros al Hogar Infantil Leonardo Cleves Ortiz, -en calidad de tasas compensatorias, aportes o donaciones-, como consta en certificaciones del Tesorero General del ente territorial, durante las vigencias fiscales de 1999 y 2000. Que la Administración Municipal le giró a la Asociación mencionada varias sumas de dinero por los años de 1998, 1999 y 2000, y que desde 1979 la demandada tiene una relación laboral con dicha Asociación como Directora y ha realizado gestiones en nombre de la misma, según se deriva de la Resolución de 28 de diciembre de 1999, "Por medio de la cual se hace un aporte para cubrir los gastos de mantenimiento de un establecimiento educativo".
Al efecto, considera que la calidad de concejal conlleva a que quien ostenta esa investidura no puede tener relación contractual como la de representante (u otra similar) de una entidad privada que recibe dineros del municipio y que no puede escudarse en el hecho de que dicha relación sea anterior a la de concejal, porque la incompatibilidad es sobreviniente y, por ende, aplicable una vez se adquiere o se tiene la investidura y la entidad participa o recibe los fondos oficiales territoriales.
Las causales segunda y tercera fueron desestimadas por considerar que en los presupuestos de 1999 y 2000 no existe partida con destinación específica para el pluricitado hogar infantil y porque de acuerdo con el numeral 1 del artículo 48º de la Ley 617 de 2000, no hay conflicto de intereses cuando se trata de discutir asuntos que afectan al concejal o diputado en igualdad de condiciones a los de la ciudadanía en general, supuesto fáctico que se configura en el presente caso, por cuanto todos los establecimientos públicos y privados se hallaban en la opción de recibir sumas de dinero del municipio por compensaciones o cualquier otra modalidad.
II.- EL RECURSO DE APELACION
La apoderada de la demandada manifiesta que éste es el último de los 5 procesos de pérdida de investidura adelantados contra su representada, demostrándose una evidente persecución política en su contra; que se encuentran acreditados todos los supuestos fácticos de los cuales se parte en este caso, pero que de los mismos no se deriva en momento alguno que la señora Hernández haya intervenido a favor de la Asociación de Padres de Familia o del Hogar Infantil ante la Administración Municipal, o, como lo indica el Tribunal, "haya realizado gestiones" en nombre de esa organización, ya que la gestión de recursos, el tramite de aportes y la solicitud de donaciones o asignaciones, no corresponde en ningún momento a la Directora del Hogar, sino a su representante legal, que es su Presidente.
Indica que la Directora es una trabajadora de la asociación, mas no tiene asiento en la organización jurídica encargada del manejo de la institución, pues apenas ocupa un cargo en su estructura administrativa, mediante contrato celebrado desde el 9 de junio de 1979, primero con el Instituto de Bienestar Familiar y luego con la Asociación. Por tanto, su poderdante nunca actúa en nombre de la organización, por no corresponderle y sus funciones laborales, cumplidas en el ámbito privado, no tienen punto en común con las desempeñadas en el sector público como Concejal de Hobo. En cuanto a la aprobación de los proyectos de presupuesto, sólo cumplió con sus deberes de concejal, pues de los mismos no se apropió partida alguna con destinación específica al Hogar Infantil en el cual labora.
Alega que el Tribunal toma como única prueba una resolución sin número, al parecer de 28 de diciembre de 1999, elaborada de manera ligera y tal vez como requisito de trámite, en la que se indica "Que la Directora de dicho establecimiento ha solicitado en reinteradas (sic) oportunidades un aporte para cubrir gastos de mantenimiento, que garantice un mejor funcionamiento del citado funcionamiento (sic)", para derivar de ella la existencia de una incompatibilidad, pero que la sola lectura de la misma evidencia la ligereza y confusión de quien la redactó, al escribir "reinteradas" y hablar de "un mejor funcionamiento del citado funcionamiento", confundiendo al parecer la palabra establecimiento con funcionamiento, de suerte que, cómo no pensar que haya confundido Presidente con Directora, si, según su redacción, debieron parecerle la misma persona. En todo caso, manifiesta que su representada nunca antes conoció la existencia de la citada resolución, porque no le fue notificada, ni comunicada.
Al respecto, aduce una certificación del Alcalde donde dice que no se encontró ninguna solicitud de la Directora del hogar infantil en mención, para gastos de mantenimiento y atención del mismo; una comunicación de la señora MARIA ANGELA TOVAR en la que le solicita al Alcalde su colaboración para dicho hogar infantil, y el convenio celebrado entre la Asociación y el Municipio, suscrito por la Presidenta y el Alcalde, respectivamente, resultando indiferente qué persona ejerce la función de director del hogar infantil, pues sus competencias con relación a los programas sociales deben cumplirse con las únicas consideraciones de la necesidad social y la disponibilidad de recursos de la entidad. Agrega que su mandante desconoce absolutamente el aporte o apoyo que dará el Municipio al hogar infantil, hasta el día en que llega para ser ejecutado, y que es la Junta Directiva de la Asociación a quien compete elaborar el plan de rentas y gastos de la misma, suscribir los convenios y recibir aportes de entidades oficiales. Por tanto, su representada no podía realizar gestión alguna a nombre de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de donde la afirmación contenida en la resolución citada no tiene soporte probatorio alguno y se debe desestimar.
Finalmente, pide que se tengan como pruebas una serie de documentos que aporta en esta instancia y que no fueron presentados al Tribunal, unos porque no se conocía su existencia, otros, porque no existían o porque simplemente no eran necesarios frente a los planteamientos del actor.
III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Primera Delegada ante la Corporación considera que la providencia recurrida debe ser confirmada, pues la prueba allegada al proceso demuestra en forma clara y suficiente la transgresión del artículo 45 numeral 4 de la Ley 136 de 1994 por la señora ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA, concejal del municipio de Hobo, Huila, al realizar gestiones con el Hogar Infantil Cleves Ortiz, que maneja fondos públicos procedentes del respectivo municipio. Al respecto, advierte que carece de importancia establecer las gestiones que ejecutó la concejal ante la administración municipal a favor de la iniciativa privada, pues ello no es lo que tipifica como prohibición la norma mencionada, sino el hecho de realizar gestiones con personas jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos procedentes del municipio; y no el de gestionar ante la entidad territorial a favor de la institución, como lo entendió el fallador de primera instancia.
Comenta que la prohibición se estableció para evitar que los concejales pudieran beneficiarse en alguna forma de los recursos que administren o manejen los particulares y provengan del ente territorial, pero aún así el comportamiento de la concejal encuadra en el tipo mencionado; que los cuestionamientos a la Resolución de 28 de diciembre de 1999 no son de recibo, puesto que como acto administrativo goza de la presunción de legalidad, mientras no se declare su nulidad en proceso contencioso; al igual que el argumento de que la concejal ejecutó sus funciones al interior del centro asistencial, por cuanto ello no fue probado en el proceso, ni los estatutos permiten establecer tal situación, ya que en ellos no se señalan las atribuciones propias del cargo, que comporta además su representación y el manejo conjunto de la institución.
IV. CONSIDERACIONES
IV. 1. Competencia de la Sala
La Sala es la competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.
IV. 2. Las pruebas aportadas en esta instancia
Las pruebas aportadas por la recurrente ante esta Sala no se considerarán porque no se pidieron y menos se decretaron en la primera instancia y, además, por cuanto no se observan puntos oscuros que ameriten o hagan necesario decretarlas de oficio.
IV. 3. Examen de la situación procesal
IV.3.1. Se limita a las razones por las cuales se decretó la pérdida de la investidura de concejal de la recurrente, esto es, a la violación del régimen de incompatibilidades, puesto que fue la única causal estimada en la sentencia, el recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable y la acusada es la única apelante. Para ello se precisa lo siguiente:
IV.3.2. El artículo 45 numeral 4 de la Ley 136 de 1994, señala:
"Artículo 45. Incompatibilidades: Los concejales no podrán:
"(...)
"4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste".
IV.3.3. En el sub lite, como la propia apoderada de la actora lo manifiesta, se encuentran acreditados los supuestos fácticos en que se basa la demanda, esto es, que la señora ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA ostentaba la investidura de concejal del municipio de Hobo y que simultáneamente tenía celebrado contrato de trabajo con la Asociación de Padres de Familia y Vecinos del Hogar Infantil Leonardo Cleves Ortiz, para desempeñarse como Directora de ese Hogar, así como que la citada Asociación recibió dineros del Municipio por los años de 1998, 1999 y 2000, con destino al mencionado hogar, unos, como aportes y, otros, por tasas compensatorias (contrato), en virtud de los servicios prestados a través del mismo. Así se desprende de los documentos que se detallan a continuación:
A folio 16 se encuentra el acta de 26 de octubre de 1997, mediante la cual se declara electa la señora ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA, junto con 8 personas más, como concejal del municipio de Hobo, por el período 1998 - 2000.
El folio 43 contiene una certificación de la citada señora, en su condición de Directora, sobre la integración de la planta de personal del Hogar Infantil Leonardo Cleves Ortiz, en el año de 1999, que aparece encabezada por ella, en el citado cargo, circunstancia que resulta concordante con la fotocopia de un contrato de trabajo celebrado entre la misma y la asociación en referencia, visible a folio 44, firmado el 6 de abril de 1982, "a término indefinido con retroactividad a la fecha de ingreso", abril 23 de 1979, cuyo objeto es el de "cumplir las funciones propias del empleo u oficio de DIRECTORA, y en labores anexas y complementarias del mismo", en el Municipio de Hobo (Huila).
En el folio 157, milita una certificación de la Asociación de Padres de Familia y Vecinos del Hogar Infantil Leonardo Cleves Ortiz, concordante con los folios 26, 27 y 98 al 168, correspondientes a la certificación de la Tesorería Municipal, cuentas de cobro, órdenes de servicio y otros documentos, según los cuales, el municipio de Hobo realizó los siguientes pagos con destino al hogar infantil pluricitado:
En el año de 1999:
VALOR CONCEPTO VIGENCIA FECHA PAGO
$ 2.180.000 Atención al menor 1998 marzo 1999
$ 840.000 Tasas compensatorias 1999 Sept. 1999
$ 1.880.000 Gastos mantenimiento 1999 Dic. 1999
En el año 2000:
VALOR CONCEPTO VIGENCIA FECHA PAGO
$ 480.000 Tasas compensatorias 1999 abril 2000
$ 1.035.000 Tasas compensatorias 2000 Sep. 2000
$ 1.170.000 Tasas compensatorias 2000 Nov. 2000
IV.3.4. Así las cosas, acogiendo la aclaración hecha por el Ministerio Público sobre la correcta descripción típica de la conducta, es evidente que la concejal ENEIDA HERNÁNDEZ AVILA realiza gestiones con una persona jurídica de derecho privado, dado el contrato de trabajo que tiene celebrado con ella, la cual maneja fondos públicos procedentes del respectivo municipio, es contratista del mismo y recibe aportes de éste; es decir, ha incurrido en la causal de pérdida de investidura descrita en el artículo 45 numeral 4 de la Ley 136 de 1994, sin que al efecto interese si el susodicho contrato fue celebrado antes de ser elegida concejal del municipio, por cuanto el contrato de trabajo y las funciones en él previstas suponen de suyo gestiones a favor de la citada persona jurídica; como tampoco interesa que hubiera efectuado gestiones ante el municipio a favor de su empleadora, de donde resulta irrelevante toda alusión a la Resolución de 28 de diciembre de 1999. Por lo tanto, la sentencia apelada se debe confirmar como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.
En resumen, la primera causal que le fue atribuida a la demandada aparece demostrada en el plenario y ella es suficiente para haber declarado la pérdida de su investidura de concejal del municipio de Hobo, para el período 1998 - 2000.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia apelada.
En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 14 de junio del 2001.
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA
