CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01113-01(ACU)
Actor: LUIS CARLOS GIRALDO ESCOBAR
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
Conoce la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 5 de agosto de 2014 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.
1. La demanda
El señor Luis Carlos Giraldo Escobar, obrando en nombre propio, con escrito radicado el 7 de julio de 2014 en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional (fls. 1 - 2), para que se le ordene cumplir el artículo 1º del Decreto 2743 de 30 de julio de 2010 “Por el cual se dictan disposiciones en relación con los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se reglamenta el Decreto-Ley 1792 de 2000”.
2. Hechos
2.1. Mediante Resolución No. 14995 de 28 de noviembre de 1997, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó pagar al señor Luis Carlos Giraldo Escobar en su condición de ex - profesional Universitario 3020-12 de la Secretaría General, las cesantías definitivas en razón de su retiro del servicio y una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% de los últimos haberes percibidos y computables para prestaciones a partir del 1º de noviembre de 1997, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1214 de 199.
Manifestó el actor que como su retiro se produjo el 31 de octubre de 1997, las normas contenidas en el Decreto 1214 de 1990 relativas al régimen pensional, salarial y prestacional continuaban vigentes y se aplicaban al personal civil del referido Ministerio.
2.2. Informó que en el artículo 1º del Decreto 2743 del 30 de julio de 2010 se dispuso:
“En concordancia con el artículo 114 del Decreto-ley 1792 de 2000, los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a quienes se les aplica el Decreto-ley 1214 de 1990, se consideran miembros de la Fuerza Pública y continuarán con el mismo régimen salarial, pensional y prestacional, en lo que a cada uno corresponde, de acuerdo con las mencionadas normas.”
2.3. En escrito de 23 de mayo de 2014 solicitó a la autoridad demandada “… cumplir el Decreto 2743 del 30 de julio de 2010 en el sentido de expedir certificación en la cual se indique que soy MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA. Lo anterior teniendo en cuenta que mi ingreso y retiro se produjo en vigencia del decreto 1214 de 1990”. (fl. 3).
2.4. El Ministerio de Defensa Nacional por Oficio No. CERT 2014-2953-24-MDN-SGDA-GAG-12.12 de 11 de junio de 2014 expidió una certificación al actor en la que se consignó que “… revisada la historia laboral [el actor] figura como soldado del Ejército Nacional dado de alta el día 12 de mayo de 1975 en la Escuela de Caballería, dado de baja el 24 de abril de 1977. Posteriormente es dado de alta como Auxiliar Segundo dado (sic) del 01 de enero de 1980, y su retiro se produjo como Profesional Universitario grado 8 del Ejército Nacional mediante Acto Administrativo - Resolución 13563 de 1997- con novedad fiscal del 31 de octubre de 1997” (fl. 4).
2.5. El actor afirmó que la certificación expedida “… NADA TIENE QUE VER CON LO REQUERIDO (…)” y que la información suministrada no corresponde con la que consta en el Oficio No. 00136 de 7 de marzo de 1985 expedido por la División de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional.
3. Pretensiones
En el escrito se precisaron las siguientes:
“Que se ordene al Ejército el cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2743 de 2010, en el sentido de certificar que soy miembro de la Fuerza Pública.
Que se ordene a la autoridad de control competente, adelantar la investigación del caso para los efectos de responsabilidades penales o disciplinarias”
4. Actuación procesal
Por auto de 9 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la demanda y ordenó notificarla al Ministerio de Defensa (fls. 11-12).
5. La contestación
El Ministerio de Defensa Nacional, por medio de apoderada judicial, solicitó negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en que “… el accionante no agotó el requisito de renuencia establecido para la acción de cumplimiento, ya que solo elevó petición solicitando se le expidiera unas certificaciones (sic) con fundamento en lo señalado en el Decreto 1214 de 1990, petición que le fue contestada por la oficina de personal del Ejército Nacional, a la cual fue remitida por competencia”.
Afirmó que al actor no le era aplicable el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990 en materia prestacional y pensional, porque esta disposición solo cobijaba a los funcionarios nombrados antes del 1º de abril de 1994, sino la Ley 100 de 1993.
Concluyó que no es dable que por vía de acción de cumplimiento el actor pretenda que se le aplique una disposición jurídica a la que no tiene derecho y frente a la cual “está dando una interpretación errónea” (fls. 17-24).
6. Sentencia impugnada
Mediante providencia de 5 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, declaró improcedente la solicitud de cumplimiento (fls. 38-44).
Luego de analizar cada uno de los requisitos decantados por la jurisprudencia para su procedencia, concluyó que la norma señalada como incumplida no contiene una obligación exigible en cabeza de la entidad pública accionada, toda vez que el Decreto 2743 de 2010 “… no ubica a un grupo de personas bajo la situación de un régimen pensional determinado” al cual pretende acogerse el actor, asunto que corresponde dirimir al Juez Contencioso Administrativo en los términos del numeral 4º del artículo 104 del CPACA que dispone:
Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
(…)
4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.
(…)” (Negrilla fuera de texto).
7. Impugnación
Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante la impugnó.
Insistió que su pretensión es que se le ordene al Ejército Nacional, que le certifique que ingresó a dicha institución en vigencia del Decreto 1214 de 1990, que se rige por dicha norma y que se indique que es miembro de la Fuerza Pública.
Afirmó, que contrario al dicho del a quo, la norma reclamada como incumplida sí contiene una obligación clara, expresa y exigible, pues “… constituye un mandato imperativo e inobjetable”, según el cual, “… la intención del legislador allí plasmada es darle el status de miembros de la Fuerza Pública al personal civil que se rige por el Decreto 1214 de 1990”.
Manifestó que contrario a lo señalado por la cartera ministerial accionada su“… vinculación fue 14 años con anterioridad (sic) de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1º de enero de 1980)”; por tanto, aseguró que no está amparado por dicho régimen y que la decisión de primera instancia resulta “desafortunada y contraria a lo solicitado y probado”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la apelación presentada en contra de la sentencia de 5 de agosto de 2014 dictada por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 emanado de la Sala Plena del Consejo de Estad, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden naciona.
2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento
La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente.
En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la observancia del cumplimiento de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Ahora bien, para que la demanda tenga éxito se requiere:
- Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de esa autoridad pública o de ese particular en ejercicio de funciones públicas, a los cuales se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o del acto.
- Que el actor pruebe que antes de demandar exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber.
- Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en la norma, salvo el caso que, de no actuar el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la tutela.
3.- Norma incumplida
En ejercicio de la acción de cumplimiento el señor Luis Carlos Giraldo Escobar solicitó que el Ministerio de Defensa Nacional dé cumplimiento al artículo 1º del Decreto 2743 de 2010, “Por el cual se dictan disposiciones en relación con los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se reglamenta el Decreto-ley 1792 de 2000”, que dispone:
“DECRETO 2743 DE 2010
(JULIO 30 DE 2010)
Por el cual se dictan disposiciones en relación con los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se reglamenta el Decreto-ley 1792 de 2000.
DECRETA:
Artículo 1°. En concordancia con el artículo 11 del Decreto-ley 1792 de 2000, los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a quienes se les aplica el Decreto-ley 1214 de 1990, se consideran miembros de la Fuerza Pública y continuarán con el mismo régimen salarial, pensional y prestacional, en lo que a cada uno corresponde, de acuerdo con las mencionadas normas”.
4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad
La Sala, en primer lugar, estudiará si el accionante cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, es decir, si constituyó en renuencia a la autoridad demandada, pues el Ministerio accionado en el escrito de contestación de la demanda adujo que este requisito no se encuentra satisfecho, toda vez que el señor Giraldo Escobar el 23 de mayo de 2014 “… solo elevó petición solicitando se le expidiera unas certificaciones (sic)…”.
Al respecto, la Sala destaca que el artículo 8° de la Ley 393 de 199
exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para el ejercicio de la acción de cumplimiento que aporte con la demanda la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente por haber guardado silencio dentro de ese mismo término.
En el caso concreto, obra en el expediente solicitud radicada el 23 de mayo de 2014, suscrita por el señor Luis Carlos Giraldo Escobar y dirigida al Ministerio de Defensa Nacional (fl. 3), en el que pidió “… cumplir el Decreto 2743 del 30 de julio de 2010 en el sentido de expedir certificación en la cual se indique que soy MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA. Lo anterior teniendo en cuenta que mi ingreso y retiro se produjo en vigencia del decreto 1214 de 1990”.
En respuesta de la entidad, según consta en Oficio No. CERT 2014-2953-24-MDN-SGDA-GAG-12.12 de 11 de junio de 2014, expidió una certificación del tiempo de servicio del actor, mientras estuvo vinculado al Ejército Nacional, en la que consignó las fechas de ingreso y de retiro (fl. 4).
Así las cosas, es evidente que en este proceso el demandante sí agotó el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, pues expresó con claridad cuál era la norma cuyo cumplimiento deprecaba. Ello se considera así a pesar de que solicitó el acatamiento de la norma incumplida y no indicó que la finalidad era demanda, pues a juicio de la Sala, esto último no era necesario ya que presentar demandas ante los jueces es un derecho que bien puede no ser ejercido, y además, en procesos como este, de naturaleza constitucional, el interés del ciudadano puede encontrarse satisfecho con la respuesta que brinde la entidad evento en el cual no hace falta que acuda ante la administración de justicia.
5. Caso concreto
En el caso bajo análisis, la pretensión elevada por el accionante es clara, en tanto solicitó ordenar al Ministerio de Defensa Nacional en cumplimiento del artículo 1º del Decreto 2743 de 2010 “… expedir certificación en la cual se indique que soy MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA”, en atención a que su ingreso y retiro se produjo en vigencia del Decreto 1214 de 1990.
Deber incumplido, según el criterio de la parte actora, por la autoridad demandada, toda vez que a la fecha no le ha certificado que es miembro de la Fuerza Pública.
Así las cosas y toda vez que no se evidencia causal alguna de improcedencia de la presente acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la Sala procede a analizar si la norma que se acusa incumplida contiene para el Ministerio de Defensa obligación alguna y, en caso afirmativo, si esta constituye un mandato imperativo e inobjetable.
Recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible; sin embargo, no es posible a través de este mecanismo ordenar la ejecución de toda clase de disposiciones, sino de aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que albergan una obligación perentoria, clara y directa a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de la Ley 393 de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”.
Ello, por cuanto los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no pueden generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilida.
Ahora bien, una vez revisado el contenido del artículo 1º del Decreto 2743 de 2010 que pretende hacer cumplir el demandante, advierte la Sala que dicha disposición se limita a manifestar que “… los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a quienes se les aplica el Decreto-ley 1214 de 1990, se consideran miembros de la Fuerza Pública y continuarán con el mismo régimen salarial, pensional y prestacional, en lo que a cada uno corresponde, de acuerdo con las mencionadas normas”.
Así las cosas, la citada norma contiene una condición “…a quienes se les aplica el Decreto-ley 1214 de 1990…” para determinar cuáles servidores públicos “… civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional…” pueden ser considerados como miembros de la Fuerza Pública; condición que genera que la disposición señalada como incumplida no contenga un mandato claro, expreso y exigible en cabeza del Ministerio de Defensa Nacional.
Advierte la Sala que la pretensión del actor es que se reconozca el estatus de miembro de la Fuerza Pública, para lo cual deberá primero establecerse si pertenece al régimen establecido en la Ley 100 de 1993 o en el Decreto 1214 de 1990, situación que escapa de la órbita del juez constitucional.
Prueba de lo anterior, es que la cartera ministerial demandada en el escrito de contestación argumentó que “… al haber sido nombrado [el actor] en dicha fecha SU RÉGIMEN PRESTACIONAL AL SER CIVIL PERTENECE A LA LEY 100 (la cual entró en vigencia el 01 de abril de 1994). Los funcionarios a los cuales se les aplicó el Decreto 1214 de 1990 en materia prestacional y pensional, fueron nombrados con antelación la 01 de abril de 1994 (sic), razón por la cual no le es aplicable al demandante” (fl. 23).
Esta respuesta comprueba que la imposibilidad de expedir la certificación en los términos requeridos por el demandante, se derivó del régimen prestacional al cual está vinculado y no a la renuencia de la entidad demandada de dar o no cumplimiento al artículo 1º del Decreto 2743 de 2010.
En ese orden de ideas, no es el juez de cumplimiento el llamado a determinar si al actor le es aplicable el régimen especial – Decreto 1214 de 1990 - o el general contemplado por la Ley 100 de 1993, aspecto que deberá ser debatido ante el juez natural, esto es el juez de lo contencioso administrativo laboral quien determinará si, el señor Giraldo Escobar es o no miembro de la fuerza pública y cuál el régimen aplicable a su situación laboral, asuntos de fondo que no pueden ser resueltos a través de la acción de cumplimiento, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativ.
En conclusión, no existe en la norma cuya aplicación se demanda un deber claro, expreso y exigible que imponga obligación alguna a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, pues como ya se precisó, su cumplimiento está supeditado a que primero se establezca si pertenece o no al régimen contemplado en el Decreto 1214 de 1990.
Esta situación impide acceder a las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que el presente instrumento constitucional tiene como fin la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso, pues su objeto es precisamente el de asegurar que se ejecute un deber que con claridad ha sido omitido, situación que no se presenta en el sub examine.
Así las cosas, la Sala modificará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la improcedencia del medio de control de cumplimiento, para en su lugar negar las pretensiones de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia dictada el 5 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que declaró improcedente la acción de cumplimiento presentada por el señor Luis Carlos Giraldo Escobar, para, en su lugar, negar las pretensiones, de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ALBERTO YEPES BARREIRO
Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
SUSANA BUITRAGO VALENCIA
