Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 3607 de 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 25000-23-42-000-2019-00889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Tema: régimen de cesantías retroactivas en empleados públicos de la Rama Judicial. Subtema 1: régimen salarial de los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Subtema 2: renuncia a cargo de carrera y vinculación de manera provisional. Subtema 3: reconocimiento de sanción moratoria Ley 50 de 1990 concordante con la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

Sentencia de segunda instancia

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

Síntesis del caso

El señor Efraín Tovar Rodríguez solicitó la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial. Sostuvo que dicho reconocimiento debió efectuarse conforme al régimen de retroactividad, pues, a su juicio, este era el sistema aplicable en atención a que su vinculación a la Rama Judicial se produjo con anterioridad al 29 de enero de 1985 y a que no optó por el nuevo régimen salarial y prestacional previsto en los Decretos 57 y 110 de 1993. En consecuencia, pidió que se compute como tiempo de servicio el laborado desde el 4 de octubre de 1979 hasta septiembre de 2015.

Antecedentes

La demanda

El señor Efraín Tovar Rodríguez, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan¹.

Pretensiones

Declarar la nulidad de la Resolución núm. 1686 de 2015, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales conforme al régimen de Rama Judicial; de la Resolución núm. 1687 de 2015, que concedió y ordenó el pago de cesantías parciales; y del acto ficto o presunto originado por la no resolución del recurso presentado contra los actos administrativos mencionados.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada a reliquidar a favor del actor sus cesantías parciales de manera retroactiva, por ser servidor de la Rama Judicial con anterioridad al 29 de enero de 1985 y no haber optado por el régimen de acogidos, esto es, decretos 57 y 110 de 1993. En este sentido, pidió que se le tenga como tiempo de servicio desde el 10 de octubre de 1979 hasta septiembre de 2015, con la inclusión de los factores reconocidos.

Agregó que, en el caso de no ser procedente la reliquidación de sus cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución 1687 del 24 de noviembre de 2015, se incluya en dicha liquidación la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías parciales de los periodos comprendidos entre el 4 de octubre al 30 de diciembre de 2011, y entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 2014.

Condenar a la parte accionada a consignar las sumas adeudadas debidamente indexadas en los términos del artículo 187 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo² , así como reconocer los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 192 ibidem. Por último, condenar en costas a la entidad demandada.

Hechos

La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así³:

1 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1

2 En adelante CPACA.

3 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folios 4 al 8.

El señor Efraín Tovar Rodríguez ha prestado sus servicios como funcionario de la Rama Judicial en propiedad y en provisionalidad.

El demandante el 8 de septiembre de 2015 solicitó el retiro parcial de sus cesantías ante la «Subdirección Seccional de Apoyo de la Gestión de Bogotá. Sección Talento Humano, Grupo de Gestión Bogotá». Frente a dicha petición, la entidad reconoció como tiempo de servicio 31 años, 11 meses y 24 días.

Indicó que es beneficiario del régimen prestacional de los no acogidos, previsto en el Decreto 51 de 1993, por ende, el periodo que debió liquidarse era el comprendido entre el 23 de diciembre de 1979 y 8 de septiembre de 2015.

Sostuvo que la entidad demandada, le reconoció cesantías retroactivas mediante la Resolución núm. 1686 del 24 de noviembre de 2015, por la suma de $116.304.772, de la que se dedujo el valor de $105.192.922. Por consiguiente, se ordenó pagar el valor de $11.000.000 por concepto de liquidación parcial de cesantías retroactivas del régimen de la Rama Judicial.

Precisó, que a través de la Resolución núm. 1687 del 24 de noviembre de 2015, expedida por la subdirección seccional, se le reconoció y ordenó el pago por concepto de cesantías parciales por la suma de $19.794.108, recursos que fueron girados al fondo privado Protección. Para dicho reconocimiento, la administración tomó como periodo liquidado el comprendido entre el 4 de octubre de 2011 y el 30 de diciembre de 2014. No obstante, la entidad omitió reconocer la sanción moratoria derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantías antes del 14 de febrero correspondiente a las vigencias 2012, 2013 y 2014, como concepto de cesantías anualizadas

Resaltó que el 7 de diciembre de 2015 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra las referidas resoluciones. Precisó que es beneficiario del régimen prestacional y salarial previsto en el Decreto 51 de 1993 «no acogidos». Agregó que, aun en el evento de considerarse que perdió el beneficio del mencionado régimen, la administración debía reconocer la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías correspondientes a las vigencias 2011 al 2014.

Normas violadas y concepto de violación

El demandante citó como normas desconocidas: La Constitución Política, artículos 13, 29, 53 y 209; Código Contencioso Administrativo⁴ 83 y 137; Ley 344

de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1; Ley 50 de 1990, artículo

99.3; Decreto 1063 de 1991, artículo 21; Código de Procedimiento Civil⁵, numeral 3

del artículo 20.

4 Hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

⁵ Hoy Código General del Proceso.

Precisó que, conforme a lo previsto en la Ley 344 de 1996, las personas que se vinculen a entidades del Estado quedan sometidas al régimen de cesantías previsto en su artículo 13, el cual establece que a 31 de diciembre de cada año debe efectuarse la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente. Refirió que la mencionada ley fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores que se afilien a fondos privados sería el previsto en los artículos 99,102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, mientras que los servidores afiliados al Fondo Nacional de Ahorro se regirán por el artículo 5 de la Ley 432 de 1998. Igualmente, indicó que el empleador que incumpla lo consignado en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Señaló que, en caso de determinarse que no es beneficiario del régimen de los «no acogidos», resultaría amparado por el sistema anualizado, por lo tanto, a su juicio, debe declarase la nulidad de los actos acusados.

Indicó que al ser beneficiario del régimen de los «no acogidos» de la Rama Judicial, recibía por parte de la demandada el pago de sus cesantías las cuales eran congeladas y liberadas a medida que las solicitara. No obstante, al aceptar el cargo de fiscal delegado en provisionalidad y renunciar al cargo de asistente de fiscal en propiedad, la entidad no podía modificarle el régimen salarial, pues la renuncia se presentó únicamente para asumir, de manera provisional, el nuevo cargo. Afirmo, además, que al momento de su posesión dejó constancia expresa de que no renunciaba al régimen de los no acogidos.

Manifestó que desconocía que sus cesantías debían ser consignadas en el fondo privado antes del 14 de febrero del año siguiente al periodo causado. Señaló que solo el 30 de noviembre de 2015 tuvo conocimiento del cambio de régimen, respecto del cual afirmó que la entidad nunca lo notificó. Añadió que la Fiscalía General de la Nación tampoco efectuó la liquidación de sus cesantías ni realizó la consignación en el fondo privado correspondiente; por ello, solicitó su reliquidación y el reconocimiento de la sanción moratoria.

Por último, refirió que la Fiscalía General de la Nación, actuó en contravía al ordenamiento jurídico, pues, al ser beneficiario del régimen de los no acogidos, la entidad debía liquidar sus cesantías conforme a dicho régimen. Reiteró que este no se pierde por la renuncia al cargo en propiedad que venía ejerciendo. En consecuencia, afirmó que sus cesantías debían liquidarse de acuerdo con la normativa que regulan la materia y con la inclusión de todos los factores constitutivos de salario, entre ellos la prima de antigüedad. Insistió en que la renuncia al cargo propiedad no implica la pérdida de la antigüedad.

Contestación de la demanda

La Fiscalía General de la Nación, por medio de apoderada contestó la demanda⁶. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que su representada actuó en cumplimiento del deber legal, puesto que le reconoció al actor lo que le ley otorga.

Precisó que, los servidores de la Rama Judicial incorporados a la Fiscalía General de la Nación se les dio la opción de conservar el régimen salarial y prestacional que los regía, o de acogerse al previsto en el artículo 54 del Decreto Ley 2699 de 1991, modificado por los decretos 900 y 1077 de 1992. A partir de ese momento se distinguen dos regímenes, y únicamente quienes optaron por no acogerse al nuevo ordenamiento conservaron el derecho a percibir: «primas de antigüedad, ascensional y de capacitación», así como las primas especiales que estuvieran devengando antes de su ingreso a la nueva planta.

Adujo que el Gobierno nacional al expedir los decreto 53⁷ y 57⁸ de 1993 mismo año, estableció un nuevo régimen salarial para quienes ingresaran a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial a partir de su vigencia. Indicó que los funcionarios ya vinculados tenían la opción de acogerse a dicho régimen, opción que debía ejercerse antes del 28 de febrero de 1993.

Aunado a lo expuesto, la entidad afirmó que, de la revisión del historial laboral, es claro que el actor era beneficiario del régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial. No obstante, el demandante renunció al empleo de carrera que ejercía y, al aceptar en el 2011 el cargo de fiscal delegado ante los jueces de circuito, quedó separado temporalmente de su empleo de carrera desde el 4 de octubre de 2011 hasta el 4 de octubre de 2013, fecha en la que presentó su renuncia.

Agregó que el nombramiento de un empleado público es un acto de condición y por ende el ingreso al servicio implica someterse al régimen salarial y prestacional establecido en la ley y en los decretos reglamentarios. Por tanto, afirmó que las prestaciones sociales se fijan en atención al cargo y no a las condiciones particulares de cada servidor. En este sentido el artículo 7 del Decreto 2400 de 1968 precisó que dentro de los derechos del empleado «está el de percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley». Así las cosas, es claro que el nombramiento y posesión de una persona a un cargo público queda automáticamente bajo el régimen salarial y prestacional vigente al momento del ingreso.

Propuso como excepciones las que denominó: i) incorporación voluntaria y espontánea; ii) ausencia de desmejora salarial; iii) inexistencia de derechos adquiridos; y iv) ineptitud sustantiva de la demanda; y v) genérica.

6 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folios 58 al 75.

7 Régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación.

⁸ Régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar.

En relación con la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada, esta sostuvo que el actor no demandó la Resolución núm. 1821 del 18 de diciembre de 2015 «Por medio de la cual se aclara parcialmente la Resolución núm. 1686 del 24 de noviembre de 2015», y en este sentido, a su juicio, se debe terminar el proceso. A su turno, el Tribunal mediante providencia del 24 de septiembre de 2020⁹ indicó que, pese a que la accionada pretende la nulidad del referido acto administrativo, el mismo se limitó a corregir errores de digitalización. Para ello resaltó que el propio acto consignó: «[…] esta decisión no afecta el sentido material del aludido acto administrativo».

Así las cosas, el fallador de primera instancia consideró que, para efectos de proferir una decisión de fondo dentro del presente asunto, no era requisito indispensable que la Resolución núm. 1821 del 18 de diciembre de 2015 estuviera demandada, pues concluyó que los actos administrativos que definieron de manera definitiva la situación del actor fueron las resoluciones de las cuales se pretende su nulidad. Por consiguiente, al no configurarse la excepción propuesta, declaró no probada la misma.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, profirió sentencia el 13 de mayo de 2021¹⁰ en la que negó las pretensiones de la demanda y no consideró procedente condenar en costas al demandante. La decisión se sustentó en las siguientes consideraciones:

En relación a las excepciones que la demandada denominó: «incorporación voluntaria y espontánea ausencia de desmejora salarial; y ausencia de derecho adquirido», el Tribunal consideró que tales planteamientos no configuran verdaderos medios exceptivos. En consecuencia, su estudio lo abordó de manera conjunta con el análisis de la litis.

Aunado con lo expuesto, el Tribunal, al realizar el estudio de la normativa aplicable a los servidores de la Rama Judicial que fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación, precisó que, conforme con lo previsto en el artículo 64 del Decreto 2699 de 1991, dichos funcionarios tuvieron la posibilidad de optar por una única vez por mantener el régimen salarial y prestacional que les aplicaba en la entidad de origen. Así ocurrió respecto del actor, quien al ser nombrado en el cargo de auxiliar de fiscalía grado 9, manifestó su decisión de conservar el régimen propio de la Rama Judicial.

Así las cosas, la entidad demandada continúo reconociendo al demandante la liquidación de sus cesantías de forma retroactiva hasta el momento en que el demandante tomó posesión del cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, esto es, el 4 de

9 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folios 146 al 150.

¹⁰ Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 10ED_07FALLO201900889.

octubre de 2011. A partir de dicha fecha, y por tratarse de una nueva vinculación al servicio de la Fiscalía General de la Nación, el actor dejó de estar amparado por el régimen retroactivo de cesantías aplicable a los servidores de la Rama Judicial.

Consecuente con lo anterior, señaló que, en un caso de similares condiciones el Consejo de Estado¹¹, precisó:

38. Al respecto, esta Sala de decisión encuentra acreditado a partir de los elementos de prueba valorados en precedencia, que el actor se encontraba vinculado en carrera en el cargo de Fiscal Delegado, respecto del cual, como lo señaló la entidad en la Resolución 198 del 31 de mayo de 2011, sin embargo tal situación no le permitía conservar el régimen retroactivo de cesantías del cual era beneficiario, al aceptar en propiedad el cargo de Director Seccional de Fiscalías, el cual por disposición del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 es de libre nombramiento y remoción, con sujeción automática al régimen salarial y prestacional de dicho empleo preestablecido por el legislador, y que en tal virtud, modificó el régimen de la rama judicial del que era beneficiario el actor hasta la posesión en dicho cargo de la FGN.

(…)

41. Por todo lo anterior, mal puede el actor pretender la reliquidación de las cesantías definitivas por todo el tiempo laborado con la administración, cuando la situación administrativa que pretende le sea restablecida se creó a través del acto por el cual la administración le manifestó al titular que al aceptar el cargo de Director Seccional de Fiscalías también se acogió al sistema salarial y prestacional de dicho cargo de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, perdió el beneficio de la retroactividad de las cesantías.

(…)

(N)o es posible alegar la vulneración de derechos adquiridos, pues como se expuso, el régimen de retroactividad de las cesantías fue creado para garantizar los derechos de aquellas personas beneficiarias del régimen de retroactividad hasta la terminación del vínculo con la administración; y al cambiar la vinculación en un cargo de carrera a uno de libre nombramiento y remoción pues también cambia el régimen salarial y prestacional, toda vez que el empleado debe someterse a los lineamientos jurídicos del nuevo cargo y no pretender que se le continúe reconociendo un sistema del cual se alejó al aceptarlo.

Señaló que lo pretendido por el actor resulta improcedente, en la medida en que, al tomar posesión el 4 de octubre de 2011 del cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, se configuró una nueva situación administrativa que impedía la continuidad del régimen retroactivo. Por consiguiente, consideró inviable la aplicación del mencionado sistema, por cuanto nunca fue previsto para el cargo mencionado, puesto que se está frente a una nueva situación administrativa que debe regirse por las normas salariales y prestacionales propias de ese empleo, y no por las del cargo respecto del cual el actor renunció a sus prerrogativas.

Por otra parte, al determinarse que el actor tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas conforme al régimen anualizado, la entidad analizó si aquel tendría

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2018, exp. 41001-23-33-000-2012-00059-02 (4966-16).

derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías. Indicó que no es objeto de discusión entre las partes que las cesantías causadas desde el 4 de octubre de 2011 al 30 de diciembre de 2014 no fueron consignadas sino hasta la expedición del acto demandado contenido en la Resolución núm. 1687 del 24 de noviembre de 2015.

Resaltó que en dicho acto administrativo la Fiscalía General de la Nación expuso las razones por las cuales no había efectuado la consignación del auxilio de cesantías en un fondo, toda vez que el actor, al considerar que no había perdido los beneficios del régimen retroactivo, no eligió ningún fondo para la consignación. En este sentido, sostuvo que no era posible para la entidad realizar dicha consignación de cesantías al demandante, pues este nunca escogió un fondo, y al no existir esa elección, no se cumplió con la condición legal que se exige para tal efecto.

Concluyó que, en el presente asunto, no se cumplen los presupuestos para reconocer la sanción moratoria, pese a verificarse una consignación tardía de las cesantías causadas por el demandante, dado que la demora no obedeció a un actuar negligente de la entidad, sino a que el demandante nunca comunicó la elección del fondo de cesantías al cual debía efectuarse la consignación del auxilio.

Recurso de apelación

El demandante, mediante apoderada interpuso recurso de apelación¹², con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Expuso que desde 1979 mantiene vinculación a la Rama Judicial sin solución de continuidad. Para la fecha de entrada en vigor del régimen de cesantías anualizadas ya ostentaba la calidad de beneficiario del sistema retroactivo. Igualmente, manifestó que perteneció al régimen de los no acogidos.

Sostuvo que el sistema anualizado de cesantías resulta aplicable exclusivamente a los servidores que ingresaran por primera vez a partir del 1 de enero de 1985, o quienes optaran voluntariamente por acogerse a dicho régimen. A su juicio, tales condiciones no se configuran en su caso.

Expresó que, en efecto, presentó renuncia al cargo que desempeñaba para tomar posesión de otro en provisionalidad dentro de la misma Fiscalía General de la Nación. Por tal razón, indicó que ha tenido el mismo empleador durante toda su trayectoria. En este orden, afirmó que su vinculación con la entidad no presenta interrupciones, sino únicamente cambios de cargo, motivo por el cual según su apreciación «no se puede hablar de desvinculación y nuevo empleador como lo entendió la Sala».

12 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 16_ED_13APELACION.

Añadió que la entidad demandada actuó en contravía del ordenamiento jurídico, puesto que, al ser beneficiario del régimen de los no acogidos, debía recibir la liquidación retroactiva de sus cesantías. Afirmó que dicha calidad no se extingue por el hecho de renunciar a un cargo en propiedad. Del mismo modo, sostuvo que el artículo 11 del Decreto 1105 de 2015 disponía el reconocimiento, liquidación y pago conforme a la normativa aplicable, lo que incluye los factores que constituyen salario, entre ellos la prima de antigüedad, dado que la renuncia al cargo en propiedad no implicaba la pérdida de tal prestación.

En cuando a la negativa de reconocer la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, señaló que el fallador de primera instancia carece de razón, puesto que la cesantía anualizada debía permanecer congelada y, además, generaba el pago de intereses al fondo respectivo. En su criterio, la obligación de realizar el depósito no se cumplió oportunamente, sino únicamente cuando fue requerido dicho pago. En consecuencia, afirmó que el Tribunal no podía desconocer la omisión legal atribuible a la entidad demandada, la cual vulneró sus derechos constitucionales y laborales, motivo por el que procede la indemnización solicitada.

Trámite procesal en segunda instancia

Mediante auto del 28 de abril de 2022¹³, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante¹⁴ contra la sentencia de primera instancia. Además, prescindió del período para correr traslado a las partes, por no existir pruebas por decretar en segunda instancia.

Consideraciones

Competencia

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.

Problemas jurídicos

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en razón a la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 328¹⁵

13 Samai, índice 004.

14 Es de anotar que, pese a que en la citada providencia el despacho indicó que: «[…] la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación […]», se verifica que quien realmente recurrió fue la actora.

15 CGP, artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

del Código General del Proceso (CGP), corresponde a la Sala definir si:

¿La posesión en otro empleo dentro de la misma entidad permite mantener el régimen retroactivo de cesantías, o da lugar a la aplicación del sistema anualizado por tratarse de un nuevo sistema salarial y prestacional, aun cuando exista manifestación previa de no acogerse al régimen vigente?

Si se determina que al demandante le aplica el sistema anualizado de cesantías, ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio?

Para resolver los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el sistema de retroactividad de cesantías de los empleados públicos de la Rama Judicial; (ii) régimen salarial y prestacional de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación. A partir de las anteriores consideraciones se destacarán (iii) hechos probados y (iv) caso concreto.

Marco normativo

Régimen de cesantías retroactivas en empleados públicos de la Rama Judicial¹⁶.

El sistema retroactivo de cesantías se instituyó mediante el artículo 2 de la Ley 65 de 1946, el cual ordenó calcular dicho auxilio con base en el último salario devengado. No obstante, si este variaba dentro de los tres 3 meses anteriores, la liquidación debía efectuarse conforme al promedio de lo percibido en los últimos doce meses o durante el tiempo total de servicios cuando fuere inferior.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 1947¹⁷ reiteró esta regla y precisó que la liquidación del auxilio se determinaría con el promedio devengado en los últimos doce meses, o en el tiempo de servicio cuando este no alcanzara dicho periodo.

El régimen retroactivo de cesantías dejó de aplicarse en la Rama Ejecutiva a partir del Decreto 3118 de 1968¹⁸, el cual optó el sistema de liquidación anual y el reconocimiento de intereses. Esta reforma se introdujo sin establecer un régimen de transición para los servidores beneficiarios de la retroactividad.

Luego, el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 33 de 1985¹⁹, dispuso que los

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2018, exp. Núm. 41001-23-33-000-2012-00059-02 (4966-16)

17 «Sobre el auxilio de cesantías».

18 «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998»

19 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público»

servidores que ingresaran a la Rama Judicial y demás entidades estatales a partir del 1 de enero de 1985 quedarían sometidos al sistema anualizado. Entretanto, quienes hubieran ingresado antes de esa fecha conservarían el régimen retroactivo.

En este sentido, se estableció que los funcionarios de la Rama Judicial mantienen el régimen retroactivo de cesantías aquellos vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1985, fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de 1985.

Régimen salarial de los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación

El Decreto 2699 de 1991²⁰ determinó en el parágrafo 1 del artículo 64²¹ que quienes ingresaran por primera vez a la Fiscalía General de la Nación, o se acogieran al régimen salarial previsto en el artículo 54 ibidem, sólo tendrían derecho al salario establecido en este último, sin acceso a primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras percibidas bajo el régimen anterior. No obstante, se otorgó a los funcionarios la posibilidad de conservar las prerrogativas del régimen previo si así lo decidían.

En consecuencia, los empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional establecido en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 mantuvieron el régimen aplicable a la Rama Judicial, incluido el de cesantías retroactivas. Por el contrario, quienes ingresaron por primera vez a la Fiscalía quedaron sujetos al sistema anualizado previsto en el Decreto 3118 de 1968²² y posteriormente reafirmado por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996²³.

20 «Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación».

21 PARÁGRAFO:

Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley.

Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasarán a la Fiscalía General de la Nación, la dirección nacional y las direcciones Seccionales de Instrucción Criminal el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera. Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias Seccionales, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, creado por este Decreto.

Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.”.

²² «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998».

23 «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de

la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

Para el año 1993, el Gobierno nacional expidió para los servidores tanto de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación varios decretos salariales y prestacionales entre los que se encuentran los siguientes:

Decreto 51 de 1993²⁴ aplicable a los servidores de la Rama Judicial y de la justicia Penal Militar que no optaran por el nuevo régimen previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992²⁵.

Decreto 52 de 1993²⁶ previó en su artículo 13 que se emplearía a los servidores de la Fiscalía General de la Nación que no opten por el régimen establecido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Decreto 53 de 1993²⁷ normativa para aquellos funcionarios que se vincularan con posterioridad a su vigencia o decidieran acogerse a este régimen. Quienes no lo hicieran continuarían bajo el régimen legal vigente. Además, fijó la remuneración de los empleados de la Fiscalía General de la Nación a partir del 1 de enero de 1993. El régimen sería obligatorio para los vinculados con posterioridad a su expedición y para los servidores que antes del 28 de febrero de 1993 optaran por él. Estos podían ser:

los empleados que no se acogieron al sistema previsto en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991;

quienes se incorporaron y se acogieron a él; y

funcionarios ingresados bajo la vigencia de este decreto.

Decreto 57 de 1993²⁸ estableció la regla aplicable a quienes se vincularán con posterioridad a su vigencia o decidieran acogerse a dicho régimen. En su artículo 17 dispuso un incremento en su salario del (2.5%) sobre la asignación básica mensual para los empleados de la Rama Judicial que no optaron por este sistema.

En conclusión, los empleados que no se acogieron al régimen salarial y prestacional del artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 conservaron el previsto para la Rama Judicial, el cual incluía el régimen de retroactividad de las cesantías. En contraste, a quienes ingresaron por primera vez a la Fiscalía General de la Nación, cuyo sistema de liquidación es el anualizado.

Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»

²⁴ «Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama judicial, del Ministerio

Público y de la Justicia Penal Militar»

25 Artículo 6.

26 «Por el cual se fija la escala de remuneración para los empleos de la Fiscalía General de la Nación y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses»

27 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación».

28 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores Públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar»

Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala encuentra probado lo siguiente:

Que el señor Efraín Tovar Rodríguez, para la fecha de presentación de la demanda, se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de octubre de 1979, y que el último cargo que desempeñado fue el de fiscal delgado ante los jueces municipales y promiscuos²⁹.

Consta en expediente escrito del 25 de febrero de 1993³⁰, por medio del cual el actor indicó que su nombramiento en la Fiscalía General de la Nación se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 1992 «para ocupar el cargo de auxiliar judicial grado 9, por medio del presente escrito manifiesto, por única vez que me acojo al siguiente régimen salarial y prestacional: Decreto 51/93 […]».

Igualmente, se observa otro documento suscrito por el demandante³¹ en el que declaró «[…] por medio del presente escrito manifiesto, por única vez que me acojo al siguiente régimen salarial y prestacional que venía devengando en la Rama Jurisdiccional con prima de antigüedad del 60%».

Mediante Resolución núm. 0-2254 del 30 de agosto de 2011, expedida por la entidad demandada, se nombró al demandante en el cargo de fiscal delegado jueces municipales y promiscuos en provisionalidad³², nombramiento que fue aceptado por el interesado³³.

A través de la Resolución núm. 2-3033, expedida por la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación, se le concedió al actor licencia no remunerada en el cargo de asistente de fiscal, por el término de un año, a partir del 3 de octubre de 2011 al 2 de octubre de 2012³⁴.

El señor Efraín Tovar Rodríguez presentó renuncia a su cargo en carrera como asistente de fiscal, con el fin de continuar en el ejercicio como fiscal delegado ante los jueces municipales en provisionalidad³⁵. Dicha renuncia fue aceptada mediante Resolución núm. 2-3463 del 7 de octubre de 2013³⁶.

A través de la Resolución núm. 1686 del 24 de noviembre de 2015, se le reconoció al actor el pago de cesantías parciales conforme al régimen retroactivo aplicable a los servidores de la Rama Judicial.

29 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 117. Constancia de servicios prestados.

³⁰ Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 30.

31 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 32.

32 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 120.

33 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 121.

34 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 121 al 123.

35 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 126.

36 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 127. Solo obra la página 2 de la resolución.

³⁷ Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 33 al 35.

En la misma fecha se expidió la Resolución núm. 1687 del 24 de noviembre de 2015, en la cual se consignó lo siguiente: «Que en consecuencia del nombramiento en provisionalidad del señor Tovar Rodríguez, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia y atendiendo el cambio del régimen salarial y prestacional, se hace necesario efectuar liquidación de las cesantías anuales del servidor según lo establecido en la Ley 50 de 1990 y por el periodo de tiempo comprendido entre el 4 de octubre de 2011 y 30 de diciembre de 2014 […]»³⁸.

En la referida resolución, se indicó además que «[…] al no existir por parte del señor Tovar Rodríguez voluntad de afiliación a un fondo administrador de cesantías dado su cambio de régimen salarial y prestacional, la Fiscalía General Subdirección Seccional de Apoyo a la gestión de Bogotá, ha determinado el pago y consignación de los valores señalados en el presente acto administrativo en el Fondo de Cesantías Protección».

El actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra las resoluciones previamente citadas, al considerar que la fecha que fue incluida en la resolución 1686 esta errada, pues su vinculación con la entidad demandada data del 10 de diciembre de 1979. Asimismo, refirió que sus cesantías debieron ser liquidadas conforme al régimen de retroactividad y que, en el evento de aplicarse el sistema anualizado, debía reconocerse la sanción moratoria derivada por la consignación tardía de sus cesantías³⁹.

Por último, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución núm. 1821 de 2015, mediante la cual aclaró la Resolución núm. 1686 del 24 de noviembre de 2015, específicamente en lo relacionado con la fecha de ingreso del actor a la entidad para efectos de la liquidación del auxilio de cesantías⁴⁰.

Caso concreto. Análisis de la Sala

En el presente asunto corresponde determinar si le asiste razón al demandante respecto de la procedencia de reliquidar las cesantías parciales de manera retroactiva, por cuanto manifestó no haberse acogido al nuevo régimen salarial y prestacional previsto para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, en el evento de concluirse que su liquidación corresponde al régimen anualizado, debe establecerse si tiene derecho a la sanción moratoria derivada de la consignación tardía de las cesantías.

La primera instancia negó las pretensiones al considerar que no es posible que la liquidación de sus cesantías sea con fundamento en el régimen retroactivo, pues la posesión del actor en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales

38 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folio 18 al 24.

39 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folios 25 al 29.

⁴⁰ Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folios 87 al 89.

y promiscuos se trataría de una nueva vinculación, distinta al cargo de asistente de fiscal grado 9 que venía ejerciendo, lo cual le impidió conservar el régimen retroactivo. Asimismo, una vez estableció que el régimen aplicable era el anualizado, el Tribunal analizó la pretensión subsidiaria de la demanda consistente en el derecho a la sanción moratoria.

Frente a esta última exigencia, el Tribunal advirtió que la entidad accionada dispuso en la Resolución núm. 1687 del 24 de noviembre de 2015, que al no existir por parte del actor voluntad de afiliarse a un fondo de cesantías, los valores reconocidos en dicho acto administrativo serían consignados en el fondo de cesantías Protección. Para ello, citó lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, según el cual el valor liquidado por concepto de cesantías debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente, «en cuenta individual a nombre del trabajar en el fondo de cesantía que el mismo elija». Por consiguiente, concluyó que, al verificarse que el actor nunca escogió el fondo, no fue posible para la entidad demandada cumplir con dicho mandato, por tanto, no se trató de un actuar negligente de la entidad.

Del acervo probatorio se encuentra demostrado que el señor Efraín Tovar Rodríguez le fueron reconocidas sus cesantías parciales por medio de las resoluciones 1686 y 1687 del 24 de noviembre de 2015, correspondientes a los periodos comprendidos entre el 10 de octubre de 1979 al 3 de octubre de 2011⁴¹ y del 4 de octubre de 2011 al 30 de diciembre de 2014, respectivamente. Igualmente, se acreditó que el actor se encontraba vinculado en carrera en el cargo de auxiliar judicial grado 9 en la Fiscalía General de la Nación antes del 31 de diciembre de 1992, y que posteriormente fue nombrado fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos en provisionalidad⁴², el cual fue aceptado por el actor. Finalmente, se constata que presentó renuncia a su cargo en carrera para continuar desempeñando el empleo en provisionalidad.

En consecuencia, al aceptar el nuevo cargo, el actor se sometió a un nuevo régimen salarial y prestacional. Al respecto esta Corporación⁴³ ha sostenido:

43. En tal sentido, debido a la terminación de la relación laboral con ocasión del reconocimiento de las cesantías definitivas y el surgimiento de nuevos vínculos con la entidad demandada, no es posible alegar la vulneración de derechos adquiridos, pues como se expuso, el régimen de retroactividad de las cesantías fue creado para garantizar los derechos de aquellas personas beneficiarias del régimen de retroactividad hasta la terminación del vínculo con la administración; y al cambiar la vinculación en un cargo de carrera a uno de libre nombramiento y remoción pues también cambia el régimen salarial y prestacional, toda vez que el empleado debe someterse a los lineamientos jurídicos del nuevo cargo y no pretender que se le continúe reconociendo un sistema del cual se alejó al aceptarlo.

41 Se deja constancia que, mediante la Resolución 1821 del 18 de diciembre de 2015, se aclaró el período de correspondiente a la liquidación de las cesantías parciales del actor.

42 Resolución núm. 0-2254 del 30 de agosto de 2011.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2018, exp. núm. 41001-23-33-000-2012-00059-02 (4966-2016)

En concordancia con lo expuesto, aunque el actor afirmó que debía conservar el régimen retroactivo por considerar que no existió solución de continuidad en su vinculación, lo cierto es que, al asumir un cargo diferente, empezó a devengar factores salariales distintos a los percibidos cuando ejercía su empleo en carrera.

En efecto, en la Resolución núm. 1686 del 24⁴⁴ de noviembre de 2015⁴⁵ se advierte que, en ejercicio del cargo de asistente de fiscal, el actor devengó los siguientes factores de liquidación:

asignación básica mensual, incluida la prima de antigüedad;

subsidio de alimentación;

bonificación por servicios 50%;

prima de servicios;

prima de vacaciones;

prima de navidad;

prima de productividad.

Posteriormente, según la constancia de servicios prestados⁴⁶, los factores salariales percibidos en el ejercicio del nuevo cargo como fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, fueron los siguientes:

1. sueldo;
2. gastos de representación;
3. bonificación judicial.

En este sentido, para la Sala resulta claro que, aunque el actor continúo vinculado a la entidad demandada en provisionalidad, esta última novedad permitió que se beneficiara materialmente del nuevo régimen salarial y prestacional previsto para el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, mientras que el ejercido con anterioridad era el de asistente de fiscal. Así las cosas, como consecuencia de este cambio de cargo (existió renuncia al anterior) necesariamente quedó sujeto al nuevo régimen salarial y prestacional. El hecho de que no existiera solución de continuidad entre las dos vinculaciones no genera, por sí solo, la aplicación del régimen retroactivo, pues la posesión en el nuevo empleo implicó la aceptación del sistema vigente para el 30 de agosto de 2011, fecha en que ocurrió la novedad. A ello se suma la comprobación de que comenzó a percibir los factores salariales propios del nuevo régimen y dejó de recibir los del régimen anterior. Así quedó demostrado con las resoluciones de liquidación de cesantías que se anexaron al proceso y que se relacionaron en los párrafos precedentes.

De acuerdo con lo señalado, carece de sustento la afirmación del recurrente según la cual conservaba el régimen de los no acogidos previsto en el Decreto 51

44 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de un auxilio parcial de cesantías régimen de Rama»

45 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folios 33 al 35.

⁴⁶ Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folio 37.

de 1993. Si bien obra en el expediente manifestación del 25 de febrero de 1993⁴⁷, en este sentido, esta se presentó cuando desempeñaba el cargo de auxiliar de fiscal grado 9, empleo frente al cual presentó renuncia en 2011 para continuar vinculado en provisionalidad, pero en un cargo diferente con un régimen distinto como fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos. Así las cosas, no es posible acceder a lo pretendido en los términos solicitados por el actor, pues la aplicación de un régimen salarial y prestacional y sus beneficios debe efectuarse de manera total y no parcial en lo que le resulte favorable de uno o de otro.

En cuanto al segundo problema jurídico, la Sala considera que procede el reconocimiento de la sanción moratoria, dado que si bien la entidad efectúo la liquidación de la cesantía parcial a través de la Resolución núm. 1687 de noviembre de 2015 y ordenó consignar el pago del valor correspondiente al período comprendido entre el 4 de octubre de 2011 al 30 de diciembre de 2014, al fondo de cesantías Protección, está sola orden no demuestra que en efecto la consignación se hubiera efectuado y comunicado dicha actuación al interesado.

En este contexto, la sanción moratoria tiene el carácter de una penalidad con fines económicos que se le impone al empleador como consecuencia de su incumplimiento en el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías en el régimen anualizado, circunstancia que en el presente asunto se configura, puesto que no basta con la expedición del acto de reconocimiento, sino que la obligación se debe materializar a favor del servidor a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

Ahora bien, como no existe constancia de consignación no es posible establecer los extremos temporales para determinar el valor de la sanción moratoria. Por tal razón en este punto procede confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia para ordenar a la entidad que cancele lo que resulte como sanción moratoria por el pago tardío del citado auxilio de conformidad con la Ley 50 de 1990 concordante con la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. Sanción que corresponde a las cesantías causadas por la fracción del año 2011, y por los años 2012, 2013 y 2014 y que se debe liquidar hasta el momento en que se haya efectuado la consignación en el fondo respectivo.

Conclusión de la decisión

En atención a lo consignado, la Sala concluye que el señor Efraín Tovar Rodríguez no tiene derecho a que sus cesantías parciales sean liquidadas conforme el régimen retroactivo y por tal razón la sentencia será confirmada parcialmente en este aspecto. No ocurre lo mismo con el reclamo de la sanción moratoria a la que si tiene derecho el demandante tal y como quedó planteado en líneas anteriores. En consecuencia, se dispondrá la nulidad de los actos acusados que negaron el reconocimiento de la sanción moratoria.

47 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNO1, folios 30 y 32.

Costas

La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario⁴⁸ de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Confirmar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A del 13 de mayo de 2021, que negó las pretensiones de nulidad de las resoluciones números 1686 del 24 de noviembre de 2015 aclarada por la Resolución 1821 del 18 de diciembre de 2015 y del acto ficto producto del silencio ante la falta de respuesta de los recursos interpuestos.

Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución núm. 1687 del 24 de noviembre de 2015 y del acto ficto producto del silencio ante la falta de respuesta a los recursos interpuestos. En consecuencia, disponer que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del valor de las cesantías liquidadas en el referido acto administrativo, en los términos dispuestos en la parte motiva de esta decisión.

Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai.

48 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo. (ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14).

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx