Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 343 de 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00507-01 (0343-2023)

Demandante: Edgar Andrés Sinisterra Restrepo Demandado: Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1. En esta oportunidad se resolverán los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda.
1. ANTECEDENTES
2. Pretensiones. Con la demanda se solicitó la nulidad de los Decretos 2100 del 28 de octubre de 2019 y 0042 del 13 de enero de 2020, proferidos por el Procurador General de la Nación, mediante los cuales se efectuaron 2 nombramientos en provisionalidad en los cargos vacantes de procurador judicial II para asuntos civiles en Bogotá¹.
3. Asimismo, se exigió la anulación de los oficios nro. 1110030000000-I-2020- 002697 del 2 de abril de 2020 y 1110030000000-I-2020-004308 del 17 de junio de 2020, por medio de los cuales se negó la solicitud de encargo y se declaró improcedente el recurso de apelación, respectivamente.
4. Como restablecimiento del derecho se reclamó: i) el nombramiento en encargo en el empleo denominado procurador judicial II para asuntos civiles y; ii) el reconocimiento y pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que quedaron vacantes esos cargos y hasta que se realice el nombramiento del demandante. Así mismo se peticionó el pago de los intereses moratorios sobre las sumas que resulten de la sentencia y la condena en costas y agencias en derecho.
5. Hechos. Por medio del Decreto 3386 del 8 de agosto de 2016, el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor Edgar Andrés Sinisterra

¹ Mediante auto del 17 de noviembre de 2021, la magistrada ponente remitió esta pretensión a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por tratarse de asuntos electorales que se escapan de la órbita de la Sección Segunda de la citada corporación.

Restrepo en el cargo de procurador judicial I, código 3PJ -código EG adscrito a la Procuraduría 13 Judicial I para Asuntos Civiles en la ciudad de Bogotá D. C. Todo ello, después de haber superado el concurso de méritos realizado a través de la convocatoria 010 de 2015.

6. Luego, el 3 de noviembre de 2016, se inscribió al demandante en el escalafón de carrera administrativa.
7. En el mismo concurso participaron los señores Carlos Mauricio García y Nattan Nisimblat Murillo, quienes después de superar el periodo de prueba, fueron nombrados en los empleos de procurador judicial II para asuntos civiles; sin embargo, estas personas renunciaron a sus cargos, por lo que se generó una situación de vacancia definitiva.
8. El 28 de enero de 2020 el actor solicitó al Procurador General de la Nación que lo nombrara en encargo en cualquiera de los dos cargos vacantes que arriba fueron señalados; no obstante, mediante el oficio nro. 1110030000000-I-2020-002697 del 2 de abril de la misma anualidad, el secretario general de entidad le informó que esos empleos fueron provistos en provisionalidad y, por lo tanto, no era posible acceder a su petición.
9. Contra esa respuesta interpuso recurso de apelación, pero este fue declarado improcedente, bajo la consideración que con la primera comunicación no se resolvió ninguna situación jurídica, sino simplemente se brindó información sobre la disponibilidad de empleos en la planta de cargos de la PGN.
10. En ese contexto, y de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, los empleos de la Procuraduría General de la Nación que quedaron vacantes indefinidamente, debieron ser provistos con apego a los artículos 185 del Decreto 262 de 2000 y 25 de la Ley 909 de 2004, es decir, la entidad debió suplir los cargos con empleados en carrera administrativa bajo la figura del encargo y de no ser posible, proceder con los nombramientos en provisionalidad.
11. Fundamentos de derecho. Se señalaron como infringidas las siguientes disposiciones: artículos 122, 125 y 279 de la Constitución Política; 2.°, 3.°, 24 y 25

de la Ley 909 de 2004; 31, 37, 38, 45, 81, 82, 92, 158, 161, 183, 185, 188, 191, 192,

216 y 221 del Decreto ley 262 de 2000; y 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación expuso lo siguiente:

12. Infracción de las normas en que debería fundarse. Los actos administrativos demandados desconocieron el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación, en razón a que esas designaciones no podían efectuarse, sin antes identificar a los empleados de carrera administrativa que tenían derecho a acceder a ellos a través de la figura del encargo en dichos empleos.
13. En ese sentido, al disponer el nombramiento ordinario de dos personas que no hacían parte de la carrera administrativa y que tampoco se encontraban en lista de elegibles, no tiene asidero jurídico.
14. Falsa motivación. Si bien los actos demandados tuvieron origen en la facultad discrecional del Procurador General de la Nación, su expedición debía estar fundada en las necesidades del servicio, esto es, una vez se estableciera la imposibilidad de suplir los empleos mediante la figura del encargo.
15. Contestación de la demanda². Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Con tales fines, argumentó lo siguiente:
16. De conformidad con el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, el Procurador General de la Nación goza de la facultad discrecional de proveer las vacantes definitivas, bien sea con la figura del encargo o con nombramientos en provisionalidad, sin que ello signifique que una opción prevalezca sobre la otra.
17. Como la mencionada disposición no estableció un derecho preferencial de los empleados de carrera para ser encargados, es claro que la decisión adoptada se ajustó al ordenamiento jurídico.
18. La potestad optativa de la Procuraduría General de la Nación fue analizada y avalada por la Corte Constitucional en las sentencias C-077 de 2004 y C-503 de 2020. En dichas providencias, la Corte concluyó que los servidores de carrera administrativa no gozaban de mejor derecho o prelación frente a los particulares por el solo hecho de estar escalafonados.
19. En cuanto a la aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, indicó que no resultaba aplicable al régimen especial de la PGN porque la normativa de esa institución no presentaba vacío alguno.
20. Propuso las excepciones de «caducidad», «inexistencia de actos administrativos definitivos o enjuiciables» e «inexistencia de derecho preferente del demandante para ser encargado en empleos vacantes de la planta de personal de la PGN».
21. Sustentó la excepción de caducidad, así: i) la fecha de notificación del último acto administrativo fue el 18 de junio de 2020; ii) para entonces, los términos de caducidad y prescripción se encontraban suspendidos desde el 16 de marzo, con ocasión de la pandemia Covid-19; iii) la contabilización para la presentación oportuna de la acción inició el 1.° de julio de 2020, cuando se levantó la suspensión, y finalizaba el 1.° de noviembre de ese mismo año; iv) para cuando el convocante radicó la solicitud de conciliación extrajudicial -6.° de octubre de 2020-, faltaban 27

² Folios 9 a 55 del PDF 020Memorial contentivo del expediente digital, el cual puede ser visible al descargar el documento denominado «6ED_EXPEDIENTE_24262025TestigoDocum(.pdf).pdfNroActua 2», del índice 02 de la plataforma SAMAI

días para la concreción del fenómeno extintivo; v) la constancia de no acuerdo fue expedida el 17 de noviembre de 2020, por lo que los términos se reanudaron al día siguiente; vi) en consecuencia, la demanda podía ser presentada hasta el 14 de diciembre siguiente, pero fue radicada el 22 de enero de 2021, esto es, por fuera del término previsto en el literal d) del artículo 164 del CPACA.

22. Sentencia de primera instancia³. El 15 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Para ello concluyó:
23. Caducidad del medio de control. En aras de establecer si la demanda fue presentada en término, el a quo, mediante Auto del 31 de agosto de 2021, ordenó a la PGN que allegara la constancia de notificación del oficio nro. 1110030000000- I-2020-004308 del 17 de junio de 2020.
24. Como respuesta, el secretario general de la PGN respondió que: «[e]n atención a su solicitud, remitimos copia del Oficio Interno con radicado de salida No. I-2020- 004308 del 17 de junio de 2020, de otra parte, frente a la constancia o copia de la comunicación efectuada, de acuerdo con la información obrante en el Sistema de Gestión Documental y de Archivo - SIGDEA-, remitimos captura de pantalla en la cual se observa la confirmación de entrega con fecha del 18 de junio de 2020 […]»
25. En vista de que la anterior información e imagen no resultaban claras para resolver la excepción, por medio de Auto del 28 de septiembre de 2021 se realizó un nuevo requerimiento, relacionado con el significado de las casillas denominadas

«fecha inicio y fecha fin», a lo que la demandada contestó que: «[a]l respecto, la Mesa de Servicios de la Oficina de Sistemas reportó que la plataforma de Gestión de Información Documental y de Archivo SIGDEA, generó de manera automática un mensaje enviado el 18 de junio de 2020, al correo electrónico institucional del señor Edgar Andrés Sinisterra Restrepo, con el cual comunicó el oficio interno No. I-2020- 004308, correspondiente al expediente No. 1551/2020/GD, información que se detallada en el siguiente cuadro:

³ PDF 18 del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI.



26. Finalmente, como la información suministrada no le permitió al operador judicial determinar la fecha de notificación del acto, el 10 de mayo de 2022 se realizó un último requerimiento, el cual fue contestado así: «[e]n atención a la solicitud se remite captura de pantalla obtenida desde el Sistema de Información de Gestión Documental Electrónico y de Archivo- SIGDEA, sistema mediante el cual la entidad surte el trámite respectivo a las solicitudes que sean radicadas en la misma, de la siguiente manera: 1) Oficio interno N°. I-2020-004308 del 17 de junio de 2020 bajo el ciclo de vida N° 1551/2020/GD donde se evidencia que cambio el ícono de 'Estado' del oficio en cita a OFICIO INTERNO RECIBIDO el 18 de junio de 2020 y

2) Oficio interno N°. I-2020-002697 del 2 de abril de 2020 bajo el ciclo de vida N° 1551/2020/GD donde se evidencia que cambio el icono de 'Estado' del oficio en cita, a OFICIO INTERNO RECIBIDO el 2 de abril de 2020.»

27. De acuerdo con anteriores respuestas, el tribunal consideró que la entidad demandada no aportó las pruebas necesarias para demostrar la concreción de la caducidad, pues los pantallazos del aplicativo Sistema de Gestión Documental y de Archivo SIGDEA no daban certeza de la fecha exacta en la que el señor Edgar Sinisterra fue notificado; por lo que declaró infundada esa excepción.
28. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales en caso de vacancia definitiva en la Procuraduría General de la Nación. Para el tribunal, la lectura integral y armónica del Decreto Ley 262 de 2000 de cara a la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, permite concluir que la provisión de un cargo de carrera en vacancia definitiva se debe realizar, en primer lugar, con la lista de elegibles existente, en segundo lugar, mediante el encargo de un empleado de carrera y, en tercer lugar, a través del nombramiento en provisionalidad. Lo anterior, fundado en la primacía del principio del mérito establecido en el artículo 125 de la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000.
29. Aunque la Ley 909 de 2004 tenga un carácter supletorio en los sistemas especiales de carrera, los principios de la función pública son de plena aplicabilidad para resolver el caso de marras, tal como lo expuso la Corte Constitucional en las sentencias C-1230 de 2005 y C-735 de 2008.
30. En ese contexto, como no existía lista vigente al momento en que surgieron las vacantes por la renuncia de los procuradores judiciales II, la entidad demandada tenía la obligación de verificar dentro de los empleados de carrera administrativa quienes cumplían con los requisitos para ser encargados.
31. Pese a lo anterior, el demandante no acreditó el cumplimiento de las exigencias requeridas para el encargo, pues no demostró la calificación obtenida en el último año, ni tampoco la satisfacción del resto de requisitos exigidos para tal fin.
32. Recursos de apelación⁴. Los apoderados de las partes recurrieron la anterior decisión en los siguientes términos:
33. Parte demandante. Adujo que de las reglas básicas y elementales del derecho probatorio se desprende que los dichos de la demanda y los argumentos de la contestación tienen carácter y fuerza de confesión, los cuales, si bien pueden ser desvirtuados probatoriamente, por lo menos permiten generar algún grado de certeza frente al debate.
34. El tribunal suplió las falencias de la procuraduría al establecer y dar por hecho que no se tuvo por probado que el señor Edgar Sinisterra cumplía con los requisitos para ser nombrado en encargo. Ello significa que el operador judicial trasladó la carga de la prueba al actor pese a que sus afirmaciones no fueron desvirtuadas por la entidad demandada.
35. En este caso, era a la procuraduría a quien le correspondía demostrar que ni el demandante ni ningún otro empleado de carrera le eran aplicables los supuestos normativos para acceder al encargo.
36. Por último, indicó que las calificaciones del mérito no eran necesarias en este proceso, porque la Ley 1712 de 2012 exige a las entidades divulgar la información institucional del personal al servicio del Estado.
37. Parte demandada. Solicitó replantear las motivaciones del fallo, pues dentro del sistema especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación no son aplicables los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004; por lo tanto, ante la inexistencia de lista de elegibles, la entidad no tiene la obligación de acudir preferentemente a la figura del encargo antes de proceder con el nombramiento en provisionalidad.
38. Que en sentencia C-503 de 2020, la Corte Constitucional concluyó que la discrecional del nominador, vertida en el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, no era arbitraria ni contraria a la Constitución Política, toda vez que el empleado en carrera no goza de mejor derecho frente al particular que podía ser nombrado en provisionalidad.
39. A esa conclusión se llegó, teniendo de presente que cuando el servidor se inscribe y supera el concurso de méritos, lo hace frente a un cargo en específico y no respecto de todos los cargos al interior de la entidad, razón por la que no se puede hablar de un derecho preferencial.

⁴ PDF 53 y 54 del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI.

40. Por otro lado, reiteró que operó el fenómeno de la caducidad por las razones expuestas en la contestación de la demanda, pues en tres oportunidades se aportaron las constancias del aplicativo SIGDEA para corroborar la efectiva comunicación del oficio del 17 de junio de 2020, pero fueron despachadas desfavorablemente por el tribunal.

Trámite correspondiente a la segunda instancia

41. La admisión de los recursos. Mediante auto del 17 de mayo de 2023⁵ se admitieron los recursos en referencia. Dentro de las oportunidades de ley solo intervino la entidad demandada, quien solicitó mantener incólume la decisión inicial, no sin antes modificar la motivación en cuanto a la facultad discrecional con la que cuenta la PGN para proveer los cargos vacantes.
42. Control de legalidad⁶. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

43. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,⁷ esta Sala de Subsección es competente para resolver los recursos de apelación.
44. Cuestión previa. De acuerdo con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., el recurso de apelación tiene por finalidad que «[…] el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión» (El énfasis es nuestro)
45. Adicionalmente, esa norma prevé que «[p]odrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]». Lo anterior significa que la apelación demanda un interés para recurrir, el cual está determinado por lo desfavorable que resulta para la parte interesada la decisión adoptada en primera instancia.
46. En el presente caso, la Procuraduría General de la Nación apeló la sentencia de primer grado al considerar que: i) las motivaciones en ella vertidas frente al uso preferente de la figura del encargo ante vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa es contraria a la ley y a la sentencia C-503 de 2020 y; ii) en todo caso, que operó la caducidad del medio de control.

⁵ Actuación visible en el índice 4 de la plataforma SAMAI.

⁶ El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes».

⁷ «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

47. Sin embargo, y aunque esa decisión no fue desfavorable a sus intereses, pues en ella no se le impuso ninguna condena, la Sala abordará y resolverá esos reparos. Lo anterior, por cuanto, a pesar de que la entidad recurrente no pretende variar la negativa obtenida en primera instancia -finalidad última de la alzada-, si persigue la modificación de las consideraciones que llevaron al a quo a concluir que la parte actora, en su calidad de procurador judicial en carrera administrativa, tenía un derecho preferente a ser encargado en una vacante definitiva en relación con las personas que fueron designadas en provisionalidad; lo que, a su juicio, implicó una indebida interpretación de la norma aplicada.
48. Problemas jurídicos. Corresponde a la Sala establecer si:
49. ¿La demanda fue presentada por fuera del término previsto para ello y, por tanto, operó el fenómeno de la caducidad?
50. ¿El señor Edgar Andrés Sinisterra Restrepo, en su condición de empleado de carrera de la Procuraduría General de la Nación, tiene derecho a ser encargado en los empleos de carrera que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de personal de la citada institución?
51. ¿El demandante incumplió con la carga probatoria de demostrar que cumplía los requisitos exigidos por la norma para ser destinatario de la figura del encargo?
52. Con tales fines, la Subsección abordará el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación.
53. Del régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación.
54. La Constitución Política estableció en su artículo 113 que, además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público «[…] existen otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado». Dentro de esos entes se encuentra la demandada, institución que por voluntad del constituyente dejó de ser parte de la rama ejecutiva⁸ y se ubicó dentro de la estructura de los órganos de control.
55. En virtud de lo anterior, la Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera administrativa que difiere del sistema general contenido en la Ley 909 de 2004, pero que, ante los vacíos de aquellas disposiciones, puede nutrirse de sus reglas⁹.

⁸ En vigencia de la Constitución Política de 1886, el artículo 44 del Acto Legislativo número 1 de 1945, dispuso que el ministerio público sería ejercido por el Procurador General de la Nación «bajo la suprema dirección del gobierno».

⁹ Numeral 2° del artículo 3° de la Ley 909 de 2004.

56. Ahora bien, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 1.º de la Ley 573 de 2000, el Congreso de la República revistió al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley con el fin de modificar, entre otros, la estructura de esa institución y, además, su régimen de carrera administrativa.
57. En ejercicio de tales atribuciones, el ejecutivo expidió el Decreto Ley 262 de 2000, compendio normativo que reguló, entre otros, el régimen de carrera al interior del ente de control -arts. 183 y siguientes-.
58. En lo que respecta al sistema de ingreso y retiro del servicio, el artículo 82 del mencionado Decreto Ley 262 de 2000 contempla tres tipos de nombramientos: i) ordinario, para realizar la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción, ii) en período de prueba, para proveer los cargos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos, y por último, iii) provisional, para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se suple el cargo mediante concurso.
59. A su vez, el artículo 158 ejusdem enlista las causales correspondientes al retiro del servicio, entre las cuales se encuentra la renuncia, que «se produce cuando el servidor manifiesta por escrito, de manera inequívoca, libre y espontánea, su voluntad de separarse definitivamente del servicio».
60. En caso de presentarse la vacancia definitiva de un empleo de carrera, el artículo 185 de la norma en comento dispone que el Procurador General de la Nación podrá nombrar en encargo a empleados de carrera o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos para su desempeño, así:

«ARTÍCULO 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.

Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto. Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer.

El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.

Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento…»

61. Del texto transcrito no es posible concluir que, con la finalidad de suplir las vacantes definitivas que se presenten en los empleos de carrera, el Procurador General de la Nación deba acudir, en primer lugar, al encargo de los servidores que se encuentren escalafonados en ese sistema y, solo ante la imposibilidad de usar esa figura, acudir, en segundo lugar, al nombramiento en provisionalidad.
62. Lo anterior, en razón a que, cuando el artículo establece que el Procurador General de la Nación «[…] podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.», lo que hace es ordenar que con el fin de suplir las respectivas vacantes acuda a cualquiera de las figuras allí señaladas. (El énfasis es nuestro)
63. Así entonces, el hecho de que en el inciso segundo de esa norma se referencie en primer término la figura del encargo y, en segundo término, la del nombramiento en provisionalidad, no significa que aquél prevalezca sobre este, pues la única finalidad de esa regulación es precisar los requisitos de cada una de ellas.
64. Nótese que para abrir paso al encargo se demanda que el empleado en carrera cumpla con las exigencias del empleo que se encuentra vacante y, además, que

«[…] haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.»

65. Por su parte, para avalar el nombramiento provisional, la norma en referencia exige únicamente que la persona a designar satisfaga los requerimientos del respectivo empleo.
66. Así las cosas, se reitera que de la disposición en estudio no es posible arribar a un entendimiento distinto al expresado anteriormente, máxime porque esta regla es distinta a la contemplada en el régimen general de carrera regulado en la Ley 909 de 2004 -arts. 24 y 25-, en la que de manera específica se establece como un derecho del empleado de carrera el ser encargado en cargos en vacancia definitiva y/o temporal.
67. La anterior conclusión se acompasa con la posición que tiempo más tarde sería fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-503 de 2020. Así, al examinar la constitucionalidad del artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, entre otros, ese tribunal concluyó que el Procurador General de la Nación cuenta con la facultad discrecional para optar por la figura del encargo y/o la del nombramiento en provisionalidad para suplir las vacancias definitivas en los empleos de carrera administrativa de la institución. Con tales fines, pregonó que solo debe verificar que la persona designada cumpla con las exigencias requeridas para ejercer el cargo.
68. En esa oportunidad, la Corte pregonó que no existe un mejor derecho en favor del servidor de carrera respecto del particular que puede ser nombrado en provisionalidad, toda vez que el artículo 221 del Decreto Ley 262 de 2000 dispone que la inscripción en carrera de un servidor solo se circunscribe al empleo para el cual concursó, de tal suerte que debe concursar si su deseo es ascender dentro de la planta de cargos.
69. Así las cosas, concluyó que la potestad discrecional otorgada al Procurador General de la Nación en el artículo 185 ibidem, en virtud de la cual, ante vacancias definitivas, puede nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño, se encuentra ajustada a la Constitución Política.
70. Sin embargo, y como quiera que los hechos que se debaten en este asunto son anteriores a la citada sentencia de constitucionalidad y en ella no se dijo nada frente a sus efectos en el tiempo, debe entenderse, a la luz de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996¹⁰, que la regla allí fijada se aplica hacia el futuro. Por consiguiente, esta Subsección no acuñará la tesis expuesta en aquella decisión a la hora de resolver el presente interrogante.
71. Caso concreto. Resolución de los interrogantes planteados.
72. Primer interrogante: ¿La demanda fue presentada por fuera del término previsto para ello y, por tanto, operó el fenómeno de la caducidad?
73. La entidad demandada insistió en que se configuró la caducidad de la demanda, toda vez que la notificación del oficio nro. 1110030000000-I-2020-004308 del 17 de junio de 2020 se efectuó al día siguiente, es decir, el 18 de junio de esa anualidad.
74. Para sustentar tal afirmación, indicó que en tres (3) oportunidades aportó la constancia de comunicación del mencionado acto administrativo y el tribunal no las tuvo en cuenta para la contabilización de los términos de caducidad.
75. Revisado el expediente, observa la Sala lo siguiente:
76. Los actos demandados corresponden a los oficios nro. 1110030000000-I-2020- 002697 del 2 de abril de 2020 y 1110030000000-I-2020-004308 del 17 de junio de 2020, por medio de los cuales se negó la solicitud de encargo y se declaró improcedente el recurso de apelación, respectivamente¹¹.

¹⁰ La norma en cita establece «[a]rtículo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.»

¹¹ Folios 101 a 111 del PDF 03 del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI.

77. En respuesta al Auto del 31 de agosto de 2021, el secretario general de la PGN, a través del oficio sin número del 3 de septiembre de 2021¹², indicó en la captura de pantalla del aplicativo SIGDEA que aportó al proceso, se podía observar que el 18 de junio de 2020 se entregaron al accionante los documentos en cita.
78. Para el tribunal¹³, dicha imagen no resultaba suficientemente clara para tener por notificado el oficio, razón por la que efectuó un segundo requerimiento, en el que solicitó aclarar los conceptos «fecha de inicio y fecha de fin», además de precisar el medio por el cual fue notificado el acto administrativo.
79. Como respuesta¹⁴, el mismo secretario general mediante oficio sin número y sin fecha, manifestó que:

«[L]a casilla “fecha de inicio” hace referencia a la fecha en la que fue firmado y comunicado el oficio interno de respuesta al peticionario, a través de la plataforma de Gestión de información Documental y de Archivo SIGDEA, en tal sentido, es preciso señalar que una vez esto ocurre, se genera de manera automática un mensaje o alerta que es enviado al correo electrónico institucional del funcionario para que este acceda a la plataforma y haga lectura del mencionado oficio. Es pertinente indicar que se solicitó copia del citado mensaje a la Oficina de Sistemas, no obstante, debido a problemas técnicos con la plataforma no es posible generarlo en el término concedido por su despacho, por lo que solicitamos un término prudencial de 5 días para remitirlo. Por otra parte, la “fecha fin” corresponde al día en el cual el peticionario archivó y por ende cerro el oficio de respuesta en la bandeja de entrada de la sesión personal o perfil que los funcionarios autorizados tienen para acceder a la aludida plataforma y como se ha dicho, a través de la cual, la Entidad puso en conocimiento del servidor la respuesta a la petición elevada».

80. Posteriormente, en el oficio identificado con radicado nro. 111003000000 del 21 de octubre de 2021, el secretario general encargado aportó el siguiente cuadro:
81. Pues bien, antes de resolver el interrogante, es necesario aclarar que ante la crisis generada por el COVID-19, declarada como pandemia el 11 de marzo de 2020 por la OMS, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la suspensión de los términos judiciales en todo el país desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, en virtud de los Acuerdos Nos. PSCJA20-11517 del 15 de marzo; PSCJA20- 11521 del 19 de marzo; PSCJA20-11532 del 11 de abril; PSCJA20-11546 del 26 de abril; PSCJA20-11549 del 7 de mayo; PSCJA20-11556 del 11 de mayo; PSCJA20- 11567 del 5 de junio de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

¹² PDF 17 del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI.

¹³ PDF 20 del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI.

¹⁴ PDF 21 del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción de gestionar documentos de la plataforma SAMAI.

82. A su vez, a través del Decreto Legislativo nro. 564 del 15 de abril de 2020, el Gobierno Nacional, por las mismas razones de la pandemia, estableció unas prerrogativas, así:

«Artículo 1. Suspensión términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para derechos, acciones, medios controlo presentar demandas la Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de meses o años, se encuentran suspendidos el 16 marzo 2020 hasta el día que Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación los términos judiciales.

El conteo los términos prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión términos judiciales ordenada por Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción o inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.»

83. Así, se estableció una excepción garantista para el cómputo del término de prescripción y caducidad respecto de los casos en que el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad fuera inferior a 30 días, evento en el que se concedió un (1) mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión de términos por parte del Consejo Superior de la Judicatura, para realizar la actuación correspondiente.
84. En ese escenario, comparte la Sala las consideraciones del tribunal, pues las constancias aportadas por la entidad demandada no resultan suficientemente claras para determinar con certeza el momento en que el acto administrativo fue efectivamente comunicado al actor. A ello se suma que, para la época de los hechos, el país atravesaba la pandemia del COVID-19, circunstancia en la que los medios tecnológicos debían facilitar –y no obstaculizar– el acceso a la administración de justicia.
85. Sin perjuicio de lo anterior, observa la Subsección que incluso bajo el supuesto de que se adopte el cómputo propuesto por la entidad accionada, se mantendría la conclusión según la cual la demanda fue presentada dentro del término legal.
86. En efecto, si se toma como fecha de notificación del acto demandado el 18 de junio de 2020, debe tenerse en cuenta que los términos empezaron a correr el 1.° de julio de ese año, cuando se levantó la suspensión, por lo que los 4 meses para presentar la demanda vencían el 1.° de noviembre de 2020.
87. De conformidad con los documentos aportados al plenario, se tiene que la solicitud de conciliación fue presentada el 30 de junio de 2020 y no el 6 de octubre de ese mismo año. El pantallazo que se inserta a continuación evidencia la anterior afirmación:



88. La constancia de no acuerdo se expidió el 17 de noviembre siguiente¹⁵, por lo que el término de caducidad se extendió hasta el mes de 5 de marzo de 2021. Así entonces, y como la demanda fue presentada el 22 de enero de ese año, concluye la Sala que la misma fue oportuna, por lo que no le asiste razón a la entidad en su reparo.
89. Segundo interrogante: ¿El señor Edgar Andrés Sinisterra Restrepo, en su condición de empleado de carrera de la Procuraduría General de la Nación, tiene derecho a ser encargado en los empleos de carrera que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de personal de la citada institución?
90. En el presente caso, la entidad demandada sostuvo que, contrario a lo considerado por el tribunal, el Decreto Ley 262 de 2000 le permite proveer los cargos que se encuentran en vacancia definitiva a través de dos mecanismos: el encargo con los empleados de carrera administrativa y/o el nombramiento en provisionalidad, sin que exista una prelación obligatoria a favor del primero.
91. Para la Subsección, le asiste razón a la entidad recurrente, pues el régimen especial de carrera de la PGN, contenido en el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, no establece en favor del empleado escalafonado el derecho a ser encargado en un cargo de carrera vacante definitivamente.
92. Lo que prevé esa norma y que fue determinado en párrafos superiores, es la posibilidad para el nominador, en este caso, el Procurador General de la Nación, de acudir indistintamente al encargo y/o al nombramiento en provisionalidad para garantizar la continuidad de la prestación del servicio ante una vacante de esa naturaleza. Es decir, a diferencia de lo consagrado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000 no hace prevalecer la figura del encargo sobre la designación provisional, por lo que el uso de cualquiera de ellas no desconoce el ordenamiento jurídico.

¹⁵ Recuérdese que en virtud del artículo 9 del Decreto 491 de 2020 el término previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001 fue modificada de 3 a 5 meses para el trámite de la conciliación extrajudicial.

93. Ahora bien, dado que el Decreto en cita regula la forma de provisión de las vacantes definitivas que se presenten en los empleos de carrera, deviene improcedente la aplicación supletoria de las reglas consignadas en la Ley 909 de 2004, pues no existe un vacío en la materia que permita activar la disposición establecida en el numeral 2.° del artículo 3.° ejusdem.
94. Así las cosas, considera la Sala que la decisión adoptada en primera instancia sobre este tópico debe ser confirmada, pero por las razones aquí expuestas.
95. Tercer interrogante: ¿El demandante incumplió con la carga probatoria de demostrar que cumplía los requisitos exigidos por la norma para ser destinatario de la figura del encargo?
96. Para el apoderado de la parte demandante, el a quo trasladó la carga probatoria a su protegido. No obstante, advierte la Subsección que tal reproche no está llamado a prosperar, por las siguientes razones:
97. Sin perjuicio de lo indicado al resolver el primer interrogante, se tiene que, en lo que respecta a la carga de la prueba, el artículo 167 del Código General del Proceso, establece que corresponde a las partes «probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». En consecuencia, era deber del accionante aportar los elementos necesarios para demostrar el cumplimiento de las exigencias mínimas requeridas para acceder al encargo de procurador judicial II, lo que no ocurrió en el presente caso.
98. Sin embargo, y en atención a que anteriormente se concluyó que la decisión adoptada por el Procurador General de la Nación se ajustó a la normativa vigente, resulta inocuo seguir examinando este reparo.
99. En este orden de ideas, y como quiera que los reparos formulados en la alzada no prosperaron, la Subsección confirmará la sentencia apelada.
100. Condena en costas. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.
101. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la

sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.

102. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
103. En consecuencia, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, por cuanto resultó vencida en el presente proceso. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
104. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Edgar Sinisterra Restrepo en contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO. RECONOCER personería a la abogada Sandra Patricia Duarte Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 51.997.263 y tarjeta profesional nro. 190.461 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder otorgado por la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO. EFECTUAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado (Firmado electrónicamente)

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.