INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No motivación / FACULTAD DISCRECIONAL / RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD / DESVIACIÓN DE PODER – Prueba
Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En conclusión: los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa. Igualmente debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. Se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44 / DECRETO LEY 2900 DE 1968 - ARTÍCULO 26
INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No limita la facultad de remoción
A pesar que la demandante aportó su hoja de vida y que de la misma se concluye que cuenta con una alta preparación académica y que no posee sanciones penales y disciplinarias, ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, esta Corporación, ha señalado, que este sólo hecho por sí no otorga estabilidad, toda vez que son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Además, no probó que la persona nombrada en su reemplazo no cumpliera con los requisitos para el desempeño del cargo para probar el desmejoramiento del servicio. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 10 de diciembre de 2015, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 1412-14.
MOTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / HOJA DE VIDA – No anotación
En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta Corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01135-01(3686-14)
Actor: SULIBÁN MELO CASTIBLANCO
Demandado: BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONÓMICO DE BOGOTÁ
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Ley 1437 de 2011
Sentencia O-0014-2017
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora Sulibán Melo Castiblanco en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá.
Declarar la nulidad de la Resolución 000461 de 14 de noviembre de 2012, expedida por el secretario distrital de desarrollo económico, por la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora Sulibán Melo Castiblanco del cargo de asesor, código 105, grado 05.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó:
Ordenar a la entidad demandada a reintegrar a la señora Sulibán Melo Castiblanco, en el mismo empleo que ocupaba en el momento del retiro o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad en la relación laboral.
Condenar a la entidad demandada a pagar a la demandante a título de indemnización, todos los salarios, con sus aumentos anuales y prestaciones sociales compatibles con el reintegro, causados entre el retiro y el reintegro.
Pagar el ajuste de valor conforme el inciso 4.º del artículo 187 del CPACA.
Ordenar el pago de los intereses moratorios en cumplimiento del inciso 3.º del artículo 192 del CPACA, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el día de su pago efectivo.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[2]
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Decisión de excepciones previas art. 180-6 CPACA
«[...] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo [...]»[3]
A folio 208 y CD a folio 211, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
El magistrado advirtió que no se propusieron excepciones previas. En cuanto a las excepciones de fondo de: a) inexistencia de la falta de motivación; b) inexistencia de desviación de poder; c) legalidad de la declaratoria de insubsistencia; d) ausencia de causales que invaliden el demandado; f) (sic) inexistencia de los perjuicios alegados por el demandante; g) estimación razonada de la cuantía; h) ausencia de tipificación de la causal configurativa de nulidad del acto administrativo demandado; j) la innominada, advirtió que las mismas son argumentos de oposición, por lo que se resolverán con el fondo del asunto.
Contra esta decisión no se presentaron recursos.
Fijación del litigio art. 180-7
«[...] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de "tuerca y tornillo", porque es guía y ajuste de esta última.[...]»[4]
A folio 208 y CD a folio 211 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes y problema jurídico, así:
Hechos relevantes según la fijación del litigio.
Según el CD que obra a folio 211 se fijaron los siguientes hechos:
«[...]
Está aceptado que la señora Sulibán Melo Castiblanco se desempeñó en un empleo de asesor código 105, grado 05 de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de la Alcaldía de Bogotá , este cargo es de libre nombramiento y remoción.
Está probado que el secretario de desarrollo económico de Bogotá no aceptó la renuncia que la demandante presentó y que por el contrario procedió a declarar insubsistente su nombramiento mediante el acto administrativo demandado.
El hecho controvertido es que en criterio de la demandante considera que la declaratoria de insubsistencia fue producto de una persecución laboral y del ejercicio desviado del poder del nominador, sin posibilidad de ejercer el derecho de contradicción, ni conocimiento de los hechos o causas que provocaron la declaratoria de insubsistencia. Dice que ese acto no obedece a la necesidad de satisfacer el mejoramiento del servicio público, sino por razones personales y caprichosas del nominador.
En tanto que la parte demandada considera que el acto fue producto del ejercicio de la facultad discrecional de un cargo de libre nombramiento y remoción y que se hizo por razones del buen servicio y sin desconocimiento del debido proceso. [...]»
Las partes estuvieron de acuerdo con los hechos.
Problema jurídico fijado en el litigio
«[...] De los hechos aceptados y controvertidos se colige como problema jurídico, si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo de asesora de despacho que ostentaba la demandante se ajusta o no se ajusta a derecho, o si por el contrario fue producto de persecución laboral, desviación de poder o de intereses personales y caprichosos del nominador [...]».
El a quo profirió sentencia de forma escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:
Después de realizar un recuento de la normativa aplicable y de las pruebas aportadas, señaló que a pesar que la demandante renunció al cargo que desempeñaba el 31 de octubre de 2012, la cual no fue aceptada, y que posteriormente fue declarado insubsistente su nombramiento, ese hecho per se no da por sentada la desviación de poder, ni la persecución laboral.
Indicó que lo anterior se sustenta porque no probó conductas por parte del nominador que determinen el propósito de inducir la renuncia de la demandante, mediante la descalificación, la carga excesiva trabajo y cambios permanentes de horario, como lo afirma.
Así mismo afirmó que de los testimonios no se coligen las razones que motivaron la insubsistencia, tampoco la descalificación personal y profesional o amenazas por parte de su superior. Por el contrario, demostraron, el cambio de secretario y connatural con ese hecho, un cambio de estrategia en el manejo de los medios de comunicación, lo que pudo generar falta de empatía y de confianza, sin que se hubiera demostrado que estos cambios fueran capricho del nominador, ajenos al servicio público o con el ánimo de discriminar o perseguir a la demandante.
Finalmente, indicó que si bien no aparece probado que la demandada hubiere dejado anotación en la hoja de vida sobre las causas que motivaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, lo cual no afecta la validez del acto administrativo demandado por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento esencial de aquel.
La parte demandante solicitó revocar la sentencia apelada, señaló que conforme a las pruebas que obran en el expediente se demostró la desviación de poder con la que fue expedido el acto administrativo demandado.
En efecto, indicó que durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad no recibió llamados de atención, objeciones o requerimientos por su desempeño laboral. Además, que es una persona con gran formación académica, tal como se demostró con su hoja de vida.
Consideró que conforme las pruebas testimoniales, con la posesión del nuevo nominador relegó a la demandante de sus funciones, no la volvió a convocar al Comité Directivo de la entidad, con lo que se demuestra la desviación de poder en la expedición del acto demandado.
Argumentó que una vez proferido el acto cuya nulidad se solicita, la demandante no fue reemplazada de manera inmediata, sino que se dejó vacante el empleo por un tiempo, lo cual, afectó el buen servicio. Por tanto, le correspondía a la entidad demandada probar el mejoramiento del servicio, debido a la distribución de la carga probatoria entre las partes.
Finalmente, indicó que no ha sido pacífica la posición del Consejo de Estado respecto a la anotación en la hoja de vida de los motivos que llevaron a tomar la decisión de declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por tanto, se debe dar cumplimiento a la sentencia C-734 de 2000 proferida por la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, normativa que señala dicha obligación.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante[7]: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
Parte demandada[8]: Señaló que respecto a la categoría de empleados de libre nombramiento y remoción no tienen a su favor ningún fuero de estabilidad relativa de su cargo, razón por la cual el nombramiento puede declararse insubsistente en cualquier momento en que el servicio lo requiera, sin motivación alguna.
Concepto del Ministerio Público[9]: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada por considerar que la demandante se encontraba vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción. Adicionó que la insubsistencia de su nombramiento tuvo como fundamento la facultad discrecional con la que cuenta el nominador, acto administrativo que no requiere de motivación.
Indicó que la demandante no logró demostrar que la decisión acusada estuviese incursa en falsa motivación, que haya sido arbitraria o que persiguiera fines ajenos al buen servicio público.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Problema jurídico
El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:
¿La Resolución 000461 de 14 de noviembre de 2012 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de asesor código 105, grado 05 de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá fue expedida con desviación de poder, por una supuesta persecución laboral?
¿La falta de anotación en la hoja de vida de los motivos de la declaratoria de insubsistencia del cargo de la demandante, constituye un argumento para declarar la nulidad de la Resolución 000461 de 14 de noviembre de 2012?
Primer problema jurídico
¿La Resolución 000461 de 14 de noviembre de 2012 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de asesor código 105, grado 05 de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá fue expedida con desviación de poder, por una supuesta persecución laboral?
La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No se probó la desviación de poder que la parte demandante invoca respecto a la Resolución 000461 de 14 de noviembre de 2012, como procederá a explicarse:
Para desarrollar el problema jurídico se analizarán los siguientes subtemas:
Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[11], la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.
En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.
Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión.
En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, contempla la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción.
Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[12] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».
En conclusión: los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa. Igualmente debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido[13], sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.
Declaratoria de insubsistencia del cargo de asesora del despacho de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá que ocupaba la demandante
En el presente caso, no está en discusión que el cargo denominado asesora de despacho de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá que desempeñaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, toda vez que así se deriva de la Resolución 0096 de 23 de febrero de 2012[14] por la cual se nombró a la señora Sulibán Melo Castiblanco y del acto demandado.
Ahora bien del material probatorio allegado, se advierte que la Resolución 00461 de 14 de noviembre de 2012 (folio 3), por la cual la administración ordenó el retiro del servicio de la demandante, contiene un mínimo de motivación justificante en los siguientes supuestos de hecho y de derecho invocados por la administración:
(i) El poder discrecional del nominador contenido en el ordinal 4.º del artículo 1 del Decreto 101 de 2004, en concordancia con el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que señala como causal de retiro, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en empleos de libre nombramiento y remoción:
«[...] ARTÍCULO 1º. Asígnase a las Secretarías de Despacho, Departamentos Administrativos y Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos decidir los asuntos relacionados con la administración de personal de los servidores del respectivo Organismo, entre otros, los siguientes temas1. Nombrar, dar posesión y revocar los nombramientos;
[...]
4. Aceptar renuncias; declarar insubsistencias y vacancias; [...]»
(ii) La naturaleza del cargo desempeñado por la demandante como Asesora Código 105, Grado 05, clasificado como de libre nombramiento y remoción.
Por lo anterior, se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda.
La desviación de poder alegada
Con base en lo precedente, la demandante alega que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no se pretendió el mejoramiento del servicio sino retirar a una excelente empleada que fue objeto de persecución laboral por parte del Secretario Distrital de desarrollo económico de Bogotá.
En primer lugar, cabe señalar que conforme el artículo 2 de la Ley 1010 de 2006 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo» se señaló como una modalidad del acoso laboral, la persecución laboral, entendida como «toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.»
En el presente caso, la demandante señala en la demanda (folio 104) que se presentó persecución laboral toda vez que el Secretario Distrital de desarrollo económico efectuó los siguientes comportamientos:
Descalificarla profesionalmente como periodista.
Vetarla en los consejos directivos en los que tenía asiento.
Rechazar el material periodístico que preparaba para los medios de comunicación.
No atenderla telefónicamente.
No atender a los periodistas y medios de comunicación que ella contactaba.
Amenazarla permanentemente con declararla insubsistente.
Para probar dichas afirmaciones la demandante aportó como prueba su hoja de vida (folios 11 a 54), la cual contiene los soportes de los estudios realizados y de la experiencia profesional en diferentes entidades distritales y nacionales. Además de los antecedentes administrativos se extraen entre otros documentos, los siguientes:
1.- Por medio de la Resolución 00096 de 23 de febrero de 2012 la demandante fue nombrada en el cargo de asesor, código 105, grado 05 adscrito al despacho de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, empleo de libre nombramiento y remoción (folio 4).
2.- A folio 6 del expediente obra la renuncia motivada presentada por la señora al cargo de Asesor código 105, grado 05 adscrito al despacho de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, en los siguientes términos:
«[...] ese derrumbe de las relaciones humanas e interpersonales la estoy viviendo en carne propia debido a su actitud como secretario de desarrollo económico, doctor Carlos Símancas Narváez, desde que desató una verdadera persecución laboral en mi contra por razones que aún desconozco. Desde su llegada como titular de ese despacho he sido objeto de un trato indigno, como quiera que he sido injustamente descalificada como periodista profesional; prácticamente he sido despojado de mis funciones al vetar mi presencia en los consejos directivos que tenía asiento y el rechazo al material periodístico que se preparaba con destino a los medios de comunicación, tampoco me contesta el teléfono, ni atiende al llamado que le hacen mis colegas de los medios de comunicación a través mío. [...]»
3.- A través de oficio de 1 de noviembre de 2012, suscrito por el Secretario Distrital de desarrollo económico no se le aceptó la renuncia, en los siguientes términos (folio 7):
«[...] En atención a su escrito radicado con el número 2012ER5324, por el cual presenta de manera motivada su renuncia al cargo de Asesor 05 de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, me permito manifestarle que, al no ser ciertos los hechos mencionados en dicho escrito, se solicita el retiro de la misma de conformidad con el artículo 112 del Decreto 1950 de 1973 en razón de que existen motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia motivada en tales términos [...]».
4.- A folio 3 del expediente obra la Resolución 000461 de 14 de noviembre de 2012 por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante al cargo de Asesor, código 105, grado 05 adscrito al despacho de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico a partir del 15 de noviembre de 2012.
Así mismo, solicitó los siguientes testimonios, pruebas que se practicaron y de las cuales se extraen los siguientes apartes:
- La señora Marta Susana Jaimes Builes en su calidad de Subdirectora de asuntos estratégicos de la Dirección de Estudios Sociológicos de la entidad demandada indicó:
«[...] PREGUNTADO: le pido me haga un relato claro y detallado de todo usted sepa en relación con los hechos. CONTESTADO: Yo conozco que Sulibán presentó la carta de renuncia tras un periodo en el que todos nos dimos cuenta que hubo un cambio de funciones que le estaban asignando. Las dos iniciamos funciones con Sulibán en el 2012, ambas como asesoras y hacíamos parte del comité directivo, comité que se reunía todos los lunes y en donde se direccionaban las funciones de todas las directivas de la entidad que estaban a cargo del secretario del despacho. Desde entonces las funciones del asesor en comunicaciones eran mantener una constante participación del secretario en los medios de comunicación y desde agosto de 2012 notamos que hubo un cambio en las funciones del asesor de comunicación, porque el secretario estaba direccionando la estrategia de comunicación. Ante eso en octubre de 2012 ya Sulibán había notado que había cambios significativos en sus funciones y ella presentó su carta de renuncia, yo conocí esa carta de renuncia porque ella me pidió que la leyera antes de presentarla y que le hiciera recomendaciones a esa carta, ella me indicó que la había radicado y tiempo después más o menos 3 días ella me contó que la renuncia no había sido aceptada y después fue declarada insubsistente [...]».
«[...] Posteriormente con el cambio de secretario, lo que personalmente noté es que hubo un descenso en la cantidad de entrevistas que daba el secretario, quizá por el redireccionamiento en la estrategia de comunicación y que se necesitaba para los boletines de prensa de coyuntura y análisis económico tener aprobación del secretario y en ocasiones se presentaban dificultades para dicha aprobación, esto también por un cambio de estrategia toda vez que anteriormente el secretario no solicitaba la revisión de los comunicados de prensa, esto principalmente porque se realiza una cita del secretario y esto genera unas repercusiones de prensa, por tal razón el nuevo secretario estaba siendo más precavido que el anterior. PREGUNTADO: Indíquele al despacho si usted sabe las razones que motivaron la presentación de la renuncia de la demandante y si sabe que motivó la insubsistencia. CONTESTADO: Lo único que se con certeza y que me consta directamente es sobre el cambio de estrategia en las comunicaciones y la manera como el secretario se relacionaba con los medios. Veníamos de un secretario que estaba muy abierto a tener una interacción con los medios a un secretario que asumió una posición más precavida frente a esa interacción, lo que si percibí y es una apreciación personal y no puedo dar fe de que haya pasado así es que la función del asesor de comunicación empezó a perder peso dado ese cambio en las estrategias y lo que yo creo que motivó esta renuncia fue esta situación. De resto no conozco porqué se declaró insubsistente. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho, si a usted le consta que la demandante fue objeto de un trato descortés, un trato descalificatorio por parte del secretario, si hubo amenaza de despido, rechazo de su trabajo. CONTESTADO: Yo no conozco ni presencié nunca ninguno de esos casos. Lo que sí puedo decir es que Sulibán dejó de asistir a los comités directivos y después cuando nombraron el nuevo asesor de comunicaciones nuevamente ingresó a los mismos [...]».
El señor Nicolai Villamarín en su calidad de contratista de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, quien laboraba con la demandante, señaló:
«[...] PREGUNTADO: Sabe usted cual fue el motivo del cambio de estrategia de la oficina de comunicaciones de la Secretaría?. CONSTESTADO: No. PREGUNTADO: Usted sabe y le consta la circunstancia de la renuncia de la demandante, su no aceptación por parte del secretario y su posterior declaratoria de insubsistencia?. CONTESTADO: Sé que ella estaba inconforme con el desconocimiento de las actividades que realizaba dentro de la entidad. Sé que ella daba lineamientos y había contraórdenes del despacho. Ella consideró que no era fácil seguir trabajando y pasó la carta de renuncia y sobre la no aceptación no sé cuáles fueron las razones para no aceptarla y tampoco las razones de la insubsistencia. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho, si a usted le consta que la demandante fue objeto de un trato descortés, un trato descalificatorio por parte del secretario, si hubo amenaza de despido, rechazo de su trabajo?. CONTESTADO: Trato denigrante no me consta nada. PREGUNTADO: ¿Indíquele al Despacho cuanto tiempo pasó entre la declaratoria de insubsistencia de la demandante y el nombramiento del nuevo asesor de comunicaciones?. CONTESTADO: No recuerdo con exactitud, aproximadamente un mes. [...]».
El señor Daniel Eduardo Molina Vega quién laboró en el área de comunicación de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, indicó:
«[...] a la jefe no la llamaban a los comités directivos a los que debía asistir por ley. PREGUNTADO: Cuando usted hace referencia a la jefe a quien se refiere? CONTESTADO: A la señora Sulibán Melo Castiblanco. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho, si a usted le consta que la demandante fue objeto de un trato descortés, un trato descalificatorio por parte del secretario, si hubo amenaza de despido, rechazo de su trabajo?. CONTESTADO: Pues directamente que el secretario le dijera algo a la demandante no lo presencié, pero siempre que iba al despacho llegaba contrariada. Ella me decía que el secretario le hablaba duro, fuerte, que no la tenía en cuenta, que la ignoraba y que despreciaba su trabajo en la oficina de comunicación [...]».
De otra parte, la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico aportó los siguientes documentos:
1.- Resolución 000012 del 15 de enero de 2007 «por la cual se constituye el comité directivo de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico», la cual en el artículo segundo señaló la composición de la siguiente manera:
«[...] El comité Directivo de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico estará integrado por los siguientes funcionarios:
El (la) Secretario (a) de Despacho, quién lo presidirá.
El (la) Subsecretario (a) de Despacho, quien lo presidirá en ausencia del o la Secretario (a).
El (la) Director (a) de competitividad de Bogotá región.
El (la) Director (a) de Formación y Desarrollo Empresarial.
El (la) Director (a) de Estudios socioeconómicos y regulatorios.
El (la) Director (a) de Economía Rural y abastecimiento alimentario.
El (la) Director (a) de Turismo.
El (la) Director (a) de Gestión Corporativa.
El (la) Jefe de la Oficina de Planeación y sistemas.
El (la) Jefe de la Oficina de Asesora jurídica [...]»
2.- Resolución 000384 de 27 de septiembre de 2012 por la cual se modificó la Resolución 00012 de 2007 en los siguientes términos:
«[...] El comité Directivo de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico estará integrado por los siguientes funcionarios:
El (la) Secretario (a) de Despacho, quién lo presidirá.
El (la) Subsecretario (a) de Despacho, quien lo presidirá en ausencia del o la Secretario (a).
El (la) Director (a) de competitividad de Bogotá región.
El (la) Director (a) de Formación y Desarrollo Empresarial.
El (la) Director (a) de Estudios socioeconómicos y regulatorios.
El (la) Director (a) de Economía Rural y abastecimiento alimentario.
El (la) Director (a) de Gestión Corporativa.
El (la) Jefe de la Oficina Asesora de Planeación.
El (la) Jefe de la Oficina de Asesora jurídica
Parágrafo primero: En el comité podrán participar como invitados permanentes las personas que la Secretaría de Despacho determine.
Parágrafo segundo: Para el análisis de temas específicos, la Secretaría podrá convocar a expertos, funcionarios de otras entidades y, en general, a las personas cuya participación considere necesaria [...]»
De acuerdo con las pruebas valoradas se colige lo siguiente:
1.- No obra prueba alguna que demuestre que la administración con la declaratoria de insubsistencia del cargo de la demandante fue producto de persecución laboral, es decir, la demandante no demostró que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y que por tal razón, se apartó del buen servicio.
Ello, porque si bien existe cercanía temporal entre la presentación de la renuncia motivada de la demandante en la que señala como argumentos la presunta persecución laboral, la no aceptación de la misma por parte del nominador con base en el artículo 112 del Decreto 1750 y la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no acredita por solo esos hechos, que haya existido desviación de poder en la expedición del acto cuestionado.
Lo anterior, dado que la carga probatoria que le corresponde asumir a la parte demandante para desvirtuar la legalidad del acto demandado, consiste en el caso concreto acreditar no solo la conexidad entre el acto discrecional y la presentación de su renuncia, sino también los actos constitutivos de la presunta persecución laboral alegada.
Para determinar la conexidad deben existir elementos de juicio que den certeza directa o indiciariamente de esa relación de causalidad, los que no se encuentran en el presente caso, pues por un lado, no se probó la existencia de un documento o de cualquier otro medio probatorio que denote directamente la irregularidad planteada por la parte demandante, como tampoco se puede inferir que el hecho de la presentación de la renuncia previa a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento den la suficiente certeza de la existencia de la irregularidad.
En efecto, se observa que de las pruebas documentales aportadas únicamente se deduce el devenir rutinario de la demandante en el ejercicio de su cargo, sin que demuestre que el Secretario de desarrollo económico ejerciera sobre ella conductas de persecución laboral, toda vez que no existen documentos que demuestren llamados de atención, descalificación laboral, ni el trato denigrante que haga presumir dicha situación. Así mismo, no se adelantó el procedimiento o la solicitud de intervención del comité de convivencia laboral tal como lo ordena la Ley 1010 de 2006.
Observa la Subsección que no le asiste razón a la demandante al señalar que la persecución laboral se produjo entre otras razones por el veto a participar en los consejos directivos de la entidad demandada, toda vez que a través de las resoluciones por las cuales se constituyó el comité directivo de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, se colige que la asesora de comunicaciones no hace parte del mismo. En consecuencia no puede argumentar una persecución por esta situación, cuando la ley no le ha otorgado dichas facultades.
Lo anterior se ratifica con los testimonios practicados los cuales se limitan a expresar sus propias conclusiones, pero no relatan ningún hecho relevante que dé la suficiente certeza de la desviación de poder alegada, en la medida que ninguno de ellos tuvo conocimiento directo de las conductas que señaló la demandante sobre persecución laboral, ni de los motivos que tuvo el nominador para declarar insubsistente su nombramiento.
Por el contrario, tal como lo señaló el a quo, lo que se presentó fue un cambio de estrategia en el manejo de los medios de comunicación, sin que se demuestre la irregularidad planteada.
Finalmente, el juzgador debe tener convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma; de esta manera, la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho no es suficiente, resulta necesario que se presenten los elementos de juicio de los cuales pueda deducir que en la referida desvinculación del servicio la administración no actuó conforme a derecho.
2.- A pesar que la demandante aportó su hoja de vida y que de la misma se concluye que cuenta con una alta preparación académica y que no posee sanciones penales y disciplinarias, ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, esta Corporación[16], ha señalado, que este sólo hecho por sí no otorga estabilidad, toda vez que son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Además, no probó que la persona nombrada en su reemplazo no cumpliera con los requisitos para el desempeño del cargo para probar el desmejoramiento del servicio.
3.- No se probó, el tiempo en que quedó vacante el cargo desempeñado por la demandante, toda vez que no hay documentos que así lo señalen, ni se colige de los testimonios en la medida que no existe certeza sobre este aspecto.
Ahora bien, en gracia de discusión tal como lo ha señalado esta Corporación[17], dicha situación no implica el desmejoramiento del servicio, habida consideración, que es normal y razonable que las entidades estatales se tomen un tiempo prudencial mientras encuentran la persona que al parecer del nominador reúna los requisitos para ocupar el cargo y el perfil buscado. Igualmente, porque no hubo interrupción en la prestación del servicio de la oficina de comunicaciones de la entidad demandada.
4.- Por tanto, de las pruebas aportadas se colige que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante en el cargo de Asesora de despacho fue producto de la facultad discrecional con que contaba el secretario distrital de desarrollo económico, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción y porque las funciones desempeñadas por la demandante implicaban un grado de confianza para la ejecución de las políticas de la entidad demandada y en esa medida se encuentra razonada.
En conclusión
La demandante no probó que la decisión discrecional de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Asesor, código 105, grado 05 de despacho de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá tuvo origen en móviles políticos y burocráticos y no en el mejoramiento del servicio, toda vez que no basta con las simples afirmaciones, se deben aportar al proceso o practicar las pruebas para demostrar dicha situación.
Segundo problema jurídico
¿La falta de anotación en la hoja de vida de los motivos de la declaratoria de insubsistencia del cargo de la demandante, constituye un argumento para declarar la nulidad de la Resolución 000461 de 14 de noviembre de 2012?
La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la falta de anotación de los motivos de la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida, no es un elemento de validez del acto administrativo, posición que ha sido reiterada y pacífica por el Consejo de Estado, con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar, es preciso señalar que no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha sido pacífica y que por tanto se presentan decisiones contradictorias respecto a la falta de anotación de los motivos de la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida.
Lo anterior porque si bien la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2000[18] declaró exequible el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, norma que determinó que se debe anotar en la hoja de vida el motivo por el cual se produjo el retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción por considerar «[...] la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda [...]»; también es cierto que esta Corporación al aplicar dicha norma y los efectos de la sentencia C-734 de 2000, señaló que dicha anotación se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador.
Al respecto se citan, entre otras la sentencia del 29 de marzo de 2001, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Sección Segunda, Subsección A:
«[...] La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda.[...]»
Además, ha señalado el Consejo de Estado[19] que los motivos del acto son siempre anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez.
De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta el carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula.
En el caso concreto, no se encuentra probado que la entidad demandada haya cumplido con este requisito, sin embargo, tal como se señaló en párrafos anteriores, esta situación no genera la nulidad del acto demandado, ni puede calificarse como una desviación de poder, toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo.
En conclusión
En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta Corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo.
De conformidad con lo expuesto, no prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia.
Decisión de segunda instancia
Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas.
De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[20] en el presente caso debido a que hubo intervención en esta instancia por la parte demandada, hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales deberán liquidarse por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confirmar la sentencia de 27 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Sulibán Melo Castiblanco contra Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.
Segundo: Condenar en costas a la señora Sulibán Melo Castiblanco y a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a-quo.
Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa "Justicia Siglo XXI" y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
JCJG/SMG
[1] Folio 103
[2] Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.
[3] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.
[4] Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.
[5] Folios 261 a 267
[6] Folios 276 a 289
[7] Folio 316
[8] Folios 303 a 310
[9] Folios 318 a 325
[10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.
[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", sentencia de 29 de febrero de 2016, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3685-2013.
[12] Sentencia T-372 de 2012.
[13] Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968
[14] Folio 4
[15] Folio 3
[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 29 de noviembre de 2012, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno: 1781-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2012, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1205-2010; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 10 de diciembre de 2015, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1412-2014
[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 10 de diciembre de 2015, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1412-2014
[18] Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa
[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 10 de diciembre de 2015, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1412-2014, ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 29 de noviembre de 2012, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 1781-2012, iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de febrero de 2012, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1592-2010, iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia 11 de septiembre de 2003 Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 4714-2001
[20] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección "A" de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
