Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 2831 de 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiséis (2026)

Referencia:	Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación:	25000-23-42-000-2015-01040-01 (2831-2022)
Demandante:	Eduardo Zubieta Sarmiento
Demandado:	Universidad Nacional de Colombia

Tema: indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Subtema. Compatibilidad con la asignación de retiro.

Sentencia de segunda instancia

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 16 de septiembre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Síntesis del caso

El accionante solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad accionada le negó el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, bajo el argumento de que goza de una asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El demandante manifestó que dicha afirmación es contraria al ordenamiento jurídico, en la medida en que los requisitos exigidos para acceder a la asignación de retiro son diferentes a aquellos que se deben cumplir para la pensión de vejez. Añadió que la indemnización que reclama es compatible con dicha prestación social.

El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a favor del accionante, al considerar que no cumplía con las semanas mínimas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para ser acreedor de la pensión de vejez.

La Subsección confirmará la decisión anterior, en la medida en que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva que reclama,

pese a que percibe una asignación de retiro. Ello, toda vez que como miembro de la fuerza pública está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993; la referida indemnización se le otorga dados los tiempos de servicio prestados a la Universidad Nacional de Colombia; y en calidad de beneficiario de la asignación de retiro puede recibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público.

2. Antecedentes
1. La demanda

1. El señor Eduardo Zubieta Sarmiento, mediante apoderado judicial, presentó demanda el 11 de febrero de 2015¹, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Universidad Nacional de Colombia, con las siguientes pretensiones²:

2. Se declare la nulidad de las resoluciones 0143 del 3 de junio de 2011 y 0269 del 16 de agosto de 2011, proferidas por el Fondo Pensional, Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia, mediante las cuales se negó al accionante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

3. Pidió que se declare que el demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

4. A título de restablecimiento del derecho, la parte accionante solicitó que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez del demandante. También requirió que las sumas reconocidas sean indexadas, según lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el IPC; se paguen los intereses legales sobre la suma que resulte; y que condene en costas a la entidad demandada, así como al pago de honorarios.

1. Hechos

5. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así:

6. El accionante nació el 22 de octubre de 1943, por lo que al momento de la presentación de la demanda tenía 70 años. Prestó sus servicios a la Universidad Nacional de Colombia en el cargo de jefe de la División de Vigilancia y Seguridad, desde el 1 de noviembre de 1985 hasta el 31 de julio de 1991.

7. Durante el mencionado periodo, esto es, 5 años y «8 meses», realizó aportes al Sistema de Seguridad Social (régimen especial), vigente para los funcionarios de

¹ Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_03DEMANDA(.pdf), pág. 1.

² Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_03DEMANDA(.pdf).

la Universidad, como entidad de previsión social autorizada por las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en concordancia con el Decreto 1160 de 1989.

8. El 14 de febrero de 2011, el demandante le solicitó al Fondo Pensional, Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a la cual consideraba tenía derecho con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

9. Mediante la Resolución 0143 del 3 de junio de 2011, la entidad negó la indemnización pretendida, bajo el argumento de que no cumple con el segundo requisito previsto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para el efecto, en tanto sí

«acredita el tiempo de servicio para pensión, de ahí que le haya sido reconocida una pensión por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares».

10. La decisión fue confirmada a través de la Resolución 0269 del 16 de agosto de 2011, al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra.

2. Normas violadas y concepto de violación

11. En la demanda se citaron las siguientes normas vulneradas:

1. De la Constitución Política, los artículos 4, 6, 13 y 29.
2. Ley 33 de 1985.
3. Ley 100 de 1993, artículo 37.
4. Decreto 3135 de 1968.
5. Decreto 1848 de 1969.

12. Al explicar el concepto de violación, la parte demandante sostuvo que la asignación de retiro es compatible con las pensiones reconocidas por los demás regímenes pensionales, toda vez que los requisitos para acceder a esta son diferentes.

13. Adujo que en los actos acusados se dijo que el accionante sí acredita el tiempo de servicio para pensión, refiriéndose al periodo en el que estuvo en servicio activo en las Fuerzas Armadas de Colombia, por lo que no cumplía con el segundo requisito exigido por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. No obstante, dichos tiempos difieren de aquellos en los que laboró en condición de civil, como jefe de la División de Vigilancia y Seguridad de la Universidad Nacional.

14. Manifestó que las resoluciones demandadas carecen de sustento normativo, puesto que se limitaron a citar normas que no son aplicables al caso, como lo son el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001. Con ello se vulneró el derecho al debido proceso del accionante.

2. Contestación de la demanda

15. La entidad accionada se opuso a las pretensiones y solicitó que se nieguen³. Señaló que para acceder al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se deben acreditar los requisitos establecidos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, esto es, (1) tener la edad requerida para ser beneficiario de la pensión de vejez; (2) no reunir el tiempo de servicio exigido para dicha prestación, y (3) estar en la imposibilidad de seguir cotizando. En el caso concreto, el demandante tiene «67 años de edad» y manifestó su imposibilidad para seguir cotizando al sistema de pensiones; por ende, demuestra el primer y tercer requisito, no obstante, no acredita el tiempo de servicio para pensión, teniendo en cuenta que goza de una «pensión» reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

16. Adujo que según lo prevé el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, puesto que la primera sustituye la prestación cuando el afiliado no cumple con los requisitos para gozar de esta. En caso contrario, cuando los cumple, el beneficiario de la pensión no puede recibir la indemnización.

17. Destacó que la Corte Constitucional en la sentencia T- 099 de 2008 precisó que la entidad encargada de reconocer la indemnización sustitutiva se encuentra en la obligación de tener en cuenta las semanas cotizadas antes de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se cumpla con los presupuestos para aplicar a esta.

18. Indicó que el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dando respuesta a una solicitud formulada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, con el fin de determinar la compatibilidad de la asignación de retiro, establecida en el Decreto 4433 de 2004, con la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001, conceptuó que los miembros de la fuerza pública no pueden acogerse a la Ley 100 de 1993 (incluida la indemnización sustitutiva). Ello, toda vez que el artículo 279 de la referida ley exceptúa a los miembros de las Fuerzas Militares del Sistema General de Pensiones. Adujo que como las asignaciones de retiro se regulan por normas de carácter especial, son incompatibles con la indemnización sustitutiva.

19. Sostuvo que al accionante le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 4 de diciembre de 1974, que es equivalente a una pensión de vejez. Por tal razón se presenta una incompatibilidad que impide al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia el reconocimiento de la indemnización que reclama.

³ Samai, índice 03, expediente digital, archivos ED_CUADERNO1_12CONTESTACIONDEMAND(.pdf) y ED_CUADERNO1_13ANEXOS-CONTESTACIONDEMANDA(.pdf).

3. Sentencia de primera instancia

20.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas⁴.

21. Manifestó que si bien el artículo 128 de la Constitución Política restringe la posibilidad de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 establece excepciones expresas a esa prohibición, entre las cuales figura, en su literal b), la percibida por el personal con asignación de retiro de la fuerza pública. Por ende, la asignación de retiro de los miembros de dicha fuerza es compatible con cualquier otra erogación devengada con cargo al tesoro público, lo que incluye las prestaciones previstas en la Ley 100 de 1993, entre ellas la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

22.  Precisó que el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 dispone la incompatibilidad de la indemnización sustitutiva únicamente respecto de las pensiones de vejez e invalidez, pero no frente a la asignación de retiro, cuya naturaleza jurídica y fuente de financiación difieren de aquellas prestaciones, en tanto el propio artículo 279 de la Ley 100 de 1993 determina que los contenidos de esa ley no resultan aplicables a los miembros de la fuerza pública. Así, no es jurídicamente posible equiparar la asignación de retiro percibida por el demandante con la pensión de vejez prevista en el Sistema General de Pensiones, como lo hicieron los actos demandados.

23. Agregó que la razón de ser de la incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva y las pensiones de vejez e invalidez radica en que estas tres prestaciones se financian con los mismos recursos aportados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, circunstancia que no se predica de la asignación de retiro, la cual se origina en aportes efectuados durante el servicio en la fuerza pública, sin que exista concurrencia alguna de aportes entre esta prestación y la indemnización sustitutiva.

24.  Señaló que de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, hay lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez cuando el interesado: (1) se encuentre retirado del servicio; (2) haya cumplido la edad exigida para la pensión de vejez; (3) no reúna el número mínimo de semanas de cotización exigido para acceder a dicha pensión y (4) declare la imposibilidad de seguir cotizando.

25.   Destacó que el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones

«afiliados» y «afiliado» contenidas en la normativa reglamentaria, al considerar que exigir la calidad de afiliado al Sistema General de Pensiones excluía a quienes cotizaron con anterioridad a su entrada en vigor, vulnerando los principios de igualdad y favorabilidad, así como la irrenunciabilidad de los derechos laborales. En

⁴ Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_25FALLO(.pdf).

la misma línea, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que las normas que regulan la indemnización sustitutiva son de orden público y de obligatoria aplicación, por lo que cobijan también a quienes cotizaron bajo regímenes anteriores y cuya situación jurídica no se había consolidado.

26.  En el análisis del caso concreto, el Tribunal verificó el cumplimiento de cada uno de los requisitos. Frente al primero –retiro del servicio–, consideró acreditado ese hecho a partir de las afirmaciones de la demanda, que la entidad accionada no desvirtuó. En cuanto al segundo –edad–, señaló que el accionante nació el 22 de octubre de 1943, de modo que para la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento ante la entidad, el «29 de octubre de 2012», contaba con 69 años de edad, superando los 62 exigidos. Respecto del tercer requisito –no cumplir con el mínimo de semanas de cotización–, precisó que el demandante laboró para la Universidad Nacional de Colombia entre noviembre de 1985 y julio de 1991, periodo equivalente a 5 años y «9 meses», o 296 semanas, lo que resulta insuficiente para ser acreedor de la pensión de vejez según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

27.  Advirtió, en lo referente al cuarto requisito –declaración de imposibilidad de continuar cotizando–, que si bien el accionante no allegó formalmente una declaración, resultaba razonable inferir esa imposibilidad en atención a que, para la fecha de la reclamación administrativa, aquél contaba con 69 años y para la interposición de la demanda con más de 71; circunstancia que, aunada a la esperanza de vida de un hombre en Colombia para 2015 –estimada en 70,95 años según el DANE– y al carácter de sujeto de especial protección constitucional en razón de su tercera edad, permitía inferir la imposibilidad material de continuar aportando al sistema pensional. Añadió que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la avanzada edad del afiliado constituye un hecho notorio que hace presumir dicha imposibilidad.

28.  Concluyó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez conforme a la fórmula prevista en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001.

29.  Declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la Universidad Nacional de Colombia a reconocer, liquidar y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a favor del señor Eduardo Zubieta Sarmiento. Negó la pretensión de pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por considerar que dicha norma regula exclusivamente la mora en el pago de mesadas pensionales, supuesto que no se configura en el presente asunto, en el que se trata de una prestación de pago único. Asimismo, no impuso condena en costas, al no advertir que la actuación procesal de la entidad demandada se hubiera realizado con manifiesta carencia de fundamento legal.

4. Recurso de apelación

30.  La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revoque la decisión y se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos⁵:

31.  Sostuvo que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, constituye una prestación económica –y no un derecho fundamental– que el legislador previó para aquellas personas que, teniendo la edad para acceder a la pensión de vejez, no lograron acreditar el número mínimo de semanas de cotización exigidas. Se trata, en su concepto, de un beneficio patrimonial de pago único que sustituye la pensión de vejez, otorgado en proporción al tiempo cotizado y a los ingresos devengados, exclusivamente para quienes no pudieron ser acreedores de dicha pensión.

32.  Afirmó que conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por los decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva se requiere acreditar tres condiciones concurrentes: (1) tener la edad requerida para ser beneficiario de la pensión de vejez; (2) no reunir el tiempo de servicio exigido para dicha pensión y (3) encontrarse en imposibilidad de seguir cotizando. Señaló que en el caso concreto el demandante, si bien acreditaba tener 67 años de edad y manifestaba su imposibilidad de continuar cotizando –con lo que cumpliría el primero y el tercer requisito–, no acreditaba el segundo, puesto que a él le fue reconocida una pensión por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo que a su juicio demuestra que sí reunió el tiempo de servicio exigido para ser acreedor de una prestación pensional.

33. Argumentó que la indemnización sustitutiva resulta incompatible con la asignación de retiro, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, según el cual las indemnizaciones sustitutivas de vejez e invalidez son incompatibles con las pensiones de vejez e invalidez, y las cotizaciones consideradas para su cálculo no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto. Afirmó que la asignación de retiro percibida por el demandante desde el 4 de diciembre de 1974, reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, constituye para los miembros de las Fuerzas Militares el equivalente a una pensión de vejez, circunstancia que torna improcedente el reconocimiento simultáneo de la indemnización sustitutiva.

34.  En apoyo de la anterior postura, invocó la sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional, en la que se señaló que la regulación del régimen prestacional especial de la fuerza pública incluye la asignación de retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las Fuerzas Militares. También citó la sentencia T-905 de 2008 de la misma corporación, según la cual no resulta

⁵ Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_27RECURSOAPELACIONP(.pdf).

pertinente solicitar una indemnización sustitutiva cuando el interesado goza de una prestación pensional.

35. Adujo que los miembros de las Fuerzas Militares se rigen por un régimen prestacional especial, regulado por normas de carácter particular como el Decreto 4433 de 2004, y no por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en el artículo 279 de dicha ley. Sustentó este argumento en la prohibición de variación del régimen especial contenida en la Ley 4 de 1992, cuyo artículo 10 establece que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones de esa ley o de los decretos que dicte el Gobierno nacional en su desarrollo carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos.

36.  Citó jurisprudencia del Consejo de Estado –sentencia de agosto 24 de 2006, proceso 1004-9502– y la sentencia de febrero 16 de 2007, proceso 2005-06428, de la Sección Segunda Subsección B, en las que se reitera que las asignaciones de retiro no pueden asimilarse a las pensiones de vejez contempladas en la Ley 100 de 1993.

37.  Señaló que en concepto emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en respuesta a la consulta elevada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, se concluyó de manera clara que la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no es compatible con la asignación de retiro establecida en el Decreto 4433 de 2004, en tanto los miembros de la fuerza pública no se acogen a las normas propias de la Ley 100 de 1993 por estar cobijados por normativa de carácter especial, y que únicamente mediante acciones de nulidad y restablecimiento del derecho podrían exigir que se les aplique el régimen general de seguridad social en materia de reajuste con base en el IPC.

38.  Alegó que el tiempo de servicio o las cotizaciones no pueden dar lugar más que al reconocimiento de un solo derecho pensional, de modo que tales requisitos no pueden ser tenidos en cuenta simultáneamente para otro reconocimiento pensional, como el que aquí se pretende.

5. Trámite procesal en segunda instancia

39.  Mediante auto del 25 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia⁶.

⁶ Samai, índice 04, expediente digital, archivo AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.doc).

6. Ministerio Público

40. La Procuraduría Tercera Delegada⁷ ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

3. Consideraciones
1. Competencia

41.  El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico

42.  De acuerdo con el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la alzada, corresponde a la Sala definir si:

43.  ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por parte de la Universidad Nacional de Colombia, aunque percibe una asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares?

44.   Para resolver el interrogante planteado, la Sala abordará los siguientes temas:

(1) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; (2) naturaleza de la asignación de retiro; y (3) prohibición de recibir doble asignación del erario.

45. A partir de las anteriores consideraciones, (4) se destacarán los hechos probados más relevantes y (5) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá el problema jurídico formulado.

3. Marco normativo y jurisprudencial
1. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez

46.  La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, previó la vejez como una de las contingencias cubiertas por el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito es proteger al trabajador que, al alcanzar una edad en la que ya no le es posible continuar ejerciendo una actividad laboral, pueda recibir un ingreso que le garantice un mínimo vital y una subsistencia digna.

⁷ Samai, índice 07, expediente digital, archivo Soporte notificación Auto que admite recu(.pdf).

47.  En este orden, el reconocimiento de la pensión de vejez está condicionado al cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, ya sea dentro del Sistema General de Pensiones o en alguno de los regímenes anteriores a su entrada en vigor. Sin embargo, en ciertos casos las personas no logran reunir las condiciones exigidas para acceder a dicha prestación, razón por la cual el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 estableció un mecanismo compensatorio denominado indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Esta figura también opera cuando no se satisfacen los requisitos para obtener las pensiones por invalidez y sobrevivencia, conforme a los artículos 45 y 49 de la misma ley.

48.  En relación con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 establece lo siguiente:

Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

49.  Así, para el reconocimiento de la indemnización se requiere (1) que la persona interesada haya llegado a la edad para obtener la pensión de vejez; (2) que no reúna los demás requisitos exigidos para ser beneficiario de esta, como el tiempo y/o las semanas de cotización; y (3) que declare su imposibilidad de continuar cotizando.

50.  Esta disposición fue reglamentada mediante el Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, cuyo artículo 1 señaló que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida procedía cuando, «con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones», se configurara alguna de las siguientes situaciones, entre ellas: «a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando».

51.  No obstante, esta Corporación mediante sentencia del 14 de abril de 2005⁸, declaró nula la exigencia temporal «con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones», con sustento en las siguientes consideraciones:

En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del

⁸ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 11001-03-25-000-2003-00112-01 (0477-2003). M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […]

Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera conteste en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100.

Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […]

Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […] (negrillas propias del texto).

52.  Posteriormente, el artículo 1 del Decreto 1730 de 2001 fue modificado por el artículo 1 del Decreto 4640 de 2005, el cual señaló que habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva para los «afiliados al Sistema General de Pensiones» en los siguientes eventos:

Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo

46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-ley

1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994.

53. Dicha exigencia fue igualmente declarada nula mediante sentencia del 11 de marzo de 2010⁹, con fundamento en los siguientes argumentos:

[…] La Ley 100 de 1993 creó en su artículo 37 el derecho a recibir una indemnización sustitutiva para aquellas personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no alcanzaren a cotizar el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando.

Esta figura emergió en atención a los principios orientadores del Sistema General de Seguridad Social Integral, cuales son la universalidad, integridad y unidad, todo con el fin de proteger a la población y en especial la perteneciente a la tercera edad.

Por su parte, el Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO DE LAS PENSIONES Y PRESTACIONES QUE SE DETERMINAN EN LA REFERIDA LEY 100, así como

propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones (artículo 10 ibídem).

De igual forma, la citada Ley de Seguridad Social Integral estableció en su artículo 11 que el Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279, "(…) se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, (…)". […]

En ese orden, la Sala considera que si el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, rige a partir de su publicación y salvaguardó los derechos adquiridos en vigencia de las disposiciones derogadas; la exigencia de ser afiliado al mismo para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, riñe con los principios orientadores del Sistema de Seguridad Social Integral y con el objetivo del Sistema General de Pensiones arriba trascritos. […]

De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado. En otras palabras, retiradas del servicio activo.

Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los

⁹ Consejo de Estado, Sección Segunda, exp. 11001-03-24-000-2006-00322-00 (0984-2007), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.

No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva (negrillas propias del texto).

54. Por su parte, la Corte Constitucional, al conocer de diversas acciones de tutela¹⁰ relacionadas con el reconocimiento de esta prestación, ha precisado que¹¹:

Su desconocimiento contraviene el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución, en concordancia con el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo.

Las entidades a las que se le realizaron los aportes incurren en un enriquecimiento sin causa al retener los recursos que constituyen un ahorro del trabajador y es a este a quien le correspondería, en primer lugar, disfrutarlos.

La indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no dispuso un límite temporal para su aplicación, luego también son beneficiarias las personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad. Además no se condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición.

El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce, en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se puede tener en cuenta los tiempos de servicio o semanas cotizadas con anterioridad a su creación y bajo disposiciones precedentes con independencia de si fueron cotizados al Instituto de Seguro Social, caja, fondo o entidad del sector público o privado.

Se trata de un derecho irrenunciable del trabajador que a su vez es imprescriptible.

Si bien el trabajador no tiene que renunciar a la expectativa de cumplir las semanas exigidas en la ley o el capital requerido, según el régimen pensional que

¹⁰ Sentencias T-850 de 2008, T-849A de 2009, T-1075 de 2012, T-083 de 2011, T-062 de 2012, T-865 de 2013 y T-122 de 2016.

¹¹ Sentencia T-125 de 2018.

haya elegido, lo cierto es que tampoco existe la obligación de continuar efectuando aportes hasta completar las exigencias legales para que le reconozcan la pensión, por lo que resulta válido que una vez haya alcanzado la edad mínima para acceder a la prestación periódica pueda proceder a solicitar la indemnización.

55. De conformidad con lo expuesto, se destaca la procedencia del reconocimiento de la indemnización sustitutiva a favor de quienes prestaron sus servicios con anterioridad a la creación de esta figura, toda vez que, conforme al literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, ya sea al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como el tiempo de servicio como servidores públicos, sin importar el número de semanas cotizadas o el tiempo laborado.

56.  En consecuencia, se concluye que la indemnización sustitutiva procede a favor de quienes, habiendo alcanzado la edad para obtener la pensión de vejez –antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones–, no han completado el mínimo de semanas de cotización requeridas y manifiestan su imposibilidad de continuar cotizando. Igualmente, cuando los aportes fueron realizados a diferentes administradoras de pensiones, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001 dispone que cada una de ellas deberá efectuar el reconocimiento de manera individual, tomando en consideración el tiempo cotizado ante cada administradora.

57.  Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el sistema de seguridad social opera como un esquema de aseguramiento, en el cual las administradoras de pensiones se subrogan en el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de la seguridad social, siempre que el empleador –público o privado–

, quien es el obligado primigenio y natural, haya afiliado al trabajador y cumplido con el pago de los aportes o cotizaciones correspondientes. En efecto, desde sus orígenes, las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946 radicaron en cabeza del empleador la obligación de constituir las provisiones por cada trabajador para el pago de la pensión de vejez, y ordenaron que dichos recursos debían trasladarse a la entidad de previsión social para que esta asumiera el reconocimiento y pago de la prestación respectiva.

58.  Adicional a lo expuesto, se destaca que el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, previó acerca de la incompatibilidad del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, lo siguiente:

Artículo 6. Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.

Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.

59.  Sobre el tema se ha pronunciado la Corte Constitucional, en sede de tutela, al señalar que la indemnización sustitutiva se encuentra sujeta a la incompatibilidad prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, conforme a la cual ningún afiliado puede percibir de manera simultánea prestaciones que cubran los riesgos de vejez e invalidez. No obstante, dicha corporación ha precisado que el reconocimiento previo de una indemnización sustitutiva no impide el posterior reconocimiento de una pensión¹², toda vez que la incompatibilidad entre tales prestaciones no supone que a quien ya se le haya reconocido el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez le esté vedado que su derecho pensional sea objeto de un nuevo examen¹³.

1. Naturaleza de la asignación de retiro

60.  La asignación de retiro es una prestación de carácter económico que se origina en el vínculo laboral administrativo existente entre el Estado y los miembros de la fuerza pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional–. Una vez producido el cese definitivo en la prestación del servicio, dicho personal adquiere el derecho a que, previo cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, se les reconozca y pague de forma mensual y vitalicia una suma de dinero destinada a garantizar, cuando menos, la satisfacción de las necesidades básicas tanto del servidor retirado como de su grupo familiar.

61.  En tales condiciones, la asignación de retiro representa un régimen pensional especial aplicable a la fuerza pública y, en esa medida, constituye una de las expresiones mediante las cuales se materializa el derecho a la seguridad social en dicho sector. Lo anterior determina que se trate de un derecho fundamental e irrenunciable, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

62.  Respecto de la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, tanto el Consejo de Estado¹⁴ como la Corte Constitucional han reconocido su equiparación con una pensión de vejez o de jubilación. En efecto, mediante sentencia C-432¹⁵ de 2004, la Corte Constitucional precisó que la asignación de retiro constituye una modalidad de prestación social asimilable a la pensión de vejez, dotada de un carácter especial en cuanto a sus requisitos, en razón de la naturaleza particular del servicio y de las funciones desempeñadas por los servidores públicos beneficiarios de dicho reconocimiento.

63.   En dicha sentencia, la Corte Constitucional concluyó que:

[…] la doctrina viviente […] ha reconocido la incompatibilidad de la asignación de retiro y de las otras pensiones militares, como prestaciones fundamentales del régimen especial de los miembros de la fuerza pública.

¹² Sentencia T-728 de 2017.

¹³ Sentencia T-002A de 2017.

¹⁴ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 24000-23-42-000-2017-01435-01 (4797-2019). M.P. William Hernández Gómez.

¹⁵ M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Dicha incompatibilidad se origina en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma, es decir, en este caso, la prestación del servicio militar durante largos períodos de tiempo. Por ello, no es cierto como lo sostiene la accionante que se trate de un beneficio adicional desproporcionado e irracional. Por el contrario, se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares. Lo anterior, no es óbice para que se reconozcan pensiones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable. (Se destaca).

64.  Por su parte, el Consejo de Estado¹⁶ ha sostenido de manera reiterada que la asignación de retiro es la denominación que el legislador ha empleado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la fuerza pública. Dicha prestación tiene una finalidad eminentemente social, derivada de su naturaleza prestacional, en tanto garantiza la subsistencia digna de los integrantes de la respectiva institución una vez producido su retiro del servicio activo.

2. Prohibición de recibir doble asignación del erario

65.  El artículo 128 de la Constitución Política estableció la prohibición de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público, en los siguientes términos:

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

66. En consecuencia, está prohibido desempeñar más de un empleo de forma simultánea y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

67.   Asimismo, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 dispone:

Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

¹⁶ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de febrero de 2024, exp. 76001-23-33-000-2015-00449-01 (4564-2023), M.P. César Palomino Cortés.

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

[…].

68.  De lo anterior se derivan los eventos en que resulta jurídicamente viable la percepción simultánea de dos asignaciones con cargo al erario, incluyendo dentro de dichos supuestos las que corresponden al personal beneficiario de la asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública.

1. Hechos probados relevantes

69. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

70.  El señor Eduardo Zubieta Sarmiento nació el 22 de octubre de 1943, según la copia del registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía¹⁷.

71. El 14 de enero de 2011 el accionante solicitó al Fondo Pensional, Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con la aclaración de que era acreedor de una asignación de retiro pagada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares¹⁸.

72.  Mediante la Resolución 0143 del 3 de junio de 2011, suscrita por la directora del fondo pensional, se negó la indemnización sustitutiva pretendida, al considerar que no cumple con el segundo requisito exigido por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para el efecto, en tanto acredita el tiempo de servicio para pensión, toda vez que goza de una «pensión» reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares¹⁹. La decisión fue confirmada, a través de la Resolución 0269 del 16 de agosto de 2011, al resolver el recurso de reposición interpuesto²⁰.

73. El jefe del Grupo Salarial y Prestacional de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, certificó el 19 de noviembre de 2013 los salarios y prestaciones percibidos por el demandante del 1 de noviembre de 1985 al 31 de julio de 1991, como empleado público administrativo en la dependencia: División de Vigilancia y Seguridad²¹.

74. La jefe de personal de la misma universidad certificó los emolumentos devengados por el demandante para pensión durante los años 1985 a 1991²².

¹⁷ Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf), págs. 1, 48.

¹⁸ Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf), págs. 3 a 4.

¹⁹ Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf), págs. 11 a 12.

²⁰ Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf), págs. 20 a 21.

²¹ Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf), págs. 23 a 29.

²² Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf), págs. 22.

2. Caso concreto

75. En el asunto bajo análisis, la inconformidad de la parte accionada con la sentencia de primera instancia consiste en que, según lo alegó, el accionante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que reclama, toda vez que no cumple con uno de los requisitos previstos por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para ello, esto es, no reunir el tiempo de servicio exigido para ser beneficiario de una pensión de vejez. Lo anterior, en tanto goza de una asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

76.  En punto, se observa que el Tribunal accedió al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, al considerar que el accionante cumplió con los presupuestos necesarios para el efecto. Adujo que la referida indemnización solo resulta incompatible con las pensiones de vejez e invalidez. No obstante, como el demandante goza de una asignación de retiro, es imposible extender tal restricción al caso, comoquiera que esta tiene una naturaleza distinta y los aportes con los que se financia difieren de las pensiones del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, tan así que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los miembros de la fuerza pública.

77.  Añadió que lo anterior no vulnera la prohibición de doble asignación del erario prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, puesto que los miembros de la fuerza pública se encuentran exentos de ella, de conformidad con el literal b) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

78. En este orden de ideas, se procederá a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por parte de la Universidad Nacional de Colombia, aun cuando percibe una asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

79.  Ahora bien, se tiene por probado, sin que hubiera existido controversia alguna por las partes en el trámite del proceso, que el señor Eduardo Zubieta Sarmiento prestó servicios como empleado público a la Universidad Nacional del 1 de noviembre de 1985 al 31 de julio de 1991; tiempo durante el cual realizó aportes para pensión al Fondo Pensional, Caja de Previsión Social de la misma institución educativa.

80.  También, que el demandante el 14 de enero de 2011 le solicitó al fondo en mención el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, habiendo hecho la observación de que era acreedor de una asignación de retiro pagada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

81.  En respuesta, a través de la Resolución 0143 del 3 de junio de 2011, que se acusa, la Universidad negó la indemnización sustitutiva pretendida, bajo el argumento de que el accionante no acreditaba todos los requisitos exigidos por la

ley para tal fin, en tanto goza de una «pensión» reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

82.  Al respecto, se destaca que, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez son: (1) que la persona interesada haya llegado a la edad para obtener la pensión de vejez; (2) que no reúna los demás requisitos exigidos para ser beneficiario de esta, como el tiempo y/o las semanas de cotización; y (3) que declare su imposibilidad de continuar cotizando.

83.  Sobre el particular, se recuerda que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares; lo que significa que dicho personal no es beneficiario de los sistemas generales de pensión, salud, riesgos profesionales y servicios complementarios que hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social.

84.  Explicado lo anterior, toda vez que la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva concierne a los tiempos en los que el accionante laboró al servicio de la Universidad Nacional de Colombia de los años 1985 a 1991, resulta claro que la reclamación se formula dada su vinculación en condición de empleado público de esa institución y no en calidad de miembro de las Fuerzas Militares, que como se dijo antes, están exceptuados de las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993.

85.  Al respecto, se destaca que, si bien el señor Eduardo Zubieta Sarmiento cotizó para pensión al Fondo Pensional, Caja de Previsión Social de la Universidad antes de la entrada en vigor de la mencionada ley, lo cierto es que según lo definió esta corporación en la sentencia del 11 de marzo de 2010²³, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la exigencia de ser afiliado al Sistema General de Pensiones «para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, riñe con los principios orientadores del Sistema de Seguridad Social Integral». Por tal razón para reconocer las prestaciones que prevé dicha normativa se deben tener en cuenta todas las semanas cotizadas o el tiempo servido con anterioridad a su entrada en vigor.

86. Dicho criterio ha sido reiterado por la Corte Constitucional, quien en la sentencia T-125 de 2018, determinó que la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición, por lo que las personas que realizaron aportes a pensión o prestaron sus servicios con anterioridad a su vigencia, son beneficiarias de la referida prestación.

87.  En este orden, se considera que, en calidad de empleado de la Universidad Nacional de Colombia, con cotizaciones efectuadas al fondo de previsión por los

²³ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de marzo de 2010, exp. 11001-03-24-000-2006-00322-00 (0984-2007), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

tiempos de servicio prestados entre los años 1985 y 1991, el demandante es beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Esto, en consideración, además, de que conforme al artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, la señalada prestación solo es incompatible con las pensiones de vejez e invalidez que prevé la misma Ley 100 de 1993.

88.  Sobre el particular, se precisa que aun cuando jurisprudencialmente se ha dicho que la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez, no se puede desconocer que la primera reviste un carácter especial en cuanto a sus requisitos, en razón de la naturaleza particular del servicio y de las funciones desempeñadas por los miembros de la fuerza pública, quienes son los beneficiarios de dicho reconocimiento.

89. Sumado a lo expuesto, se destaca que las asignaciones percibidas por el personal con asignación de retiro de la fuerza pública, según el literal b) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se encuentran exceptuadas de la prohibición de percibir más de una asignación de tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

90.  Por consiguiente, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva pretendida por el accionante, pese a que recibe una asignación de retiro, no vulnera la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público, bajo el entendido que sus beneficiarios en calidad de personal de la fuerza pública gozan de la excepción antes indicada.

91.  Tal criterio fue estudiado por la Corte Constitucional que, en sentencia C-432 de 2004²⁴, indicó que las asignaciones de retiro son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público; lo que implica que se deben causar con tiempos diferentes de servicio y se enmarca, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como una excepción a la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución.

92.  Así las cosas, al considerarse jurídicamente viable la percepción simultánea de la asignación de retiro y la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reclamada, es decir, la compatibilidad entre la una y la otra, se estima que el accionante cumple con el segundo de los parámetros previstos por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para ser acreedor de la indemnización sustitutiva, esto es, que no reúna los demás requisitos –como el tiempo y/o las semanas de cotización–exigidos para que se le otorgue la pensión de vejez prevista en el Sistema General de Pensiones –incluidas aquellas que comprendan su régimen de transición–.

93. La anterior situación se comprueba en el presente asunto, toda vez que conforme se acreditó, el demandante realizó cotizaciones para pensión al Fondo

²⁴ M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Pensional, Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia solo por el periodo comprendido del 1 de noviembre de 1985 al 31 de julio de 1991, es decir, durante 5 años y 9 meses de cotización. Único lapso que, como lo estudió el Tribunal, resulta válido para efectos del pago de la indemnización sustitutiva reclamada, en la medida en que se causó con tiempos de servicio diferentes.

94. Lo anterior, máxime cuando la asignación de retiro se reconoce exclusivamente por tiempos de servicio prestados a la fuerza pública, al tratarse de un régimen exceptuado según lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y las cotizaciones a pensión realizadas por la prestación del servicio en la Universidad Nacional son propias del Sistema General de Pensiones; lo que denota que no existe simultaneidad en los tiempos de servicio, contrario a lo manifestado por la entidad accionada.

95. En este orden de ideas, se destaca que no es de recibo por la Sala, la interpretación que realiza la parte recurrente, en cuanto a que a su juicio el demandante reunió los requisitos para adquirir la pensión, comoquiera que percibe una asignación de retiro. Ello, toda vez que, si bien la pensión de vejez se equipara a la asignación de retiro, lo cierto es que no se tratan de una misma prestación pues, aunque ambas compartan la misma naturaleza –prestación social–, evidentemente difieren en cuanto a los regímenes que las prevén y a los requisitos que se deben cumplir para ser acreedor a estas.

96.  En concreto, sobre la asignación de retiro se recuerda que está dotada de un carácter especial y se reconoce a los miembros de la fuerza pública, a quienes les permite acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o derechos, con el fin de equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo lapso debido a la prestación de una función pública que envuelve un peligro inminente²⁵.

97.  Lo antes expuesto permite concluir que el demandante, pese a percibir una asignación de retiro, tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el periodo en el que laboró para la Universidad Nacional y cotizó al fondo de previsión de dicha institución.

98.  Esta postura, a su vez, en consonancia con la sentencia T-125 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, impide que la entidad accionada incurra en un enriquecimiento sin causa al no reconocer la indemnización sustitutiva objeto de debate, por cuanto estaría reteniendo recursos que son un ahorro del trabajador y que, por ende, es el primer llamado a disfrutarlos.

99. Ahora bien, se advierte que la parte recurrente, en la apelación mencionó algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, las cuales

²⁵ Corte Constitucional, sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

estima fueron desconocidas en primera instancia al ordenarse el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva pretendida.

100.  Sostuvo que de acuerdo con la sentencia C-432 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, la asignación de retiro es una modalidad particular de pensión de vejez. No obstante, se aclara que dicha afirmación per se no permite inferir la incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva y la asignación de retiro, como lo pretende hacer ver la entidad demandada. Al contrario, la referida sentencia, según se expuso en párrafos anteriores, es clara en reconocer la compatibilidad entre ambas prestaciones mientras se trate de tiempos de servicio diferentes; condición que se cumple en el presente asunto.

101. Igualmente, la parte recurrente señaló que en sentencia «T-905 de 2008» la misma Corte indicó que no es pertinente pedir una indemnización sustitutiva cuando se goza de una pensión de vejez. Sobre dicha providencia, resulta inocuo para la Sala pronunciarse, en tanto consultada la relatoría de esa corporación no se encontró alguna con esa identificación. Igual sucede con los fallos referidos como dictados por el Consejo de Estado «de agosto 24 de 2006, proceso 1004-9502 y de febrero 16 de 2007, proceso 2005-06428», por cuanto no es posible su consulta, dados los escasos e incompletos datos que sobre ellos se suministraron.

102. Así, se advierte que la entidad demandada no expuso en concreto un precedente jurisprudencial que contraríe la jurisprudencia de ambas corporaciones, que luego de analizadas en esta sentencia, se advierte son claras en definir las similitudes y diferencias entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la asignación de retiro, y que, a su vez, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, en nada se oponen a la compatibilidad entre de ambas, teniendo claro que son prestaciones previstas en regímenes diferentes.

103. Por otra parte, la entidad demandada alegó el desconocimiento del concepto emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el que según se transcribió, se señaló que la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no es compatible con la asignación de retiro, en tanto los miembros de la fuerza pública no se acogen a las normas propias de la Ley 100 de 1993 por estar cobijados por normativa de carácter especial.

104.  Al respecto, si bien dicho concepto no tiene el carácter de vinculante para esta corporación, lo cierto es que no riñe con los argumentos expuestos en esta sentencia, pues aunque los miembros de la fuerza pública están exceptuados del Sistema General de Pensiones y la asignación de retiro es una prestación establecida en un régimen especial, no se puede desconocer que el accionante es beneficiario de la indemnización sustitutiva no en su condición de miembro de las Fuerzas Militares, sino en calidad de empleado al servicio de una entidad pública en la que prestó sus servicios y realizó aportes a un fondo de previsión, en tiempos diferentes, contrario a lo alegado por la entidad demandada.

105. Precisado lo anterior, se concluye que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reclamada, pese a percibir una asignación de retiro, toda vez que acredita el cumplimiento del segundo parámetro previsto por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para el efecto, es decir, que no reúne los demás requisitos, como el tiempo y/o las semanas de cotización, exigidos para que se le otorgue la pensión de vejez. Esto, en la medida en que, si bien en su condición de militar está exceptuado de la Ley 100 de 1993, en calidad de empleado que cotizó a una entidad pública sí es beneficiario de la indemnización sustitutiva. Criterio que se acompasa con el beneficio que tiene como miembro de la fuerza pública que percibe una asignación de retiro, exento de la prohibición de doble asignación del tesoro público.

106. Lo anterior, dejando claro que el único objeto de reproche de la parte demandada contra la sentencia de primera instancia fue el haber dado por acreditado el hecho de que el accionante no cumplía con los requisitos para la pensión, en tanto la entidad reconoce el cumplimiento de los requisitos primero – que la persona interesada haya llegado a la edad para obtener la pensión de vejez–y tercero –que declare su imposibilidad de continuar cotizando– del artículo 37 en mención²⁶.

107. Así las cosas, dado que los argumentos expuestos por la parte recurrente no resultan suficientes para revocar la sentencia impugnada, esta se confirmará.

1. Conclusión de la decisión

108. En el caso particular, se considera que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, aun cuando percibe una asignación de retiro. Lo anterior, toda vez que en calidad de miembro de las Fuerzas Militares está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993; la indemnización la recibirá solo por los tiempos de servicio prestados a la Universidad Nacional de Colombia, siéndole en tal condición aplicable el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Todo ello, máxime cuando el personal de la fuerza pública beneficiario de la asignación de retiro se encuentra exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público.

2. Costas

109.   La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario²⁷ de la

²⁶ Conforme se lee en el recurso de apelación, visto en Samai, índice 03, expediente digital, archivo ED_CUADERNO1_27RECURSOAPELACIONP(.pdf), pág. 6.

²⁷ La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (1) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo. (2) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (3) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP con el propósito de determinar la

Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

Primero. Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 16 de septiembre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en este proveído.

Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia.

Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase.

Elizabeth Becerra Cornejo

Firmado electrónicamente

Juan Enrique Bedoya Escobar

Firmado electrónicamente

Jorge Edison Portocarrero Banguera

Firmado electrónicamente

eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (4) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (5) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx