CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Magistrado ponente: DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA
Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Controversias contractuales - CPACA
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00589-03 (71667)
Demandantes: Alejandro Montaña Pradilla y SALCOL S.A
Demandados: Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 4 de julio de 2024 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la ley 1437 del 2011, en adelante CPACA. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer el proceso en primera instancia, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del mismo código.
SÍNTESIS1
El concesionario interpuso demanda de controversias contractuales con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión minera HIQL-01 fundado en la violación del principio de planeación y desviación de poder, pues considera que la entidad concedente incumplió con el deber de información en la etapa precontractual. Subsidiariamente, solicitó declarar la nulidad de algunas cláusulas del contrato, su inviabilidad técnica y financiera, incumplimientos contractuales y la nulidad parcial de actos administrativos contractuales relacionados con la renuncia y la terminación del contrato. En consecuencia, solicitó condenar a las demandadas a la indemnización de los perjuicios que dijo haber sufrido. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en relación con las pretensiones de nulidad del contrato de concesión HIQL – 01 de 2008; confirmará la negativa de declaratoria de su incumplimiento; declarará, de oficio, la nulidad parcial del acto administrativo demandado en
1 Temas: Nulidad contractual absoluta; incumplimiento contractual en concesiones mineras; nulidad de oficio de actos administrativos; nulidad por falta de competencia de la autoridad minera; silencio administrativo positivo en renuncia contractual; reversión de bienes en contratos de concesión minera.
cuanto admitió la renuncia al contrato de concesión y declaró su terminación sin competencia; y accederá a la pretensión de liquidación judicial del contrato.
ANTECEDENTES
- Demanda
El 14 de agosto de 2019, Alejandro Montaña Pradilla y SALCOL S.A (en adelante “los demandantes” o “el concesionario”), presentaron demanda de controversias contractuales contra el Ministerio de Minas y Energía (en adelante, “MME”) y la Agencia Nacional de Minería (en adelante, “ANM”). En la demanda se pretende, principalmente, que se declare la nulidad del contrato de concesión HIQL – 01 de 2008; y, de manera subsidiaria, se solicita la declaratoria de nulidad de algunas cláusulas del contrato, la declaratoria de incumplimiento, así como la nulidad de dos artículos de la resolución que aceptó la renuncia al contrato de concesión minera.
Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes:
Pretensiones principales
Pretensión primera principal. Que se declare que el contrato HIQL-01 es nulo absolutamente por causa ilícita, por desviación de poder.
Pretensión segunda principal. Que se declare que el contrato HIQL-01 es nulo absolutamente por objeto ilícito, por violación directa al principio de planeación administrativa.
Pretensiones subsidiarias
Pretensión Primera Subsidiaria. Que se declare que las cláusulas 2 y 7 i) del contrato HIQL-01 son nulas por constituir una condonación del dolo futuro.
Pretensión Segunda Subsidiaria. Que se declare que los párrafos segundo y tercero del parágrafo tercero de la cláusula décimo novena (sic) del contrato HIQL-01, son nulos por causa ilícita, al estar falsamente motivados, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del literal g) del artículo 430 CST.
Pretensión Tercera Subsidiaria. Que se declare que la ejecución del contrato HIQL-01 era inviable técnica y financieramente.
Pretensión Cuarta Subsidiaria. Que se declare que el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA incumplió la ley y sus deberes legales de transparencia causando grave perjuicio al concesionario bajo el contrato HIQL-01 al no revelar la totalidad de la información relevante para la presentación de la oferta, la suscripción del contrato y su posterior ejecución.
Pretensión Quinta Subsidiaria. Que se declare que, a partir de la renuncia del contrato HIQL-01 no se generaron obligaciones adicionales para los concesionarios.
Pretensión Sexta Subsidiaria. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA incumplió el contrato HIQL-01 al desconocer los efectos del silencio administrativo positivo protocolizado mediante escritura pública 0701 del 5 de mayo de 2016 otorgada en la notaría 35 de Bogotá y allegada el 12 de mayo de 2016 ante la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA.
Pretensión Séptima Subsidiaria. Que se declare la nulidad de los artículos cuarto y octavo de la resolución 731 de 12 de julio de 2017, confirmados mediante la Resolución 1138 del 1 de noviembre de 2017 ambas dictadas por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, actos contractuales proferidos durante la ejecución del contrato HIQL-01.
Pretensión Octava Subsidiaria. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA incumplió el contrato HIQL-01 al no reconocer los efectos de la fuerza mayor y exigir al concesionario el cumplimiento de las obligaciones improcedentes de las cuales estaba exonerado.
Pretensión Novena Subsidiaria. Que se liquide judicialmente el contrato HIQL- 01.
Pretensiones Consecuenciales de Condena
Pretensión Primera de Condena. Que se condene al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA a reembolsar y/o apagar a favor del señor ALEJANDRO MONTAÑA PRADILLA y la sociedad SALCOL S.A., una suma no inferior a TRES MIL SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS Y UN PESOS ($3,064,231,971) por concepto de daño emergente.
Pretensión Segunda de Condena. Que se condene al MINSITERIO DE MINAS Y ENERGIA y a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA a reembolsar y/o apagar a favor del señor ALEJANDRO MONTAÑA PRADILLA y la sociedad SALCOL S.A., una suma no inferior a VEINTICINCO MIL CIENT TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS., ($25.135.342.739,66)
por concepto de lucro cesante.
Pretensión Tercera de Condena. Que se condene al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho, en favor de ALEJANDRO MONTAÑA PRADILLA y la sociedad SALCOL S.A.
Pretensión Cuarta de Condena. Que se condene a pago de intereses de mora, a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de la sentencia ejecutoriada que así lo ordene, hasta la fecha efectiva de pago de las condenas económicas anteriores2.
La demanda se basó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones:
El 6 de febrero de 2008 el MME publicó el aviso de licitación pública No MME- 001 de 2008, que tenía como objeto la entrega en concesión de “una o más áreas mineras de sal o la totalidad de las mismas ubicadas en ZIPAQUIRÁ, NEMOCON, UPÍN Y GALERAZAMBA”. Los demandantes participaron para la adjudicación del área UPÍN.
En los documentos de la referida licitación se señalaba que la concesión de la mina UPÍN tenía particularidades especiales, “por el hecho de ser un negocio en marcha y encontrarse en fase de explotación” y que contaba con “5.5 millones de toneladas de sal gema”3 de “reservas básicas”4, sin especificar si dichas reservas eran de toda la zona concesionada, o solo del pozo 4 que, para la fecha, era el único que se encontraba en producción. Durante el proceso de selección el MME no advirtió acerca de la existencia de subsidencias, grietas o colapsos previos en la mina de sal de UPÍN.
2 Folios 2 y siguientes del cuaderno principal.
3 Folio 8 del cuaderno principal.
4 Estudios previos de la licitación pública no. 01 de 2008, correspondiente al anexo 10 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
Con base en los datos entregados en los documentos de la licitación, Alejandro Montaña Pradilla presentó propuesta para que le fuera adjudicada la zona minera de UPÍN.
El 21 de julio de 2008, el MME adjudicó a Alejandro Montaña Pradilla la concesión minera del área correspondiente a la mina de sal de UPÍN. El 5 de agosto de 2008 se suscribió contrato de concesión HIQL-01 de 2008 por el término de 30 años y fue inscrito en el Registro Minero Nacional el 16 de septiembre de 2008.
En el parágrafo tercero de la cláusula decimonovena del contrato se estableció que “conforme con lo dispuesto por el artículo 430 del C.S.T. [literal g] la explotación, elaboración y distribución de sal constituyen un servicio público que no puede ser interrumpido”, de modo que la renuncia del concesionario a la explotación de minas de sal no podía ser efectiva hasta tanto “el Estado seleccione los concesionarios sustituto (sic) por el procedimiento legal vigente al momento de presentarse la situación (…), hecho que deberá producirse en un término no mayor a un año, contado a partir de la aceptación de la renuncia”.
En el mismo parágrafo se estableció que, en el interregno entre la aprobación de la renuncia y la entrega de la concesión, el concesionario estaría obligado a “continuar las actividades de explotación y todas las obligaciones estipuladas en el contrato para el efecto y en particular con el pago de las contraprestaciones debidas”.
El literal g) del artículo 430 del C. S. T.5 fue declarado inexequible mediante la sentencia C-691 del 9 de julio de 2008, antes de la suscripción del contrato de concesión.
El 22 de abril de 2010, la ANM aceptó la cesión del 90% de la concesión minera realizada por Alejandro Montaña Pradilla a favor de la sociedad SALCOL S.A.
El 29 de agosto de 2012 el pozo productor número 4 de la mina de sal de UPÍN colapsó, lo que afectó la continuidad de la ejecución del área concesionada.
En razón a la situación presentada en la mina, SALCOL solicitó a la ANM la suspensión de las obligaciones del contrato de concesión por fuerza mayor, la cual fue aceptada el 21 de marzo de 2013, por el término de un año, que se computaba entre el 29 de agosto de 2012 y el 28 de agosto de 2013.
5 El tenor literal g) del artículo 430 del C. S. T. era el siguiente: “ARTICULO 430. PROHIBICION DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS. De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos. Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas. Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades: (…) g) Las de explotación, elaboración y distribución de sal”.
El concesionario realizó estudios técnicos, en los cuales se concluyó que el colapso se debió al movimiento de tierras por actividades antrópicas, como la perforación de pozos, construcción de túneles, galerías o lumbreras, lo que generó hundimientos y subsidencias del terreno. Con fundamento en estos estudios, la ANM prorrogó la suspensión del contrato de concesión desde el 29 de agosto de 2013, hasta el 28 de agosto de 2016.
El 17 de marzo de 2016, el concesionario presentó ante la ANM renuncia al contrato con base en el artículo 108 del Código de Minas, la cual tuvo como fundamento la inviabilidad técnica y financiera de continuar con la ejecución. Vencidos los 30 días para que la ANM resolviera sobre la renuncia sin que se obtuviese la respuesta, el 5 de mayo de 2016 el concesionario protocolizó el silencio administrativo positivo; la escritura pública fue radicada ante la ANM el 12 de mayo de 2016.
Posteriormente, el 25 de octubre del 2016, el señor Montaña Pradilla solicitó la suspensión de las contraprestaciones económicas que debía pagar a la ANM, derivadas del contrato, hasta la fecha de entrega de la concesión. Mediante resolución 000190 del 29 de marzo de 2017 la ANM negó dicha solicitud al considerar que se había fundado en el artículo 54 del Código de Minas y no en el artículo 52 y que el colapso del pozo 4 para tal fecha ya no era un hecho imprevisible, lo que descartaba la fuerza mayor.
Pese a que había operado el silencio administrativo positivo, la ANM mediante resolución VSC 000731 del 12 de julio de 2017 declaró viable la renuncia presentada y la terminación del contrato. Asimismo, declaró los valores que consideraba que eran adeudados por el concesionario, los cuales ascendían a un total de doscientos cuarenta y dos millones doscientos ochenta y un mil sesenta y dos pesos ($242.281.072), correspondientes a las prestaciones de las anualidades 2016 y 2017. Igualmente, en la resolución se ordenó la reversión de la planta de evaporación cerrada que, en consideración de la ANM, sustituyó el horno No. 5 de la mina de sal.
El concesionario presentó recurso de reposición contra la resolución VSC 000731. Solicitó que se revocara la liquidación de las contraprestaciones a su cargo, pues correspondían a periodos en los que ya había operado el silencio positivo a la renuncia del contrato. Asimismo, pidió revocar la orden de reversión de la planta de evaporización cerrada, instalada por el concesionario, porque no formaba parte de la infraestructura que debía revertir. El recurso fue resuelto mediante la resolución 1138 del 1 de noviembre de 2017, que confirmó la decisión en todas sus partes.
La falta de información suficiente en el proceso de licitación constituyó una violación al principio de planeación que estructura las causales de objeto ilícito y desviación de poder y, por ende, la nulidad absoluta del contrato. Afirmó que en
el proceso de selección el MME ocultó un informe de gestión elaborado por el Instituto de Fomento industrial “Concesión de Salinas” (en adelante I.F.I.) en el año 2007, en el que se señalaba la existencia de problemas en la mina, los cuales, de ser conocidos por los oferentes, hubiesen cambiado sustancialmente la decisión de presentar oferta.
Como fundamento de la pretensión subsidiaria de incumplimiento, se indica que la no entrega de información completa constituyó un incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública concedente, por cuanto, de haberse entregado -incluido el informe de gestión del año 2007 elaborado por I.F.I.-, se hubiese conocido la posibilidad de colapso de la mina, pues en el informe se advertía que el pozo 4 no estaba en condiciones de ser explotado sin adecuaciones. Además, en los documentos previos se indicaba que la mina contaba con reservas básicas de 5.5 millones de toneladas, lo cual, hacía viable el contrato; sin embargo, el pozo 4, que era el único explotable, solo tenía 27.502 toneladas de reservas ciertas, lo que no permitía la ejecución en las condiciones ofrecidas. De manera que, el contrato era inviable técnica y financieramente, pero ello no pudo ser constatado oportunamente debido a las falencias de la información entregada en la etapa previa, lo que es un incumplimiento de las demandadas.
La solicitud de nulidad parcial de los artículos cuarto y octavo de la resolución VSC 000731, confirmados en la resolución VSC 001138 de 2017, relativos a las contraprestaciones a cargo del concesionario y a la reversión de la planta de evaporación, se funda en la infracción del artículo 108 de la Ley 685 de 2001, pues se impusieron obligaciones económicas adicionales al concesionario, causadas al parecer en los años 2016 y 2017, cuando para tales anualidades no podría derivarse obligaciones a su cargo, debido a la renuncia presentada en marzo de 2016, año en el cual el contrato se encontraba suspendido por fuerza mayor y, en tal medida, ninguna obligación podría causarse.
- Contestaciones de la demanda
- Sentencia recurrida
- Recurso de apelación
- Asuntos procesales
El MME se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos.
El proceso de licitación adelantado para la concesión de la mina de sal de UPÍN contaba con los estudios técnicos para la realización de la oferta, en los cuales era claro que la mina había sido explotada previamente, por lo que podía tener situaciones de inestabilidad y subsidencias, las cuales, además, son propias de la zona.
El contrato de concesión minera se ejecuta por cuenta y riesgo del concesionario, por lo cual, era su deber estructurar la propuesta a partir de los
documentos entregados, los cuales tienen el carácter de informativos, y no eliminan las responsabilidades propias del contratista.
Adicionalmente, junto con su contestación, el MME solicitó el llamamiento en garantía del Ministerio de Comercio, Industria y Comercio, por ser el sustituto procesal del Instituto de Fomento Industrial -IFI- y de la banca de inversión Equity Investment S.A.S., por ser la empresa asesora en el proceso de licitación del área minera de Upín6.
La ANM se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:
La demanda está sustentada en una obligación de saneamiento por vicios redhibitorios u ocultos en la estabilidad de la mina, los cuales no son propios del contrato de concesión.
No se configura causal alguna de nulidad absoluta del contrato, especialmente porque, contrario a lo afirmado en la demanda, el concesionario conoció las condiciones de la mina desde el proceso de selección, de manera que no es cierto que se hubiera obviado información durante el proceso de selección.
La cláusula 19 del contrato no se hallaba viciada de nulidad, de modo que continuó produciendo efectos hasta la notificación de la resolución VSC 001138 de 2017, con la cual se admitió la renuncia al contrato.
No existió silencio administrativo positivo, dado que, para la fecha en la que el concesionario presentó su renuncia, no se encontraba a paz y salvo por todo concepto, lo que impedía que la renuncia fuera eficaz.
Las resoluciones VSC 000731 y VSC 001138 de 2017 no están viciadas de nulidad y, en todo caso, al momento de fallar el juez solo debe pronunciarse respecto de los cargos de nulidad, el concepto de violación y las normas transgredidas, que indica el actor en la demanda.
Respecto del Ministerio de Comercio, Industria y Comercio, mediante auto del 01 de febrero de 2022, el Tribunal declaró no contestado el llamamiento formulado a esta entidad.
Por su parte, Equity Investments S.A.S. contestó el llamamiento, afirmando que cumplió sus obligaciones contractuales de asesoría al MME respecto de la viabilidad financiera de la mina entregada en concesión. También indicó que ninguno de los hechos o pretensiones de la demanda imputan incumplimiento a Equity Investments, en tanto que la demanda busca la nulidad e incumplimiento del contrato en su ejecución, y no hubo participación de Equity Investments en tales etapas.
6 Ambos llamamientos fueron admitidos mediante auto del 19 de noviembre de 2020.
En sentencia del 4 de julio de 2024, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.
Estudió la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, respecto de la cual señaló que el contrato de concesión minera recae sobre un bien público (el subsuelo), el cual es de naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable, por lo cual, las acciones que los involucran no caducan, lo cual es predicable de la presentada en el caso concreto.
Señaló que no se configuraba la causal de nulidad alegada por cuanto en el proceso se acreditó que la parte demandante tuvo a su alcance la información necesaria para establecer la viabilidad técnica y financiera de la explotación del área. En dicho sentido, concluyó que la violación al principio de planeación no es causal de nulidad de los contratos estatales y que, en todo caso, no hubo vicio alguno, ni ausencia de información, para elaborar la oferta, al tiempo que destacó, que la ausencia del informe de gestión de octubre de 2007 del I.F.I., dentro de la etapa precontractual, no era relevante para preparar la oferta.
En virtud de la naturaleza del contrato celebrado, determinó que el concesionario debía asumir el riesgo inherente a la concesión, y con la suscripción del contrato aceptó las obligaciones derivadas de la ejecución contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Código de Minas.
Finalmente, afirmó que la parte demandante no desvirtuó la manera en que se calcularon, por la autoridad minera, las contraprestaciones a su cargo al momento de su renuncia; además no puede considerarse que existió silencio administrativo positivo, pues la simple afirmación del concesionario de estar a paz y salvo en sus obligaciones no era suficiente para estarlo.
La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se accediera a sus pretensiones. En su recurso presentó los siguientes reparos:
La información no revelada durante el proceso de licitación sí era relevante y determinante para contratar, por lo cual al haberse ocultado se desconocieron los principios de la función administrativa, en especial, la planeación contractual, lo que constituye una causal de nulidad absoluta del contrato.
Pese a que el tribunal reconoce que en el proceso licitatorio se ocultó el informe de gestión de I.F.I. Concesión de Salinas del año 2007, la decisión de negar las pretensiones desconoce que la información allí contenida era esencial para presentar la oferta, puesto que ahí se acreditaban las complejas situaciones
por las que pasaba el pozo 4, que a la postre colapsó impidiendo la continuidad de la ejecución del contrato. Ello es un grave incumplimiento de las obligaciones de las entidades demandadas, en tanto que, pese a conocer que era inviable financiera y técnicamente, celebraron el contrato.
El Tribunal no tuvo en cuenta que las reservas básicas de sal informadas en el proceso de licitación eran inferiores a las existentes, lo que implicó que el contratista no contara con la información necesaria para su oferta. Esta situación configura un grave incumplimiento a la planeación del contrato, que fue celebrado pese a no ser viable financiera y técnicamente, lo que constituye una nulidad absoluta o, en su defecto, un incumplimiento contractual.
La sentencia incurrió en un yerro al considerar que no existió silencio administrativo positivo. Por el contrario, en la liquidación realizada por la ANM es claro que los conceptos que se cobran son posteriores a la fecha en la que se solicitó la renuncia, lo que indica que no es cierto que existieran pagos pendientes, previos a la solicitud de renuncia, por lo cual, sí concurren los elementos del supuesto de hecho del silencio positivo. En consecuencia, tampoco podían causarse obligaciones a partir de la renuncia, y las que fueron incluidas en el acto administrativo de terminación no eran exigibles, pues para los años 2016 y 2017, ya había operado el silencio positivo que generaba la aceptación de la renuncia.
La planta de evaporización cerrada no debía ser objeto de reversión, en tanto que nunca entró en operación, y tampoco fue amortizado el valor invertido en ella, por lo que la decisión de ordenar que fuera revertida a la ANM es nula.
CONSIDERACIONES
Acerca de la caducidad de las pretensiones de nulidad
En la demanda y en la apelación el actor solicitó la declaración de la nulidad absoluta del contrato, o en subsidio, la declaratoria de incumplimiento contractual del MME por omitir incluir información en la etapa precontractual. Si bien en la pretensión subsidiaria primera de la demanda también se había solicitado la nulidad de las cláusulas 2 y 7 del contrato de concesión7, el reproche de la
7 “CLAUSULA SEPTIMA.- OBLIGACIONES A CARGO DEL CONCESIONARIO: En desarrollo
del presente contrato el CONCESIONARIO asume las obligaciones propias de la concesión minera ordinaria y las especiales derivadas del concepto de la entrega de un área minera en fase de explotación: (…)
Asumir la total responsabilidad por la estabilidad de las obras mineras y de infraestructura preexistentes y sobre las que construya durante el término de la concesión; en consecuencia realizará los programas de mantenimiento preventivo y correctivo pertinentes.
Asumir la responsabilidad del mantenimiento y control del área minera, de conformidad con lo
establecido en la normatividad minera y ambiental vigente” (negrilla original).
apelación estuvo dirigido a la consecución de las pretensiones cuarta y tercera subsidiarias, relacionadas con el incumplimiento contractual. Por tal razón, en esta instancia solo se examinará lo relativo a las pretensiones primera y segunda principales de la demanda, relacionadas con la nulidad absoluta de todo el contrato, y no las relativas a la nulidad de las cláusulas 2 y 7 del contrato, en tanto que ellas fueron denegadas en primera instancia y no hubo un reproche concreto en contra de tal decisión.
Ahora bien, respecto de la caducidad de las pretensiones de nulidad la sentencia de primer grado consideró que la norma aplicable era el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, Código de lo Contencioso Administrativo en adelante CCA. Al respecto, se recuerda que, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 18878, los términos que hubieran empezado a correr se rigen por la norma vigente en el momento en que inició su cómputo. Por ello, la norma aplicable para el conteo de la caducidad del medio de control será la que estaba vigente en el momento en que inició a computarse el término para acudir al juez contencioso administrativo.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el contrato fue perfeccionado el 16 de septiembre de 20089, fecha en la que fue inscrito en el Registro Minero Nacional, la norma vigente para el conteo de la caducidad el CCA. Esta norma disponía, en su artículo 136, que el término para demandar la nulidad absoluta de un contrato era de dos años a partir de su perfeccionamiento, o el término de vigencia del contrato, sin que “en ningún caso exceda” de cinco años11. No se pierde de vista que el parágrafo primero del artículo 136 del CCA12 establece que
8 Ley 153 de 1887, artículo 40: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de
formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.
9 Anexos 20, 23 y 24 de la demanda, contenidos en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
10 Recuérdese que el artículo 50 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas, regula las solemnidades requeridas para la formación de este tipo de contratos y preceptúa que “debe estar contenido en documento redactado en idioma castellano y estar a su vez suscrito por las partes. Para su perfeccionamiento y su prueba sólo necesitará inscribirse en el Registro Minero Nacional”.
11 CCA, Artículo 136. Caducidad de las acciones. “(…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…)
e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.
12 Artículo 136. “Caducidad de las acciones. (…).
Parágrafo 1. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e
inenajenables la acción no caducará”.
en los casos en que “el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables” la acción no estará sometida a caducidad.
Concretamente, el Tribunal adoptó la postura interpretativa según la cual, a pesar de que el litigio tiene como eje la discusión en torno de unos pretendidos incumplimientos y unas eventuales nulidades del contrato de concesión minera13, como el bien concedido es un bien imprescriptible e inajenable del Estado, debe aplicarse la excepción a la caducidad contemplada en el parágrafo 1 del artículo
136 del CCA. Es decir, se consideró que el objeto del litigio era un bien imprescriptible e inajenable, por lo cual entiende que la acción respecto de tales bienes no caduca.
A pesar del hondo calado de las críticas que razonablemente pueden formularse a esta interpretación14, la Sala, en esta oportunidad, acogerá la línea de pensamiento del Tribunal debido a que en algunos pronunciamientos anteriores de esta subsección se ha considerado que los litigios sobre actos o contratos surgidos a partir de un bien imprescriptible o inajenable del Estado, “como ocurre con los contratos de concesión minera”, no prescriben15.
Debido a la posición interpretativa escogida en el presente litigio respecto de la caducidad, le corresponde a la Sala estudiar de fondo las pretensiones respecto de la nulidad absoluta del contrato objeto del presente litigio.
Por otra parte, la pretensión segunda subsidiaria de la demanda solicitó la declaratoria de nulidad de los párrafos segundo y tercero y del parágrafo tercero de la cláusula decimonovena16. Al respecto, el escrito de apelación insistió en la
13 Recuérdese que, en materia del contrato de concesión minera, el objeto del contrato se refiere, principalmente, al “derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal”, tal como lo define el artículo 14 de la Ley 685 de 2001.
14 “Además, la naturaleza de imprescriptible, inalienable e inembargable que caracteriza los bienes públicos (artículos 63, 72, 75 constitucionales y 674, 2518, 2519 del Código Civil) aducida por el apelante, guarda relación con los principios y valores de la prevalencia del interés general y en este sentido, buscan impedir que aquellos bienes integrantes patrimonio del Estado, la Unión, la Nación, o simplemente la colectividad, no puedan ser objeto de adquisición del dominio bajo ninguno de los modos que el ordenamiento jurídico prevé, circunstancia ajena al objeto y al ámbito de decisión en el presente proceso, que concierne exclusivamente a definir la responsabilidad contractual del comodatario, y que no desdice ni desconoce la imperatividad de las normas procesales de orden público y obligatorio cumplimiento como las que determinan los plazos preclusivos de acceso a la jurisdicción, mismas que se aplican en función del principio de seguridad jurídica tendiente a garantizar la normalidad del tráfico jurídico entre los sujetos de derecho”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 28 de junio de 2024, expediente 05001-23-33-000-2015-02453-01 (68433), C. P. José Roberto Sáchica Méndez.
15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, C. P. Alberto Montaña Plata, rad. 25000-23-36-000-2013-01639-01 (58710).
16 “CLAUSULA DECIMA NOVENA.- TERMINACIÓN: Esta concesión podrá darse por terminada
en los siguientes casos: (…).
Parágrafo Tercero: En el evento de presentarse la renuncia al contrato de concesión antes del vencimiento del período inicial de los treinta (30) años o de su prórroga, la aprobación de la renuncia por parte de la Autoridad Minera, se hará atendiendo lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas. Sin embargo, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto por el artículo 430 del C.S.T., la explotación, elaboración y distribución de la sal constituyen un servicio público que no puede ser interrumpido, el recibo de la concesión solo se hará efectivo cuando el Estado seleccione el concesionario sustituto por el procedimiento legal
nulidad del parágrafo tercero de la cláusula decimonovena, con base en que, al haber ocurrido el silencio administrativo positivo, las obligaciones derivadas de esa cláusula no se habrían causado. Lo anterior significa que la apelación no reprochó concretamente las razones por las cuales la primera instancia denegó tal pretensión subsidiaria, por lo cual la sala no se pronunciará respecto de tal pretensión, ni de los argumentos planteados por apelante en su alzada.
Acerca de las pretensiones de incumplimiento y nulidad de actos contractuales
En relación con las pretensiones de incumplimiento del contrato y nulidad de los actos contractuales, la norma aplicable es el CPACA, debido al ámbito temporal en el que se fundan los actos demandados y las pretensiones. La caducidad, en este caso, por tratarse de un contrato liquidable17, se debe computar de conformidad con las reglas del literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA18.
vigente al momento de presentarse la situación o si el Estado decide clausurar definitivamente la salina, hecho que deberá producirse en un término no mayor a un año, contado a partir de la aceptación de la renuncia.
Durante el tiempo que transcurra entre la aprobación de la renuncia y la entrega de la concesión, el concesionario se obliga a continuar con las actividades de explotación y todas las obligaciones estipuladas en el contrato para el efecto y en particular con el pago de las contraprestaciones debidas de conformidad con lo establecido en la Cláusula Séptima de este contrato.
Si bien la aceptación de la renuncia no se encuentra condicionada en ningún sentido, el concesionario, al momento de presentarla, deberá informar las razones que le impidan continuar con la concesión, dado que dichas razones pueden ser relevantes para la selección del concesionario sustituto” (negrilla original).
17 La Ley 685 de 2001 no establece regulación alguna sobre la liquidación de los contratos de concesión minera y en virtud de lo establecido en el artículo 53 ibidem, no resultan aplicables las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En consecuencia, la liquidación de los contratos de concesión minera, estarán sujetos a lo que se pacte en el respectivo negocio jurídico. En el caso sub lite, las partes acordaron la liquidación del contrato en la cláusula vigesimotercera (cfr. pie de página 26, ut Recuérdese que, de acuerdo con el análisis hecho en líneas previas, la planta de evaporación que remplazó al horno 5, es un activo que debe revertirse al proyecto. Como consecuencia de ello, y de la liquidación del saldo a favor del contratista, procederá la Sala declarar el contrato HIQL-01-Upin liquidado en tales términos.).
18 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. “La demanda deberá ser presentada:
(…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…)
En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:
i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.
En este caso, como se detallará más adelante, el contrato terminó el 5 de mayo de 2016 debido al silencio administrativo positivo; posteriormente, y en virtud de la disposición contractual contenida en la cláusula decimonovena del contrato19, la ejecución contractual finalizó el 5 de mayo del 2017. A esta fecha deben adicionarse los seis meses para la liquidación del contrato, establecidos en la cláusula vigesimotercera del negocio analizado20, es decir que la fecha máxima para la liquidación era el 6 de noviembre del 2017. Por ello, la caducidad debe computarse entre el 7 de noviembre del 2017, y el 7 de noviembre del 2019. Teniendo en cuenta lo anterior, la demanda interpuesta el 14 de agosto del 2019 se presentó dentro del término legal.
Particularmente, respecto de las pretensiones relacionadas con los artículos cuarto y octavo de la Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio del 201721, confirmada mediante la Resolución VSC 001138 del 01 de noviembre del 201722, se anticipa que la Sala las desestimará, pero declarará de oficio la nulidad de las disposiciones contenidas en dichos actos referidas a la terminación del contrato (artículos primero y segundo), debido a los graves defectos de competencia hallados en relación con su expedición, tal como se precisará en apartados posteriores.
- Sentido de la decisión
La Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones en su totalidad y, en su lugar: (i) confirmará la negativa respecto de las pretensiones de nulidad absoluta del contrato; (ii) confirmará la negativa de declaratoria de incumplimiento; (iii) confirmará la negativa de las pretensiones relacionadas con la reversión de la planta de evaporización cerrada; (iv) declarará, de oficio, la nulidad parcial del acto administrativo que admitió la renuncia de la concesión y del acto que confirmó tal decisión, por falta competencia para adoptar tales decisiones; (v) denegará la pretensión de declaración de nulidad de los artículos cuarto y octavo de la Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio del 2017; y (vi) liquidará el contrato.
19 Para el efecto, el aparte relevante de la cláusula decimonovena del contrato indica: “En el evento de presentarse la renuncia al contrato de concesión antes del vencimiento del periodo inicial (…), el recibo de la concesión solo se hará efectivo cuando el Estado seleccione el concesionario sustituto por el procedimiento legal vigente al momento de presentarse la situación o si el Estado decide clausurar definitivamente la salina, hecho que deberá producirse en un término no mayor a un año, contado a partir de la aceptación de la renuncia”. (Se subraya). Anexo 20 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
20 El aparte relevante de la cláusula vigesimotercera del contrato indica: “Una vez finalizada la ejecución del contrato por cualquier causa, su liquidación se producirá dentro de los seis (6) meses siguientes (…). Anexo 20 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
21 Anexo 31 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
22 Anexo 40 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
Análisis de la pretendida nulidad absoluta del contrato de concesión minera
La sentencia de primer grado llevó a cabo un análisis de la pretendida nulidad por causa ilícita, por desviación de poder, y nulidad por objeto ilícito, por violación del denominado principio de planeación, tal como fue solicitado en las pretensiones primera y segunda principales23. Tanto la causa ilícita como el objeto ilícito se fundaron en la falta de inclusión de un documento en la etapa precontractual, lo que, según el actor, habría modificado las condiciones técnicas y financieras para presentar la oferta y habría determinado la inviabilidad de la operación por falencias estructurales en el Pozo 4.
Concretamente el Tribunal consideró que “las causales de nulidad son taxativas y de interpretación restrictiva, de modo que no se puede invalidar un negocio jurídico por una interpretación posterior del cumplimiento o no de un deber o principio”24. Así, consideró que no hubo vicio alguno con para declarar la nulidad, pues luego de analizar la disponibilidad de la información concluyó que el contenido del documento que la administración omitió incluir en la etapa precontractual “no era determinante para conocer las particularidades de la zona a concesionar ni la posibilidad de subsidencias (…) máxime porque en el caso del pozo N° 4, la explotación se realizaba a través de disolución in situ, con la consecuente inestabilidad del terreno”25. Asimismo, concluyó que, si bien el análisis financiero presentado a los oferentes no contenía el análisis del riesgo, la información disponible permitía a los interesados “tomar determinaciones sobre la viabilidad, o no realizar la inversión”26.
Frente a lo anterior, el reproche del actor, en sede de apelación, se basa en que el demandante no contó con la información necesaria para presentar su oferta, en que el documento omitido en la etapa precontractual sí era determinante para que el oferente decidiera sobre su participación y que el negocio era financieramente inviable. Por tales razones, insiste en que debe declararse la nulidad absoluta del contrato, de conformidad con las pretensiones primera y segunda de la demanda.
En ese sentido, esta Sala analizará si hubo desviación de poder, que justifique la nulidad por causa ilícita, o afrenta al principio de planeación, que motive la nulidad por objeto ilícito. Recuérdese que esta Corporación ha señalado que la desviación de poder es un vicio que se presenta cuando una “autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que
23 Sentencia de primera instancia, página 26, ítem 447 del proceso de primera instancia en Samai.
24 Sentencia de primera instancia, página 28, ítem 447 del proceso de primera instancia en Samai.
25 Sentencia de primera instancia, página 35, ítem 447 del proceso de primera instancia en Samai.
26 Sentencia de primera instancia, página 28, ítem 447 del proceso de primera instancia en Samai.
obedece a un propósito particular, personal o arbitrario”27. Particularmente, esta corporación ha señalado que:
Demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión28.
En ese orden de ideas, esta Sala encuentra que en el acervo probatorio no hay prueba alguna orientada a demostrar que la administración, concretamente el MME, hubiese expedido los actos administrativos que dieron lugar a la licitación con un propósito arbitrario o distinto del demarcado por el orden público. Así, no se encuentra que la resolución 180555 del 2008, que dio apertura a la licitación pública 001-200829, haya sido emitida en contra de la normativa vigente ni que en los actos administrativos posteriores, o en la firma del contrato HIQL-01-Upin, se haya actuado con desviación de poder.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la motivación de la desviación de poder y de la afrenta al deber de planeación alegada por el apelante radica en la falta de inclusión de un documento en la etapa precontractual, en los siguientes apartes se analizará si tal omisión tiene la entidad suficiente para viciar absolutamente de nulidad el contrato.
En referencia al deber de planeación, se debe recordar que desde el artículo 209 de la Constitución política establece que uno de los principios con base en los cuales debe desarrollarse la función administrativa es el de economía30. En desarrollo de lo anterior, los estatutos de procedimiento administrativo (CCA31 y CPACA32) han dispuesto que las actuaciones administrativas deben desarrollarse en observancia de los principios constitucionales, y han replicado
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2013, rad. 13001-23-31-000-2007-00052-01 (2010512), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 22 de febrero del 2018, rad. 25000-23-25-000-2008-00942-01 (163517), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas
29 Disponible en el detalle del proceso licitatorio 01-2008 en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=08-1-29927, enlace referido en la demanda y también contenida en el expediente administrativo aportado por la ANM, almacenado en el medio magnético contenido a folio 151 del cuaderno 1.
30 Constitución Política, Artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
31 CCA, Artículo 3: “Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción (…)”.
32 CPACA, Artículo 3: “todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la constitución política, en la parte primera de este código y en las leyes especiales”
el principio de economía como uno de los derroteros de la actuación administrativa.
Concretamente, la jurisprudencia de esta corporación ha explicado que el contenido del principio de economía, en el marco de la función administrativa, se relaciona con la agilidad en la toma de decisiones en los procedimientos de selección contractual, busca la celeridad de la actuación administrativa y la reducción de gastos económicos y trámites dispendiosos33. Particularmente, en materia de contratación estatal, ha señalado que una de las manifestaciones esenciales del principio de economía yace en el deber de planeación, con base en el cual la administración debe “asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar”34.
Recientemente se ha puesto de presente que el deber de planeación está conjuntamente a cargo de las entidades estatales y de los oferentes en los procesos de selección y se lo “ha equiparado con actuar conforme a la buena fe objetiva, de acuerdo con los postulados de la lealtad y la corrección, lo cual implica la exigencia de informar las falencias o errores evidenciados a la entidad”35.
Así, para la Sala es claro que, si bien el Estado, en el marco de sus relaciones contractuales y particularmente en los procedimientos de selección, asume deberes de información sustentados en los principios de transparencia, buena fe y planeación –lo que implica comunicar a los interesados las circunstancias relevantes que puedan incidir en el cumplimiento de los fines del contrato–, ello no exonera a los particulares de sus propias cargas y obligaciones negociales.
En efecto, debe recordarse que del principio general de buena fe se derivan diversos deberes para la etapa precontractual, entre otros, el deber de información36, que atañe a todas las partes de la relación contractual en formación. El paradigma del deber de información tiene su aposento en el ámbito de la contratación estatal, en donde la información resulta relevante para la determinación acerca de la participación, las condiciones de la oferta y la decisión
33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, rad. 1100-103-26-000-2005-000-50-01 (31447), C. P. Ruth Stella Correa Palacio.
34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B sentencia del 28 de mayo de 2012, rad. 07001-23-31-000-1999-00546-01 (21489), C. P. Ruth Stella Correa Palacio.
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2024, rad. 25000-23-36-000-2018-00308-02 (69775), C. P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de septiembre de 2013, radicado 25000-23-26-000-1999-00330-01(23827), C. P. Hernán Andrade Rincón.
final de con quién se contratará. Por ello, la información que las partes deben brindar debe ser precisa, veraz, autentica y completa37.
Sin embargo, no debe dejarse de lado que el deber de obrar de buena fe hace referencia a la denominada 'buena fe objetiva'38, esto es, una conducta activa y diligente de todas las partes, que no solo deben conformarse con la información provista por su contraparte, sino que, tienen a su cargo el deber de auto informarse de manera suficiente, de todo aquello que atañe al negocio a celebrar, sus derechos y obligaciones39.
Así, los proponentes, en su condición de expertos y profesionales en las materias propias del negocio jurídico a celebrar, están llamados a desplegar una diligencia calificada en la verificación y análisis de la información disponible durante la etapa precontractual. No resulta admisible invocar la omisión estatal como argumento para relevarse de esta carga, pues no corresponde al principio de buena fe ni a la planeación contractual convertir tales deberes en un régimen de protección excesiva a favor del contratista. Tal como lo ha precisado la Corporación, “no se puede confundir el principio de buena fe y de planeación con un proteccionismo a favor del contratista”40.
Ahora bien, respecto de la vulneración al deber de planeación como causal de nulidad por objeto ilícito, debe recordarse que:
El papel basilar de los principios, y de la planeación contractual en particular, sirvió de sustento para que una providencia del Consejo de Estado afirmara que “la elusión de este mandato comporta[ba] una transgresión al orden legal que conduc[ía] a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto”. Esto es, en esa ocasión se concluyó que el incumplimiento de la planeación contractual configuraba la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la posición enarbolada en la referida providencia (que sirvió de fundamento a la Sentencia de primera instancia) fue pronto morigerada y abandonada, resultado de una sentencia de tutela en la cual, esta misma Corporación concluyó que existía una “interpretación errónea del principio […] cuando se dice que su inobservancia es, indefectiblemente, causal de nulidad absoluta del contrato, por objeto ilícito”. La tutela, tras retomar la importancia capital del principio de planeación y de reafirmar que es un mandato “inherente a la actividad administrativa contractual y de ineludible acatamiento”, dejó sin efectos una providencia en la que se habían retomado los argumentos expuestos en la Sentencia de 24 de abril 2013, y ordenó a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidir nuevamente el caso, “bajo el entendido de que el desconocimiento del principio de planeación no genera nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito.
37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, radicado 25000-23-26-000-1998-00324-01(22043), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, radicado 25000-23-26-000-1998-00324-01(22043), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, rad. 05001233100020070327901 (56449). C. P. José Roberto Sáchica Méndez.
Los antecedentes jurisprudenciales referidos son representativos para el caso sometido a estudio de la Sala, habida cuenta de que el demandante pretendió, precisamente, que se declarara la nulidad absoluta del contrato por la inobservancia del principio de planeación; pretensión principal frente a la que se advierte que la ilicitud del objeto contractual no se configura por la no atención de este principio, tal y como lo resolvió el Consejo de Estado en la referida Sentencia de 21 de agosto de 2014. En ese sentido, la inobservancia del principio de planeación no es una causal de nulidad de los contratos estatales porque la ley no lo estableció, comoquiera que es al legislador a quien le corresponde definir las causas que hacen nulo un negocio jurídico”41. (subrayado propio).
De acuerdo con lo anterior, al no estar consagrada a nivel legal la afrenta al deber de planeación como una causal de nulidad del contrato, la pretensión principal segunda no está llamada a prosperar.
Lo anterior no significa que la omisión de información en la etapa precontractual sea superflua, o que la falta de inclusión de un documento -en este caso, por parte del MME- no merezca un severo reproche; sin embargo, en el caso sub examine resulta necesario estudiar la incidencia de la omisión de la información en la decisión de presentar oferta, en su estructuración y en la viabilidad del negocio a contratar, para adoptar un pronunciamiento respecto de las nulidades solicitadas, por lo cual, a continuación se llevarán a cabo los análisis pertinentes, al propio tiempo que, conjuntamente, se estudiarán los reproches relativos a los pretendidos incumplimientos del contrato, en tanto que ellos también se fundamentan en la omisión de la información en la etapa precontractual, para, posteriormente, decidir concretamente respecto de las pretensiones de nulidad absoluta del contrato.
La información que se aduce como no entregada, o entregada erradamente, en la etapa previa del contrato, no constituye un incumplimiento contractual de las demandadas
La parte demandante señala que el Tribunal no tuvo en cuenta que la información contenida en el informe elaborado por I.F.I. en el año 2007, sobre la mina de sal de UPÍN y el estado del pozo 4, evidenciaba que el contrato de concesión era inviable técnicamente por la inestabilidad de la mina. En el mismo sentido, indica que la inexactitud en la cantidad de reservas básicas de sal gema, estimada en 5.5. millones de toneladas42, hacía inviable financieramente la explotación concesionada, en tanto que la cantidad real a explotar era sustancialmente inferior.
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2021, radicado 25000-23-36-000-2015-02527-01(61583), C. P. Alberto Montaña Plata.
42 En lo pertinente, el contenido del informe es el siguiente: "Estudios previos de la licitación pública no. 01 de 2008, correspondiente al anexo 10 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
En su escrito de apelación, el demandante afirma que la sentencia de primer grado no motivó la negativa de acceder a las pretensiones tercera y cuarta subsidiarias, relacionadas con la inviabilidad técnica y financiera del contrato y el incumplimiento de la demandada por no revelar la totalidad de la información. Sobre este aspecto, indicó que el concesionario no contó con toda la información necesaria para presentar su oferta y que la falta de información, o la información imprecisa, llevó al fracaso de la operación. Respecto de las pretensiones sexta y octava subsidiarias, relativas al silencio administrativo positivo y a la improcedencia de cobros luego de evidenciada la fuerza mayor, el reproche del apelante se orientó a refutar los argumentos que negaban la procedencia del acto ficto y la consecuente liquidación unilateral del contrato, mas no a la atribución de incumplimiento al contratante.
Dado que algunos fundamentos de la impugnación relacionados con las pretensiones de nulidad del contrato fueron empleados, también, para sustentar las pretensiones de incumplimiento, la Sala examinará lo relacionado con la información imprecisa o no entregada en la etapa precontractual, los testimonios y las experticias aportadas al proceso, exclusivamente en relación con el alegado incumplimiento contractual invocado por el actor en su demanda, teniendo en cuenta, además, que parte de sus inconformidades con la sentencia de primer grado se fundan en una insuficiente motivación para negar la prosperidad de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda.
No se discute que el informe I.F.I. del año 2007, sobre el estado de la mina de sal de UPÍN, no formó parte de la información puesta a disposición de los oferentes en el proceso de licitación. Sin embargo, lo cierto es que no se acreditó que la ausencia del informe mencionado tuviera la entidad suficiente para incidir de manera relevante en la formación de la voluntad del proponente de presentar su oferta, ni para condicionar decisiones sustanciales en la ejecución del contrato, como se expondrá a continuación.
El “Informe de Gestión octubre 2007” del IFI concesión Salinas43 presenta la gestión administrativa desarrollada entre septiembre y octubre del 200744 respecto de varias concesiones de salinas en el país. Así pues, respecto del denominado “centro de producción de Upín” el informe presenta principalmente tres apartados, referidos, en su orden, a la producción, infraestructura técnica e infraestructura de apoyo45. Del referido informe se desprende que, entre enero y septiembre del 2007, el centro de producción de Upín produjo 6,4 millones de toneladas de sal. En él también se indicaron las características técnicas del pozo 447. Se debe resaltar que en este informe no se presenta información
43 Anexo 47 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
44 Introducción del informe de gestión, ídem, página 5,
47 Ídem, página 29 y 30: “Este pozo se puso en prueba el día 21 de Enero de 2007, se instalaron aproximadamente 350m de tubería de 2” de manguera de polivinilo, desde la quebrada Ortéz
histórica respecto de la producción minera en el área de Upín, ni se hace un recuento de los sucesos relativos a los distintos pozos del área.
Del análisis del informe en mención se desprende que el pozo 4: (i) no contaba con instrumentos técnicos de medición; (ii) presentaba indicios de posibles daños tanto en la tubería de inyección como en la de salida; (iii) la presión de salida del pozo era baja, o no era registrada por el manómetro, debido a que la tubería de 8” no fue correctamente cementada. Las “dificultades complejas” referidas en el informe se circunscriben a aspectos técnicos de su equipamiento y su construcción. Sin embargo, tales observaciones no permiten concluir que el pozo 4 era improductivo, que la producción de sal en el centro de producción de Upín era inviable o que la falta de solución de tales “dificultades” condujera a la inestabilidad estructural o al derrumbe del pozo 4.
En ese sentido, si bien el informe recomendaba solucionar prontamente las dificultades técnicas, no se puede deducir razonablemente que la información contenida en él permitiera concluir que la actividad minera en el área concesionada de Upín resultara inviable o que el pozo 4 indefectiblemente colapsaría por causa de las dificultades técnicas, como lo pretende el apelante.
Por otra parte, en su escrito de apelación el recurrente manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el proceso de licitación “se informó falsamente sobre la ausencia de trabajos previos de minería en el área de Upín”, ni tampoco valoró dos testimonios practicados, a partir de los cuales se podría concluir que entre 1980 y el 2007 se llevaron a cabo trabajos en varios pozos, que todos ellos
hasta el pozo; en este sitio se recoge el agua en tanques de aproximadamente 500 litros y por medio de una bomba DIESEL de XX Hp se le inyecta agua fresca al pozo y por diferencia de presión retorna la salmuera.
Esta salmuera es almacenada en un tanque de 20,1m3; el tanque de salmuera es descargado 2 veces durante 8 horas, es decir, se descargan aproximadamente 40m3 diarios de salmuera con una densidad de 22° Br, esta salmuera es distribuida para la producción de sal en los diferentes hornos de producción.
El pozo en este momento no tiene instalado un contador volumétrico que nos indique los metros cúbicos inyectados, tampoco tiene un contador volumétrico que nos indique los metros cúbicos producidos por el pozo, tampoco se conocen la cantidad de insolubles que tiene la salmuera producida.
Con los análisis observados de presiones, podemos hacer las siguientes conclusiones: PRESIÓN DE INYECCIÓN: Esta presión está demasiado baja para un pozo de 320m; pudiéndose presentar dos aspectos: a) Que la tubería de inyección se fracturó aproximadamente a los 160m, es decir en el límite de contacto entre la sal y el estéril. b)Estrangulamiento de la tubería por daño en una de las uniones.
PRESIÓN DE SALIDA: La presión de salida no registra en el manómetro por las siguientes circunstancias
a) El manómetro está dañado. b) No hay presión porque toda la presión se fuga por fuera de la tubería de 8” que no quedó cementada, de acuerdo con el informe, solamente se utilizaron 13.5m3 de cemento, lo que nos indica que la cementación no cumplió con las especificaciones que requería el pozo, es decir, se necesitaría aproximadamente 53 m3 de cemento de 5.000 PSI, inyectado a una presión de 500 PSI.
a) El manómetro instalado para el espacio anular está dañado. b) No existe espacio anular porque el agua está lixiviando el techo de la sal.
Lo anterior implica como es obvio que el pozo tiene dificultades complejas que provienen de su construcción, efectuada a finales y principios de 2007 y que deben ser solucionados lo antes posible con el fin de contar con este (sic) herramienta, indispensable para la producción y operación del centro”.
colapsaron y que los riesgos de subsidencias en el área minera implicaban “una situación de gravedad extrema que hacía totalmente inviable la operación”.
De antemano se debe indicar que, para la Sala no es de recibo la aseveración acerca de que los documentos licitatorios entregaron información falsa acerca de las actividades mineras en el área, pues, como se detallará adelante, en varios apartados de la documentación precontractual se puso de presente que las actividades mineras se llevaban a cabo mediante la disolución de sal y que en el área a conceder se desarrollaba un negocio en marcha.
Ahora bien, el testigo Carrillo Caballero, quien afirmó ser ingeniero de petróleos y haber asesorado al concesionario “para la puesta en marcha de las salinas de Upín” desde el año 2008, debido a su experiencia laboral en tal área minera entre los años 1973 y 2006, testificó que él participó en el comité técnico que presentó la “conveniencia y oportunidad” de la creación del pozo 4. Indicó que junto con otros ingenieros propusieron el área donde se ubicaría el pozo 4, para alejarse de los “problemas existentes en el área minera, como era el hundimiento, a raíz de la errada ubicación de la minería”. Respecto del derrumbe del pozo 4 en el año 2014, refirió las conclusiones a las que llegó el informe elaborado por el constructor pozo y las afectaciones de las subsidencias, desde su construcción, que contribuirían posteriormente con su colapso48.
Concretamente, respecto de la pregunta formulada por la apoderada de la parte demandante, relacionada con el colapso previo de los pozos 2, 3, 8 y el túnel que existía allí, el testigo relató que desde su vinculación en 1973 conoció de primera mano los detalles de la construcción y decaimiento de los pozos 2 y 3; también manifestó conocer indirectamente la construcción del pozo 8 y que, posteriormente, en la década de los noventas, él operó ese pozo y otro yacimiento en el área de Upín49.
48 Audiencia del 28 de febrero de 2023, minuto 43 y siguientes, índice 233 de la primera instancia en Samai: “las actividades para construir el pozo no tuvieron dificultades (…). Se hizo lo que debía hacerse (…). Lo que realmente (sic) demostrado que haya ocasionado el cizallamiento de la tubería (…), [es] que durante la etapa de perforación del pozo (…) ocurrió un desgarramiento de la superficie del terreno cercano al pozo, (…) que, aunque se alejó el pozo de la zona minada, que con toda seguridad estaba hundiéndose, esta separación que hubo en el terreno indicaba que la consecuencia del fenómeno de subsidencia había llegado al pozo. Esta separación del terreno lo que propició fue una descompensación en las presiones que debía resistir el revestimiento exterior con el fin de proteger la estabilidad del pozo (…). La firma constructora se presenta en agosto del 2012, hace la visita técnica y produce un informe en el cual disiente con el informe del 2007, cuando entregó la obra, y manifiesta que había ocurrido la separación del terreno durante la perforación, es decir, en el informe que la empresa contratista rindió en enero del 2007 cuando terminó la obra, no indicó que hubiera ocurrido este fenómeno geológico, pero en su informe de 2012 dice que aquí hubo un agrietamiento de la plataforma del pozo que la atravesó toda, lo documentó con unas fotografías (…). El agrietamiento de por sí era un factor desencadenante de la rotura de la tubería”.
49 Audiencia del 28 de febrero de 2023, minuto 43 y siguientes, índice 233 de la primera instancia en Samai: “Yo me vinculo en marzo de 1973, y parte de mi vinculación se debe a que en ese momento se estaba desarrollando la etapa exploratoria del yacimiento (…). Ya en ese momento la mina tenía un problema, y era que no había explotación con explosivos, sino que solo se aprovechaba la salmuera que estaba generándose (…). En el 73 (…) se empiezan a tomar decisiones para proceder a usar la disolución in situ en Upin y el primer pozo que se construye
Particularmente se resalta el conocimiento que este testigo, que fue asesor del concesionario desde el inicio de su operación en el área minera, pues indicó que todas las experiencias anteriores de extracción de sal mediante disolución in situ habían sido relativamente efímeras “por la presencia de las subsidencias en el área minera” y que, debido a que entre 1975 y el 2008 se extrajeron miles de toneladas de sal, habían desaparecido alrededor de ciento cincuenta mil metros cúbicos de material en el yacimiento, “por eso el terreno descendió a ocupar ese espacio”50.
Por su parte, el testigo Bermúdez Urrea, quien manifestó haber sido operario del pozo 4 y supervisor de producción del área minera de Upín entre los años 1993 y 2014, relató haber trabajado con el demandante y no tener conocimiento respecto de las causas del colapso del pozo 4 en el año 201251. Ante las preguntas de la apoderada de la parte demandante respecto de la del pozo 8, relató que fue construido en 1990 por ingenieros militares, que en esa época estaba a cargo del IFI y fue operado entre junio y octubre de 1993 por una empresa privada52.
es el pozo 2, se construye el pozo 3. El pozo 2 fue muy efímero, porque se desconocía como se habían ramificado las cavidades subterráneas, debido a la disolución (…). El pozo 3 se hace a continuación, fue el que más estuvo operando, operó por ahí unos tres años y también llegó el momento en que no pudo rebozar la salmuera por comunicación en el subsuelo con la minería antigua. (…) En el año 80, (…) se intenta (…) propiciar una minería subterránea con explosivos. La acometemos, pero por efectos de la gravedad, la salmuera que está arriba corriendo por todas las galerías se proyecta al nuevo nivel y nos impide avanzar. Entonces decidimos aprovechar y extraer esa salmuera de ese nivel inferior para la producción, porque era una salmuera de una óptima calidad. (…) este pozo extractor dura unos 3 años, hasta que la subsidencia guillotina la tubería y no puede seguir funcionando. (…) En 1990 contratan a los ingenieros militares para hacer el pozo número 8. Yo no tuve participación en eso. (...) ese pozo construido en 1990 por los ingenieros militares el IFI no lo opera, nosotros como empresa particular de los extrabajadores nos ganamos la licitación y nos ganamos el área el 5 de junio de 1993. Ya en esa época la salmuera natural estaba declinando y entonces ya estando el pozo 8 construido decidimos operarlo (…). Empezamos a operar el pozo por ahí a finales de junio de 1993. Este pozo no nos duró sino 4 meses. En octubre de 1993 observamos que la salmuera que reboza viene de color rojizo, con muchos sólidos y una densidad por debajo de la saturación. Para mí, (…) como gerente, determino, que ese pozo no estaba colapsado y que era imposible rehabilitarlo. Ese pozo no duró sino 5 años. Todas las experiencias que se tuvieron en el área con la disolución in situ fracasaron tempranamente o fueron muy efímeras por la presencia de las subsidencias en el área minera, que entre otras cosas no se estudió no se monitoreó como debió ser, no se estableció como propagaba, cómo progresaba (…) entre 1975 y julio del 2008 en la mina se produjeron trescientas cincuenta mil toneladas de cloruro de sodio, que si uno saca el volumen de eso nos da ciento cincuenta mil metros cúbicos de yacimiento que en ese lapso de 30 años desaparecieron del subsuelo y que por eso el terreno descendió a ocupar ese espacio”.
50 Ídem.
51 Audiencia del 28 de febrero de 2023, minuto 18 y siguientes.
52 Audiencia del 28 de febrero de 2023, minuto 18 y siguientes: “el pozo numero 8 lo construyeron en el año de 1990 (…) el pozo vino a construirlo una brigada de ingenieros militares. (…) yo no era supervisor en ese entonces, pero yo me enteré que lo hicieron los militares. (…). El IFI lo dejó como reserva (…), quedó en stand by. Pero en 1993, en junio, cuando ya le entregaron la contratación a Sales del Llano, (…) yo en ese entonces era vicepresidente de la junta directiva de sales del Llano (…) y comenzamos la operación del pozo en ese mes de junio, haciendo todas las adecuaciones (…) y en octubre colapsó el pozo (…) pero no conozco por qué colapsaría. (…) El pozo numero 4 estaba 150 metros más abajito [del pozo 8]. (…)”.
De los anteriores testimonios se puede concluir que el fenómeno de las subsidencias y la existencia de pozos anteriores que habían colapsado era conocido por los trabajadores que operaban en el área minera de Upín, que algunos de esos trabajadores continuaron prestando servicios en la operación del a cargo demandante y de quienes este recibió asesoría. Sin embargo, de los relatos de los testigos no se puede concluir, como lo pretende el actor, que las subsidencias en el área minera implicaran una situación de inusitada gravedad que hiciera inviable la operación, pues, los testimonios indican que las subsidencias eran conocidas, que la extracción de salmuera contribuía al hundimiento del terreno y que el área minera de Upín venía siendo productiva desde varias décadas atrás.
Ahora bien, contrario a lo afirmado por el actor, la información presentada en el proceso licitatorio permitía conocer la situación geológica y la viabilidad de la actividad minera en la zona en concesión, así como los riesgos que se asumirían. Al respecto, en el pliego de condiciones se puso de presente que:
Teniendo en cuenta que las áreas Mineras de Sal de NEMOCON, ZIPAQUIRA, UPIN Y GALERAZAMBA vienen siendo explotadas, todos los bienes inmuebles que se definirán como parte de la concesión y las obras realizadas en ellos, tanto a nivel de superficie como en el subsuelo, serán recibidos por el concesionario en el estado en que se encuentren al momento de su entrega, asumiendo sobre los mismos, tanto la responsabilidad por la explotación futura, como la que pueda sobrevenir como consecuencia de las obras mineras preexistentes, por lo que es obligación de los interesados en la licitación, prever los riesgos que tales bienes y obras pueden acarrear durante la vigencia del contrato de concesión53.
Particularmente, en la minuta del contrato incluida en el pliego de condiciones, se indicó, como una de las obligaciones a cargo del concesionario:
i) Asumir la total responsabilidad por la estabilidad de las obras mineras y de infraestructura preexistentes y sobre las que construya durante el término de la concesión; en consecuencia realizará los programas de mantenimiento preventivo y correctivo pertinentes. Asumir la responsabilidad del mantenimiento y control del área minera, de conformidad con lo establecido en la normatividad minera y ambiental vigente54
En relación con el contenido y alcance de la información aportada durante el proceso de selección, en la parte primera del anexo del pliego de condiciones se describió el área Minera de Upín y se indicó:
Reiterando lo dicho en el Numeral 1.3 de este pliego, la documentación sobre el área minera contenida en esta primera parte del Anexo Upín (U1), es de carácter informativa, en consecuencia su uso por parte de los Proponentes o del concesionario y las decisiones que tomen con base en ella, son de su exclusiva responsabilidad y exoneran de ésta al Estado.
53 Página 10 del Pliego de condiciones Licitación Pública 01 de 2008, correspondiente al anexo 12 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
54 Página 85 del Pliego de condiciones Licitación Pública 01 de 2008, correspondiente al anexo 12 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
U1-1. ANTECEDENTES
(…)
A mediados de Noviembre de 2006 se perforó un pozo de prospección (PU-4), que fue declarado como pozo productivo y llamado pozo No 4. Actualmente se encuentra dispuesto para tal fin (es decir para realizar la explotación de salmuera por disolución in-situ), su construcción fue definida por el IFI Concesión de Salinas con base en la información que dicha entidad posee sobre el área minera.
U1-3. INFORMACIÓN GEOLÓGICA E HIDROLÓGICA GENERAL
(…)
Las precipitaciones que se dan en las estribaciones de la cordillera oriental y el piedemonte llanero son provocadas por procesos conectivos y orográficos (IGAG, 1983). Estas características sumadas a las pendientes fuertes y la deforestación progresiva de las cuencas, determinan las condiciones de inestabilidad con un predominio de movimientos en masa y carcavamiento.
(…)
U1-4. RESERVAS
El Valor de reservas que se consigna a continuación es de carácter informativo, en consecuencia su uso por parte de los Proponentes o del concesionario y las decisiones que tomen con base en ella, son de su exclusiva responsabilidad y exoneran de ésta al Estado.
Aunque la minería subterránea data del año 1914, solo hasta el año de 1970 se realizaron los trabajos respectivos a este yacimiento, iniciados en 1970 por el Departamento de Minería del Instituto de Fomento Industrial bajo la dirección técnica del geólogo Giancarlo Rezoni, realizándose la geología de superficie complementada con la perforación de varios pozos verticales con recuperación de núcleos de del depósito en el área de interés que relacionamos a continuación:
En el año 1990, se realizaron estudios de prospección geofísica con geoeléctrica para determinar las reservas de mineral. Estos trabajos adicionales y el estudio geológico anterior determinaron unas reservas básicas indicadas de 5,5 millones de toneladas de sal gema con un tenor promedio del 85% de cloruro de sodio.
U1-5. DESCRIPCIÓN DE OPERACIONES MINERAS – PRODUCCIONES
(…)
Para efectos de operatividad del pozo No 4, es necesario construir infraestructura en superficie como: línea eléctrica, electro bomba y tuberías de inyección y producción, entre otras. Es bueno aclarar que las decisiones que tome el Concesionario acerca de la operación del mismo, son de su exclusiva responsabilidad.
En el cuarto de datos del Ministerio de Minas y Energía se puede consultar información sobre el Pozo No 4.
U1-5.2. Aspectos Generales de Producción de Sal
Según informes del IFI – Concesión de Salinas, la producción histórica de sal industrial del Centro de Upín, desde 1975 hasta julio de 2007, ha sido la siguiente:
(…)
U1-5.4.1. Explotación
La carencia de estudios geológicos preliminares para establecer la minería a principios de 1900, originó que esta se ubicara a un nivel de explotación no adecuado (en la cresta del anticlinal) ocasionando la intrusión de aguas meteóricas que desde ese entonces han venido lixiviando el mineral, apareciendo en la superficie como aguas de salmuera.
La extracción del mineral del subsuelo ha pasado por diferentes etapas, desde la minería a cielo abierto, cuando los antiguos explotadores acometían los afloramientos de sal gema en el lecho del río, hasta galerías subterráneas construidas en dos niveles que permitieron el arranque de la sal gema con explosivos, para luego ser disuelta en tanques ubicados en superficie, para lixiviar el cloruro de sodio y separarlo de fracción de minerales insolubles (rute) en agua que conforman la roca.
El método de explotación empleado hace aproximadamente 20 años fue el de cámaras y pilares, y durante la década de los 80, se trabajó con cámaras largas (minería tradicional y uso de explosivos).
A partir de los primeros años de la década de los 80 se presentaron filtraciones que fueron inundando la mina, obligando al abandono de este método de explotación.
En la actualidad, las cámaras de la mina se encuentran inundadas y por el antiguo túnel de ingreso fluye salmuera saturada con las siguientes especificaciones: densidad 1.23 gr/cm3, y concentración de 0.268 - 0.270 Ton/m3 de NaCl, que es la materia prima para el proceso de producción. Esta salmuera se obtiene por el proceso de lixiviación natural que se viene presentando en toda el área, sin que a la fecha se pueda determinar la afectación que puede presentar esta disolución en todo el depósito. Sin embargo, periódicamente se efectúan estudios de subsidencias sobre el sector de la mina (Datos que pueden ser consultados en el cuarto de datos del Ministerio de Minas y Energía).
Es decir, entre los años 1980 y 2007 no se adelantaron trabajos mineros y solo se han venido aprovechando las fuentes saladas que abandonan el yacimiento salino después de disolver el mineral.
Del antiguo túnel salían aproximadamente entre 120 y 150 m³/día, sin embargo, en los últimos años la producción de salmuera ha venido mermando a valores entre 65-75 m³/día (Julio de 2007).
Esta disminución en el flujo de salmuera probablemente es ocasionada por la gran cantidad de rute asentado durante los años de lixiviación del depósito salino o la influencia de las aguas de infiltración en los períodos de lluvia y/o verano que afectan el caudal y la concentración de sal en la salmuera.
(…)
La documentación que reposa en el cuarto de datos es de carácter informativo, en consecuencia su uso por parte de los Proponentes o del concesionario y las decisiones que tomen con base en ella, son de su exclusiva responsabilidad y exoneran de éstas al Estado”55 (subrayado propio).
De lo anterior, se puede colegir que el concesionario contaba con información relevante sobre las condiciones geológicas del área a concesionar y el riesgo que asumiría en relación con las características del área de explotación, sin perjuicio del especial conocimiento que le es exigible para acometer una actividad como la que era objeto del contrato celebrado, respecto de la cual debía contar con la suficiente y comprobada experticia y capacidad técnica.
De acuerdo con las reglas del proceso de selección y de la información que de él formó parte, correspondía al concesionario, al iniciar la ejecución del contrato, realizar todas las adecuaciones, mantenimientos y reparaciones necesarias para continuar con la operación, teniendo en cuenta, en todo caso, las implicaciones evidentes que ello supone y las condiciones de explotación previa de que era objeto la mina, respecto de lo cual contaba con la información provista en la etapa previa y la experiencia propia de los trabajadores y asesores contratados, que, como los testigos presentados al proceso, conocían con cierto detalle los antecedentes del área minera.
Adicional a la información conocida en la etapa precontractual, el concesionario tuvo al menos cuatro años para conocer el estado del pozo 4 y decidir si era necesario o no llevar a cabo modificaciones o reparaciones en su infraestructura.
En el expediente no se acredita que durante el periodo de operación a cargo del demandante se hubieren efectuado reparaciones tendentes a mitigar o superar dificultades técnicas derivadas de las condiciones de explotación previa del pozo, el cual, sin embargo, fue productivo en tal periodo. En todo caso, como se verá más adelante, la causa probable del colapso del pozo puede atribuirse a razones telúricas y no a las falencias técnicas de su construcción, como se advierte en el informe técnico GSC-I-061 del 14 de septiembre de 201256.
55 Página 164 y siguientes del Pliego de condiciones Licitación Pública 01 de 2008, correspondiente al anexo 12 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
56 El informe técnico GSC-I-061 de la interventoría del contrato, hecho a partir de la visita técnica de los días 12 al 14 de Septiembre de 2012, para evaluar el colapso del pozo 4, concluyó lo siguiente: “(…) Es evidente, la ocurrencia de un el movimiento del terreno o de la montaña donde está ubicado el pozo No. 4, lo cual ocasionó el corte del juego de tuberías concéntricas del pozo de producción, por el cizallamiento producido por desplazamiento de las capas estratigráficas de esta zona a través de una superficie de fallo o una discontinuidad estructural. La superficie de cizallamiento fue ubicada aproximadamente a 156 metros de profundidad, según lo indica la rotura de las tuberías del pozo a esa profundidad (longitud de tubería recuperada del casing de producción)”. Anexo 27 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
El colapso del pozo 4 no es atribuible a las demandadas
El apelante reprocha que el Tribunal no tomó en consideración los peritajes e informes técnicos aportados, y sugiere que, de haberse valorado tales pruebas por el a quo con mayor rigor, se habrían concedido las pretensiones tercera y cuarta. El razonamiento del apelante es el siguiente: (i) el pozo 4 tuvo falencias en su construcción, (ii) la administración conocía tales falencias y las ocultó al omitir incluir el Informe IFI del 2007, (iii) las falencias llevaron al colapso del pozo y a la inviabilidad de la explotación minera, lo cual constituye un incumplimiento a las obligaciones y deberes contractuales por parte de la administración. Tal razonamiento se sustenta en algunos apartes que extrae de los informes y peritajes allegados con la demanda.
En primer lugar, afirma el apelante que, al momento de colapsar el pozo 4, el concesionario contó con los servicios del constructor del pozo, producto de lo cual se obtuvo el informe técnico de septiembre de 2012. A partir de este informe, afirma que el pozo tenía falencias desde su construcción, que fueron conocidas y ocultadas por la administración, y son causa de su colapso. No obstante, contrario a lo afirmado por el apelante, al revisar el informe técnico se encontró lo siguiente:
4. ESTADO ACTUAL DEL POZO.
En visita realizada el día 06 de septiembre pasado se pudo conocer lo siguiente. El Pozo comenzó a tener problemas en abril de 2011 cuando presento (sic) daño (ruptura) por corrosión del tubing de 2" causando una disminución en la concentración de la salmuera debido a la mezcla del agua de inyección con la salmuera. La tubería se cambio (sic) y el Pozo siguió trabajando normalmente. En el mes de junio de 2012 nuevamente la salmuera disminuyó de manera progresiva su concentración de cloruro de sodio, en este momento se dedujo que la tubería hubiese fallado nuevamente efecto que fue comprobado luego de extraer el tubing de 2”.
Según información recibida por parte de los técnicos en el área, iniciaron a sacar la sarta de tubing de 2” de los cuales fueron recuperadas 24 juntas de 6 metros y 3 metros de la junta numero 25 la cual mostro (sic) en ese punto un corte tipo cizalla producido por desplazamiento de las capas en esta zona. Procedieron a retirar el casing de producción de 6 pulgadas de los cuales recuperaron 22 juntas de 6 metros de longitud, la junta 23 se desprendió de la rosca. En el tubo 22 se evidencia una deformación.
ANALISIS DEL EVENTO
Por la forma como se presenta la ruptura del tubing de 2”, la deformación y atrapamiento y posterior desprendimiento de la tubería de producción de 6 ” se puede suponer que se presenta un plano de falla en el contacto entre la arcillolita roja y el shale negro carbonoso a los 147 metros de profundidad aproximadamente.
Es evidente el movimiento del terreno o de la montaña donde se ubico (sic) el pozo, hoy la plataforma de perforación presenta un escalón de aproximadamente 0 ,6 0 metros que no existía cuando se estaba perforando. (Ver foto y esquema)
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Plataforma donde se ubico (sic) el taladro de perforación que evidencia escalón por desplazamiento de falla (no estaba presente cuando se perforó el pozo). (…)
5. CONCLUSIONES.
1. la construcción del Pozo No 4 para producción de salmuera en predios de Sales del Llano en Restrepo Meta fue perforado siguiendo las recomendaciones conocidas para este tipo de obra. Los trabajos se iniciaron el día 16 de noviembre de 2006 y finalizaron el día 21 de enero de 2007.
(…)
3. Durante la perforación del pozo se evidencio (sic) un agrietamiento del terreno que atravesó la locación, evento al cual no se le dio mayor importancia. (…)
12. Es posible que la zona presente movimiento / la montaña presenta el fenómeno de reptación. En la visita se pudo observar que la plataforma donde se ubico (sic) el taladro, hay un escalón de aproximadamente 0,60 metros que no existía cuando se realizaron los trabajos”57 (subrayado propio).
57 Página 6 y siguientes del informe de gestión rendido por el constructor del pozo 4, correspondiente al anexo 47 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
De lo referido, no se puede concluir que el pozo 4 tenía fallas desde el momento de su construcción, pues se siguieron los procedimientos técnicos para su construcción. En todo caso, si se aceptara que el pozo 4 tuvo fallas en su construcción, según el informe técnico en comento, la causa de su colapso pudo tener origen en movimientos naturales de la montaña. Respecto del agrietamiento del terreno, el concesionario debió conocer tal situación, o bien al momento de llevar a cabo las visitas en la etapa precontractual, o bien durante la explotación de la concesión.
En segundo lugar, de la experticia aportada con la demanda58, el apelante pretende concluir que, teniendo en cuenta las supuestas falencias en la construcción del pozo 4, la administración se equivocó al declarar el pozo 4 como productivo, pues afirma que la explotación del pozo era inviable, lo cual debió ser puesto en consideración del concesionario en la etapa precontractual. Al respecto, el apelante alude a la falta de inclusión informe del IFI del 2007, como la causa que le impidió al concesionario conocer las supuestas falencias en la construcción del pozo 4. Sin embargo, de la recomendación del informe acerca de solucionar las dificultades técnicas del pozo, no se puede concluir que haya sido una equivocación declararlo como productivo, ni que la producción fuese inviable debido a tales dificultades técnicas.
Para dar mayor peso a su argumentación, el apelante refiere la conclusión preliminar de la pericia, según la cual, con base en el informe IFI del 2007 y en los informes del constructor del pozo, las “circunstancias adversas” de la construcción y operación del pozo “comprometían la vida útil de la explotación y hasta la estabilidad del yacimiento”. Adicionalmente, como tales circunstancias “no fueron objeto de divulgación por parte de MINMINAS en el Pliego de Condiciones y tampoco pudieron ser analizados en las Audiencia de identificación y Asignación de Riesgos”, la conclusión apunta a señalar la responsabilidad de la administración59.
El peritaje en comento fue sometido a contradicción en la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal tomó en consideración lo expresado en el peritaje en relación con la viabilidad técnica de la operación minera, los antecedentes del área minera de Upín, lo concerniente a las causas de las subsidencias en el área y las aseveraciones del perito en la audiencia de pruebas. Particularmente, el Tribunal resaltó las aseveraciones consistentes en que, de una parte, no hay completa certeza de que, de haber conocido la información respecto de la inestabilidad, el colapso de otros pozos y la grieta del pozo 4, el concesionario hubiera modificado
58 Correspondiente al anexo 13 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2. Este peritaje fue elaborado por Luis Ernesto Restrepo Molina, quien indició profesional Ingeniero de Petróleos, Magister en Ingeniería-Ingeniería Geotecnia y Especialista en Hidrogeología; la experticia no fue objeto de aclaración, complementación u objeción.
59 Página 44 del peritaje, correspondiente al anexo 13 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2
su propuesta, y de otra, que el método de extracción genera, per se, inestabilidad en el terreno60.
Luego de valorar la experticia, junto con los testimonios practicados, el Tribunal concluyó que, en lo referente a la información no aportada en la etapa precontractual y la posibilidad de haber previsto el colapso del pozo 4, el informe del IFI del 2007 “no era determinante para conocer las particularidades de la zona a concesionar ni la posibilidad de subsidencias (…), máxime porque en el caso del pozo 4, la explotación se realizaba a través de disolución in situ, con la consecuente inestabilidad del terreno”61. Adicionalmente, contrastando las afirmaciones del experto y los testigos frente al pliego de condiciones, el Tribunal concluyó que los oferentes conocían los antecedentes históricos de la explotación, sus datos técnicos desde 1975, los métodos de explotación empleados y la existencia de otros pozos en el área minera concedida, por lo cual, “el concesionario sí contaba con información relevante para estructurar su propuesta y, en todo caso, habría podido solicitar información adicional que considerara relevante, máxime porque se le entregaría la totalidad del área de concesión”62.
Para la Sala, además de los documentos que ya se han puesto de presente, resultan de gran relevancia las conclusiones del perito y sus afirmaciones ante la confrontación en audiencia. Por ello, a continuación, se analizan algunos apartes de su intervención.
En la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 202363, la Magistrada del Tribunal le puso al perito de presente la última de las conclusiones del informe pericial, la cual indica que:
La ausencia del conocimiento espacio – tiempo de los cambios geomorfológicos que indicaran lo que realmente venía ocurriendo en los terrenos encima de la zona minada, sin el ejercicio predictivo y preventivo indispensables y necesarios, llevan a concluir que ese desconocimiento imposibilitó considerar y evaluar el nivel de riesgo de colapso del nuevo frente minero instalado con el pozo productor de salmuera No. 4. El problema o riesgo se materializó, finalmente, en agosto de 2012 con el colapso del Pozo No. 4.
Al respecto, la Magistrada le preguntó “¿cómo ese ejercicio predictivo y
preventivo puede conllevar a calcular lo que usted considera un nivel de certeza?”
60 “[C]onocer la inestabilidad y el colapso de los pozos anteriores, así como la grieta existente en el pozo N°4 y la fractura de la tubería, habría permitido al proponente ver los riesgos de la explotación de este yacimiento y de pronto hubiera pensado con mayor claridad los aspectos técnicos, ambientales y geológicos de la zona. (…) [L]a resistencia y consolidación de los materiales, en un área con un yacimiento de sal que se disuelve con el agua genera vacíos en el subsuelo, lo que provoca una inestabilidad de las laderas en la parte superficial que fue lo que pasó en el pozo N° 4”. Página 33 de la sentencia de primera instancia, correspondiente al índice SAMAI 447 del trámite en primera instancia.
61 Página 35 de la sentencia de primera instancia, correspondiente al índice SAMAI 447 del trámite en primera instancia.
63 Minuto 17:27 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia de SAMAI.
El perito respondió que, “de pronto”, de haber conocido la información que el demandante afirmó desconocer, hubiera podido “ver los riesgos de la explotación minera en ese yacimiento”. También afirmó que, si el demandante hubiera conocido que la tubería de inyección y producción del pozo 4 presentaba fracturas, habría tenido más claridad de “los problemas ambientales y geotécnicos que existían en esa zona”. Asimismo, sostuvo que “de los ocho pozos (…) todos colapsaron, o sea, es una zona muy inestable”64 (se subraya).
La Magistrada también le puso de presente al perito la cuarta conclusión del dictamen, según la cual, “se hacía imposible a los oferentes conocer la dimensión del riesgo geotécnico del área, manifestado como subsidencias. La falta de un análisis de riesgo geotécnico y ambiental llevó a los oferentes a una incertidumbre técnica importante sobre la viabilidad futura de la explotación”.
Al respecto, la Magistrada le preguntó65 si en su concepto “¿había imposibilidad para el Estado de advertir las circunstancias que podían presentarse, pero no así para el oferente?”, pero el perito solicitó aclaración de la pregunta, la cual fue reformulada así: “¿esa situación imposible de prever aplica a los oferentes de la misma manera que al Estado, en su conocimiento técnico?”. Al respecto, el perito respondió que el fenómeno de las subsidencias “se presenta siempre, pero es un proceso que se ha acelerado por la intervención del hombre en la zona”; también puso de presente que el método de explotación implica de suyo que se “acelera el proceso de daño en el subsuelo”66.
64 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “El hecho de conocer la inestabilidad que existía en el área, como el colapso de unos pozos que se habían perforado previamente (…) el hecho de desconocer que en la plataforma del pozo cuatro, que era el pozo objeto de la licitación, existió una grieta inicialmente, y después esa grieta se manifestó en un escalón, un hundimiento, de pronto hubieran llevado al proponente a ver los riesgos que existían al explotar la mina en ese yacimiento. También hay informes, como el informe de gestión, en donde menciona que en el pozo cuatro la tubería de inyección y producción colapsó, o sea, se fracturó. Entonces, supongo que, si el proponente se hubiera dado cuenta de estos riesgos ambientales y geotécnicos, de pronto hubiera pensado con mucha más claridad los problemas ambientales y geotécnicos que existían en esa zona. De los ocho pozos, según la información que presenta el ministerio en el proceso licitatorio, todos colapsaron, o sea, es una zona muy inestable, por un lado, además de que las reservas en el proceso licitatorio no fueron muy claras, no indicaban a qué área se referían y señalaban que eran 5,5 millones de toneladas de sal gema. Eso llega a prevenir, de pronto para entrar en el negocio que de pronto no hubiera resultado rentable, como no resultó rentable en años posteriores”.
65 Minuto 21:00 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia de SAMAI.
66 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “La zona presenta unas condiciones especiales, que es un fenómeno de subsidencia, que está relacionado con las rocas y el agua que se infiltra, que va disolviendo la sal. Este fenómeno se presenta siempre, pero es un proceso que se ha acelerado por la intervención del hombre en la zona, en donde ha construido túneles y pozos. La conclusión de que ha sido un fenómeno adverso (…) es que los pozos colapsaron y han existido hundimientos en la zona. (…) El hombre acelera el proceso. Esto lleva a mostrar de que el hecho de explotar la sal con la disolución in sito, o sea inyectando agua y disolviendo la sal en el subsuelo sin prevenir muchos efectos adversos acelera el proceso de daño en el subsuelo. Prueba de lo anterior es que el ministerio, en un documento que encontré, le solicita a la firma Equity Investment (…), que presente los riesgos y contingencias que se pueden presentar en el área minera. O sea que, entiendo, que ya el Ministerio conocía los problemas y no se aclaró en el proceso licitatorio”.
La apoderada del MME67 formuló la siguiente pregunta al perito: “En los
riesgos ambientales, como los que usted comentó que eran difícil de prever (…)
¿cómo se garantiza el acceso a la información o cómo se le garantiza la certeza a un concesionario?”. Ante esta pregunta, el perito respondió que el MME no dio a conocer el colapso de otros pozos en el área minera y reiteró que la acción antrópica acelera el riesgo de colapso; concluyó afirmando que “el oferente debía conocer esa situación para saber en qué área se iba a meter y en qué área iba a licitar”68.
El apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado formuló la siguiente pregunta: “¿En qué consiste el riesgo geotécnico en la explotación de un yacimiento minero?”69. El perito respondió que la forma de extracción “genera vacíos en el subsuelo y lo que hace es inestabilizar las laderas (…) Eso, en mi concepto, ha acelerado el proceso de inestabilidad y de colapso de los pozos que se han perforado en las salinas de Upín”. También puso de presente el plano de hundimientos en la zona de Upín de 1989 y 1992 y afirmó que había evidencias de hundimientos en la superficie y en el subsuelo de los pozos70.
El apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado71, también formuló esta pregunta: “¿Encontró usted, en toda la información que tuvo a disposición (…) la existencia de algún estudio de mecánica de rocas?”. Al respecto el perito respondió: “(…) Están los que realizó el INGEOMINAS para el área externa del yacimiento Úpin, y los que yo realicé [en el 2015] para el área del yacimiento de Upín”.
67 Minuto 25:52 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia de SAMAI.
68 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “Hay riesgos geológicos y ambientales que muchas veces presentan dificultades para prever. Pero también hay consecuencias, como el colapso de los pozos, que lo conocía el ministerio y, según entiendo, de los documentos analizados, esos colapsos de los pozos no se los dio a conocer a los oferentes, como los pozos dos, tres ocho y el pozo cuatro. Entonces, sí hay un riesgo que ha sido acelerado por la acción antrópica del hombre y que se manifiesta con unos daños de unos pozos, el oferente debía conocer esa situación para saber en qué área se iba a meter y en qué área iba a licitar”.
69 Minuto 33:46 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia de SAMAI.
70 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “El riesgo de la geotecnia tiene que ver con los procesos de resistencia y consolidación de los materiales. Si en un área existe un yacimiento, que es la sal, que se disuelve con el agua, eso genera vacíos en el subsuelo y lo que hace es inestabilizar las laderas, no solo en la parte superficial, el cual se manifestó en el pozo cuatro, en donde un informe de la empresa constructora informa que se presentó un agrietamiento en la plataforma del pozo, en superficie. En el subsuelo, cuando se disuelve un material se crea un vacío. Quiero mencionar que la tierra es estable geológica y geotécnicamente. Si nosotros formamos una caverna en el subsuelo, el material que está arriba trata de hundirse, porque la resistencia del material inferior, del material en el subsuelo, es inferior al superior. Entonces ese es otro de los riesgos que se presentan. Eso, en mi concepto, ha acelerado el proceso de inestabilidad y de colapso de los pozos que se han perforado en las salinas de Upín. Y también eso está documentado, existe un plano de hundimientos hecho para las salinas de Upín, en dónde se muestra en plantas, años 89 y 92, unas zonas de hundimiento en el bloque sur. Entonces hay evidencias de que había hundimientos en superficie, en el subsuelo, y los pozos que han sufrido hundimiento se muestran fotográficamente en el peritaje técnico (…)”.
71 Minuto 38:56 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia de SAMAI.
El apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado72, formuló una pregunta final: “¿esos documentos que usted revisó existían antes de la apertura del proceso licitatorio?”. Ante esto respondió que el informe en donde se mencionan los problemas del pozo cuatro no fue aportado a la licitación, pero que conoció todos los demás documentos que le suministraron73.
Terminadas las preguntas de las partes procesales, la Magistrada del Tribunal le pidió al perito agregar o aclarar algo sobre su experticia. Este recalcó que, si bien la consultora Equity había hecho un cálculo de reservas estimadas de sal para el área minera de Upín, el cálculo que él hizo para la producción del pozo 4 era sustancialmente inferior, por lo cual consideraba que la producción “no podía ser viable para treinta años”74.
Del análisis de la experticia y las respuestas del perito al interrogatorio, esta Sala concluye preliminarmente que: (i) el área minera de Upín era una zona geológicamente inestable, como se desprende de la respuesta del perito contenida en el párrafo 61 de esta decisión; (ii) que dicha inestabilidad se ha acelerado por la actividad minera, como se desprende de la respuesta del perito contenida en los párrafos 63 y 64 de esta decisión; (iii) que en la etapa precontractual hubo documentación suficiente para conocer las condiciones técnicas y geológicas del área minera, como se desprende de la respuesta del perito contenidas en los párrafos 63, 65, 65 y 66 de esta decisión; (iv) que la razón de que el cálculo de reservas de sal hecho por el perito difiera del presentado por la consultora Equity radica en que aquél se basó en la producción del pozo 4, mientras que la consultora estimó las reservas de toda el área minera de Upín, como se colige de la respuesta del perito contenida en el párrafo 68 de esta decisión.
En ese orden de ideas, de acuerdo con el contenido de los documentos que ya se han puesto de presente, esto es, los estudios previos75, el pliego de condiciones76, la minuta del contrato, el peritaje técnico77 y su confrontación en
72 Minuto 43:06 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia de SAMAI.
73 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “Yo analicé unos documentos, que fueron aportados por Salcol, unos documentos que estaban en el archivo central del ministerio de minas y unos documentos aportados por el perito. Lo que tengo referencia es que el informe de gestión en donde se habla del pozo cuatro, en donde el ministerio dice que hay que arreglar el problema del pozo cuatro, no estaba presente en el proceso de la licitación”.
74 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “Quiero recalcar que en los documentos analizados, Equity presenta unas reservas para explotar por Salcol, por el proponente del área de Upín, de dos mil doscientos o dos mil toneladas de sal. Según los cálculos que yo realicé, las reservas explotables para el sitio del pozo cuatro, apenas alcanzo a definir que fueron catorce mil toneladas de cloruro de sodio. O sea, una diferencia grandísima. Esto muestra que con esta cantidad tan pequeña de sal el proceso no podía ser viable para treinta años, como lo definía equity para el proceso licitatorio”.
75 Estudios previos de la licitación pública no. 01 de 2008, correspondiente al anexo 10 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
76 Pliego de condiciones Licitación Pública 01 de 2008, correspondiente al anexo 12 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
77 Peritaje técnico, correspondiente al anexo 13 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
audiencia, el informe técnico de la interventoría del contrato78, el informe de gestión rendido por el constructor del pozo ante su colapso79, más los documentos que el MME puso a disposición de los proponentes en el proceso licitatorio, particularmente los planos de control de subsidencia en la superficie80 y los informes sobre las zonas de inestabilidad a lo largo del valle del río Upín, la Sala concuerda con las conclusiones a las que arribó el Tribunal y que lo llevaron a negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
En ese sentido, la Sala destaca que de la experticia y su confrontación no se puede concluir que el contenido del informe IFI del 2007 fuera de tal entidad que, de haberlo conocido el concesionario, entonces proponente, hubiese modificado su oferta o su decisión de presentarla. Asimismo, de las afirmaciones del perito tampoco se puede concluir que la información acerca de las condiciones geológicas del área minera de Upín estuviera exclusivamente contenida en el informe IFI del 2007, o que la ausencia de este documento en la etapa precontractual haya privado al demandante de la posibilidad de conocer las subsidencias del área. Tampoco se puede concluir que la causa del colapso del pozo 4 obedezca a falencias en su construcción, sino que, según el dicho del perito, la inestabilidad propia del área más la intervención humana por la extracción de sal, son los más probables factores causantes del colapso del pozo.
Así, de la valoración conjunta de la experticia y las pruebas aportadas, no se puede arribar a las conclusiones pretendidas por el demandante y, por lo tanto, el razonamiento del apelante carece de sustento probatorio suficiente. Al contrario, del acervo probatorio analizado se colige que, al momento de presentar su propuesta, el concesionario conocía, o debía conocer, los fenómenos de hundimientos del terreno, en tanto que los documentos puestos a su disposición81 en la etapa licitatoria así lo advertían y porque el método de extracción implicaba, en sí mismo, la posibilidad de hundimiento. De modo que para la Sala resulta evidente que el informe IFI del 2007 no era el único medio para conocer tal información.
Del mismo modo, tanto por la explotación objeto del contrato de concesión, como por las demás obligaciones a cargo del concesionario, es claro que el fenómeno de hundimiento del área fue o debió ser conocido por el concesionario. Concretamente, la Sala se remite a la cláusula séptima del contrato, de la cual se derivan las obligaciones, para el concesionario, de “tomar todas las medidas necesarias para lograr el adecuado funcionamiento del centro de producción” y
78 El informe técnico GSC-I-061 de la interventoría del contrato, hecho a partir de la visita técnica de los días 12 al 14 de septiembre de 2012. al anexo 28 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2
79 Informe de gestión rendido por el constructor del pozo 4, correspondiente al anexo 47 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
80 Localización de hundimientos y zonas de deslizamiento en las salinas de Upín, anexo 57 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
81 Dentro de los cuales se pueden mencionar, los estudios previos, el pliego de condiciones, los planos de control de subsidencia en la superficie y los informes sobre las zonas de inestabilidad a lo largo del valle del río Upín.
de desarrollar las gestiones necesarias para la “estabilidad de las estructuras: monitoreo y control de subsidencia, convergencias y grietas”, dentro del primer año de ejecución. En ese sentido, además, corría por cuenta del concesionario llevar a cabo las actividades que, de acuerdo con el conocimiento que debía tener sobre el estado de las subsidencias, supusieran garantizar las condiciones de explotación del área concesionada.
Con todo, respecto de la pretendida responsabilidad contractual de las demandadas, no es posible considerar que el colapso del pozo 4 en el año 2012, esto es, cuatro años después de iniciada la ejecución del contrato, pueda imputarse a la condición constructiva anterior o a la acción u omisión de la administración. Además, es pertinente recalcar que, al asumir la explotación de la mina, el concesionario debía tomar medidas sobre el pozo, lo que implicaba, inclusive, buscar las soluciones a este tipo de problemas, pues no puede perderse de vista que la concesión minera es por cuenta y riesgo del concesionario, tal como quedó establecido en el contrato82, en el pliego de condiciones, en la audiencia de identificación de riesgos83, y como lo indica el artículo 42 del Código de Minas:
El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código. Este contrato es distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público. El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes. (Subrayado propio).
Adicionalmente, se encuentra acreditado que el demandante conocía o debía conocer, desde la etapa precontractual, las particularidades propias de la mina, derivadas de su condición de negocio en fase de explotación. En efecto, estaba informado de que en el área minera de Upín se desarrollaba la explotación de sal desde tiempo atrás, del método de extracción empleado y de los riesgos asociados a fenómenos de subsidencia o movimientos telúricos, aspectos que fueron expresamente señalados en los estudios previos84, en el pliego de condiciones de la licitación y que, de haberlo considerado necesario, pudo haber indagado con mayor profundidad.
82 La cláusula primera del contrato HIQL-01-UPIN dispuso: “OBJETO: Por el presente contrato, LA CONCEDENTE otorga al CONCESIONARIO, bajo la figura de la concesión, el derecho a explotar, por cuenta y riesgo de éste, el Área Minera de Sal de UPIN y una vez explotada, a aprovecharse económicamente de ella, haciendo uso de los bienes productivos de propiedad estatal que se encuentran al servicio de dicha explotación, bajo las condiciones especiales que se establecen en este contrato. Y a su vez el CONCESIONARIO se obliga a pagar las contraprestaciones y asumir el pago de las obligaciones contenidas en el presente contrato”. (Subrayado propio).
83 Acta de audiencia de presentación e identificación de riesgos, correspondiente al anexo 15 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
84 Estudios previos de la licitación pública no. 01 de 2008, correspondiente al anexo 10 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
El informe dejado de entregar no impidió que el concesionario tuviera elementos suficientes para decidir sobre su participación y las condiciones de su oferta
Ahora bien, teniendo en cuenta que la segunda parte del reproche del apelante se basa en que el Tribunal no valoró adecuadamente las pruebas que sustentan el argumento de que la información relativa al cálculo de las reservas de sal fue imprecisa y que ello comportaba la inviabilidad financiera del proyecto, la Sala procederá a evaluar el acervo probatorio sobre el particular y lo confrontará con las consideraciones de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la apelación sobre este particular. Al respecto, se identificaron los siguientes documentos en el acervo probatorio:
Estudios previos de la licitación pública no. 01 de 200885, decretado como prueba mediante auto proferido en la audiencia inicial del 31 de agosto de 2021.
Evaluación financiera de la explotación de las Minas de Sal de Zipaquirá, Nemocón, Upín y Galerazamba, elaborado por Equity Investment en febrero del 200586, decretado como prueba mediante auto proferido en la audiencia inicial del 31 de agosto de 2021.
Peritaje financiero aportado por el actor junto con la demanda87, decretado como prueba mediante auto proferido en la audiencia inicial del 31 de agosto de 2021.
Informe técnico de la Subdirección Administrativa y Financiera del Ministerio de Minas y Energía, para contradecir el peritaje financiero aportado por el demandante88, decretado como prueba mediante auto proferido en la audiencia inicial del 31 de agosto de 2021.
En relación con la información de las reservas básicas de sal gema, el reproche del apelante se sustenta en que la información puesta a disposición de los oferentes era imprecisa y estaba desactualizada, de modo que el concesionario no pudo llevar a cabo los cálculos financieros precisos. En este punto, la discusión gira en torno de los estudios realizados por la consultora Equity Investment, contratada por el MME en el año 2007 con el propósito de evaluar, entre otros puntos, la viabilidad financiera del centro minero de Upín, pues con base en este informe se estructuró el pliego de condiciones de la licitación.
85 Correspondiente al anexo 10 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
86 Correspondiente al anexo 11 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
87 Correspondiente al anexo 17 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
88 Aportado el 20 de febrero del 2020 por el Ministerio de Minas y Energía. Folio 95 y siguientes del cuaderno principal.
Al respecto, el estudio de la consultora Equity Investment, que fue conocido por el concesionario, afirmó que:
La capacidad de producción de Upín ha variado entre 7.000 y 10.000 toneladas al año. La extracción se realiza a través de un yacimiento natural que, por medio del Río Upín genera Salmuera. No obstante, en los últimos años el caudal del río ha disminuido reduciendo igualmente la producción de sal. Hace 20 años el caudal diario de salmuera llegaba a 160 mtrs3, el promedio actual es de 75 mtrs3.
Para la proyección se estimó una producción anual de 7.020 toneladas año incluyendo la venta de sal industrial y sal mineralizada, cerca de 2000 tons. Menos que en la valoración realizada en 2004.
El precio promedio proyectado para el 2005 es de COL$ 296.800 por tonelada, superior a los Col$268.797, utilizados en la valoración anterior. Este precio se incrementó anualmente con la inflación proyectada.
(…)
En términos constantes los ingresos estimados para la venta de sal en Upín se estimaron en COL$2.604 millones constantes. Incluye la venta de 7.020 toneladas a un precio promedio de COL$296.800.
El precio de venta se incrementó de acuerdo con la inflación proyectada del 6% y las cantidades se mantuvieron constantes89.
Por su parte, en los estudios previos y en el pliego de condiciones se tomaron como referencia de las reservas estimadas los datos arrojados en los estudios de prospección geofísica del año 1990, que proyectaban las reservas básicas en 5,5 millones de toneladas90, y se indicó con que tal estimación era “de carácter informativo, en consecuencia, su uso por parte de los Proponentes o del concesionario y las decisiones que tomen con base en ella, son de su exclusiva responsabilidad y exoneran al Estado”91 (se destaca).
Con base en ello, el peritaje financiero aportado por el demandante concluyó que, si bien el estudio de la consultora contratada por el MME era acertado “en la metodología utilizada”92, el experto tenía algunas discrepancias en cuanto a las variables utilizadas. En síntesis, el desacuerdo del perito con el estudio en comento se concentró en los siguientes aspectos: i) ausencia de mención de la tasa de rentabilidad esperada; ii) fundamentos para fijar el plazo de la concesión en 24 años, sin indicar si habría saldos residuales; iii) falta de una razón por la cual el volumen de sal para calcular la rentabilidad se estabilizaría en 7.020 toneladas; iv) ajuste del precio por la inflación; v) ausencia de indicación de costos para tratar la salmuera; v) falta de discriminación de los costos de transporte y empaque en el costo de producción; vi) carencias en los gastos operacionales, de utilidad operacional o EBIT; vii) impuestos, depreciaciones,
89 Página 43 y siguientes del informe de evaluación financiera, correspondiente al anexo 11 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
90 Página 164 y siguientes del Pliego de condiciones Licitación Pública 01 de 2008, correspondiente al anexo 12 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
91 Página 167 del Pliego de condiciones Licitación Pública 01 de 2008, correspondiente al anexo 12 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
92 Página 11 del peritaje financiero, correspondiente al anexo 17 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
cambios en el capital de trabajo, CAPEX, flujo de caja operativo, análisis de escenarios de riesgo y cálculo de TIR.
Con base en lo anterior, la experticia financiera del demandante concluyó que el informe de la consultora contratada por el MME es:
(…) incompleto e inconcluso en cuanto al atractivo de una posible concesión para el área salinera de Upín, por cuanto no muestran el retorno esperado para quien acceda y obtenga la concesión, ni manejan escenarios diferentes al de las toneladas producidas.
Con la información incluida es imposible realizar un análisis financiero completo de la concesión, por cuanto no se calcula con un nivel de detalle suficiente el flujo de caja generado, no hay una justificación clara de las inversiones a realizar, y no hay un análisis de riesgo completo.
Dentro de los informes los temas que generan riesgo, como el de la subsidencia, si bien se mencionan, no se incluyen en ningún cálculo o informe. Esto muestra la falta de un análisis de riesgo detallado, variable fundamental en la evaluación de proyectos de inversión, todo lo cual a mi juicio constituye un error grave de metodología empleada93.
Frente a lo anterior, el informe financiero aportado por el MME manifestó que “sí existió un informe completo y concluso” y refirió como sustento las fuentes en las que se basó el informe de Equity Investment, consistentes en due diligence de carácter financiero, técnico y operativo hechos respecto de la operación del concesionario que operaba el área minera en el 200594, así como análisis de los activos y valoraciones económicas desarrolladas por Equity Investment con base en los datos recabados. También señaló que en los años inmediatamente anteriores a la concesión otorgada al demandante las ventas de sal venían en aumento95, lo cual es un factor indicativo de la viabilidad financiera del negocio.
Al respecto, en la sentencia impugnada se citaron las conclusiones del estudio y se parafrasearon las respuestas del perito frente a la contradicción del dictamen. Particularmente, tuvo en cuenta las afirmaciones consistentes en que “parte de la información disponible sí puede ser parámetro para los cálculos, pero la ausencia de los márgenes dificulta la determinación de la rentabilidad financiera para el inversionista”, y que la información sobre ratios financieros disponible era suficiente para tomar decisiones, por lo cual concluyó que, a pesar de que la información carecía de análisis de riesgos, “permitía a los futuros inversionistas tomar determinaciones sobre la viabilidad, o no realizar la inversión”96.
En relación con lo anterior, es pertinente analizar varias de las respuestas del perito ante la contradicción a la que fue sometido su dictamen, en audiencia del
93 Página 11 y siguientes del peritaje financiero, correspondiente al anexo 17 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
94 Páginas 3 y siguientes del informe financiero, correspondientes a los folios 96 y siguientes del cuaderno principal
95 Páginas 9 y 10 del informe financiero, correspondientes a los folios 99 y siguientes del cuaderno principal
96 Página 37 y siguientes de la sentencia de primera instancia, correspondiente al índice SAMAI 447 del trámite en primera instancia.
13 de marzo de 2013. Así, la apoderada del MME97 le formuló esta pregunta: “¿Si la información financiera no es tan detallada, como se evidencia en el peritaje, estas [la documentación puesta a disposición en la licitación] son suficientes como partidas globales y se pueden tomar decisiones e indicadores financieros?”. El perito respondió que una parte de la información era suficiente, principalmente respecto del cálculo de la “relación del costo como porcentaje de las ventas”, pero que faltaba información, sobre variaciones en los márgenes98.
Seguidamente se preguntó99 si, con la información entregada por la empresa Equity se podrían tomar decisiones financieras, ante lo cual respondió que: “eventualmente sí, cualquier información que uno pueda tener de ratios financieros, uno puede con eso mirar si produce más o produce menos. Y claro que siempre, cualquier información de números financieros sirve para tomar decisión. Eso sin duda alguna”.
La última pregunta formulada por la apoderada del MME puso de manifiesto que la información elaborada por Equity se basaba en los datos reportados por Sales del Llano, empresa que explotaba el área minera de Upín antes de la concesión otorgada en 2008100. En ese contexto, la apoderada interrogó al perito sobre la razón por la cual, en su experticia, afirmaba que la inversión no resultaba atractiva, considerando que el concesionario anterior, Sales del Llano, había informado que la mina era productiva. El perito respondió que el análisis de sensibilidad le había arrojado esos datos, con base en la diferencia entre la cantidad de sal estimada en la etapa precontractual y la cantidad real, que, en su entendimiento, era la producida por el pozo 4.
97 Minuto 1:06:12 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia en SAMAI.
98 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “Con alguna parte de la información sí. Con la información que faltaba no. Por ejemplo, en la relación de costo como porcentaje de ventas sí se puede calcular, pero eso lo que genera es un margen, así el costo no necesariamente sea todo variable. Y ahí puede haber cambios, o razones financieras que uno pueda mirar: ante mayor producción menor costo unitario, si hay mucha incidencia de fijos. Pero uno sí tiene que mirar, por ejemplo, los márgenes, porque el margen tarde o temprano es el que va a pagar la inversión. Lo que sobre de la operación es lo que paga la rentabilidad financiera esperada por los que invierten”.
99 Minuto 1:07:40 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia en SAMAI
100 Minuto 1:08:12 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia en SAMAI.
101 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “(…) dentro de mi análisis, ¿por qué pongo que no es atractivo, a pesar de que esos números puedan estar? Perdóneme por lo que le voy a decir, pero muchas veces el papel aguanta todo y por eso la importancia de los análisis de sensibilidad. ¿A qué voy con esto? Cuando yo miro los números de Equity aparece un numero de toneladas que nunca se dio. Entonces, si yo vendo mucho con un margen, cualquier negocio es viable, pero en la realidad vaya y mire. Y lo que me llamó la atención es que en los números que recibí, del número de toneladas reales, contra el número de toneladas planteadas, pues las diferencias eran muy grandes. Entonces si yo dejo de recibir tres mil toneladas, con el margen, pues no gano, porque en el fondo es un precio por una cantidad, pues puede que el número presentado inicialmente sea positivo, pero en la realidad no (…)”.
Por su parte, la apoderada de la ANM102, formuló la siguiente pregunta: “en atención a la información que usted analizó ¿considera suficiente que, de haberla analizado bajo esta perspectiva del análisis sensible, se hubiese podido llegar a la conclusión, de manera previa, de la presunta improcedencia económica que usted concluye?”. Ante esto el perito respondió que se debía ser muy cuidadoso en el análisis de los datos disponibles y las condiciones para que el negocio sea viable, pero recalcó que el informe de Equity contaba con datos que mostraban la viabilidad del negocio en un escenario concreto103.
El apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado le preguntó al perito si, para concluir –como lo hizo en su experticia– que el contrato era financieramente inviable, resultaba necesario considerar si el contrato contemplaba una garantía de rentabilidad104. El perito respondió que, conforme a los datos disponibles, al multiplicar las cantidades y restar los costos, con la realidad existente en ese momento, el proyecto no era viable, independientemente de lo ocurrido posteriormente. Acto seguido, el apoderado le inquirió si, en su práctica profesional, dicha circunstancia debe advertirse antes de presentar la oferta o después de la celebración del contrato, ante lo cual el perito indicó que este tipo de riesgos deben ser identificados y valorados en los análisis previos a la oferta, pues corresponde al interesado conocer su impacto y exigir que se le presenten.
Finalmente, el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado105 preguntó al perito si “este contratista, con la información disponible al momento de presentar la oferta ¿podía saber si ese negocio era viable o no desde el punto de vista económico? Ante lo cual respondió que había vacíos en la información, que faltaba, o era cuestionable, para evaluar riesgos financieros, y que los resultados, de acuerdo con los datos, eran negativos, de modo que, en su opinión “si uno ve que un negocio no es viable uno no se mete (…) y en esos escenarios uno decide si entra o no entra y cómo entra”106.
102 Minuto 1:10:50 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia en SAMAI.
103 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “Financieramente los resultados vienen de un resultado de viabilidad operativa, y de viabilidad comercial y de viabilidad técnica. El financiero lo que hace es resumirlo y tratar de centralizar y de dar un resultado. Yo creo que el soporte técnico del informe inicial de Equity tiene una serie de datos que justifican un numero de toneladas y un precio que bajo ese escenario puede que sea viable, pero se tienen que dar muchas cosas. Entonces yo creo que a partir de eso uno tiene que ser muy cuidadoso, porque si uno se guía por un informe en el cual todo es positivo pues entra y pierde. Sin embargo, deberían esos mismos documentos mostrar matrices de riesgos muy bien estructuradas”.
104 Minuto 1:19:40 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia en SAMAI.
105 Minuto 1:21:50 de la audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2023, índice 457 del expediente de primera instancia en SAMAI.
106 La transcripción de la respuesta es la siguiente: “Con la información que yo tuve era muy cuestionable, porque había mucha información que hacía falta en varios de los informes que se les entregaron. No tenía los análisis de sensibilidad porque si uno ve que un negocio no es viable uno no se mete (…). Sin embargo, yo creo que la información disponible para mirar este tipo de riesgos no estaba. Inclusive, yo tomé una tasa menor a la que se debía tomar, pensando en momentos diferentes del tiempo y seguía siendo un resultado negativo, porque, obviamente, esto
De lo anterior, la Sala puede concluir que: (i) si bien es posible formular reparos a la documentación financiera puesta a disposición en la etapa precontractual, ella resultaba suficiente para que los interesados examinaran el estado del negocio, los márgenes de utilidad, la relación entre los costos de producción y las ventas, los vacíos en la información y sus eventuales implicaciones en la viabilidad, como se deriva de las respuestas del perito contenidas en los párrafos 84, 85 y 87 de esta providencia; (ii) que la información financiera puesta a disposición de los oferentes resultaba suficiente para decidir sobre su participación en el negocio, como se deriva de las respuestas del perito contenidas en los párrafos 82, 84, 85 de esta providencia; (iii) que la discrepancia entre las cantidades de sal proyectadas en los documentos precontractuales y la cantidad de sal producida se debe a que la explotación del concesionario se limitó al pozo 4, como se desprende de la respuesta del perito contenida en el párrafo
86 de esta providencia; (iv) que la información financiera provista por la consultoría de Equity contemplaba la viabilidad financiera de la explotación minera en tanto se mantuvieran las condiciones previstas en tal estudio, como se deriva de la respuesta del perito contenida en el párrafo 87 de esta decisión; y (v) que al interesado en el negocio le correspondía conocer, analizar y, en caso de requerirlo, exigir la información financiera necesaria para precaver los eventuales riesgos financieros, como se desprende de la respuesta del perito contenida en los párrafos 88 y 89 de esta decisión.
De acuerdo con lo anterior, una vez valorados el informe presentado por Equity107, el pliego de condiciones108, el peritaje financiero109, el informe financiero rendido por el MME y las respuestas del perito, esta Sala concluye que, si bien la falta de inclusión de información por parte de la Administración Pública no escapa de reproche, a pesar de las observaciones cualitativas que se puedan formular respecto de los detalles de la información que sí fue suministrada en el proceso de licitación, los elementos contenidos en ella –el precio promedio de la sal, la estimación futura de la producción con base en los datos disponibles, la proyección del precio y la utilidad esperada, incluyendo una previsión de la inflación–, así como las eventuales carencias, resultaban suficientes para que el oferente elaborara sus propios cálculos de utilidad, previsiones financieras, análisis de riesgos y demás consideraciones necesarias para decidir sobre la conveniencia del negocio, así como para estructurar y presentar su oferta.
En ese sentido, se observa que el proponente, y luego concesionario, contaba con la carga de diligencia de llevar a cabo las valoraciones financiera y de riesgos con la información provista por la administración, con el informe de la consultora
es un análisis post, sin embargo, en los escenarios, esos escenarios deben estar y en esos escenarios uno decide si entra o no entra y cómo entra, qué es lo que le llama a uno la atención”. 107 Página 43 y siguientes del informe de evaluación financiera, correspondiente al anexo 11 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
108 Pliego de condiciones Licitación Pública 01 de 2008, correspondiente al anexo 12 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
109 Página 11 y siguientes del peritaje financiero, correspondiente al anexo 17 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
Equity, con la información presentada por el concesionario anterior (teniendo en cuenta que era “un negocio en marcha”) y con la información histórica de producción, entre otros datos disponibles en ese momento, para concluir si el negocio le resultaba rentable o provechoso, si presentaría una oferta y si asumiría los riesgos propios de la actividad minera. Por tal razón, no resultan de recibo las alegaciones del actor referidas a que las eventuales carencias en la información suministrada en la etapa precontractual le causaron perjuicios financieros que no pudo prever por no contar con información suficiente y que sería atribuible un incumplimiento contractual a la demanda por estos aspectos.
Acerca de la viabilidad financiera del negocio
Esta Sala destaca que no existe, dentro de las pruebas aportadas al plenario, evidencia alguna que permita advertir que el concesionario, desde el inicio del contrato y hasta el colapso del pozo 4, lapso dentro del que se explotó el área objeto de concesión, hubiese manifestado pérdidas o quebrantos que permitieran advertir afectaciones al equilibrio económico del contrato o que permitieran anticipar la frustración en las finalidades del negocio. No obstante, resulta evidente que el escenario financiero fue distinto desde la ocurrencia del derrumbe del pozo 4 en agosto del 2012, pues, tal evento fortuito, sí afectó sustancialmente la estabilidad financiera del contrato, como se verá más adelante.
Ahora bien, respecto de las discrepancias entre las reservas de sal proyectadas y las efectivamente accesibles al concesionario, no se acreditó que las diferencias entre las cantidades indicadas en los estudios previos y las estimaciones de reservas probables elaboradas por el peritaje técnico aportado por la parte demandante110 implicaran una modificación en las condiciones financieras del contrato. Cabe precisar que la información contenida en los documentos previos sobre reservas estimadas se refería a toda el área minera de Upín, mientras que las estimaciones del peritaje –que el demandante afirma son sustancialmente inferiores– se circunscriben únicamente al pozo 4111.
Asimismo, no debe olvidarse que el artículo 56 de la Ley 685 del 2001, Código de Minas, establece que la administración no será responsable por la discrepancia entre la cantidad proyectada de minerales a explotar y la cantidad de minerales efectivamente encontrada. En efecto, en la citada norma se dispone:
Artículo 56. Saneamiento. El Estado no adquiere por virtud del contrato de concesión obligación de saneamiento. En consecuencia, el concesionario no podrá reclamar pago, reembolso o perjuicio alguno por no encontrar en el área contratada los minerales a explotar, en cantidad o calidad que los haga comercialmente aprovechables o haber sido privado de su derecho a explorar o explotar. Tan solo será responsable en el caso en que terceros, con base en
110 Anexo 13 de la demanda, sometido a contradicción en audiencia del 13 de marzo de 2023, índice 366 SAMAI.
111 Página 17 y siguientes del peritaje técnico, correspondiente al anexo 13 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
títulos mineros inscritos en el Registro Minero con anterioridad a la celebración del contrato, lo priven de toda o parte del área contratada.
En concordancia con lo anterior, en el pliego de condiciones se advirtió que “la documentación sobre las áreas mineras que se entregarán en concesión, relacionada en los anexos referidos es de carácter informativo, en consecuencia, su uso por parte de los Proponentes o del concesionario y las decisiones que tomen con base en ella, son de su exclusiva responsabilidad y exoneran de ésta al Estado”112. En todo caso, dentro de la información puesta a disposición en la etapa precontractual, la Sala encontró la existencia de documentos técnicos con los datos históricos de producción de sal, antecedentes de los años previos, y estimaciones probables sobre el volumen de sal probable del área de Upín, todo lo cual evidencia la existencia de información relevante y suficiente para que el proponente valorara los márgenes de producción, de utilidad y los riesgos respecto de las reservas probables del mineral.
Por otra parte, se destaca que en la comunicación del concesionario que puso en conocimiento de la ANM el colapso del pozo 4 y solicitó la suspensión del contrato, así como en la solicitud de renuncia al contrato de concesión, el sustento principal fue que la circunstancia del colapso del pozo 4 había sido ocasionada por movimientos tectónicos propios de las condiciones geológicas de la zona y que, al no contar con ese pozo, se alteraba el equilibrio económico del contrato114.
Frente a dicha solicitud, la ANM se pronunció, en el sentido de verificar la ocurrencia de un evento imprevisible e irresistible, que configuró una fuerza mayor115.
Ahora bien, en la solicitud de renuncia, el concesionario puso de presente que solamente con la explotación de tal pozo se lograba el equilibrio económico del contrato. También refirió la necesidad de acometer nuevas inversiones para definir nuevas áreas de explotación y para aprovechar más eficientemente la producción116.
112 Página 9 del Pliego de condiciones Licitación Pública 01 de 2008, correspondiente al anexo 12 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
113 Página 6 y siguientes del informe de gestión rendido por el constructor del pozo 4, correspondiente al anexo 47 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
114 El aparte relevante de la comunicación precisa: “A raíz de un movimiento tectónico producido por la inestabilidad geológica de la zona, el pozo número 4 (único en funcionamiento en la mina) sufrió una ruptura en sus tuberías. Por esta razón, la producción de salmuera saturada necesaria para el funcionamiento de la mina ha cesado e imposibilita la producción de sal en los términos propuestos en la ecuación económica utilizada para el cálculo de la concesión”. Comunicación del 29 de agosto de 2012, con radicado 2012-261-026610-2, correspondiente al anexo 26 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
115 Resolución ANM VSC-292 del 21 de marzo de 2013, correspondiente al anexo 29 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
116 El texto de la comunicación de renuncia es el siguiente: “Las razones que sustentan nuestra renuncia al contrato son las siguientes: 1. Desde el punto de vista técnico, encontramos: 1.1. Que el único frente minero instalado que se podía explotar para lograr el equilibrio económico de la
En conclusión, del análisis del material probatorio se puede colegir que, antes del colapso del pozo 4, el concesionario contó con información suficiente y relevante para considerar la viabilidad financiera y técnica sin que la información puesta a consideración lo indujera en error para efectos de sus valoraciones como experto. Tampoco resulta evidente la inviabilidad del proyecto en los términos planteados por el impugnante, razón por la cual no puede despacharse como favorable la pretensión tercera subsidiaria. En el mismo sentido, no se halla en el expediente prueba alguna que permita imputar a los demandados el colapso del pozo 4, o que, por acto u omisión suyos, coetáneos a la ejecución contractual, se haya hecho inviable financieramente la explotación minera. Por ello, no puede considerarse que haya existido incumplimiento contractual atribuible a la administración y, por lo mismo, no concurren los elementos necesarios para declarar de la responsabilidad contractual de los demandados.
Al respecto, es importante reiterar que el contrato de concesión minera se ejecuta “por cuenta y riesgo” del concesionario (Ley 685 de 2001, artículo 45)117 y que en su ejecución el Estado no adquiere obligaciones de saneamiento y, por lo mismo, en los términos del artículo 56 ibídem, el concesionario no podrá reclamar pago, reembolso o perjuicio alguno por no encontrar en el área contratada los minerales a explotar, en la cantidad o la calidad suficiente para su aprovechamiento:
El Estado no adquiere por virtud del contrato de concesión obligación de saneamiento. En consecuencia, el concesionario no podrá reclamar pago, reembolso o perjuicio alguno por no encontrar en el área contratada los minerales a explotar, en cantidad o calidad que los haga comercialmente aprovechables o haber sido privado de su derecho a explorar o explotar. Tan solo será responsable en el caso en que terceros, con base en títulos mineros inscritos en el Registro Minero con anterioridad a la celebración del contrato, lo priven de toda o parte del área contratada.
En razón de todo lo expuesto, la Sala denegará las pretensiones tercera subsidiaria y cuarta subsidiaria, las cuales perseguían la declaración de inviabilidad técnica y financiera del contrato, y la responsabilidad contractual del MME.
operación, entregado al recibir la Mina de Sal de Upin, se colapsó el 1° de agosto de 2012, a tan solo 47 meses de iniciada la concesión. A partir de entonces el aprovechamiento de la mina ha sido deficitario, creándose la necesidad de buscar la posibilidad de montar otro frente minero realizando los estudios y trabajos pertinentes con el propósito de
117 Ley 685 de 2001, artículo 45. Definición. “El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código. Este contrato es distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público. El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes”.
Conclusión del análisis respecto de la nulidad absoluta del contrato
Una vez analizada la incidencia de la omisión de la inclusión del informe elaborado por I.F.I. en octubre del 2007 en la etapa precontractual de la licitación que concluyó con la firma del contrato HIQL-01-Upin y de la viabilidad del negocio minero entregado en concesión, esta Sala concluye que no se configuran las nulidades por objeto ilícito ni por causa ilícita pretendidas por el actor, por las siguientes razones.
En primer lugar, no se demostró la ocurrencia de desviación de poder, ni que la falta de inclusión del referido documento tuviese la entidad suficiente para impedir que el concesionario conociera el estado técnico y financiero del área minera a conceder, o del negocio minero en marcha que le fue entregado, por lo cual no se puede concluir que la omisión de tal documento en la etapa precontractual hubiese modificado las condiciones de la oferta presentada o la decisión misma de presentar una oferta.
En segundo lugar, no se demostró que la ausencia de inclusión del documento comentado haya constituido una absoluta violación al deber de planeación, pues si bien es reprochable la falta de inclusión de toda la información en el proceso licitatorio, no es menos cierto que la información contenida en tal archivo no resultaba determinante para la decisión del aspirante a concesionario, que en la etapa precontractual hubo otros medios para conocer la información contenida en tal archivo y que sobre el actor pesaba también la carga de diligencia, de informarse de manera suficiente y solicitar adiciones o aclaraciones en la información presentada por la administración.
En ese sentido, no se demostró que el actor hubiese hecho solicitud alguna en la etapa precontractual, ni que, ya en la etapa contractual, haya puesto de presente, o haya hecho esfuerzos por verificar o remediar, falencia alguna en el estado técnico del pozo 4 o de la marcha del negocio, antes de la ocurrencia del colapso del pozo 4 en agosto del 2012, lo cual también pone de presente las faltas del actor respecto del deber de planeación y de las cargas derivadas del principio de buena fe.
En todo caso, como se anticipó, la afrenta al deber de planeación no es causal de nulidad absoluta del contrato al no haber sido consagrada como tal por el legislador.
En razón de todo lo anterior serán denegadas las pretensiones primera y segunda principales, en relación con la nulidad absoluta del contrato por objeto y causa ilícitos.
Del silencio administrativo positivo en la Ley 685 de 2001
La sentencia de primera instancia negó la nulidad de los actos administrativos demandados118 en relación con las sumas liquidadas por parte de la ANM y a cargo del concesionario, porque consideró que no había operado el silencio administrativo positivo en la medida que al momento de presentar la renuncia no se cumplía con el requisito de estar a paz y salvo con sus obligaciones.
Al respecto, la apelación indica que tal consideración no es acertada, pues las sumas que se liquidaron no correspondían a obligaciones pendientes a la fecha de la renuncia (17 de marzo de 2016), sino a prestaciones de los años 2016 y 2017. Estas prestaciones no eran exigibles, en consideración de la parte actora, pues el contrato estaba suspendido entre enero y agosto de 2016119, y se presentó renuncia desde marzo de 2016.
No obstante lo anterior, la Sala considera preciso atender los efectos que se derivan de la existencia del silencio administrativo positivo respecto de la renuncia presentada el 17 de marzo de 2016 por el concesionario, pues la existencia o no del acto ficto tiene una incidencia determinante en la competencia de la entidad para la expedición de los actos administrativos demandados en el sub lite.
El silencio administrativo es una institución del procedimiento administrativo fundada en la garantía del derecho fundamental de petición (artículo 23 C. P.)120 y, en consecuencia, pretende salvaguardo de la relación, generalmente asimétrica, que existe entre la administración y los administrados. En esencia, con este instituto se asigna una consecuencia jurídica a la inactividad o morosidad del Estado y con ello, se procura una definición a las situaciones jurídicas particulares. Se trata, por lo mismo, de un mecanismo que pretende ofrecer seguridad jurídica a las relaciones de la administración pública, pues impide su indefinición en el tiempo.
Esta figura administrativa impone una ficción legal definitoria de situaciones jurídicas ante la omisión del Estado en atender su resolución oportuna. En estas condiciones el ordenamiento jurídico, ante el transcurso de un plazo, sin que la administración resuelva una petición ante ella formulada, entiende que se ha negado o accedido a la petición, según el caso. Existen, por lo mismo, dos clases de silencio administrativo: el negativo y el positivo. En el primero, se asume que el Estado ha negado la petición y en el otro que la ha admitido.
118 Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017 y resolución ANM VSC 001138 del 12 de julio del 2017.
119 Resoluciones ANM VSC 000292 del 21 de marzo de 2013 y VSC 000713 del 21 de septiembre
120 Constitución Política, artículo 23. “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
El silencio administrativo positivo solo opera de manera excepcional, pues requiere de previsión legal específica (CPACA, artículo 84121) y “[s]u finalidad es agilizar la actividad administrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no sólo una garantía para los particulares, sino una verdadera sanción para la administración morosa”122.
Para la configuración del silencio administrativo positivo se requiere, entonces, (i) que el ordenamiento jurídico haya establecido expresamente un término perentorio dentro del cual la autoridad administrativa debe emitir una decisión respecto de la petición o recurso interpuesto; (ii) que la disposición normativa prevea de manera explícita que la inobservancia de dicho término conlleva la configuración de un acto administrativo ficto, favorable a lo solicitado; y (iii) que la autoridad competente, al estar obligada a resolver, haya omitido pronunciarse dentro del plazo legalmente previsto.
El artículo 108 de la Ley 685 de 2001, establece:
Artículo 108. Renuncia. El concesionario podrá renunciar libremente a la concesión y retirar todos los bienes e instalaciones que hubiere construido o instalado, para la ejecución del contrato y el ejercicio de las servidumbres. Se exceptúan los bienes e instalaciones destinadas a conservar o manejar adecuadamente los frentes de explotación y al ejercicio de las servidumbres y a las obras de prevención, mitigación, corrección, compensación, manejo y sustitución ambiental. Para la viabilidad de la renuncia será requisito estar a paz y salvo con las obligaciones exigibles al tiempo de solicitarla. La autoridad minera dispondrá de un término de treinta (30) días para pronunciarse sobre la renuncia planteada por el concesionario, término que al vencerse dará lugar al silencio administrativo positivo. De la renuncia se dará aviso a la autoridad ambiental.
De la disposición transcrita se resalta la consagración expresa del silencio administrativo positivo, cuya operatividad se supedita al cumplimiento de dos condiciones concurrentes: (i) la presentación por parte del concesionario de la manifestación unilateral de renuncia al contrato de concesión minera; y (ii) la omisión de la autoridad minera en emitir pronunciamiento sobre dicha solicitud dentro del término perentorio de treinta (30) días contados a partir de su radicación. La inobservancia de este plazo legal para atender la manifestación del concesionario genera, por ministerio de la ley, la configuración de un acto administrativo ficto presunto, favorable a lo solicitado, con los efectos jurídicos propios de la aceptación de la renuncia. Se trata, como se indicó previamente, de una sanción a la omisión de los deberes funcionales de la autoridad minera con consecuencias relevantes en relación con el contrato de concesión, pues
121 CPACA, Artículo 84. Silencio positivo. “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código”.
122 Corte Constitucional, sentencia C-328 del 27 de noviembre de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
determina su finalización y evita una indefinición de los derechos del concesionario.
Ante la falta de regulación de un procedimiento para la efectividad del acto ficto producto de la omisión de la autoridad minera, serán aplicables las normas del procedimiento administrativo general previsto en el CPACA (artículos 83 y siguientes123) y en cuanto a su efectividad, el artículo 87.5 ibídem dispone que el acto quedará en firme “[d]esde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”.
La Sala considera que, en materia minera, la procedencia del silencio administrativo positivo no tiene como requisito la demostración, por parte del concesionario, de encontrarse a paz y salvo con las obligaciones exigibles al tiempo de solicitar la renuncia124, por las siguientes razones.
En primer lugar, tal como se dejó indicado en precedencia, el artículo 108 de la Ley 685 de 2001 solo dispone para la configuración del silencio administrativo que se haya presentado la petición y que no haya sido resuelta dentro de los treinta (30) días siguientes. La norma no establece como condición para la configuración del silencio administrativo que el concesionario se encuentre a paz y salvo. Esta exigencia se impone, únicamente, para efectos de la solicitud de renuncia, en el sentido de que el interesado debe aportar las pruebas que le permitan a la autoridad minera verificar su situación y, fundada en tal evidencia, tomar una decisión sobre el particular. Por lo mismo, la obligación de acreditar un paz y salvo no constituye un presupuesto para la configuración del silencio administrativo positivo, sino un requisito probatorio vinculado al análisis de la renuncia que debe adelantar la administración125.
Permitir que luego de transcurrido el plazo de treinta (30) días la autoridad minera pueda expedir un acto administrativo negando la solicitud de renuncia,
123 Particularmente, el artículo 85 dispone: Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. “la persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico”.
124 La sala no pierde de vista la posición contraria, contenida en la sentencia de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2024, C. P. María Adriana Marín, rad. 05001-23-33-000-2016-00553 (66241).
125 La Sala no deja de lado que al momento de solicitar la renuncia al contrato, el concesionario se limitó a afirmar que se hallaba a paz y salvo con sus obligaciones contractuales. La veracidad de esta afirmación se corroboró con el pronunciamiento de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La macarena -Cormacarena-, contenido en la resolución PS-GJ 1.2.6.17.3364 (anexo 41 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2), del cual se desprende que al momento de solicitar la renuncia, el concesionario no explotaba el yacimiento “La Mana” y que había cumplido con su obligación ambiental de evitar la contaminación del río Upín. Por su parte la ANM no desvirtuó las afirmaciones del actor ni aportó prueba alguna que permitiera evidenciar que para el momento de la solicitud de renuncia el concesionario adeudara obligación alguna a la administración.
por encontrar que el concesionario no se encontraba a paz y salvo, implicaría una interpretación que desnaturaliza los efectos del silencio administrativo positivo.
Ello, porque si la administración conserva la facultad de expedir un acto posterior negando la renuncia, el silencio administrativo no habría producido efecto alguno. Así, por lo tanto, si la administración encuentra que el concesionario no se encontraba al día en sus obligaciones luego de producido el acto ficto, tendrá la carga de demandarlo conforme a lo previsto en el CPACA, en especial el artículo 97126, relativo a los actos administrativos de carácter particular y concreto. Con este entendimiento la Sala acoge el criterio hermenéutico del efecto útil de la norma, privilegiando la interpretación que otorga plenos efectos a la disposición y no aquella que los restringe, en detrimento de los derechos e intereses de los administrados.
En segundo lugar, para la procedencia del silencio administrativo previsto en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001 no resulta necesario acudir a la jurisprudencia de la Corporación sobre el silencio administrativo en materia de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pues el silencio administrativo regulado en el artículo 25 de dicho cuerpo normativo127 goza de un marco de acción específico y cuenta con unas condiciones de procedencia también determinadas. Además, la Sala observa que en el ámbito minero existe una disposición especial de aplicación preferente –artículo 108 del Código de Minas–. Por otra parte, el artículo 53 de la Ley 685 de 2001128 dispone que las normas de esta ley se aplican de manera prevalente respecto de las contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en asuntos relativos a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de la concesión minera, por lo que resultaría impertinente la aplicación de las reglas del silencio administrativo previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 a asuntos como los que son objeto del presente litigio.
126 CPACA. Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)”.
127 Ley 80 de 1993. Artículo 25. Del Principio de Economía. “En virtud de este principio: 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta Ley”.
128 Ley 685 de 2001, Artículo 53. Leyes de Contratación Estatal. “Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa”.
De las pruebas aportadas al proceso, la Sala advierte que el 17 de marzo de 2016 la demandante presentó ante la ANM renuncia al contrato con base en el artículo 108 del Código de Minas, en la que indicó:
Por lo anterior, renunciamos a la misma y dejamos constancia que al momento de esta renuncia nos encontramos a paz y salvo con todas nuestras obligaciones derivadas de la Concesión.
Es importante recordar que la Concesión se encuentra suspendida desde el 29 de agosto de 2012 y que las obligaciones que no son objeto de esta suspensión establecidas en la Cláusula Séptima del contrato, se encuentran cumplidas y en ejecución como se puede evidenciar en el párrafo anterior129.
Ante el silencio de la ANM dentro de los 30 días que impone la ley para el pronunciamiento respecto de la renuncia, el concesionario protocolizó el silencio administrativo mediante escritura pública130, de conformidad con lo establecido por el artículo 85 de CPACA.
Respecto de la renuncia, la ANM se pronunció hasta el 12 de julio de 2017131, más de un año después de haber operado el silencio administrativo positivo, mediante la resolución demandada en el presente proceso, a pesar la existencia del acto ficto que surgió a la vida jurídica producto de su omisión.
Declaratoria de oficio de nulidades de actos administrativos por falta de competencia
Lo antes advertido, permite concluir a la Sala que las resoluciones VSC 000731 de 12 de julio de 2017 y VSC 001138 del 1 de noviembre de 2017 expedidas por la ANM, en las cuales se adoptan decisiones sobre la renuncia al contrato de concesión y la terminación del contrato, fueron proferidas, en estos aspectos, sin competencia de la entidad, pues el silencio administrativo ya había operado y, por lo tanto, resulta menester declarar de oficio su nulidad.
En efecto, la Sala encuentra que las resoluciones VSC 000731 del 12 de julio de 2017 y VSC 001138 del 01 de noviembre de 2017, son contrarias al ordenamiento jurídico, al haber sido proferidas en abierta contradicción con los principios que deben regir las actuaciones administrativas132, particularmente, en
129 Comunicación del 17 de marzo del 2016, con radicado 20165510092302, correspondiente al anexo 33 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
130 Escritura Pública 0701 del 5 de mayo de 2016, otorgada en la Notaria 35 de Bogotá, correspondiente al anexo 34 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
131 Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017, correspondiente al anexo 37 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
132 Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Artículo 3. Principios. “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1. En virtud del principio
relación con el debido proceso133 y el principio de legalidad134, en cuanto refieren a las competencias de las autoridades públicas.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que ante una abierta contrariedad entre un acto administrativo y el ordenamiento jurídico resulta procedente su expulsión del ordenamiento jurídico, mediante declaratoria de nulidad del acto, así:
Uno de los elementos definitorios del Estado moderno es la sujeción de sus autoridades al principio de legalidad. (…) De este modo, el principio constitucional de legalidad exige que la actuación de las diferentes autoridades públicas tenga una cobertura normativa suficiente o, lo que es lo mismo, esté basada en una norma habilitante de competencia, que confiera el poder suficiente para adoptar una determinada decisión. (…) Precisamente, al no ser la competencia un elemento accidental o superfluo de los actos administrativos, su inobservancia afecta la validez de la decisión y en ese sentido constituye causal de nulidad de los actos administrativos (artículo 137 CPACA). (…) [L]a competencia administrativa debe ser expresa y suficiente en sus diferentes componentes -funcional, territorial y temporal-, que las autoridades no pueden auto-atribuírsela y que tampoco les será lícito asumir aquella que corresponda a otra entidad. Como se ha visto, una decisión adoptada sin competencia atenta directamente contra el principio constitucional de legalidad y permite activar los mecanismos existentes para su expulsión del ordenamiento jurídico135
En el mismo sentido, en otros pronunciamientos136 la Sala ha declarado la nulidad de actos administrativos por falta de competencia al momento de su expedición, así:
“Toda vez que la parte actora solicitó, entre otras, la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad pública demandada liquidó unilateralmente el contrato, para la Sala resulta importante examinar el tema relacionado con la competencia ratio temporis de la entidad para el ejercicio de esta potestad. Lo anterior en razón a que: primero, la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional o administrativa, exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad; (…). Con base en lo expuesto y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas que regulan
del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”. (subrayado propio)
133 Constitución Política, artículo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…)”.
134 Constitución Política de Colombia, Artículo 6: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; Artículo 121: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”; Artículo 123: “(…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (…)”.
135 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 19 de agosto de 2016, rad. 11001-03-06-000-2016-00128-00(2307), C. P. Germán Alberto Bula Escobar.
136 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999, exp. 10196, C. P. Ricardo Hoyos; y, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 12 de julio del 2012, exp. 850012331000199500174 01 (15024),
C. P. Danilo Rojas Betancourth.
y atribuyen competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que ésta constituye una grave causal de ilegalidad”137 (subrayado propio).
Ahora bien, en punto de la competencia para la expedición de actos administrativos, esta Corporación ha indicado:
La competencia, entendida como un elemento de validez de los actos administrativos, (…) no es intrínseco a la estructura y contenido de la decisión, sí lo es frente a la limitación de las potestades de cualquier autoridad para definir determinada situación jurídica. Lo anterior significa que la competencia se acompasa a lo que resultaría ser el marco de acción de las entidades públicas, el cual previamente debe estar definido por la Ley, ello con el fin de que estas puedan reglamentar, ejecutar o concretar los postulados de las normas superiores con estricta sujeción de las facultades, funciones y capacidades que cada una tiene en virtud de su propia naturaleza y conforme a las condiciones de su creación. (…) [E]l mentado factor de validez necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, en tanto el hecho de delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico (…) [L]a falta de competencia de una entidad para proferir una decisión puntual, debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad138 (subrayado propio).
Más concretamente, esta corporación ha afirmado que la falta de competencia “se materializa cuando el autor profiere un acto pese a que no tenía el poder legal para expedirlo, es decir, cuando la decisión se toma sin estar facultado legalmente para ello”139.
Así pues, al revisar las resoluciones VSC 000731 del 12 de julio de 2017 y VSC 001138 del 01 de noviembre de proferidas por la ANM y en las que se pronunció respecto de la renuncia y la terminación del contrato de concesión HIQL-01-UPIN, esta Sala encontró que, para el momento de su expedición, la autoridad minera había perdido competencia para adoptar tales decisiones, en la medida en que el contrato terminó el 5 de mayo del 2016, una vez configurado el acto positivo ficto de la administración.
137 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de abril de 2010, rad. 76001233100019950179101 (18292), C.P. Mauricio Fajardo.
138 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del
22 de julio de 2021, C. P. William Hernández Gómez, rad. 23001-23-33-000-2013-00163- 02(478918), en la que se afirmó que la “'competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar función', razón por la cual la doctrina ha entendido que la incompetencia o falta de competencia se materializa cuando el autor profiere un acto pese que a no tenía el poder legal para expedirlo, es decir, cuando la decisión se toma si estar facultado legalmente para ello. En otras palabras, dicho reproche se configura cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la Corporación respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado”.
139 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 21 de junio de 2018, exp. 73001-23-31-000-2011-00512-01. C. P. Alberto Yepes Barreiro,
En ese sentido, al estar parcialmente sustentadas ambas resoluciones en las facultades propias de la autoridad concedente140, esto es, en las facultades normativas propias de la autoridad minera141, en la delegación hecha por el MME142, y en el contrato de concesión HIQL-01-UPIN143, la competencia administrativa para adoptar disposiciones respecto de la admisión de la renuncia y la declaración de terminación del contrato había desaparecido por causa del silencio administrativo positivo y, por lo mismo, se reitera, es necesario su declaratoria de nulidad.
140 Al respecto, se remite a los siguientes artículos de la Ley 685 de 2001, Código de Minas: Artículo 45. Definición. “El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este código (…)”; Artículo 51. Cláusulas exorbitantes. “El contrato de concesión minera, con excepción de lo previsto sobre la declaración de su caducidad, no podrá ser modificado, terminado o interpretado unilateralmente por parte de la entidad pública concedente. Para cuales quiera de estas actuaciones se deberá recurrir al juez competente o al empleo de árbitros o peritos”. (subrayado propio).
141 Al respecto, se remite a los siguientes artículos del decreto 4134 de 2011, “Por el cual se crea la Agencia Nacional de Minería, ANM, se determina su objetivo y estructura orgánica”: Artículo 3. Objeto. El objeto de la Agencia Nacional de Minería, ANM, es administrar integralmente los recursos minerales de propiedad del Estado, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos mineros de conformidad con las normas pertinentes y en coordinación con las autoridades ambientales en los temas que lo requieran, lo mismo que hacer seguimiento a los títulos de propiedad privada del subsuelo cuando le sea delegada esta función por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con la ley”; Artículo 4. Funciones. “Son funciones de la Agencia Nacional de Minería, ANM las siguientes: 1. Ejercer las funciones de autoridad minera o concedente en el territorio nacional. 2. Administrar los recursos minerales del Estado y conceder derechos para su exploración y explotación 3. Promover, celebrar, administrar y hacer seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado cuando le sea delegada esta función por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con la ley. (…) 7. Mantener actualizada la información relacionada con la actividad minera. 8. Liquidar, recaudar, administrar y transferir las regalías y cualquier otra contraprestación derivada de la explotación de minerales, en los términos señalados en la ley. (…) 11. Administrar y disponer de los bienes muebles e inmuebles que pasen al Estado por finalización de los contratos de concesión y demás títulos mineros en que aplique cláusula de reversión”. (subrayado propio).
142 Para el efecto, se remite a los siguientes artículos de la resolución 180876 de 2012, del Ministerio de Minas y Energía: Artículo 2. “Delegar en la Agencia Nacional de Minería (ANM), la función de fiscalización, seguimiento y control de los títulos mineros para la exploración y explotación de yacimientos minerales en el territorio nacional excepto en la jurisdicción y competencia que por delegación se ha efectuado en los Gobernadores de Antioquia, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cesar y Norte de Santander. La función que se delega también comprende la fiscalización, seguimiento y control de los títulos de Reconocimiento de Propiedad Privada y de Autorizaciones Temporales”; Artículo 5. “Corresponderá a la Agencia Nacional de Minería en virtud de la delegación que en este acto se establece y a partir de su inicio: a) La fiscalización, seguimiento y control de las obligaciones a cargo de los titulares mineros; la terminación, cancelación, caducidad y reversión, devolución de áreas y cesión de derechos en relación con estos; así como todos los trámites que impliquen su modificación o que sean consecuencia de los mismos, dentro de los cuales se encuentran entre otros, la integración de áreas, la integración de operaciones y las concesiones concurrentes; (…); f) La liquidación de los contratos mineros una vez se caduquen o se terminen, así como también el recibo de las áreas otorgadas en dicho contrato minero; g) Las demás que se desprendan de la función de fiscalización, seguimiento y control de los títulos mineros. (subrayado propio).
143 “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA. – LIQUIDACIÓN. Una vez finalizada la ejecución del contrato por cualquier causa, su liquidación se producirá dentro de los seis (6) meses siguientes, término que podrá prorrogarse hasta por tres (3) meses más. Para este efecto las partes suscribirán un Acta en la cual deberá constar detalladamente la liquidación definitiva del mismo y el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo de EL CONCESIONARIO”. (subrayado propio).
La Sala precisa que la declaratoria de oficio por falta de competencia se limita a los artículos primero144 y segundo145 de la resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017 y respecto del artículo primero146 de la resolución ANM VSC 001138 del 01 de noviembre de 2017, en cuanto refiera a los dos artículos previamente indicados.
La nulidad por falta de competencia no se extenderá a las demás determinaciones adoptadas, específicamente respecto de aquellas relacionadas con los efectos de la terminación del contrato, pues tales disposiciones que bien podía adoptar la entidad como consecuencia de la aceptación (ficta) de la renuncia presentada. Tampoco se extenderá la nulidad a las disposiciones referidas a la reversión de los activos al área minera de Upín, como se verá más adelante.
Al respecto, la Sala observa que el 25 de octubre del 2016, el concesionario solicitó a la ANM la suspensión de las contraprestaciones económicas derivadas del contrato; sin embargo, mediante la resolución ANM VSC 000190 del 29 de marzo de 2017147 la entidad negó dicha solicitud. Lo anterior comporta la mayor relevancia ante las pretensiones anulatorias de la demandante, pues el acto administrativo mediante el que se negó la solicitud de suspensión goza de plena eficacia y presunción de legalidad. En este sentido, la autoridad minera contaba con legitimidad para el cobro de las contraprestaciones objeto del artículo cuarto de la Resolución VSC 000731 y dado que la resolución VSC 000190 del 29 de marzo de 2017 no es objeto de demanda en el presente trámite, no es posible acceder a la pretensión séptima subsidiaria, en cuanto guarda relación con el artículo cuarto de la Resolución VSC 000731.
Adicionalmente, si bien la ANM adoptó determinaciones posteriores a la terminación del contrato por ocurrencia del silencio administrativo positivo, ello no implicó un incumplimiento contractual, como lo pretende el actor en la pretensión sexta subsidiaria, en la medida que tales decisiones son consecuencia de la terminación y fueron adoptadas en ejercicio de las facultades normativas atribuidas a la ANM, por lo cual la Sala denegará tal pretensión.
La planta de evaporización cerrada sí es un bien que debe revertirse
En su recurso de apelación la parte actora argumenta que la planta de evaporización cerrada no debía revertirse porque no entró en funcionamiento y, por lo tanto, no fue amortizada en su totalidad, por lo cual afirma que es nula la
144 “Artículo primero. – Declarar viable la solicitud de renuncia radicada por la Sociedad SALCOL
S.A. y Alejandro Montaña Pradilla en calidad de titulares del contrato de concesión No HIQL-01- UPIN, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo”.
145 “Artículo segundo. – Declarar la terminación del Contrato de Concesión No HIQL-01-UPIN, suscrito entre la sociedad SALCOL S.A. y ALEJANDRO MONTAÑA PRADILLA, identificados con NIT No 900.248.846-4 y C.C. 80.419.668 de Bogotá D.C”.
146 “Artículo primero. – Confirmar en todas sus partes la Resolución VSC No 000731 del 12 de julio de 2017, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente Acto Administrativo.
147 Anexo 36 de la demanda contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
decisión de la ANM de ordenar su reversión. Respecto de las demás disposiciones referidas a la reversión de otros bienes al área minera, no se formuló reparo alguno en la demanda ni en la apelación, por tal razón, la Sala solo se ocupará de examinar la reversión de la planta de evaporización cerrada, contenida en el artículo octavo de la resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017.
Adicionalmente, la Sala debe señalar que para la resolución de este cargo de la apelación solamente se tendrán en cuenta los argumentos expuestos en la demanda en cuanto a normas violadas y el concepto de la violación, en tanto que el actor incluyó nuevos ataques en el recurso de alzada, en particular los conceptos relativos a la falta de amortización y a su falta de entrada en funcionamiento, sin que este sea el escenario para completar, corregir o mejorar las falencias argumentativas de la demanda, so pena de afectarse sustancialmente el principio de congruencia y, consecuentemente, el derecho de defensa y contradicción. En efecto, de considerarse tales nuevos aspectos se admitiría una variación de la causa petendi en un momento procesal inoportuno y decidir sobre ello comprometería las competencias asignadas al juez de segunda instancia148.
Así pues, en su escrito de demanda, el actor solicitó la nulidad del artículo octavo de la Resolución ANM VSC 000731 de 2017, aduciendo que esta disposición transgredía el artículo 108 del Código de Minas, al exigir el cumplimiento de obligaciones causadas luego de la ocurrencia del silencio administrativo positivo y en contravía del reconocimiento de la suspensión de las obligaciones a causa de la fuerza mayor que significó el colapso del pozo 4.
A pesar de tales argumentos, la reversión de la planta de evaporación no fue una obligación surgida durante la suspensión de las obligaciones producto del colapso del pozo 4. La fuerza mayor ocurrida en nada atañe al bien respecto de cuya reversión se discute y no exonera al concesionario del cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de revertirlo. En el mismo sentido, la obligación de reversión no se originó en un momento posterior a la operatividad del silencio administrativo positivo, sino que es una obligación contractual que surgió antes de la ocurrencia de la fuerza mayor.
En relación con la obligación de reversión de los bienes, la cláusula vigésima segunda del contrato de concesión establecía:
CLAUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA.- REVERSIÓN y OBLIGACIONES EN
CASO DE TERMINACIÓN En todos los casos de terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, el CONCESIONARIO deberá revertir los bienes muebles e inmuebles que haya recibido del Estado al iniciar la concesión o durante el transcurso de la misma.
148 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2025, radicado 66001-23-33-000-2017-00397-01 (65348). C. P. Diego Enrique Franco Victoria.
Dichos bienes serán revertidos en funcionamiento, en el estado en que fueron recibidos, salvo el deterioro normal por el uso responsable que el concesionario haga de ellos. En el evento que el concesionario adquiera o construya nuevos bienes en sustitución de los recibidos, por el vencimiento de su vida útil, por el cambio de tecnología, por cambio del sistema de explotación, por modernización de la infraestructura productiva o por cualquier otra causa, tales bienes revertirán a la autoridad minera concedente de manera gratuita al final de la concesión. En todos los casos de sustitución de bienes, el Concesionario debe informar por escrito a la autoridad minera concedente y a la interventoría, previo o al momento que haga la sustitución.
La reversión también operará para los estudios técnicos y demás información recibida por el concesionario, relacionada con el área minera, comprometiéndose a hacer entrega de ella a la Autoridad Minera, incluida la producida durante la concesión.
Lo anterior sin perjuicio del deber que tiene el concesionario de revertir los demás bienes que haya adquirido durante la concesión, circunscrita ésta medida a los inmuebles e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinadas por EL CONCESIONARIO en forma exclusiva al transporte y al embarque de los minerales provenientes del área contratada y de aquellas que se encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse sin detrimento del mismo y de los frentes de trabajo. Esta reversión operará sólo en los casos en que las características y dimensiones de los mencionados bienes, a juicio de LA CONCEDENTE, los hagan aptos como infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de la comunidad149. (Negrilla original, subrayado propio).
De conformidad con la cláusula, para que un bien sea objeto de reversión, se requiere que el nuevo bien se incorpore al proyecto en remplazo o sustitución de alguno de los bienes recibidos por el concesionario como parte del área minera en concesión. En su recurso la parte demandante acepta que la planta de evaporización era “un proyecto del concesionario”150, que no entró en operación; no obstante, de la revisión del expediente administrativo aportado por la ANM, se puede constatar que, desde mayo del 2010,
Mediante radicado No. 2010-412-012380-2, la empresa SALCOL S.A. titular del Contrato HIQL-01-Upin, presentó el documento técnico denominado Actualización al Programa de Trabajos y Obras, el cual tiene por objeto poner en conocimiento del Instituto [Ingeominas] las características de la reconversión industrial de la planta de beneficio de la sal explotada en este yacimiento151.
En tal sentido, la propuesta del concesionario de actualizar el equipamiento de la mina estaba en conocimiento de la administración, que, mediante resolución 098 del 22 de abril de 2010 y Auto No. SFOM- 0037 del 12 de mayo de 2010152, expedidos por el Instituto Colombiano de Geología y Minería -Ingeominas-, dispuso la aprobación de la sustitución del horno 5, por la planta de evaporación.
149 Anexo 20 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
150 Folio 32 de la apelación, índice 449 de SAMAI.
151 Prueba 6.1.1 de la contestación de la demanda de la ANM, contenida en la página 18 y siguientes del archivo “UPIN_PRINCIPAL_5”, almacenado en el medio magnético incluido en el folio 151 del cuaderno principal.
Adicionalmente, se pudo corroborar que el horno 5 “fue demolido para aprovechar la locación y la cobertura”153 para la construcción de la planta de evaporación, y que la administración hizo seguimiento periódico del avance de la construcción de la planta de evaporación, tal como lo demuestran los informes SFOM -1-524- MINA del 28 de noviembre de 2011154, GSC -1-061 del 18 de octubre del 2012155, y el informe del 28 de mayo del 2014156, fecha para la cual ya se había construido la planta de evaporación.
En ese orden de ideas, es evidente que, con base en el inciso segundo de la cláusula vigésima segunda del contrato y en la actuación administrativa referida, al término del contrato, la planta de evaporización debía ser revertida a la autoridad minera como sustituta del horno 5, que formaba parte de los activos que recibió el concesionario al inicio del contrato157 y que fue demolido para construir, en su remplazo, la planta de evaporización.
Por lo demás, se reitera, los argumentos expuestos en la demanda no resultan suficientes para enervar la obligación de reversión a cargo del concesionario, en la medida en que la suspensión de las obligaciones del contrato derivadas de una fuerza mayor no gozan de la virtualidad para desdecir de los pactos contractuales relativos a la reversión de bienes de las concesiones.
De acuerdo con lo anterior, se denegará la pretensión séptima subsidiaria, en cuanto solicitaba la nulidad del artículo octavo de la resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017, que dispuso la reversión de la planta de evaporación cerrada, y la pretensión octava subsidiaria que solicitaba la declaratoria de incumplimiento de la ANM por exigir el cumplimiento de obligaciones de manera posterior a la ocurrencia de la fuerza mayor.
Liquidación del contrato No HIQL-21-UPIN
Como se anunció, en la Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017 no se halla contenida una liquidación del contrato, basta con hacer una lectura detallada y contextual de tal disposición para confirmarlo. En este artículo se dispuso.
ARTICULO CUARTO. – Declarar que la sociedad SALCOL S.A. y ALEJANDRO MONTAÑA PADILLA en calidad de titulares del contrato de
153 Prueba 6.1.1 de la contestación de la demanda de la ANM, contenida en la página 112 del archivo “UPIN_PRINCIPAL_6”, almacenado en el medio magnético incluido en el folio 151 del cuaderno principal.
154 Prueba 6.1.1 de la contestación de la demanda de la ANM, contenida en la página 16 y siguientes del archivo “UPIN_PRINCIPAL_6”, almacenado en el medio magnético incluido en el folio 151 del cuaderno principal.
155 Prueba 6.1.1 de la contestación de la demanda de la ANM, contenida en la página 110 y siguientes del archivo “UPIN_PRINCIPAL_6”, almacenado en el medio magnético incluido en el folio 151 del cuaderno principal.
156 Prueba 6.1.1 de la contestación de la demanda de la ANM, contenida en la página 5 y siguientes del archivo “UPIN_PRINCIPAL_11”, almacenado en el medio magnético incluido en el folio 151 del cuaderno principal.
157 Prueba 6.1.1 de la contestación de la demanda de la ANM, contenida en la página 156 y 157 del archivo “UPIN_PRINCIPAL_3”, almacenado en el medio magnético incluido en el folio 151 del cuaderno principal.
concesión No HIQL-21-UPIN, adeuda a la fecha a la Agencia Nacional de Minería, por concepto de pago fijo anual de la vigencia 2016, la suma de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($9.329.976,58), por
concepto de pago fijo anual vigencia 2017, la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTI
OCHO PESOS ($172.380.828), por concepto de inversión en obras de desarrollo regional vigencia 2016, la suma de TRES MILLONES CIENTO NUEVEMIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y
SIETE CENTAVOS ($3.109.991,77), por concepto de inversión en obras de desarrollo regional vigencia 2017, la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y
SEIS PESOS ($57.460.276), de conformidad a lo establecido en el concepto técnico GRCE No 003 del 07 de abril de 2017 y el numeral 2.5 del concepto técnico VSC No 000131 del 07 de abril del 2017. Lo anterior, sin perjuicio de los intereses que se causen hasta la fecha efectiva de su pago; así mismo se informa que en caso de pago incompleto de la deuda, el valor cancelado se imputará primero a intereses y sobre el saldo del mismo se seguirán generando más intereses (negrilla original).
Tal como se lee, en la disposición transcrita la ANM declara que el concesionario le adeuda unas sumas dinerarias, más no expresa que tales sumas correspondan a la liquidación del contrato. De hecho, no habría podido la ANM llevar a cabo una liquidación del contrato en la Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017, en la medida que el reglamento contractual contempló que la liquidación únicamente podría hacerse de mutuo acuerdo, dentro de los seis meses posteriores a la terminación:
CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA. – LIQUIDACIÓN. Una vez finalizada la ejecución del contrato por cualquier causa, su liquidación se producirá dentro de los seis (6) meses siguientes, término que podrá prorrogarse hasta por tres
(3) meses más. Para este efecto las partes suscribirán un Acta en la cual deberá constar detalladamente la liquidación definitiva del mismo y el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo de EL CONCESIONARIO. (Se subraya).
En tal sentido, en la Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017 la ANM reconoció que las sumas contenidas en el artículo no son una liquidación, al expresar en el artículo decimotercero que, posteriormente, debían las partes suscribir el acta de liquidación correspondiente:
ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. – Una vez ejecutoriado y en firme el presente acto administrativo, ordénese la suscripción de un acta que contenga la liquidación del contrato según lo establecido en la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Concesión No HIQL-01-UPIN, previo recibo del área objeto del contrato.
Así, debe entenderse que el artículo 4 de la resolución en comento simplemente pone de presente que el concesionario adeuda unas sumas dinerarias a la ANM, sin que ello consista en una liquidación del contrato. Debido a que en el acervo probatorio no se evidenció liquidación alguna del contrato, al constatar que se encuentra sin liquidación y al ser ello pretendido por el actor, la Sala concederá la pretensión novena subsidiaria, consistente en la liquidación judicial del contrato bajo estudio.
Ahora bien, a pesar de que la nulidad por falta de competencia no se extiende a la determinación del artículo 4 de la resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017,
la Sala examinará los argumentos del cargo formulado en la apelación, en contra del artículo 4 de la Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017, en aras de contar con elementos de juicio suficiente para llevar a cabo la liquidación judicial.
El reproche de la parte demandante frente a esta disposición consiste en que, en su consideración, los valores liquidados en los actos administrativos demandados corresponden a fechas en las que el contrato estaba suspendido (enero a marzo de 2016)158 o en las que ya había operado el silencio administrativo positivo para la renuncia (marzo de 2016 a diciembre de 2017), por lo que los valores liquidados por la ANM no eran exigibles al concesionario.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la cláusula decimonovena del contrato HIQL-01-Upin, en su parágrafo tercero establece algunas reglas respecto del evento de terminación del contrato por renuncia del concesionario, así:
Parágrafo Tercero: En el evento de presentarse la renuncia al contrato de concesión antes del vencimiento del periodo inicial de los treinta (30) años o de su prórroga, la aprobación de la renuncia por parte de la Autoridad Minera, se hará atendiendo lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas. Sin embargo, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto por el artículo 430 del C-S-T-. la explotación, elaboración y distribución de la sal constituyen un servicio público que no puede ser interrumpido, el recibo de la concesión solo se hará efectivo cuando el Estado seleccione el concesionario sustituto por el procedimiento legal vigente al momento de presentarse la situación o si el Estado decide clausurar definitivamente la salina, hecho que deberá producirse en un término no mayor a un año, contado a partir de la aceptación de la renuncia.
Durante el tiempo que transcurra entre la aprobación de la renuncia y la entrega de la concesión, el concesionario se obliga a continuar con las actividades de explotación y todas las obligaciones estipuladas en el contrato para el efecto y en particular con el pago de las contraprestaciones debidas de conformidad con lo establecido en la Cláusula Séptima de este contrato.
Si bien la aceptación de la renuncia no se encuentra condicionada en ningún sentido, el concesionario, al momento de presentarla, deberá informar las razones que le impiden continuar con la concesión, dado que dichas razones pueden ser relevantes para la selección del concesionario sustituto (Se destaca).
A pesar de que la norma del Código Sustantivo del Trabajo159 -CST- fue declarada inexequible en una fecha cercana a la suscripción del contrato, la disposición contractual transcrita no perdió validez ni aplicabilidad, pues ella no dependía directamente de la
158 Debido al derrumbe del pozo 4, la ANM, mediante resoluciones VSC-292 del 21 de marzo de 2013 (correspondiente al anexo 29 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2) y VSC-713 del 21 de septiembre de 2015 (correspondiente al anexo 31 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2), decidió suspender las principales obligaciones del contrato durante el periodo comprendido entre el 29 de agosto del 2012 y el 28 de agosto del 2016. La suspensión no comprendía la obligación ambiental de evitar que el afluente de salmuera “La Mana” contaminara el río Upín, ni la obligación de pagar las regalías que se produjeran como resultado del aprovechamiento de tal afluente de salmuera.
159 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 430, “De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos (…) Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades: g) Las de explotación, elaboración y distribución de sal”. Esta norma fue declarada inexequible por la sentencia de la Corte Constitucional, C-691-08 de 9 de julio de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
norma excluida del ordenamiento y, en todo caso, goza de la vinculatoriedad que el acuerdo común de ambas partes le da al contrato (pacta sunt servanda160).
Así, las reglas derivadas de la disposición contractual transcrita se orientan a que, entre el momento de la terminación del contrato por renuncia del concesionario y el momento de la restitución del área minera en concesión, el contratista siga desarrollando la explotación minera y cumpliendo con las obligaciones contractuales correspondientes, pues interesa a la administración que los recursos minerales concedidos sean aprovechados al máximo.
Si bien en este caso el efecto de la renuncia se dio por virtud del silencio administrativo positivo contemplado en la ley, ello no le resta efecto y validez al contenido de la disposición contractual. Así, a pesar de la terminación del contrato, el concesionario debía cumplir con las obligaciones principales del contrato, esto es, el pago de las contraprestaciones económicas en favor de la administración, hasta el momento de la restitución del área en concesión al concedente o en el término máximo de un año, periodo en el cual la administración debía seleccionar otro concesionario o clausurar las actividades mineras.
De acuerdo con lo anterior, debe precisarse que, si bien las obligaciones principales del contrato se hallaban suspendidas entre el 29 agosto de 2012 y el 28 de agosto de 2016, por virtud de lo previsto en la cláusula 19 antes referida y de la indubitada legalidad de la resolución ANM VSC 000190 del 29 de marzo de 2017, antes referida (ver párrafo 103 anterior), tales obligaciones fueron nuevamente exigibles entre el 29 de agosto de 2016 y el 5 de mayo de 2017, fechas comprendidas entre el levantamiento de la suspensión de las obligaciones y el término de un año para la restitución del área minera a la administración. Vale aclarar que esta última fecha se toma ante la ausencia de otra prueba sobre la fecha cierta de restitución y ante los indicios probatorios de que la restitución se dio en un momento posterior, debido a la renuencia de la ANM en recibir161.
Por lo anterior, y en tanto que no obra prueba en el expediente acerca de otras sumas dinerarias pendientes por pagar, la Sala procederá a liquidar el contrato de conformidad con lo probado. Para ello, resulta útil tomar en cuenta los cálculos llevados a cabo en Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017, los cuales deben ajustarse de acuerdo con lo expresado en inmediata precedencia.
Así, al verificar tales cálculos, se encontró que en ellos se contempla un saldo a favor del concesionario referido en el concepto técnico 003 del 07 de abril de 2017162, el
160 Código Civil, Artículo 1602: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 161 Al respecto, el expediente administrativo adjunto a la contestación de la demanda de la ANM, contenido en el medio magnético obrante en el folio 151 del cuaderno principal y los anexos 24 y 51 de la demanda, disponibles en el medio magnético contenido en almacenado en el folio 9 del cuaderno 2, ponen de presente que el concesionario se hallaba presto a la entrega, pero la ANM, a través de varias comunicaciones seguía exigiendo el cumplimiento de diversas obligaciones, que se hallaban cumplidas, retrasando así el recibo del área concesionada y omitiendo seleccionar otro contratista o clausurar la extracción minera.
162 “(…) se le genera al titular un saldo a favor en la obligación de pago fijo anual correspondiente a los días de dicha anualidad en que estuvo suspendido el contrato, esto es en el período de suspensión comprendido entre el 29 de Agosto de 2012 y el 31 de enero de 2013. (…) Se evidencia el pago anticipado el cual genera un saldo a favor en la obligación del pago de esta contraprestación, correspondiente a los días de dicha anualidad en que estuvo suspendido el
cual corresponde al pago anticipado e incausado de la obligación de pago fijo anual y al pago por obras en beneficio del municipio de Restrepo respecto del periodo de suspensión del contrato entre agosto del 2012 y enero del 2013. No obstante, se corrobora que en tales los cálculos se resta el valor adeudado en favor del concesionario sin llevar a cabo la actualización monetaria correspondiente, por lo cual la Sala llevará a cabo dicha corrección y, posteriormente, hará la compensación con las sumas monetarias que el concesionario adeuda a la ANM.
La liquidación de los saldos a favor del concesionario es la siguiente:
| Cálculo del saldo a favor del concesionario por pago fijo anual vigencia 2012 | |
| Fecha de inicio de suspensión vigencia 2012 | 29 de agosto de 2012 |
| Fecha final de anualidad - enero del año siguiente | 31 de enero de 2013 |
| Número de días | 155 |
| (número de días / 365 días) x 100 = | 42,47% |
| Contraprestación pago fijo anual vigencia 2012 | $141.037.258,00 |
| Porcentaje de fracción vigencia 2012 | 42,47% |
| Saldo a favor del concesionario por anualidad pagada en el año 2012 | $59.892.545,68 |
| Cálculo del saldo a favor de concesionario por pago de inversión en obras de beneficio común vigencia 2012 | |
| Fecha de inicio de suspensión vigencia 2012 | 29 de agosto de 2012 |
| Fecha final de anualidad - enero del año siguiente | 31 de enero de 2013 |
| Número de días | 155 |
| (número de días / 365 días) x 100 = | 42,47% |
| Contraprestación pago anual vigencia 2012 | $47.012.429,00 |
| Porcentaje de fracción vigencia 2012 | 42,47% |
| Saldo a favor del concesionario por anualidad pagada en el año 2012 | $19.916.182,68 |
Para la actualización monetaria de los saldos a favor del concesionario, se empleará la siguiente fórmula:
Valor indexado = valor por indexar x (IPC final / IPC inicial)
Los componentes de la formula se explican así:
Valor indexado: es el resultado final de la operación, equivalente al valor presente del valor por indexar.
Valor por indexar: es la suma dineraria que resulta necesario traer a valor presente.
contrato, esto es en el período de suspensión comprendido entre el 29 de agosto de 2012 y el 31 de enero de 2013”. Anexo 37 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
IPC final: corresponde al Índice de Precios al Consumidor, expresado en series de empalme, del último mes a actualizar.
IPC inicial: corresponde al Índice de Precios al Consumidor, expresado en series de empalme, del primer mes a actualizar.
Ahora bien, para llevar a cabo la actualización de los saldos a favor del actor, se tomará como base el Índice de Precios al Consumidor -IPC- del mes de agosto del 2012, desde el cual inició la suspensión de las obligaciones, y como fecha final se tomará el mes de enero del 2026, con su correspondiente IPC163 así:
Sumas por indexar: $59.892.545,68 y $19.916.182,68. IPC inicial: 77,73.
IPC final: 154,07.
Valor indexado = $59.892.545,68 x (154,07 / 77,73) Valor indexado = $59.892.545,68 x (1,98)
Valor indexado = $118.587.240,45
Valor indexado = $19.916.182,68 x (154,07 / 77,73) Valor indexado = $19.916.182,68 x (1,98)
Valor indexado = $39.434.041,71
De acuerdo con lo anterior, el saldo por pago fijo anual a favor del concesionario, actualizado a enero del 2026, es de $118.587.240,45 pesos. El saldo por el pago por obras en beneficio del municipio de Restrepo a favor del concesionario, actualizado a enero del 2026, es de $39.434.041,71
Ahora bien, el cálculo del pago fijo anual y el pago por obras en beneficio común del Municipio de Restrepo para la vigencia 2016, adeudados por el concesionario a la ANM, que se hará con base en la información provista por los informes técnicos de interventoría164 es el siguiente:
| Cálculo del pago fijo anual vigencia 2016 | |
| Fecha levantamiento de la suspensión | 29 de agosto de 2016 |
| Fecha final de vigencia 2016 - enero del año siguiente | 31 de enero de 2017 |
| Número de días | 156 |
| (número de días / 365 días) x 100 = | 42,7% |
| Contraprestación pago fijo anual vigencia 2016 | $163.007.875 |
| Porcentaje de fracción vigencia 2016 | 42,7% |
| Saldo adeudado por el concesionario por pago fijo anual 2016 | $69.604.362,62 |
163 Los índices de precios al consumidor mensuales, expresados en series de empalme, elaborados por el DANE, se pueden consultar aquí: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc/ipc-informacion-tecnica#indices-y-ponderaciones
164 Anexo 37 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
| Cálculo del pago de inversión en obras de beneficio común vigencia 2016 | |
| Fecha levantamiento de la suspensión | 29 de agosto de 2016 |
| Fecha final de vigencia 2016 - enero del año siguiente | 31 de enero de 2017 |
| Número de días | 156 |
| (número de días / 365 días) x 100 = | 42,7% |
| Contraprestación pago fijo anual vigencia 2016 | $54.335.958 |
| Porcentaje de fracción vigencia 2016 | 42,7% |
| Saldo adeudado por el concesionario por pago fijo anual 2016 | $23.201.454,06 |
Para la actualización monetaria de los anteriores saldos, se tomará como base el IPC del mes de agosto del 2016, desde que se hicieron exigibles tales obligaciones, y como fecha final se tomará el mes de enero del 2026, con su correspondiente IPC.
Sumas por indexar: $69.604.362,62 y $19.916.182,68. IPC inicial: 92,73.
IPC final: 154,07.
Valor indexado = $69.604.362,62 x (154,07 / 92,73) Valor indexado = $69.604.362,62 x (1,66)
Valor indexado = $115.543.241,95
Valor indexado = $23.201.454,06 x (154,07 / 92,73) Valor indexado = $23.201.454,06 x (1,66)
Valor indexado = $38.514.413,74
De acuerdo con lo anterior, el saldo por pago fijo anual a favor de la ANM para el periodo 2016, actualizado a enero de 2026, es de $115.543.241,95. El saldo por pago por obras de beneficio del Municipio de Restrepo para el 2016, actualizado a enero de 2026, es de $38.514.413,74.
Advierte la sala que los cálculos respecto del pago fijo anual y el pago por obras en beneficio común del Municipio de Restrepo para la vigencia 2017 deben ajustarse hasta la fecha establecida contractualmente para el término máximo de la restitución del área minera a la ANM, es decir, el 5 de mayo del 2017, lo cual se hará con base en la información provista por los informes técnicos de interventoría165, así:
| Cálculo del pago fijo anual vigencia 2017 | |
| Fecha inicio de anualidad | 1 de febrero de 2017 |
| Fecha contractual de restitución | 5 de mayo de 2017 |
| Número de días | 96 |
| (número de días / 365 días) x 100 = | 26,30% |
165 Anexo 37 de la demanda, contenido en el medio magnético almacenado en el folio 9 del cuaderno 2.
| Contraprestación pago fijo anual vigencia 2017 | $172.380.828,00 |
| Porcentaje de fracción vigencia 2017 | 26,30% |
| Saldo a adeudado por el concesionario por pago fijo anual 2017 | $45.336.157,76 |
| Cálculo del pago de inversión en obras de beneficio común vigencia 2017 | |
| Fecha inicio de anualidad | 1 de febrero de 2017 |
| Fecha contractual de restitución | 5 de mayo de 2017 |
| Número de días | 96 |
| (número de días / 365 días) x 100 = | 26,30% |
| Contraprestación pago anual vigencia 2017 | $57.460.276,00 |
| Porcentaje de fracción vigencia 2017 | 26,30% |
| Saldo a adeudado por pago por obras de beneficio común vigencia 2017 | $15.112.052,58 |
Para la actualización monetaria de los anteriores saldos, se tomará como base IPC del mes de febrero del 2017, desde que se hizo exigible tales obligaciones, y como fecha final se tomará el mes de enero del 2026, con su correspondiente IPC.
Sumas por indexar: $45.336.157,76 y $15.112.052,58 IPC inicial: 95,01.
IPC final: 154,07.
Valor indexado = $45.336.157,76 x (154,07 / 95,01) Valor indexado = $45.336.157,76 x (1,62)
Valor indexado = $73.444.575,57
Valor indexado = $15.112.052,58x (154,07 / 95,01) Valor indexado = $15.112.052,58 x (1,62)
Valor indexado = $24.481.525,18
De acuerdo con lo anterior, el saldo por pago fijo anual a favor de la ANM para el periodo 2017, actualizado a enero del 2026, es de $73.444.575,57. El saldo por pago por obras de beneficio del Municipio de Restrepo para el 2017, actualizado a enero de 2026, es de $24.481.525,18.
En síntesis, las sumas adeudadas por la ANM en favor del concesionario, actualizadas a enero del 2026, son las siguientes:
| Pago fijo anual 2012 | $118.587.240,45 |
| Pago por obras de beneficio común 2012 | $39.434.041,71 |
Por su parte, las sumas adeudadas por el concesionario a la ANM, actualizadas a enero del 2026, son las siguientes:
| Pago fijo anual vigencia 2016 | $115.543.241,95 |
| Pago por obras de beneficio común vigencia 2016 | $38.514.413,74 |
| Pago fijo anual vigencia 2017 | $73.444.575,57 |
| Pago por obras de beneficio común vigencia 2017 | $24.481.525,18 |
En ese sentido, el demandante adeuda, en total, las siguientes sumas a la AMM:
| Pago fijo anual total | $188.987.817,52 |
| Pago por obras de beneficio común total | $62.995.938,92 |
Frente a lo anterior, debe operar la compensación respecto de los saldos a favor del actor, así:
| Total adeudado | ||
| Pago fijo anual total | $188.987.817,52 - $118.587.240,45 | $70.400.577,07 |
| Pago por obras de beneficio común total | $62.995.938,92 - $39.434.041,71 | $23.561.897,21 |
En ese orden de ideas, la liquidación final del contrato arroja un balance general en favor de la ANM. En ese sentido, el actor adeuda a la ANM, con valor actualizado a enero del 2026, la suma de $70.400.577,07 de pesos por concepto del pago fijo anual total y $23.561.897,21de pesos por el pago por obras en beneficio común del Municipio de Restrepo. De modo que el total adeudado por el actor a la ANM es de $93.962.474,28.
Finalmente, recuérdese que, de acuerdo con el análisis hecho en líneas previas, la planta de evaporación que remplazó al horno 5, es un activo que debe revertirse al proyecto. Como consecuencia de ello, y de la liquidación aquí elaborada, que corresponde a todos los conceptos relacionados con el contrato, procederá la Sala a declarar el contrato HIQL-01-Upin liquidado en tales términos.
- Condena en costas
Debido a que el recurso de apelación prosperó parcialmente, al declararse la ocurrencia del silencio administrativo positivo que puso fin al contrato y al concederse la liquidación judicial del contrato, de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA y en el 365 del CGP, no se condenará en costas de esta instancia.
DECISIÓN
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley:
RESUELVE
PRIMERO: MODÍFICASE el segundo punto de la sentencia proferida el 4 de julio de 2024 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así:
SEGUNDO: DENIÉGANSE pretensiones primera principal, segunda principal, primera subsidiaria, segunda subsidiaria, tercera subsidiaria, cuarta subsidiaria, quinta subsidiaria, sexta subsidiaria, séptima subsidiaria, octava subsidiaria y las pretensiones de condena de la demanda, de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de los artículos primero y segundo de la Resolución ANM VSC 000731 del 12 de julio de 2017 y del artículo primero de la Resolución ANM VSC 001138 del 1 de noviembre de 2017, de conformidad con las razones expuestas.
TERCERO: DECLÁRESE liquidado el contrato HIQL-01-Upin en los términos expuestos en la parte motiva de la sentencia. En ese sentido, DECLÁRESE que el actor adeuda a la ANM, la suma de $70.400.577,07 de pesos por concepto del pago fijo anual total y $23.561.897,21 de pesos por el pago por obras en beneficio común del Municipio de Restrepo.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
(Firmado electrónicamente)
FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Presidente
Salvamento parcial de voto
(Firmado electrónicamente)
DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA
Magistrado
(Firmado electrónicamente)
ALBERTO MONTAÑA PLATA
Magistrado
Aclaración de voto
