CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiséis (2026)
Expediente: 25000233600020180120301 (72.948)
Demandante: Gestión Energética S.A. ESP
Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía y otros
Acción: Reparación directa
Asunto: Sentencia de segunda instancia
Temas: CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – el principio iura novit curia no permite modificar la causa petendi ni el petitorio, esto es, variar los hechos enunciados en la demanda como fundamento de las pretensiones, o las pretensiones mismas / MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE – el medio que resulta procedente no depende del arbitrio de la parte, sino de la fuente del daño / COLIGACIÓN CONTRACTUAL
- pese a la multiplicidad de contratos, no pueden tratarse como absolutamente independientes, porque su estructura prestacional los integra y, considerados aisladamente, pierden sentido frente a la operación jurídico-económica que se busca realizar / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL - el acreedor contractual insatisfecho no puede obtener, frente a su cocontratante, una declaración de responsabilidad por la vía extracontractual cuando el origen del daño se encuentra en el incumplimiento de obligaciones cuya fuente es el negocio jurídico.
La Sala resuelve los recursos de apelación presentados por la Empresa Electrificadora del Municipio de Riosucio del Chocó S.A. ESP y Gestión Energética
S.A. ESP contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La controversia versa sobre la responsabilidad imputada a diversas entidades por la continuidad del esquema implementado para la prestación del servicio de energía eléctrica en los municipios de Riosucio, Carmen del Darién y Murindó, después de la incorporación de esas zonas al sistema interconectado nacional.
- LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. Corresponde a la providencia del 27 de octubre de 20231, adicionada el 31 de enero de 20252, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó las siguientes decisiones: (i) declaró la responsabilidad de la Empresa Electrificadora del Municipio de Riosucio del Chocó
S.A. E.S.P. (en adelante, ELECMURI), “ante la falta de pago con ocasión de las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de gestión suscrito con GENSA”; (ii) la condenó a pagar a favor de Gestión Energética S.A. E.S.P. la suma de
$4.730'752.340 por concepto de perjuicios materiales; (iii) negó las demás pretensiones de la demanda; y (iv) condenó en costas a ELECMURI.
2. La anterior providencia estudió la demanda presentada3 por Gestión Energética
S.A. ESP (en adelante, GENSA)4 en contra de (i) la Nación – Ministerio de Minas y Energía (en adelante, el Ministerio); (ii) el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas (en adelante, IPSE); (iii) ELECMURI; (iv) la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Murindó S.A.S.
E.S.P. (en adelante, ESP Murindó); (v) el municipio de Carmen del Darién (Chocó) y (vi) el municipio de Murindó (Antioquia). Sus pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación.
Pretensiones y fundamentos
3. GENSA solicitó que se declaren “extracontractualmente responsables” a las entidades demandadas por los perjuicios que soportó debido a la ejecución de las siguientes “prestaciones periódicas de hecho” desde el 22 de noviembre de 2006 hasta la fecha de presentación de la reforma de la demanda: (i) cargos de administración, operación y mantenimiento de la subestación Caucheras; (ii) costos del sistema de distribución local y del área de distribución; (iii) seguros; (iv) telemedida; (v) compras de energía en bolsa; (vi) servicios de despacho y coordinación del Centro Nacional de Despacho; (vii) servicios de administración del Centro Nacional de Despacho; (viii) servicios de administración del Administrador de Sistemas de Intercambios Comerciales; (ix) cargos por uso del sistema de transmisión regional; y (x) costos por desviaciones (pretensión 1ª). En consecuencia, pidió condenar a las entidades demandadas a pagar los perjuicios causados con corte a noviembre de 2019, por valor de $5.582'773.688 (pretensión 2ª)5 .
4. Adicionalmente, en relación con el Ministerio y el IPSE, GENSA solicitó: (i) ordenarles terminar el esquema transitorio de prestación del servicio en los municipios de Riosucio, Carmen del Darién y Murindó; (ii) ordenarles recibir los bienes que conforman la línea de media tensión hacia la subestación Caucheras;
(iii) declarar que tienen la obligación de definir quién debe asumir la representación de la línea de media tensión –frontera comercial – ante el Mercado de Energía Mayorista (en adelante, MEM); (iv) ordenarles definir quién debe asumir la representación de la frontera comercial; y (v) declarar que deben “entregar la prestación del servicio de energía” a los operadores de redes de Chocó (DISPAC S.A. E.S.P) y de Antioquia (EPM S.A. E.S.P) (pretensiones 3ª a 7ª)6.
3 La demanda se presentó el 19 de diciembre de 2018 y fue reformada el 18 de diciembre de 2019 (índice SAMAI 00044, TA, archivos digitales “2018-1203_2021102915124099.pdf”, fls. 1-77, y “2018-1203
(2).pdf”, fls. 4-68). Con la reforma se modificó el acápite de hechos, se ajustó la cuantía y el juramento estimatorio, se adicionó la pretensión octava, se introdujeron ajustes a los fundamentos de derecho y se aportaron nuevas pruebas documentales. Mediante auto del 7 de febrero de 2020 se admitió la reforma (Índice SAMAI 00044, TA, expediente digital, archivo “2018-1203 (2).pdf”, fl. 149 y ss.)
4 GENSA es una sociedad por acciones del tipo de las anónimas, cuya naturaleza jurídica corresponde a una empresa de servicios públicos mixta (Índice SAMAI 00044, T.A. expediente digital, archivo 20171330032092, folio 33 y ss.). Su capital está integrado por aportes de particulares, de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, en una proporción pública superior al 50%. Los aportes estatales, en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, representan el 93,19 % de su capital social. (Índice 00016 SAMAI, T.A., folio 30.).
5 La síntesis de las pretensiones y de los fundamentos jurídicos y fácticos corresponde a la demanda reformada.
6 La pretensión octava de la demanda reformada se formuló en los siguientes términos: “OCTAVA: Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se ordene asignar al nuevo responsable de asumir el registro y representación de la frontera Caucheras–Riosucio los contratos de energía que GENSA tenga que suscribir en virtud de la asignación realizada por la UPME a través del Acta de Adjudicación CLPE 02-2019”. Mediante auto del 11 de febrero de 2021 (índice SAMAI 00034, TA), el Tribunal Administrativo excluyó esta pretensión adicionada con la reforma de la demanda, por no haberse agotado previamente el requisito de procedibilidad de la conciliación. Contra esta decisión no interpusieron recursos.
5. Finalmente, GENSA pidió que se condene a las demandadas a pagar: (i) los gastos de representación jurídica en los que incurrió; (ii) los intereses sobre las sumas reclamadas, liquidados a la tasa máxima permitida por la ley y calculados desde la fecha de presentación de la demanda7; (iii) los “demás perjuicios probados en el presente proceso”; (iv) las costas; y (v) el valor actualizado de las condenas conforme al artículo 192 del CPACA (pretensiones 9ª a 13ª).
6. En subsidio de la primera pretensión principal, GENSA solicitó que se ordene a ELECMURI, “con el apoyo” del Ministerio y de los municipios demandados, presentar una solicitud de aprobación de cargos de comercialización y de distribución, “con el fin que (sic) los citados prestadores sean considerados como agentes activos del MEM”. En consecuencia, reclamó que se ordene al Ministerio y al IPSE determinar el sujeto encargado de prestar el servicio en los municipios de Riosucio, Carmen del Darién y Murindó (pretensiones 1ª y 2ª del primer grupo de subsidiarias). Asimismo, en subsidio de este primer bloque de pretensiones subsidiarias, solicitó que se declare que las demandadas se enriquecieron sin justa causa y que se les condene a compensar el empobrecimiento de GENSA mediante el pago de $5.582'773.688 (pretensiones 1ª y 2ª del segundo grupo de subsidiarias).
7. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente:
8. El 10 de julio de 2003 se promulgó la Ley 812, aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, que contempló la posibilidad de constituir esquemas institucionales para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas (en adelante, ZNI).
9. En el año 2005, con fundamento en ese marco legal, el Ministerio estableció un esquema transitorio para la prestación del servicio de energía eléctrica en el municipio de Riosucio (Chocó), para lo cual se suscribieron dos contratos: uno de comodato y otro de gestión.
10. El 9 de febrero de 2005, el Ministerio y el IPSE, por una parte, y GENSA, por la otra, celebraron el contrato de comodato, cuyo objeto era entregarle a esta última los bienes que integraban una línea de media tensión (44 kv), desde la subestación Caucheras en Mutatá (Antioquia) hasta el municipio de Riosucio (Chocó), así como la subestación de potencia. GENSA se obligó a administrar, operar y mantener los bienes objeto del comodato, con el fin de transportar, transformar y suministrar la energía eléctrica requerida por ELECMURI para la prestación del servicio en el municipio de Riosucio. Asimismo, GENSA asumió el compromiso de apoyar a ELECMURI para que el municipio pudiera contar con el servicio de energía proveniente del Sistema Interconectado Nacional (en adelante, SIN).
11. El mismo 9 de febrero de 2005, ELECMURI y GENSA suscribieron el contrato de gestión EG–001, cuyo objeto consistió en que GENSA administrara, operara y mantuviera los bienes recibidos en comodato para prestar el servicio de energía eléctrica, además de gestionar la compra de energía y pagar los cargos correspondientes ante el mercado de energía mayorista (en adelante, MEM). ELECMURI se obligó a pagar una remuneración como contraprestación por esos servicios.
7 Subsidiariamente, pidió que se liquiden “intereses compensatorios” desde la fecha de presentación de la demanda.
12. En el contrato de comodato se pactó con un plazo de ejecución de seis meses, contado desde el acta de inicio suscrita el 22 de abril de 2005, y fue prorrogado en siete oportunidades. Por expiración del plazo, el comodato finalizó el 22 de noviembre de 2006. El contrato de gestión también previó una duración de seis meses, contada desde la suscripción del acta de inicio. Dado que su vigencia dependía del comodato, señaló que este contrato terminó igualmente el 22 de noviembre de 2006.
13. El 26 de diciembre de 2006, GENSA presentó al Ministerio y al IPSE el acta de liquidación del contrato de comodato. Sin embargo, estas entidades no solo se abstuvieron de suscribir el documento, sino que, con el fin de evitar afectaciones al derecho de los usuarios de Riosucio a recibir el servicio de energía eléctrica, impusieron a GENSA la carga de comercializar la energía de manera ininterrumpida, desde el 22 de noviembre de 2006 hasta la fecha de presentación de la demanda.
14. En los meses de diciembre de 2007 y agosto de 2008, el Ministerio y el IPSE impusieron adicionalmente a GENSA la carga de atender nuevas poblaciones a través de la línea de conexión que debía operar con exclusividad para Riosucio. De esta forma, se amplió el servicio a los municipios de Carmen del Darién y Murindó.
15. GENSA continuó ejecutando, de manera ininterrumpida, actividades de suministro de energía eléctrica a los municipios de Riosucio, Carmen del Darién y Murindó. Mediante diversos oficios dirigidos al Ministerio, al IPSE y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante, SSPD), GENSA expresó su desacuerdo por la continuidad del esquema transitorio y la ausencia de reconocimiento de los costos de su gestión comercial. Las entidades competentes no adoptaron una solución definitiva y mantuvieron a GENSA como responsable del servicio.
16. En el año 2008, como consecuencia del mantenimiento del esquema transitorio, la SSPD inició una investigación contra GENSA por no haber registrado el contrato de gestión celebrado con ELECMURI y le impuso una multa de $49'842.000. Esta decisión fue anulada posteriormente mediante sentencia judicial.
17. El 23 de octubre de 2019, debido a que el Ministerio y IPSE no adoptaron las medidas para terminar el esquema transitorio de prestación del servicio, la Unidad de Planeación Minero-Energética (en adelante, UPME) adjudicó forzosamente a GENSA el mecanismo complementario de subasta para la contratación de energía a largo plazo, al ostentar la representación de la frontera comercial Caucheras–Riosucio. El 6 de diciembre del mismo año, la UPME exigió a GENSA la firma de los contratos de energía a largo plazo correspondientes.
18. Como fundamento jurídico de sus pretensiones, GENSA invocó el artículo 90 de la Constitución Política. Sostuvo que no tiene el deber jurídico de soportar la imposición de continuar con el esquema transitorio ni la omisión del Ministerio y del IPSE de recibir los activos entregados en desarrollo de una solución temporal para garantizar el suministro de energía a zonas no interconectadas que se incorporaron al SIN. Asimismo, indicó que se ha visto forzada a seguir ejecutando las “prestaciones de hecho”. Explicó que debido a la regulación del mercado de energía no puede desvincularse del esquema en el que actúa como facilitador, porque suspender las prestaciones generaría riesgos legales, sancionatorios y económicos, incluidos posibles siniestros de garantías y su eventual retiro del MEM como agente comercializador.
19. Sostuvo que el daño derivado de la imposición de mantener el esquema transitorio no le es imputable, pues ha actuado de manera diligente y de buena fe, proponiendo soluciones y alternativas para superar la situación. Indicó que el Ministerio y el IPSE le generaron una confianza legítima respecto de la remuneración por las prestaciones ejecutadas y de la búsqueda de una solución definitiva para garantizar la continuidad del servicio. En consecuencia, concluyó que la permanencia del esquema transitorio le ha causado un daño antijurídico que no está obligada a soportar.
20. En relación con la pretensión por enriquecimiento sin justa causa, sostuvo que se cumplen los requisitos establecidos en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012 para ordenar una compensación. Explicó que GENSA ha prestado de manera continua el suministro de energía eléctrica sin recibir contraprestación, lo que produjo un enriquecimiento en favor de las entidades demandadas y un correlativo empobrecimiento para la empresa. Añadió que, ante la inexistencia de un contrato que la obligue a prestar este servicio, no existe causa jurídica que justifique el desplazamiento patrimonial, dado que el contrato de gestión terminó en el año 2006. Precisó que esta solicitud no vulnera una norma imperativa, pues la situación proviene de un constreñimiento de la Administración. Finalmente, sostuvo que no dispone de otra acción frente el desplazamiento patrimonial sufrido, ya que no se deriva de un contrato, un cuasicontrato o una obligación legal.
Contestaciones de la demanda
21. ELECMURI, el Ministerio y el IPSE contestaron oportunamente la demanda inicial8 y su reforma9. El municipio de Carmen del Darién también presentó escrito de contestación de la demanda inicial, pero lo hizo de manera extemporánea10. Por su parte, ESP Murindó y el municipio de Murindó no se pronunciaron sobre la demanda ni su reforma.
22. ELECMURI afirmó que la reclamación económica de GENSA no fue debidamente explicada ni soportada, por lo que su reconocimiento resulta improcedente. Alegó que no existe claridad sobre el estado real de la deuda, dado que cedió a favor de GENSA pagos por concepto de subsidios por menores tarifas reconocidos por el Ministerio, por un valor de $6.418'505.425. Además, señaló que la empresa no ha informado la metodología empleada para medir el consumo de energía. Finalmente, destacó que desde 2006 ha solicitado reiteradamente al Ministerio y al IPSE la designación de un nuevo agente para el suministro de energía en Riosucio (Chocó), sin obtener respuesta, debido a la incapacidad técnica y financiera de ELECMURI para acceder al MEM11.
23. El Ministerio propuso la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” respecto de la pretensión octava, adicionada con la reforma de la demanda, porque no se cumplió el requisito de conciliación prejudicial (ver párr. 164 infra). Asimismo, formuló las excepciones previas de “inepta demanda” e “indebida escogencia del medio de control”, al considerar que los perjuicios reclamados tenían origen en el contrato de gestión suscrito con ELECMURI, por lo que el medio de
8 Índice SAMAI 00012, 00014, 00015 y 00016, TA, expediente digital
9 Índice SAMAI 00024, 00025, 00026, y 0044, TA, expediente digital, archivo “2018-1203 (2).pdf”, Folios174 y ss.
11 En este punto, la Sala sintetiza el contenido de las contestaciones de la reforma de la demanda. En la pretensión octava
control procedente era el de controversias contractuales. Finalmente, propuso la “excepción de caducidad de la acción”, señalando que si los perjuicios se derivaban del incumplimiento del contrato de comodato la demanda debió presentarse a más tardar en noviembre de 2008. Añadió que, si el daño provenía de una omisión extracontractual del Ministerio relacionada con el recibo de la infraestructura, la acción ya había caducado, dado que transcurrieron más de dos años desde el hecho generador, ocurrido en noviembre de 2006, cuando debieron restituirse los bienes entregados en comodato.
24. Sostuvo que los perjuicios reclamados no le eran imputables, porque el contrato de comodato se celebró de manera gratuita. Además, indicó que el Ministerio no fue parte del contrato de gestión ni asumió la condición de deudor solidario o garante de las obligaciones de ELECMURI. Precisó que tampoco realizó actos positivos que pudieran generar confianza en el demandante respecto de una eventual remuneración por las actividades adelantadas después de la terminación de los contratos de comodato y gestión. Por otra parte, señaló que la entidad no se enriqueció sin justa causa, pues el beneficio fue obtenido por las demás entidades demandadas. Agregó que la situación no encuadra dentro de las hipótesis previstas en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, dado que no existe prueba de un constreñimiento del Ministerio hacia GENSA12.
25. Finalmente, afirmó que GENSA contaba con la posibilidad de iniciar las acciones contractuales o ejecutivas pertinentes para reclamar las obligaciones pendientes de pago por ELECMURI. En esta línea, adujo que se configuró un hecho exclusivo de la víctima, ya que GENSA no promovió oportunamente las acciones judiciales. Asimismo, sostuvo que el daño alegado obedecía a la conducta de terceros, en tanto ELECMURI y los entes territoriales habrían incumplido sus obligaciones contractuales. Con fundamento en lo anterior señaló que no estaba legitimada en la causa por pasiva13.
26. El IPSE sostuvo que no le asistía responsabilidad porque, una vez se realizó la inscripción de la frontera comercial en el MEM, perdió competencia y quedó exonerado de cualquier compromiso frente a las deudas derivadas de la compraventa de energía propias del Sistema Interconectado Nacional (SIN). En este sentido, indicó que sus funciones y competencias se circunscriben exclusivamente a las zonas no interconectadas. Añadió que ELECMURI era la obligada a asumir el pago de cualquier suma pendiente, conforme al contrato de gestión suscrito con GENSA. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “genérica”.
Alegatos en primera instancia
27. En auto del 11 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo resolvió las excepciones previas y mixtas. En primer lugar, excluyó del objeto del litigio la pretensión octava de la reforma de la demanda, por no haberse agotado el requisito de conciliación prejudicial. En segundo lugar, negó la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de las
12 Con fundamento en estos argumentos, formuló las excepciones de “ausencia de los requisitos que originan la responsabilidad extracontractual e inexistencia del nexo de causalidad”, “inexistencia de confianza legítima en cabeza de GENSA”, “inexistencia del enriquecimiento sin justa causa e improcedencia de la pretensión por incumplimiento de requisitos jurisprudenciales”.
13 Con fundamento en estos argumentos, formuló las excepciones de “hecho exclusivo de la accionante”, “hecho de un tercero frente a las pretensiones económicas”, y “falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de minas y energía, frente al contrato de gestión y las prestaciones económicas”.
demás pretensiones. Finalmente, difirió para la sentencia el análisis de las excepciones de indebida escogencia del medio de control y de caducidad formuladas por el Ministerio, al estimar necesario agotar la etapa probatoria14. Las partes no interpusieron recursos contra esta providencia. Concluida la etapa probatoria15, mediante auto del 30 de marzo de 2022, el Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión16. ESP Murindó, los municipios de Carmen del Darién y Murindó, y el Ministerio Público guardaron silencio.
28. GENSA reiteró los planteamientos expuestos en su demanda y sostuvo que las pruebas obrantes en el expediente acreditan debidamente la cuantía de los perjuicios sufridos. Afirmó que no hubo una indebida escogencia del medio de control, dado que la controversia no tiene origen contractual, pues se fundamenta en la omisión del IPSE y del Ministerio en adelantar las gestiones necesarias para finalizar el esquema transitorio de prestación del servicio. Asimismo, enfatizó que no se configuró la caducidad, por tratarse de un daño de carácter continuado que no ha cesado, ya que la empresa continúa compelida a permanecer como representante de la frontera comercial.
29. ELECMURI reiteró lo expuesto en su contestación y reconoció que, aunque GENSA suministra la energía, las pruebas no demostraban la cuantía exacta de las sumas adeudadas18. El IPSE insistió en las excepciones y argumentos de defensa formulados en la contestación de la demanda19. Por su parte, el Ministerio reiteró que había operado la caducidad. Al respecto, señaló que GENSA conoció los perjuicios desde el momento en que finalizó el contrato de comodato y se materializó la conexión de los municipios de Carmen del Darién y Murindó20. Además, sostuvo que dentro de sus funciones no se encuentra la obligación de designar un representante de la frontera comercial del MEM ni la de transferir unilateralmente la infraestructura a un operador de red sin su consentimiento. En esa línea, afirmó que no es procedente ordenar al Ministerio definir quién debe asumir la representación frontera comercial a cargo de GENSA ni disponer la entrega forzosa de la infraestructura a operadores que no son parte del proceso.
Los fundamentos de la sentencia impugnada
30. El Tribunal adujo que la demanda fue presentada oportunamente. Señaló que la fuente del daño reclamado era “la falta de pago por la prestación de la
15 En la audiencia inicial del 30 de noviembre de 2021, el Tribunal adoptó las siguientes decisiones: (i) tener como pruebas documentales las aportadas con la demanda, su reforma y el escrito de traslado de las excepciones del 2 de julio de 2020; (ii) negar el interrogatorio de parte del demandante; (iii) ordenar al Ministerio, al IPSE y a los municipios de Carmen del Darién y Murindó rendir informe escrito, bajo la gravedad de juramento, sobre los hechos de la demanda; (iv) decretar el interrogatorio de parte del representante de ELECMURI; y (v) decretar los testimonios solicitados. Respecto de las pruebas solicitadas por los demandados, dispuso: (i) en relación con el IPSE, tener como pruebas los documentos aportadas con la contestación de la demanda y su reforma; (ii) en relación con ELECMURI, tener como pruebas los documentos anexados con la contestación de la demanda y su reforma, y negar los informes requeridos; (iii) en relación con el Ministerio, ordenar la rendición de informe por parte del representante de GENSA en sustitución del interrogatorio de parte solicitado, y decretar el testimonio pedido; y (iv) en relación con el municipio de Carmen del Darién, tener como pruebas las aportadas con la contestación de la demanda. Posteriormente, el 11 de enero de 2022 se presentó el informe del representante administrativo del IPSE; el 21 de enero de 2022, el del Ministerio; el 25 de enero de 2022, el Ministerio desistió del testimonio del señor Alonso Mayelo Cardona Delgado; el 29 de marzo de 2022, GENSA aportó el informe de su representante; y el 7 de junio de 2023 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se recibió la declaración del testigo Albeiro Ríos. En esta audiencia se dejó constancia de que los municipios de Carmen del Darién y Murindó no presentaron los informes decretados.
administración, operación y mantenimiento de la infraestructura de la línea de media tensión”, y lo calificó como un daño continuado. En consecuencia, precisó que el término de caducidad debía computarse a partir de su cesación, esto es, “cuando ELECMURI [comenzara] nuevamente a realizar el pago que adeuda a GENSA”. Agregó que las pruebas no demostraban que se hubieran efectuado tales pagos. Por lo tanto, concluyó que no operó la caducidad.
31. En cuanto al fondo del litigio, el Tribunal indicó que la responsabilidad de cada entidad demandada debía determinarse según la naturaleza de la relación jurídico-sustancial con GENSA. Frente a ELECMURI, precisó que, pese al vencimiento del plazo del contrato de gestión, GENSA continuó con la administración, operación y mantenimiento de la línea de media tensión y con la representación de la frontera comercial. Señaló que esto obedeció al riesgo de que le impusieran sanciones por interrumpir el servicio y a las directrices impartidas por el Ministerio y el IPSE. Agregó que GENSA adelantó gestiones ante estas entidades para terminar el esquema transitorio y “dar por finalizado el contrato [de gestión]”, pero estas no se materializaron. Finalmente, sostuvo que el representante legal de ELECMURI reconoció la vigencia del contrato de gestión.
32. En esta línea, el Tribunal afirmó que GENSA presentó facturas a ELECMURI por el suministro de energía y que esta última incurrió en mora en su pago. Sostuvo que las facturas no fueron devueltas y, por ello, debían considerarse aceptadas. Con fundamento en lo anterior, concluyó que era procedente declarar su responsabilidad patrimonial “ante la falta de pago con ocasión de las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de gestión suscrito con GENSA”. En relación con los perjuicios, condenó a ELECMURI con base en una certificación expedida por el Líder de Gestión de Recursos Financieros de GENSA, en la que se reportó la cartera vencida. Al respecto, señaló que el documento no fue tachado de falsedad y se encontraba respaldado por las facturas emitidas por la empresa.
33. Frente al Ministerio y al IPSE, el Tribunal señaló que no existía una relación contractual que las obligara a asumir las sumas adeudadas por ELECMURI en virtud del contrato de gestión, por lo cual no debían pagar los costos derivados del suministro de energía al municipio de Riosucio. En relación con los municipios de Murindó y del Carmen del Darién, descartó su responsabilidad porque no se probó que el Ministerio o el IPSE hubieran ordenado efectuar el suministro de energía en sus jurisdicciones ni que se hubiera suscrito alguna adición al contrato de gestión que impusiera a GENSA esta obligación. Además, indicó que no se acreditó la ejecución de actividades en favor de esas poblaciones y que las facturas expedidas a nombre de esos municipios no bastaban para “establecer un vínculo contractual y la fuente de la obligación que pretende el demandante hacer efectiva”.
34. Finalmente, condenó en costas a ELECMURI y fijó las agencias en derecho en dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, con fundamento en el Acuerdo N.º 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.
35. En la sentencia complementaria, el Tribunal negó expresamente las pretensiones relativas a la responsabilidad del Ministerio y del IPSE, así como las declaraciones y órdenes orientadas a terminar el esquema de suministro de energía. Al respecto, reiteró que no se demostró la emisión de una orden ni la celebración de un contrato mediante los cuales el Ministerio o el IPSE encargaran a GENSA la prestación del servicio de energía en los municipios de Murindó y Carmen del Darién. Indicó que, aunque en Riosucio se garantizó el servicio a través del despacho de energía de
GENSA a ELECMURI, la fuente del daño reclamado era el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de esta empresa de servicios públicos. Con fundamento en ello, negó las pretensiones dirigidas a la terminación del esquema de prestación del servicio.
- LOS RECURSOS DE APELACIÓN
- CONSIDERACIONES
36. GENSA solicitó introducir cuatro modificaciones a la sentencia. En primer lugar, pidió declarar la responsabilidad de todas las entidades demandadas, no solo de ELECMURI. Afirmó que el Tribunal omitió valorar documentos que mostraban que el Ministerio, como representante de la Nación y accionista mayoritario de GENSA, impuso la continuidad del esquema de suministro eléctrico y que esa circunstancia constituía la fuente del daño. Indicó que tampoco se valoraron los documentos que acreditaban su actuación diligente y de buena fe durante más de dieciséis años mientras no se adoptó una solución que permitiera su desvinculación del esquema. Finalmente, alegó que no se examinaron las limitaciones regulatorias para retirarse unilateralmente del esquema, debido al riesgo de afectar a los habitantes de los municipios y de ser objeto de sanciones por la SSPD y XM S.A. ESP, administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (en adelante, ASIC)21.
37. En segundo lugar, GENSA solicitó que se modifique la sentencia para que se emita una condena en abstracto contra todas las entidades demandadas, con el fin de ordenar el pago de los perjuicios causados con posterioridad a la presentación de la reforma de la demanda. En este sentido, sostuvo que el Tribunal omitió valorar que pidió expresamente que se condenara a las demandadas al pago de “los demás perjuicios probados en el presente proceso” (pretensión 12ª). Añadió que esa condena en abstracto resultaba procedente porque el propio Tribunal reconoció en la motivación de la sentencia que se venía acumulando una cartera no pagada a GENSA.
38. En tercer lugar, solicitó que se accediera a las pretensiones orientadas a la terminación del esquema de prestación del servicio, mediante la emisión de las declaraciones y órdenes pedidas en la demanda (pretensiones 3ª a 8ª). En sustento de esta solicitud, afirmó que el Tribunal reconoció que se impuso la continuidad del esquema de abastecimiento eléctrico sin soporte contractual y que ello configuró un “daño continuado”. Sostuvo que, por esta razón, la ausencia de una relación contractual con el Ministerio y el IPSE no constituía una razón suficiente para negar dichas pretensiones. Agregó que la sentencia no evaluó si el Ministerio y el IPSE debían recibir los bienes que integran la línea de media tensión hacia la subestación Caucheras ni resolvió quién debía asumir la representación de esta frontera comercial ante el MEM. Concluyó que esa omisión afectaba la congruencia del fallo.
39. En cuarto lugar, GENSA pidió que se modifique la condena en costas para que las agencias en derecho se fijen con fundamento en el Acuerdo N.º PSAA16-10554 de 2016, por ser la norma aplicable al caso concreto.
40. ELECMURI también apeló y solicitó que se revoque la condena impuesta en su contra. En primer lugar, afirmó haber pagado a GENSA la suma de $6.418'505.425 por concepto del suministro de energía. Explicó que ese pago se acreditó con las resoluciones expedidas en el año 2016 por el Ministerio para girar los subsidios por menores tarifas del servicio de energía eléctrica en Riosucio, sumas que fueron cedidas a favor de GENSA. Agregó que el pago también se acreditó con la
21 Índice SAMAI 00092 y 00093, T.A.
respuesta al derecho de petición presentado ante el Ministerio después de la expedición de la sentencia de primera instancia. En segundo lugar, sostuvo que la sentencia era incongruente, pues fue condenada por “una responsabilidad no pedida en la demanda”. En esta línea, agregó que la responsabilidad extracontractual reclamada recaía en el Ministerio, que no designó al nuevo operador de red, pese a las reiteradas solicitudes presentadas tanto por GENSA como por ELECMURI22.
Trámite en segunda instancia
41. En la segunda instancia no se decretaron pruebas, por lo que no se corrió traslado para alegar de conclusión. Dentro del término previsto en el artículo 247 del CPACA no se presentaron pronunciamientos sobre los recursos de apelación.
42. El Ministerio Público emitió concepto en el que pidió modificar la sentencia de primera instancia para condenar a las demandadas con fundamento en la actio in rem verso. Sostuvo que el caso se encuadraba en la primera de las hipótesis identificadas en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, pues el Ministerio, en su calidad de autoridad del sector y accionista mayoritario de GENSA, la habría conminado a continuar prestando el servicio para evitar afectaciones a derechos fundamentales. Agregó que las demandadas se beneficiaron del esquema durante más de dieciséis años. Concluyó que debía imponerse una condena en abstracto, dado que el daño tenía carácter continuado23.
La congruencia de la sentencia apelada
43. De acuerdo con los artículos 320 y 328 del CGP, la Sala debe resolver los reparos formulados por las partes. ELECMURI sostuvo que la sentencia vulneró el principio de congruencia, porque el Tribunal la condenó a indemnizar perjuicios por una “responsabilidad [contractual] no pedida en la demanda”.
44. El artículo 281 del CGP24 fija límites al contenido decisorio de la sentencia: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley
// No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”.
45. La incongruencia extra petita se presenta si el juez condena al demandado por un objeto distinto al pretendido en la demanda. También se configura cuando la condena se impone por una causa diferente a la invocada por el demandante para sustentar sus pretensiones. Por tanto, cuando el objeto de las pretensiones es que se declare la responsabilidad extracontractual y la causa petendi se estructura sobre la imputación de un daño alegado al margen de una relación negocial, no puede imponerse al demandado una condena indemnizatoria fundada en el incumplimiento de obligaciones contractuales25.
22 Índice SAMAI 00090 y 0091, T.A.
24 Esta disposición es aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 306 del CPACA.
25 En este sentido, la doctrina procesal ha señalado: “No puede el juez en su sentencia condenar al demandado por haber incurrido en responsabilidad extracontractual si el demandante en su demanda pidió condena aduciendo responsabilidad contractual”. Sanabria Santos, H. Derecho procesal civil:
46. En aplicación del principio iura novit curia, a partir de los hechos alegados por la parte demandante, el juez debe definir el régimen jurídico aplicable al caso. Sin embargo, esta facultad no lo autoriza modificar la causa petendi ni el petitorio, esto es, variar los hechos enunciados en la demanda como fundamento de las pretensiones, o las pretensiones mismas26.
47. En las pretensiones 1ª y 2ª de la demanda reformada, dirigidas contra todas las entidades demandadas –incluida ELECMURI–, GENSA pidió que se las declarara “extracontractualmente responsables” por los perjuicios que soportó por la ejecución de “prestaciones periódicas de hecho” desde el 22 de noviembre de 2006. Consecuencialmente, solicitó condenarlas a pagar los perjuicios causados, con corte a noviembre de 2019, por $5.582'773.688 (pretensión 2ª). En el primer bloque de pretensiones subsidiarias, pidió ordenar a ELECMURI presentar una solicitud de aprobación de cargos de comercialización y distribución, conforme a la regulación de la CREG, para habilitarse como agente del MEM. En el segundo bloque, solicitó declarar el enriquecimiento sin causa de las entidades demandadas y ordenar una compensación por el empobrecimiento sufrido27. En síntesis, GENSA no pidió declarar el incumplimiento de obligaciones contractuales de ELECMURI ni ordenar, con fundamento en ese título, la indemnización de perjuicios.
general. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021, p. 586. López Blanco también señala: “piénsese, por ejemplo, en que el objeto del litigio se plantea en la demanda como si fuera propio del campo de la responsabilidad civil contractual y corresponda al de la responsabilidad extracontractual, no podría el juez imponer la condena pues estaría violando la regla de congruencia”. López Blanco, H. Procedimiento Civil. Bogotá: DUPRÉ Editores, 2012, p. 642
26 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 70.470 (párr. 65), ago. 13/2024, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
27 “A. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Declarar extracontractualmente responsable a las demandadas, de los perjuicios causados a GENSA, ya que ha ejecutado en favor de ELECMURI-RIOSUCIO, CARMEN DEL DARIEN y MURINDÓ, por disposición del MME y del IPSE, las siguientes prestaciones periódicas de hecho, de manera continua e ininterrumpida a partir del 22 de noviembre de 2006 hasta la fecha de la presentación de esta demanda, consistentes en: a. El pago de los cargos de administración, operación y mantenimiento (AOM) de la subestación Caucheras; b. El pago de los costos del Sistema de Distribución Local y el Área de Distribución – ADD; c. El pago de seguros; d. El pago de Telemedida; e. El pago del consumo o compras de energía en bolsa ante XM/MEM; f. El pago de los servicios de despacho y coordinación del Centro Nacional de Despacho - CND; g. El pago de los servicios de administración del Centro Nacional de Despacho – CND; h. El pago de los servicios de administración al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC; i. El pago de los cargos por uso del sistema de transmisión regional –STR-; y j. El pago por concepto de desviaciones. SEGUNDA: Que se condene al MME y el IPSE y demás partes demandadas a pagar en favor a GENSA por los daños ocasionados con corte al mes de noviembre de 2019, la suma de CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS
($5.582.773.688), suma de dinero que ha erogado GENSA por concepto de daño emergente (…) PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA PRINCIPAL En caso de no prosperar la
pretensión primera principal que se acaba de mencionar, solicito acoger las siguientes primeras pretensiones subsidiarias PRIMERA: Se ordene a ELECMURI, en calidad de prestador actual del servicio en los municipios de Chocó, con el apoyo del MME y las Alcaldías de RIOSUCIO, CARMEN DEL DARIÉN y MURINDÓ, a que presente a la mayor brevedad posible la solicitud de aprobación de cargos, tanto de comercialización como de distribución, tal como se encuentra estipulado en las Resoluciones CREG vigentes a la fecha, con el fin que los citados prestadores sean considerados como agentes activos del MEM (XM). SEGUNDA: En consecuencia, ordene al MME y el IPSE a que determinen el sujeto encargado de ejecutar la prestación del servicio, la comercialización y distribución a los municipios de RIOSUCIO, CARMEN DEL DARIÉN y MURINDÓ. C. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA,
SEGUNDA Y NOVENA PRETENSIONES PRINCIPALES En el hipotético caso de que no prosperen las pretensiones primera y segunda principales, ni las primeras pretensiones subsidiarias a la primera principal, se solicita que se declaren las siguientes: PRIMERA: Que se declare el enriquecimiento sin justa causa por parte de las entidades demandadas, por la imposición del servicio de energía a favor de las demandadas, sin que medie contrato alguno, y por imponer el mantenimiento del esquema transitorio por MME y el IPSE, para la prestación del servicio a favor de ELECMURI-RIOSUCIO, CARMEN DEL DARIEN y MURINDÓ. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a compensar el correlativo empobrecimiento de GENSA, estimado en CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($5.699.573.688)”.
48. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, GENSA señaló que “el contrato de GESTIÓN [celebrado con ELECMURI] también se terminó, por vencimiento del plazo contractual, el día 22 de noviembre de 2006” (hecho 3.8). En línea con ello, sostuvo que “GENSA ha manifestado su preocupación ante el MME, IPSE y a la SSPD por la inexistencia de una figura contractual que ampare sus actividades, por la imposición de un esquema por parte del MME y por la falta de reconocimiento de los costos asociados a la representación comercial ante el MEM” (hecho 4.8, negrilla añadida). Además, afirmó que “MME y el IPSE impusieron a GENSA la obligación de seguir ejecutando las prestaciones de hecho sin contar con un algún vínculo contractual ni una remuneración asociada” (hecho 4.9).
49. GENSA no afirmó que después del 22 de noviembre de 2006 existiera un contrato vigente con ELECMURI que radicara en esta empresa obligaciones dinerarias. La demandante tampoco indicó que con posterioridad a esa fecha el suministro de energía constituyera el objeto de una obligación contractual y que la contraprestación consistiera en el pago en dinero por parte de ELECMURI. Finalmente, no planteó que hubiera expedido facturas para cobrar el precio por los servicios prestados ni que ELECMURI hubiera incurrido en mora en el pago de tales facturas. Tampoco sostuvo que ese incumplimiento fuera la causa de los perjuicios cuyo resarcimiento solicita en la demanda.
50. En los fundamentos jurídicos de su demanda reformada, GENSA invocó el artículo 90 de la Constitución Política. Con base en esta disposición, sostuvo que “está demostrado que la situación actual causa un daño antijurídico injustificado a GENSA, pues tras la finalización del plazo contractual, GENSA se vio obligada a seguir ejecutando sus prestaciones ante el MEM por tener inscrita a su nombre la frontera comercial de la Subestación Caucheras, respecto de las cuales no tiene obligación contractual”. GENSA no basó sus pretensiones en las normas sobre indemnización de perjuicios por inejecución de obligaciones dimanadas de un contrato (Código Civil, arts. 1613 y ss.), porque indicó expresamente que no estaba obligada contractualmente a ejecutar las actividades que le significaron una merma patrimonial. Los fundamentos jurídicos se resumieron bajo el título “la asunción de obligaciones sin fundamento contractual fue impuesta por el MME”.
51. En la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal afirmó: “atendiendo a la relación contractual existente entre GENSA y ELECMURI SA ESP […] se emitieron unas facturas las cuales no han sido canceladas de manera oportuna”. Agregó que “es claro que se causó un empobrecimiento en el patrimonio de GENSA y el correlativo enriquecimiento de la empresa ELECMURI […] es decir, se demostró el cumplimiento del demandante y el incumplimiento del pago por ELECMURI”. Con fundamento en estas consideraciones, en la parte resolutiva declaró “la responsabilidad patrimonial de la Empresa Electrificadora del Municipio de Riosucio- ELECMURI, ante la falta de pago con ocasión a las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de gestión suscrito con GENSA”.
52. La sentencia condenó al demandado por una causa distinta a la invocada en la demanda. El Tribunal Administrativo declaró responsable a ELECMURI por el incumplimiento de obligaciones dinerarias derivadas del contrato de gestión. Sin embargo, en la demanda se pidió que se declarara la responsabilidad extracontractual de ELECMURI o, subsidiariamente, su enriquecimiento sin justa causa. GENSA no solicitó declarar su responsabilidad por la inejecución de obligaciones contractuales, y los fundamentos de la demanda tampoco se estructuraron sobre esa imputación. Por esa razón, al contestar, ELECMURI no
estaba llamada a estructurar su defensa sobre la vigencia del contrato de gestión como eje del litigio.
53. GENSA sustentó sus pretensiones en que los contratos de gestión y comodato terminaron y en que, después del 22 de noviembre de 2006, por imposición del Ministerio, ejecutó “prestaciones periódicas de hecho” que le habrían generado un daño (o empobrecimiento) atribuible a las demandadas. En cambio, el Tribunal apoyó su decisión en un supuesto distinto: que el contrato de gestión seguía vigente, que de él nacían obligaciones dinerarias y que su incumplimiento era la fuente del daño. Por tanto, el a quo no aplicó normas jurídicas diferentes a las señaladas por GENSA sobre los mismos supuestos fácticos. En realidad, resolvió el litigio sobre un supuesto incompatible con un hecho central de la demanda, esto es, la inexistencia de un contrato con ELECMURI que soportara la ejecución de las “prestaciones periódicas de hecho”.
54. En conclusión, la Sala encuentra atendible el reparo formulado por ELECMURI. Por el vicio de incongruencia advertido, revocará las decisiones consistentes en declarar su responsabilidad “ante la falta de pago con ocasión de las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de gestión suscrito con GENSA” y en condenarla a pagar a favor de GENSA $4.730'752.340 por concepto de perjuicios materiales.
La responsabilidad atribuida a las seis entidades demandadas
55. Resuelto el reparo formulado por ELECMURI, corresponde abordar los planteados por GENSA contra la sentencia de primera instancia. La demandante solicitó declarar la responsabilidad extracontractual de todas las entidades demandadas, porque el Tribunal no valoró documentos que acreditarían que el Ministerio impuso la continuidad del esquema de suministro eléctrico del cual se beneficiaron los habitantes tanto de Riosucio como de Carmen del Darién y Murindó.
56. Como se indicó, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los reparos expuestos por el apelante. Sin embargo, también debe verificar oficiosamente el cumplimiento de los presupuestos necesarios para proferir una decisión de mérito, entre estos, que no haya operado la caducidad28.
57. El medio de control imprime al derecho de acción características propias, porque la ley fija términos de caducidad para cada uno. En este caso, GENSA acumuló pretensiones principales y subsidiarias, e indicó expresamente que ejercía el medio de control de reparación directa (CPACA, art. 140)29. Con todo, el medio que resulta procedente no depende del arbitrio de la parte30, sino de la fuente del daño31.
58. GENSA atribuyó a las seis entidades demandadas un detrimento patrimonial derivado de los costos que afirmó haber asumido sin remuneración, desde el 22 de noviembre de 2006 y hasta la presentación de la reforma de la demanda, por las siguientes “prestaciones periódicas de hecho”: (i) cargos de administración, operación y mantenimiento de la subestación Caucheras; (ii) costos del sistema de
28 C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. Unif. 46.005 (consideración 19), abr. 6/2018. M.P. Danilo Rojas Betancourth.
29 En el capítulo IV de la demanda reformada se indicó: “El medio de control que se ejerce es el de REPARACION DIRECTA, contenido en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
30 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. C, Sent. 70.441 (consideración 3.2.1), sept. 17/2025. M.P. Nicolás Yepes Corrales
31 C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent Unif. 57.464 (párr. 31), jul.31/2025. M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
distribución local y del área de distribución; (iii) seguros; (iv) telemedida; (v) compras de energía en bolsa; (vi) servicios de despacho y coordinación del Centro Nacional de Despacho; (vii) servicios de administración del Centro Nacional de Despacho;
(viii) servicios de administración del Administrador de Sistemas de Intercambios Comerciales; (ix) cargos por uso del sistema de transmisión regional; y (x) costos por desviaciones.
59. Para dilucidar la fuente del daño alegado, establecer el medio de control procedente y verificar el cumplimiento de los presupuestos para dictar sentencia, la Sala considera necesario orientar su análisis con base en dos elementos. El primero es que GENSA diferenció las circunstancias fácticas que rodearon la interconexión y el suministro de energía a Riosucio, por una parte, y a Carmen del Darién y Murindó, por otra. El segundo es que GENSA refirió la existencia de dos contratos para asegurar el suministro de energía a los habitantes de Riosucio, que fueron celebrados con el Ministerio, el IPSE y ELECMURI.
60. En consecuencia, la Sala examinará, en primer lugar, la fuente del daño asociada a las “prestaciones periódicas de hecho” que habrían permitido el suministro de energía a los habitantes de Riosucio. En este estadio, abordará separadamente la situación jurídica del Ministerio, el IPSE y ELECMURI, por una parte, y de Murindó, Carmen del Darién y la ESP Murindó, por otra. En un segundo estadio, la Sala analizará la fuente del daño asociada a las “prestaciones periódicas de hecho” que habrían permitido el suministro de energía a los habitantes de Carmen del Darién y Murindó.
La fuente del daño por las prestaciones que permitieron el suministro de energía a los habitantes de Riosucio
61. Para determinar la fuente del daño, la Sala debe precisar la naturaleza, el contenido y el régimen jurídico de los contratos inicialmente celebrados entre GENSA, el Ministerio, el IPSE y ELECMURI.
62. El 9 de febrero de 2005, el Ministerio y el IPSE suscribieron con GENSA un contrato de comodato. El objeto se definió así: “entregar en comodato, por parte de la Nación – MINISTERIO e IPSE, en la proporción que a cada uno de ellos corresponda, a GENSA S.A. ESP los bienes constitutivos de la línea de media tensión a 44 kV, desde la subestación de Caucheras en Mutatá, Antioquia, hasta el municipio de Riosucio en el departamento del Chocó y de la subestación de potencia de Riosucio, los cuales serán destinados exclusivamente a transportar, transformar y suministrar la energía eléctrica que ELECMURI S.A. E.S.P requiera para la prestación del servicio en el municipio de Riosucio”. En la cláusula segunda se precisó: “en desarrollo del presente contrato de comodato, GENSA deberá: Administrar, Operar y Mantener (AOM) los bienes recibidos teniendo en cuenta la destinación exclusiva de los mismos”32. GENSA se obligó, además, a “suscribir un contrato con ELECMURI S.A. E.S.P. para la prestación del servicio de energía a la población de Riosucio, Chocó”.
63. En el numeral 7º del capítulo de considerandos del contrato, se indicó lo siguiente:
32 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente, Carpeta CD, CD DEMANDA, Cuaderno Pruebas, archivo 1 CONTRATO COMODATO.
“7. Que en reunión sostenida en las instalaciones del IPSE en la ciudad de Bogotá, el día 30 de Diciembre de 2004 y en la que participaron los señores EDIGSON PEREZ BEDOYA como Director General del IPSE; el señor JAIME ANTONIO OSORIO, como Presidente de GENSA y con base en solicitud del señor Viceministro de Minas y Energía, se acordó : a) Desde la firma del presente Contrato de Comodato, GENSA se encargará de velar por el buen uso de los activos de infraestructura eléctrica que recibe. b) GENSA con acompañamiento de personal del IPSE unirá sus esfuerzos para apoyar a la Empresa Electrificadora del Municipio de Riosucio ELECMURI S.A. ESP y a la comunidad del casco urbano del área de cobertura para que puedan contar con la prestación del servicio de energía eléctrica desde el SIN por espacio de 24 horas continuas. c) El IPSE se compromete a promover la solución empresarial definitiva para la prestación del servicio en el municipio y en las áreas de influencia del mismo, dentro del periodo de transición de seis (6) meses, establecido por la CREG. d) ELECMURI firmará contrato con GENSA para la prestación del servicio de energía de la interconexión al SIN, por seis (6) meses, mismo término previsto para la duración de este comodato”.
64. Aunque el contrato no indicó de forma expresa el fundamento del período de transición fijado por la CREG, la Sala entiende que corresponde al previsto en el artículo 8 de la Resolución 77 de 199733. Esa disposición establecía un plazo de seis meses, contado desde la interconexión al SIN, para que el prestador del servicio en la ZNI que migraba al SIN, esto es, ELECMURI, presentara ante la CREG la solicitud de aprobación del costo base de comercialización como agente del MEM:
“El prestador del servicio de energía eléctrica en una Zona No Interconectada (ZNI), cuyo sistema eléctrico se integre físicamente al Sistema Interconectado Nacional, tendrá un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la ocurrencia de la interconexión, para presentar ante la CREG la solicitud de aprobación del Costo Base de Comercialización, según lo previsto en la Resolución CREG-031 de 1997. Hasta tanto la CREG apruebe ese costo, el prestador del servicio continuará sujeto a la fórmula general de costos, la estructura tarifaria y la fórmula tarifaria señalados en la presente Resolución”.
65. El mismo 9 de febrero de 2005, GENSA y ELECMURI celebraron el contrato EG-001 (en adelante, el contrato de gestión) con el siguiente objeto: “Por medio del presente contrato, GENSA realizará la Administración Operación y Mantenimiento de la infraestructura de conexión recibida en Comodato por parte de la Nación – Ministerio de Minas y Energía e IPSE, para que una vez se realice la interconexión al SIN, se pueda transportar, transformar y suministrar la energía eléctrica que ELECMURI requiera para la prestación del servicio de energía eléctrica en el Municipio de Riosucio, Chocó, previas las diligencias, requeridas ante Mercado de Energía Mayorista MEM”34.
66. GENSA asumió obligaciones en el contrato, que las partes agruparon en cinco categorías. La primera comprendía la operación de la infraestructura. La segunda, su mantenimiento. La tercera, el cumplimiento de normas ambientales. La cuarta correspondía a obligaciones “en materia de compra de energía”, en cuya virtud GENSA debía adelantar las actividades necesarias “para contar en forma oportuna con la energía que requiera ELECMURI para prestar el servicio como también deberá pagar oportunamente al SIC y al MEM las sumas correspondientes, así como otorgar las garantías necesarias para poder realizar las transacciones en mención”. La quinta agrupaba otras obligaciones, bajo las cuales GENSA se
33 El artículo 177 del CGP, establece que el texto de normas jurídicas que tengan alcance nacional no requiere aducirse en copia. Asimismo, establece que las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas no requieren necesitan presentarse cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente. Todas las resoluciones de la CREG que se citan están publicadas: https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/resolucion_creg_0077_1997.htm.
34 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente, Carpeta CD, CD DEMANDA, Cuaderno Pruebas, archivo 2 CONTRATO DE GESTION Y OTROSI.
comprometió a adelantar, en general, todas las operaciones relacionadas con la actividad de un comercializador de energía ante el MEM. Además, debía capacitar al “personal de la región seleccionado por ELECMURI” para actividades de administración, operación y mantenimiento de la infraestructura (en adelante, AOM)35.
67. ELECMURI, por su parte, se obligó a pagar a GENSA los “valores que se pactan por el AOM de la infraestructura de interconexión y la representación ante el MEM”; realizar las actuaciones tendientes a la “consecución de los recursos destinados a sufragar los subsidios de los usuarios que tengan derecho a ello”; “autorizar al IPSE para consignar en la cuenta bancaria exclusiva de GENSA, los recursos a que tiene derecho provenientes de los subsidios del segundo semestre de 2004 ya asignados y los del 2005 que sean necesarios para el desarrollo del contrato”; y “realizar todas las actividades de comercialización y AOM de los niveles 1 y 2 de la infraestructura eléctrica en el municipio de Riosucio”.
68. En coherencia con las obligaciones asumidas, en la cláusula sexta se pactó que, por la contraprestación por los servicios, ELECMURI pagaría a GENSA una remuneración dividida en dos componentes: el primero, “por el AOM de la interconexión”, equivalente al “2% anual de los activos que conforman la infraestructura de conexión, valor establecido en el acta de inicio del contrato celebrado entre GENSA – Ministerio de Minas y Energía e IPSE”; el segundo, “por las gestiones ante el MEM”, equivalente al “5% de los valores que deba pagar al MEM”. En los parágrafos de esta cláusula se precisó que “estas sumas serán tomadas directa por GENSA de los recursos consignados en la cuenta bancaria exclusiva”. También se indicó que GENSA “no está obligada a atender la ejecución del contrato con recursos propios; los gastos se imputarán a los recursos de la cuenta bancaria exclusiva”.
69. A partir de las estipulaciones descritas, queda claro que, aunque eran contratos autónomos, existía entre ellos una coligación funcional, orientada a asegurar el suministro de energía a ELECMURI para que atendiera a los usuarios de Riosucio con energía proveniente del SIN, mediante la interconexión de la red. La coligación se presenta cuando concurren varios negocios jurídicos que responden, cada uno, a una causa propia, pero se ordenan conjuntamente a la realización de una operación jurídico-económica unitaria y compleja36. Por lo tanto, pese a la multiplicidad de contratos, no pueden tratarse como absolutamente independientes, porque su estructura prestacional los integra y, considerados aisladamente, pierden sentido frente a la operación jurídico-económica que se busca realizar.
70. En atención a la naturaleza pública de las entidades involucradas, el comodato y el contrato de gestión se articularon para lograr un propósito común y una finalidad social del Estado (C.P., art. 365)37. Esta se enunció expresamente en ambos instrumentos negociales: asegurar la prestación del servicio público domiciliario38
35 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente, Carpeta CD, CD DEMANDA, Cuaderno Pruebas, archivo 2 CONTRATO DE GESTION Y OTROSI.
36 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 71.258 (párr. 60), jul. 1/2025. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
37 C.P., art. 365: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.
38 Ley 142 de 1994, art. 14.25: “14.25. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA
ELÉCTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”.
de energía eléctrica a los habitantes del municipio de Riosucio, Chocó, mediante su conexión al Sistema Interconectado Nacional - SIN39.
71. Esta finalidad no era realizable por cada contrato por separado, sino mediante la coordinación de los dos negocios jurídicos. El Ministerio y el IPSE eran copropietarios de la infraestructura (red y subestaciones) mediante la cual se interconectó al municipio de Riosucio, Chocó, con la frontera del SIN ubicada en Mutatá, Antioquia. Sin embargo, estas entidades públicas no son prestadores del servicio público de energía40. Por lo tanto, las actividades de administración, operación y mantenimiento (en adelante, AOM) de la infraestructura de red y las gestiones tendientes a garantizar el suministro no podían ser adelantadas por esas entidades; debían ser encargadas a un prestador de servicios públicos.
72. ELECMURI era la empresa local que prestaba el servicio en el municipio cuando era una ZNI, mediante la operación plantas térmicas que no aseguraban un suministro ininterrumpido41. La interconexión al SIN conllevaba la aplicación del régimen de adquisición de la energía previsto para ese sistema. Conforme a la Ley 143 de 1994 (art. 11)42 y a la regulación de la CREG (Res. CREG 024 de 1995, arts. 1 y 5), la energía requerida debía adquirirse en el MEM43. Sin embargo, la participación de ELECMURI en ese mercado como agente comercializador quedaba supeditada al cumplimiento de exigencias regulatorias, entre otras: (i) requisitos técnicos y administrativos (Res. CREG 024 de 1995, art. 6); (ii) registro como agente ante el ASIC (Res. CREG 024 de 1995, art. 11); (iii) constitución de garantías financieras (Res. CREG 024 de 1995, art. 6 y Anexo C); y (iv) disponibilidad de sistemas de medición y comunicación para remisión de información al ASIC y al CND (Res. CREG 024 de 1995, art. 10).
73. ELECMURI no tenía capacidad para cumplir estas exigencias según lo reconocido en los considerandos del contrato de gestión44. Por ello, la implementación del esquema de interconexión requería la intervención de un agente habilitado en el MEM, capaz de ejecutar las transacciones de energía asociadas al
39 El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define el Sistema Interconectado Nacional en los siguientes términos: “es el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios”.
41 En los considerandos del contrato de gestión se indicó: “5. ELECMURI presta el servicio de energía eléctrica a los usuarios del municipio de Riosucio, que actualmente están conectados a las plantas térmicas de generación ubicadas en la cabecera municipal. // 6. Con la interconexión al Sistema Interconectado Nacional SIN, se amplía y mejora la cobertura del servicio de energía a la población de Riosucio que actualmente no cuenta con interconexión”. Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente, Carpeta CD, CD DEMANDA, Cuaderno Pruebas, archivo 2. CONTRATO DE GESTION Y OTROSI.
42 El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define el Mercado Mayorista en los siguientes términos: “es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que vendedores y compradores intercambian energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al Reglamento de Operación”.
43 Resolución CREG 024 de 1995, art. 1: “(…) Mercado mayorista. Conjunto de sistemas de intercambio de información entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, para realizar contratos de energía a largo plazo y en bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al Reglamento de Operación y demás normas aplicables”. Art. 5: “Son agentes del mercado mayorista: los generadores, los comercializadores y los transportadores (…)”.
44 Las limitaciones financieras y técnicas también quedaron consignadas en los considerandos de los otrosíes que prorrogaron el contrato de comodato: “Que la empresa Electrificadora del Municipio de Riosucio S.A. E.S.P. – ELECMURI, operadora urbana y comercializadora de la localidad (sic) de Riosucio, no dispone actualmente de los recursos administrativos ni técnicos requeridos para continuar con los negocios involucrados en la compra de energía y demás transacciones del mercado de energía mayorista indispensables para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de la localidad de Riosucio” Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente, Carpeta CD, CD DEMANDA, Cuaderno Pruebas, archivo 1.2. OTROSIES 3 Y 4 Y 1.3. OTROSÍES 5 6 Y 7, y “CD CTE”, archivos 20161390175623
- Respuesta al Informe de Reunión GENSA - Comercializadores de Murindó contrato comodato, folio 13 y ss.
SIN. En ese contexto, GENSA –empresa de servicios públicos mixta– asumió la función de “intermediario” o “facilitador” ante el mercado mayorista, a través de la AOM de la infraestructura y de la representación de la frontera comercial ante el MEM, para adquirir la energía destinada a ELECMURI45. A su turno, ELECMURI conservó la condición de “comercializador minorista” frente a los usuarios del municipio y la titularidad de la relación jurídico-contractual con ellos (Ley 142 de 1994, art. 128).
74. Además de la unidad funcional y finalista, la coordinación entre los contratos se constata con fundamento en tres criterios adicionales:
75. Complementariedad de las prestaciones principales: las prestaciones a cargo de las partes se articularon de manera complementaria, como eslabones de un mismo proyecto, de modo que ninguno de los contratos, considerados aisladamente, agotaba el conjunto de actividades necesarias para alcanzar la finalidad común. El Ministerio y el IPSE entregaban a GENSA, “a título de comodato”, la infraestructura de conexión entre Riosucio y Mutatá; GENSA efectuaba el AOM de la red y asumía la representación de la frontera comercial ante el MEM para la adquisición de energía y el suministro a ELECMURI; y esta última empresa garantizaba el suministro a los usuarios finales, así como las actividades de AOM de la infraestructura eléctrica dentro del municipio de Riosucio.
76. Unidad económica: la financiación de la adquisición de la energía y del AOM de la infraestructura de conexión, a cargo de GENSA, suponía la intervención del IPSE y de ELECMURI. Según lo pactado en el contrato de gestión, los costos de estas actividades no serían asumidos por GENSA, sino que serían cubiertos con “los recursos consignados en la cuenta bancaria exclusiva”. Esta cuenta se fondeaba con “los subsidios y/o recaudos del servicio de energía eléctrica de los usuarios regulados y no regulados inscritos en el municipio, subsidios por menores tarifas que asigne el IPSE durante el último trimestre del año 2004 y del año 2005”. De ahí que fuera obligación de ELECMURI “autorizar al IPSE para consignar en la cuenta bancaria exclusiva de GENSA, los recursos a que tiene derechos provenientes de los subsidios del segundo semestre de 2004 ya asignados y los del 2005 que sean necesarios para el desarrollo del contrato”.
77. Dependencia ab origine (desde el principio) e in fine (en el final) de los contratos:
GENSA se obligó, en virtud del comodato, a “suscribir un contrato con ELECMURI
S.A. E.S.P para la prestación del servicio de energía a la población de Riosucio”. El origen del contrato de gestión se vincula, entonces, con una obligación asumida por GENSA en el negocio jurídico celebrado con el IPSE y el Ministerio.
78. Esta dependencia también se proyectó en la terminación de las convenciones. En la cláusula cuarta del contrato celebrado entre el Ministerio, el IPSE y GENSA se pactó un plazo de seis meses, contado a partir de la suscripción del acta de inicio. Por su parte, en la cláusula séptima del contrato de gestión entre ELECMURI y GENSA también se fijó un plazo de seis meses. No obstante, en su parágrafo segundo se dispuso que “la vigencia de este contrato se subordina a la vigencia del Comodato; vencido este, se dará por terminado el contrato en el estado en que se
45 En este sentido, en el considerando 4º del contrato de comodato se indició: “Que la presencia del Gobierno por intermedio de GENSA proporciona confianza al MEM, al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) del SIN, a la población”. Cuad 2., p. 26.
46 Según el artículo 9 de la Resolución 024 de 1995 de la CREG, “son fronteras comerciales en el mercado mayorista el punto de conexión de generadores y comercializadores a las redes del Sistema de Transmisión Nacional, a los Sistemas de Transmisión Regional o a los Sistemas de Distribución local”.
encuentre y se procederá a su liquidación”. Esta cláusula reflejaba la interdependencia de los contratos, porque supeditaba la continuidad de las obligaciones de GENSA dimanadas del contrato de gestión a la subsistencia del título jurídico que le permitía realizar las actividades de AOM de la infraestructura de conexión de propiedad del Ministerio y del IPSE.
79. Precisada la coligación funcional entre los contratos de comodato y de gestión, la Sala advierte que ninguno de ellos se regía por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP).
80. El artículo 39 de la Ley 142 de 1994 autorizó la celebración de “contratos especiales” para “los efectos de la gestión de los servicios públicos”. En particular, el numeral 3º incluyó los “contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos”. En relación con el régimen aplicable, el parágrafo 1º estableció que “salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 [rectius: 3147] y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado”.
81. El objeto del contrato de comodato consistía en que el Ministerio y el IPSE otorgaran a GENSA el uso de los bienes que integraban la línea de media tensión, con el fin de permitir el transporte, la transformación y el suministro de energía eléctrica a ELECMURI. Por su contenido, el negocio se enmarca en la categoría de “contratos especiales de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos”, cuya suscripción, según el Decreto 70 de 2001 (art. 5.11)48, correspondía al Ministerio49.
47 Como lo ha señalado la Corporación, la referencia al “parágrafo del artículo 39” corresponde, en realidad, al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que establece: “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. Según lo indicado en la sentencia del 19 de junio de 2008, “Una aplicación meramente literal del actual parágrafo del artículo 39 de la ley 142, luego de la modificación introducida por el artículo 4º de la ley 689, supondría prima facie que en adelante la aplicación del estatuto de contratación en estos contratos especiales no sería solamente en el evento del 39.1 (concesión de uso de aguas), sino que también tendría lugar en los contratos de que trata 'el parágrafo del artículo 39', esto es: i) aquellos contenidos en los numerales 39.2 y 39.3 y ii) en cualquiera de los contratos a que se refiere el capítulo II del título II de la ley 142 (arts. 39 y 40). Esta lectura del precepto entrañaría, sin embargo, la admisión de una antinomia (…) Es evidente que la referencia al 'parágrafo del artículo 39' que hace el artículo 4 de la ley 689, configura un simple yerro mecanográfico, puesto que al leerlo armónicamente con el otro texto modificado (el artículo 31), es evidente que la alusión debe entenderse hecha al 'parágrafo del artículo 31', en cuanto éste somete dos nuevos eventos a las normas del estatuto general de contratación de la administración pública”. C.E., Sec. Tercera, Sent. AP-19001-23-31-000-2005-00005-01, jun. 19/2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
48 “ARTÍCULO 5º. Despacho del Ministro. El Ministro de Minas y Energía cumplirá, además de las funciones previstas en la Constitución Política, en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales, las siguientes (…): 11. Celebrar los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos de energía eléctrica y de gas combustible con sujeción a lo previsto en el Capítulo II, Título II de la Ley 142 de 1994 o en las normas que la modifiquen o adicionen, en cuanto dicha competencia no esté asignada a otra autoridad”.
49 En sentencia del 10 de mayo de 2017, en la que se estudió un contrato de arrendamiento suscrito entre el IPSE y una empresa de servicios públicos sobre una central hidroeléctrica, la Subsección señaló que el numeral 3º y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 no permitían concluir que el EGCAP no resultara aplicable. En este sentido, indicó: “Así pues, si bien el artículo 39, ordinal 3, facultó a las entidades oficiales para celebrar contratos en virtud de los cuales fuera posible transferir la propiedad o el uso y el goce de los bienes que destina especialmente a alguna o a algunas de las siguientes actividades: i) prestar los servicios públicos; ii) concesiones o similares; iii) encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; iv) permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; v) recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; vi) pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que
82. El parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 142 dispuso que estos contratos se rigen por el derecho privado. En virtud del criterio de especialidad normativa (Ley 57 de 1887, art. 5.1), esta regla prevalece sobre las disposiciones generales de la Ley 80 de 1993 (arts. 2 y 32), que sujetan la actividad contractual del Ministerio y del IPSE al EGCAP. En consecuencia, el estatuto de contratación no era aplicable a este negocio jurídico.
83. Respecto del contrato de gestión celebrado entre GENSA y ELECMURI, tampoco se regía por el EGCAP. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone: “los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. La Nación era propietaria de más del 90% de las acciones suscritas de GENSA50. Según la sentencia C-736 de 2007, esta clase de empresas de servicios públicos mixtas51 integran la Rama Ejecutiva del poder público52. Con todo, por la regla prevista en el artículo 31, el contrato celebrado entre GENSA y ELECMURI no se regía por el EGCAP.
84. En síntesis, los contratos de comodato y de gestión estaban coligados funcionalmente y no se regían por el EGCAP.
85. Para establecer si después del 22 de noviembre de 2006 hubo relaciones contractuales entre las partes y cuál es la fuente del daño que GENSA les imputa por las prestaciones que habrían permitido el suministro de energía a los habitantes de Riosucio, estos dos elementos resultan relevantes. Primero, porque el perfeccionamiento de los contratos no dependía de elevarlos a escrito, ya que no era aplicable el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Segundo, porque el suministro de energía eléctrica en Riosucio, mediante el SIN, requería coordinación entre las cuatro entidades. En particular, GENSA debía ostentar el uso y goce de la infraestructura de conexión del Ministerio y del IPSE, pues ese título habilitaba que,
reciban, lo cierto es que la interpretación de dicha previsión debe acompasarse con el contexto normativo dentro del cual se encuentra prevista”. Añadió: “En esa línea de pensamiento, debe entenderse que en armonía con lo dispuesto en el artículo 19, las entidades oficiales a las que hace alusión el artículo 39 corresponden a aquellas constituidas bajo la forma de empresa de servicios públicos, que además de los municipios y los demás sujetos descritos en el artículo 15 de dicho cuerpo normativo, son las únicas autorizadas para prestarlos y para celebrar este tipo de contratos”. C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 48.801, may.10/2017, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Sin embargo, este caso presenta una diferencia jurídicamente relevante que torna inaplicable esta conclusión: el contrato especial sobre la línea de media tensión sí fue celebrado por la entidad autorizada para su celebración, el Ministerio, que no lo suscribió en el caso analizado en esa providencia.
50 El literal a), numeral 2º, del artículo 1º de la Ley 80 de 1993, establece que se denominan entidades estatales “las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y nivel”.
51 Ley 142 de 1994, art. 14.6: “EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.
52 “Una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal
g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera vienen a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público”. C. Const., Sent. C-736/07, sep.19/2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
a través de la red, se efectuaran el transporte, la transformación y el suministro de energía a ELECMURI, que, a su vez, atendía la demanda de los usuarios finales.
86. La existencia de contratos entre GENSA, ELECMURI, el Ministerio y el IPSE debe examinarse a la luz del artículo 1502 del Código Civil. Esta disposición señala: “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad” es necesario que “consienta en dicho acto o declaración” y que “recaiga sobre un objeto”. En este caso, como ya se explicó, no hay una norma legal que exija solemnidad como requisito de existencia o perfeccionamiento para la formación de contratos entre ELECMURI y GENSA ni para el contrato especial mediante el cual se transfiere “la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos”.
87. Por lo tanto, cobra especial relevancia valorar el comportamiento de las partes para establecer si existió un acuerdo obligacional. En esa línea, se ha dicho que “el problema de las relaciones contractuales de hecho debe ser resuelto con base en el significado social del comportamiento de los sujetos. Si este significado da fe de la aceptación de una prestación a cambio de una contraprestación, entrará en el esquema del contrato. De lo contrario, la relación nacerá de hechos extra negociales (enriquecimiento, gestión de negocios ajenos, etc.)”53.
88. Según la cláusula décima octava del contrato de comodato, el vencimiento del plazo producía su terminación54. El plazo fue prorrogado en siete oportunidades mediante igual número de otrosíes55. Con esas modificaciones, se extendió a diecinueve meses, contados desde la entrada en operación comercial del proyecto. Este término venció el 22 de noviembre de 2006, conforme a lo previsto en el otrosí
7. Por esa razón, el 28 de noviembre de 2006, GENSA remitió al Ministerio un borrador de acta de liquidación56.
89. En relación con el contrato de gestión celebrado entre GENSA y ELECMURI, además del documento que lo contiene, en el expediente solo obra el otrosí 4 del 21 de abril de 200657. Como se precisó, en esa convención se reconoció que la vigencia del contrato de gestión se subordinaba a la del comodato; por ello, en el otrosí 4 las partes acordaron prorrogar su plazo para ampliarlo a catorce meses, dado que el Ministerio, el IPSE y GENSA habían extendido la vigencia del comodato por el mismo término. De ahí que, terminado el contrato de comodato por vencimiento del plazo, terminaba igualmente el contrato de gestión.
90. Aunque el 22 de noviembre de 2006 venció el plazo de los contratos y no hay constancia de una prórroga o renovación pactada por escrito, las pruebas acreditan varios hechos relevantes.
91. De un lado, el Ministerio y el IPSE permitieron que GENSA continuara usando la infraestructura de conexión para distribuir energía a ELECMURI. Además, GENSA siguió ejecutando las actividades necesarias para suministrarle a ELECMURI
53 C. Massimo Bianca, Derecho Civil III. El contrato, 2.ª ed., vol. 1 (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007), p. 64.
54 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente, Carpeta CD, CD DEMANDA, Cuaderno Pruebas, archivo 1. CONTRATO COMODATO.
55 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente, Carpeta CD, CD DEMANDA, Cuaderno Pruebas, archivo 1. CONTRATO COMODATO.
56 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, folio 101.
57 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente, Carpeta CD, CD DEMANDA, Cuaderno Pruebas, archivo 2. CONTRATO DE GESTION Y OTROSI.
energía proveniente del SIN, transmitida a través de esa infraestructura, con el fin de atender la demanda de los usuarios finales de Riosucio. De otro lado, GENSA cobró esos servicios a ELECMURI, quien los remuneró con recursos provenientes de subsidios a la demanda de los usuarios del municipio de Riosucio, asignados por el Ministerio.
92. El 3 de diciembre de 2007, mediante la comunicación GGEN 031175 dirigida al Ministerio, GENSA expresó que no contaba con la capacidad presupuestal de “continuar sirviendo de facilitador en el esquema provisional diseñado por el Ministerio de Minas y Energía y el IPSE, por medio del cual se está atendiendo la demanda de las localidades de Riosucio y Curbarado”. Indicó que la continuidad del esquema “le ha traído como balance a la fecha una cartera que supera los $400 millones” y precisó que no incluiría en su presupuesto de 2008 ninguna partida para soportar la operación. Por esa razón, solicitó la intervención del Ministerio para que dejara en cabeza de DISPAC S.A. E.S.P. la representación de la frontera comercial.
93. El 14 de diciembre de 2007, el Ministerio respondió estas comunicaciones, enunció las gestiones adelantadas y señaló lo siguiente:
“Para lo anterior se han dispuesto recursos de expansión de cobertura en el anteproyecto de presupuesto de DISPAC para la vigencia 2008 con el fin de asumir compromisos sobrevivientes a la integración de los mercados de Riosucio y Curbaradó. Actualmente se están avanzando las acciones necesarias para que dentro del esquema de representación del establecimiento de comercio que se tiene a través de un contrato con un consorcio gestor, la empresa DISPAC cumpla todos los requerimientos necesarios para asumir los mercados.
Sin embargo, los cambios contractuales requeridos con el consorcio Gestor de DISPAC requieren de negociaciones y compromisos que no se pueden obligar en un tiempo determinado por el Ministerio. Es por lo anterior que el Ministerio requiere del apoyo de GENSA, empresa de mayoría accionaria de la Nación, para que se continúe con el esquema de intermediación actual y se adelanten las acciones pertinentes de previsión, por lo menos de los tres primeros meses de 2008; periodo estimado necesario para cerrar los ajustes contractuales necesarios al interior de DISPAC”59(énfasis agregado).
94. El 26 de marzo de 2008, GENSA remitió al Ministerio una comunicación en la que advirtió que la alternativa anunciada por esa cartera no se había implementado. Señaló que esta omisión generaba un riesgo inmediato para la atención de la demanda, porque GENSA solo contaba con recursos hasta el 31 de marzo. En este contexto, solicitó al Ministerio adoptar medidas e indicarle, de manera expresa, quién asumiría hacia futuro la responsabilidad por la prestación del servicio en Riosucio60.
95. El 1 de junio de 2009, ELECMURI también presentó ante el Ministerio un derecho de petición para que se designara un nuevo prestador del servicio público de energía eléctrica en Riosucio61. El 5 de junio de 2009 se realizó una reunión con el Ministerio, DISPAC S.A. E.S.P, ELECMURI y GENSA para evaluar una solución62.
58 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, pp. 142-143.
59 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 146.
60 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. p. 149
61 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, ANEXOS CONTESTACION DEMANDA, pp. 20-22.
62 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO.
En este escenario, se consideró la alternativa de permitir el ingreso de DISPAC S.A.
E.S.P al esquema que seguía siendo operado por GENSA.
96. El 27 de mayo de 2010, GENSA informó al Ministerio la cartera acumulada derivada de los servicios prestados63. Precisó que esa cartera impedía adelantar la cesión de la frontera comercial que se encontraba bajo su responsabilidad, porque el ASIC exigía la expedición del correspondiente paz y salvo. El 5 de junio de 2012, GENSA radicó ante XM S.A. E.S.P., administrador del ASIC, una solicitud de inicio del procedimiento de limitación de suministro a ELECMURI por obligaciones pendientes de pago correspondientes al suministro de energía en los años 2011 y 201264. XM respondió que no daría inicio al procedimiento, porque ELECMURI no estaba registrado como agente comercializador del MEM65.
97. El 28 de enero de 2013, GENSA reiteró al Ministerio la imposibilidad presupuestal de continuar con la operación del esquema y solicitó su intervención para establecer las condiciones de entrega de la frontera comercial al operador de la red66. El 20 de febrero de 2013 se realizó una nueva reunión con GENSA, ELECMURI, las alcaldías de Carmen del Darién, Riosucio y Murindó, y la SSPD, para analizar el pago de las obligaciones a GENSA derivadas de las actividades que continuaba ejecutando GENSA para garantizar el suministro67.
98. En el año 2015, en respuesta a un requerimiento de la SSPD, el Ministerio informó que GENSA continuaba realizando las gestiones ante el MEM para garantizar el suministro de energía a ELECMURI. También indicó que existían contratos tácitos de compraventa de energía entre esas dos empresas:
“Los activos de nivel de tensión III (44 kV) entre la subestación Caucheras y la cabecera municipal de Riosucio fueron construidos con cargo a los recursos del Fondo de Apoyo Financiero para Energización de Zonas No Interconectadas, FAZNI. En cuanto al operador de red, en el año de 2005 se encomendó a GENSA la operación, administración y mantenimiento de dichos activos por un período inicial de 6 meses, que se prorrogaron por otros 6 más.
En la actualidad existe un contrato tácito de compra-venta de energía entre GENSA y los prestadores del servicio de Riosucio, Carmen del Darién y Murindó, esto a pesar de no haberse suscrito las propuestas establecidas al momento del encargo a GENSA, por parte de los respectivos representantes legales de estas empresas prestadoras. GENSA actúa como agente representante de la demanda de esos mercados ante el Mercado de Energía Mayorista.
Cabe recordar que dichos prestadores no cumplen con las condiciones exigidas para su participación directa en el MEM, por lo que GENSA no ha podido apartarse del proceso de suministro de energía demandada por los usuarios de esos prestadores hasta que no exista otro agente que brinde las mismas garantías en dicho suministro”68.
99. El 18 de agosto de 2016, el IPSE respondió una reclamación radicada por los apoderados judiciales de GENSA, relacionada con la indemnización de perjuicios
63 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 157.
64 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 160.
65 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 172.
66 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 196.
67 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 217.
solicitada en este proceso69. La entidad informó que en sus archivos no reposaba acta de devolución del contrato de comodato en la que constara la entrega de los bienes objeto del contrato al IPSE.
100. El 7 de marzo de 2018, el Ministerio respondió otra solicitud de GENSA orientada a definir las medidas para que otro agente se responsabilizara por el esquema de prestación del servicio. En ese documento, el órgano rector del sector reportó los “avances frente al estudio de la solución definitiva que ponga fin a la frontera comercial en la línea que transmite energía a los municipios de Riosucio y Carmen del Darién, en el departamento del Chocó, y Murindó en el departamento de Antioquia (…) que permita una salida administrativa al esquema existente” (énfasis añadido)70.
101. Finalmente, en la declaración rendida el 26 de enero de 2022, el representante legal de ELECMURI reconoció que la representación de la frontera comercial ante el MEM seguía siendo ejercida por GENSA. También indicó que GENSA asumía ante el MEM el pago los consumos de energía registrados en esa frontera, con los cuales se garantizaba la prestación del servicio a los usuarios finales del municipio de Riosucio71.
102. En conclusión, el 22 de noviembre de 2006 venció el plazo de los contratos y no hay constancia de una prórroga o renovación pactada por escrito. Sin embargo, con posterioridad a esa fecha, el Ministerio solicitó la continuidad del esquema y no hay prueba de que se haya producido la restitución de los activos de la red a los comodantes. Además, GENSA continuó actuando como representante de la frontera comercial ante el MEM y, en esa condición, asumió las gestiones de compra de la energía proveniente del SIN, con el fin de atender la demanda de los usuarios finales.
103. Establecido que GENSA continuó asumiendo las gestiones de compra de la energía proveniente del SIN para su suministro a Riosucio, se tiene que las pruebas también acreditan que después del 22 de noviembre de 2006, GENSA cobró a ELECMURI por los costos asumidos por la representación de la frontera comercial. Asimismo, acreditan que ELECMURI realizó abonos, con recursos transferidos por el Ministerio, por concepto de subsidios a la demanda del servicio de energía eléctrica de los habitantes de Riosucio.
104. El 20 de noviembre de 2012, GENSA presentó a ELECMURI una solicitud de arreglo directo, en la que sostuvo el incumplimiento de la obligación de pagar las facturas expedidas por el suministro de energía (se transcribe con sus propios errores):
“PRIMERO. GESTION ENERGÉTICA S.A. E.S.P. y la sociedad ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO CHOCÓ S.A. E.S.P. - ELECMURI S.A. ESP, celebraron
el contrato No. EG.001 el 9 de febrero de 2005 y varios otrosíes a dicho contrato, donde la primera se obligó a suministrar a la segunda el servicio de energía, con destino al Municipio de Riosucio en el Departamento del Chocó, en el cual ELECMURI ostenta la calidad de prestador del servicio de energía y la segunda se obligó a pagar el valor de dicho servicio más los costos asociados. // SEGUNDO: Con ocasión del contrato y sus otrosíes antes referidos, GESTION ENERGETICA S.A. E.S.P. ha venido expidiendo facturas a cargo de la ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO CHOCO
69 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20161390175623 - Respuesta al Informe de Reunión GENSA - Comercializadores de Murindó contrato comodato.
71 SAMAI TA, 24. AudienciaPruebas. Minutos 19:20 a 21:44.
S.A. E.S.P. - ELECMURI S.A. ESP, por los suministros de energía que ha hecho y demás costos asociados.
TERCERO: La ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO CHOCO S.A.
E.S.P. - ELECMURI S.A. ESP incumplió su obligación de pagar a GENSA S.A. ESP el valor del suministro de energía y demás costos asociados, desde las facturas expedidas el 19 de mayo de 2009 con fecha de vencimiento, según facturas que se relacionan más adelante. // CUARTO: GESTION ENERGETICA S.A. E.S.P. no ha dejado de suministrar el servicio de energía a ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO CHOCO S.A. E.S.P. - ELECMURI S.A. ESP, a pesar de los constantes incumplimientos por parte de esta última. // QUINTO: En la actualidad la ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO CHOCO S.A. E.S.P. - ELECMURI
S.A. ESP adeuda a la Sociedad que representa la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($1.741.341.892,29)
MCTE, que corresponde al valor total de las facturas y demás costos asociados por consumo de energía, tal como relaciona a continuación, soportadas en las facturas que se relacionan así (…)” (énfasis añadido)72.
105. Albeiro de Jesús Ríos Cañas, ingeniero electricista exgerente de comercialización de energía de GENSA, indicó que esa compañía facturó a ELECMURI los consumos registrados en la frontera comercial que representaba, trasladándole los costos asumidos. También señaló que parte de la cartera acumulada por la prestación de estos servicios fue amortizada en 2016 con sumas transferidas por ELECMURI, con cargo a los recursos que el Ministerio debía girarle por concepto de subsidios a los usuarios finales de Riosucio:
“Preguntado (apoderado GENSA): ¿GENSA ha radicado facturas a los comercializadores de los municipios del esquema?
Contestó: Sí, básicamente lo que hace GENSA es una réplica del costo de la factura por energía, pero lo que siempre se ha entendido es que son municipios con poca capacidad de pago (…)73.
Preguntado (apoderado IPSE): ¿sabe usted si por las vigencias que está reclamando Gensa el Ministerio realizó pagos por este concepto (…)?
Contestó: sí, lo representativo de los recaudos que se tenían allá provenían de subsidios, por la dificultad de recaudar algo por parte de los prestadores (…) Básicamente, lo que se recibe allá es vía subsidios y es lo que ayuda a aliviar parte de la cartera que se genera74
Preguntado (apoderado ELECMURI): ELECMURI no desconoce la obligación que tiene GENSA, lo que rechaza es la cuantía. Entonces mi pregunta es: ingeniero, ¿tuvo conocimiento usted de la transferencia de recursos a la empresa de la que usted era alto funcionario, GENSA?”
Contestó: esos recursos, cada vez que el Ministerio los apropiaba y los giraba entraba a amortizar parte de la deuda que se tenía con ELECMURI (…) el problema es que son insuficientes frente a los costos de prestación del servicio”75.
106. En el mismo sentido, el señor Néstor Caicedo Meza, tecnólogo en administración de empresas y representante legal de ELECMURI, afirmó que el “contrato estará terminado para GENSA, pero para ELECMURI todavía sigue vigente”76. En este sentido, señaló que ELECMURI continuaba beneficiándose de las prestaciones de suministro de energía para la atención de los usuarios finales y de la representación de la frontera comercial realizadas por GENSA. Además, sostuvo:
72 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 188.
73 Índice 00044 SAMAI, 42_AUDIENCIAPRUEBAS_AUDIENCIA, minutos: 37:20 a 37:37.
74 Índice 00044 SAMAI, 42_AUDIENCIAPRUEBAS_AUDIENCIA, minutos 41:45 a 42:30.
75 Índice 00044 SAMAI, 42_AUDIENCIAPRUEBAS_AUDIENCIA, minutos 46:30 a 46:55.
76SAMAI TA, 24. AudienciaPruebas. Minutos 15:35 a 15:52
“Pausamos los pagos por dificultades en la facturación que nos llegaba de GENSA; ese es el problema que ha habido. En algún momento, en 2017, a través de los subsidios quedamos a paz y salvo con GENSA y nunca quisieron sentarse con nosotros a ver qué les estábamos pagando, porque nosotros sí reconocemos que tenemos una deuda, que hay que pagar y que estamos pagando una parte a través de los subsidios, y fueron directamente girados para que el Ministerio se los pagara directamente a ellos. Posteriormente, quedamos de sentarnos para actualizar la deuda (…) y no pudimos hacerlo. En vista de eso, quedamos en las mismas porque la facturación no era clara y eso nos generaba bastantes dificultades”77.
107. En el expediente reposa la Resolución 41014 del 27 de octubre de 2016, expedida por el Ministerio78. En este acto administrativo, la entidad ordenó distribuir a favor de ELECMURI la suma $6.048'505.525 por concepto de “recursos por pagos por menores tarifas del sector eléctrico”, esto es, subsidios a la demanda de los usuarios finales del municipio de Riosucio. En el parágrafo 5º del artículo 2º, el Ministerio dispuso que “los recursos distribuidos a favor de [ELECMURI] deben ser girados a GENSA a la cuenta (…) allegada mediante oficio con número radicado del 2015060455 de 3 de septiembre de 2005”.
108. El documento ratifica lo indicado en las declaraciones transcritas. En el año 2016, los subsidios asignados a ELECMURI fueron girados a GENSA y se aplicaron al pago de la deuda generada por la representación de la frontera comercial y la asunción de los costos de adquisición de energía para garantizar el suministro a los habitantes de Riosucio.
109. En el expediente también constan facturas expedidas por GENSA a ELECMURI con posterioridad a la orden de giro de estos subsidios79. En ellas, GENSA cobró conceptos como la administración y operación de la subestación Caucheras, los pagos realizados al administrador del SIC por cargos por uso, entre otros:
77 SAMAI TA, 24. AudienciaPruebas. Minutos 22:15 a 22:51.
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110. Asimismo, en el expediente reposa la certificación emitida por el líder de gestión de recursos financieros, con base en la cual el Tribunal cuantificó la condena impuesta a ELECMURI80:
80 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, CD Fl. 272, Anexos, Certificados ELECMURI.
111. En conclusión, después del 22 de noviembre de 2006, GENSA continuó con la operación de la subestación Caucheras y con las gestiones de compra de la energía proveniente del SIN para su suministro a Riosucio y, en desarrollo de esas actividades, realizó cobros a ELECMURI. Esta empresa efectuó abonos, al menos de manera parcial, con recursos transferidos por el Ministerio por concepto de subsidios otorgados a la demanda de los usuarios finales del municipio de Riosucio. La determinación del suministro de energía no se agotaba en una negociación bilateral sobre cantidades por kilovatio hora, sino que se apoyaba en el esquema de medición y liquidación del MEM, basado en los consumos registrados en la frontera comercial. Por eso, el contenido obligacional resultaba objetivamente determinable y sirvió de soporte para la facturación de esos consumos a ELECMURI.
112. Los hechos descritos evidencian que el Ministerio y el IPSE, como propietarios de la infraestructura, permitieron que GENSA mantuviera el uso de la infraestructura de conexión de la subestación Caucheras, destinada al suministro de energía a ELECMURI. Esta prestación coincide con la prevista en el comodato. De otro lado, GENSA continuó con la operación de la subestación Caucheras y, en su condición de representante de la frontera comercial, con las gestiones de compra de la energía en el MEM para su suministro a Riosucio. Como contraprestación, cobró a ELECMURI sumas de dinero, frente a las cuales esta efectuó pagos parciales. La aceptación de estas prestaciones de hacer a cambio de contraprestaciones dinerarias ubica la relación entre GENSA y ELECMURI en un esquema contractual.
113. La configuración de relaciones contractuales por la exteriorización de la voluntad mediante hechos positivos, y no únicamente por declaraciones expresas, está reconocida en el derecho positivo. Así ocurre, por ejemplo, con la autorización tácita del subarriendo (C. Co., art. 523); con la aceptación tácita de la propuesta, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, que produce los mismos efectos que la expresa (C. Co., art. 854); o con la aceptación de la cesión de posición contractual en una relación de suministro, en la que la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero, expresada en la aceptación de las prestaciones periódicas (C. Co., art. 889). Según Scognamiglio, “el hecho de que un comportamiento de este género pueda valer como acto contractual no tiene por qué causar sorpresa alguna, dado que en varias otras hipótesis la ley atribuye a un comportamiento del interesado una determinada significación negocial, sin comprometer por ello los principios fundamentales de la autonomía privada”81.
114. En conclusión, GENSA denominó “prestaciones periódicas de hecho” a actividades que realmente constituyen cargas necesarias para el cumplimiento de una prestación de fuente contractual: suministrar energía a ELECMURI, a través de la infraestructura de propiedad del IPSE y del Ministerio, para que esta atendiera la demanda de los usuarios finales. Los cargos por el AOM de la subestación, los costos de adquisición de la energía en el MEM y las cargas relacionadas, como el pago al ASIC, son erogaciones en las que habría incurrido GENSA para cumplir ese compromiso. En ese contexto, GENSA realizó cobros a ELECMURI y esta efectuó abonos parciales. Por lo tanto, el daño alegado se concreta en la asunción de esas erogaciones, como menoscabo patrimonial asociado al cumplimiento de ese débito asumido en una relación contractual con ELECMURI.
81 Scognamiglio, R. (1983). Teoría general del contrato (trad. F. Hinestrosa Forero). Universidad Externado de Colombia, p. 142
115. En el expediente obran documentos en los que GENSA, después del 22 de noviembre de 2006, solicitó al Ministerio y al IPSE la designación de un operador que asumiera de forma definitiva la representación de la frontera comercial y la operación de la red. Además, GENSA indicó que la ejecución de las prestaciones obedecía a restricciones regulatorias. Por una parte, señaló que no podía abandonar, por su sola voluntad, la representación de la frontera sin que un tercero la asumiera. Por otra, indicó que no era posible interrumpir el pago de la energía adquirida en el MEM y suministrada a ELECMURI, pese a la acumulación de cartera, porque se exponía a sanciones regulatorias, como la limitación de suministro82.
116. Las anteriores cuestiones no modifican la conclusión de la Sala, según la cual las “prestaciones periódicas de hecho” invocadas por GENSA corresponden, en sentido estricto, a cargas necesarias para cumplir una prestación de fuente contractual. Esto se debe a que tales circunstancias se proyectan sobre la validez del vínculo, en particular, sobre la eventual existencia de vicios del consentimiento en cabeza de GENSA. Con todo, la eventual presencia de vicios del consentimiento no impide tener por acreditados los elementos de existencia del vínculo negocial: un acuerdo de voluntades, exteriorizado en la ejecución continuada de prestaciones de hacer y en el reconocimiento de contraprestaciones dinerarias.
117. La conclusión expresada tampoco se ve alterada por la cláusula vigésima del contrato de gestión, en la que se pactó que “toda modificación o enmienda, total o parcial del presente contrato, solo tendrá validez si es suscrita por los representantes legales de cada una de las partes y por escrito”. Esa estipulación aludió a la validez de la modificación, no a su existencia. Además, aunque las partes pueden pactar formalidades voluntarias para la formación de las convenciones, como se deduce del artículo 1858 del Código Civil, también pueden hacer dejación voluntaria de la formalidad cuando, por su conducta recíproca y concordante, han iniciado la ejecución con el consentimiento de la otra. En ese sentido, de antaño, la jurisprudencia ha señalado:
“Se trata aquí de lo que se denomina 'compraventa solemne por voluntad de las partes', fenómeno previsto por el artículo 1858 del Código Civil y que viene a ser una de las excepciones a la regla general de que dicho contrato es consensual. De la lectura de este texto legal conclúyese: en el caso de que los interesados otorguen la escritura pública o privada por ellos prevista, se perfecciona el contrato de compraventa, que es precisamente lo mismo que ocurre cuando el contrato es solemne por disposición directa de la ley; sólo que en la hipótesis lo es por voluntad de las partes, quienes han querido que el contrato 'no produzca ningún efecto civil' sin la observancia de la formalidad especial de otorgarse el instrumento (art. 1500). Con todo, si los interesados no llegan a otorgar la escritura, pero de mutuo acuerdo principian la entrega de la cosa, la compraventa se reputa igualmente perfecta y ya no será contrato solemne o no habrá necesidad de que lo sea. Sucede entonces que el principio de entrega de la cosa, consentido por ambos interesados, tiene doble efecto; implica mutuo disenso de la necesidad de otorgar escritura y significa la iniciación del pago de la principal obligación del vendedor, es a saber, la de hacer tradición de la cosa vendida. Esto en razón de la autonomía que tienen las partes para gobernar sus relaciones, de modo que el acuerdo de ellas que se infiere de su conducta concluyente les permite deshacer, alterar o complementar sus estipulaciones precedentes, en este caso la necesidad de otorgar instrumento”83.
82 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, folios 1 a 30, 142 y 143; 149, 157, y 158, 174 a 176, 185 a 186, 196 a 198, 266 a 309.
83 C.S.J., Sala Cas. Civ., Sent., oct. 16/1980. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. n.º 2407, págs. 183–184.
118. La conclusión a la que llega la Sala con base en las anteriores consideraciones se afianza al considerar otros dos elementos tratados previamente. En primer lugar, en la cláusula séptima del contrato de gestión entre ELECMURI y GENSA se dispuso que “la vigencia de este contrato se subordina a la vigencia del Comodato; vencido este, se dará por terminado el contrato en el estado en que se encuentre y se procederá a su liquidación”. El Ministerio y el IPSE, como propietarios de la infraestructura, permitieron que GENSA mantuviera durante el período objeto de la reclamación el uso de la infraestructura de conexión de la subestación Caucheras, destinada al suministro de energía a ELECMURI, lo cual corresponde al contenido prestacional de un comodato, en el que una de las partes entrega gratuitamente una cosa para su uso y goce por parte del comodatario (Código Civil, art. 2200). De ahí que la condición resolutoria del contrato de gestión, relacionada con la terminación del comodato y la restitución de los activos a sus propietarios, no se verificó en este caso.
119. En segundo lugar, la existencia de la relación negocial entre GENSA y ELECMURI se deduce de las comunicaciones emanadas del mismo demandante, quien en noviembre de 2012 presentó una reclamación a ELECMURI destacando que seguía expidiendo facturas para el cobro de los servicios “con ocasión del contrato y sus otrosíes antes referidos” (párr. 104 supra).
120. Finalmente, la Sala precisa que el daño alegado por GENSA tampoco corresponde a un sacrificio patrimonial incurrido con ocasión de un cuasicontrato, al que debiera aplicarse el régimen propio de la responsabilidad extracontractual. El cuasicontrato, como fuente de las obligaciones (Código Civil, arts. 1494 y 2302), corresponde a un acto lícito y voluntario que genera obligaciones sin que medie acuerdo de voluntades entre las partes. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la agencia oficiosa, figura en la que una persona administra sin mandato los negocios de la otra por un hecho voluntario y espontáneo suyo.
121. No es este el caso que ocupa a la Sala. Como se expuso (párrs. 111-114 supra), las actividades desplegadas por GENSA obedecieron al cumplimiento de prestaciones de fuente contractual frente a ELECMURI, ejecutadas a cambio de contraprestaciones dinerarias que esta última reconoció con pagos parciales. La relación jurídica entre ambas empresas se ubica, en consecuencia, en un esquema contractual, no cuasicontractual.
Consecuencias jurídicas de la determinación de la fuente del daño por las prestaciones que permitieron el suministro de energía a los habitantes de Riosucio
122. Dado que las “prestaciones periódicas de hecho” invocadas por GENSA corresponden a cargas patrimoniales de fuente contractual, la controversia sobre su reconocimiento económico se inscribe en una relación negocial. En consecuencia, el medio de control procedente para discutir las consecuencias patrimoniales derivadas de esa relación –incluida la determinación de las obligaciones dinerarias correlativas– es el de controversias contractuales (CPACA, art. 141).
123. Como indicó la Sala, en aplicación del principio iura novit curia, a partir de los hechos alegados por la parte demandante, el juez debe definir el régimen jurídico aplicable al caso. Sin embargo, esta facultad no lo autoriza modificar la causa petendi ni el petitorio, esto es, variar los hechos enunciados en la demanda como
fundamento de las pretensiones, o las pretensiones mismas84. Así, por ejemplo, no es procedente estudiar si hubo responsabilidad contractual del IPSE por el compromiso negocial indicado en los considerandos del contrato de comodato sobre “promover la solución empresarial definitiva para la prestación del servicio en el municipio y en las áreas de influencia del mismo”.
124. En consecuencia, aunque la fuente del daño sea contractual, la Sala no puede resolver las súplicas como si se hubiera promovido una controversia contractual. Hacerlo desbordaría el objeto de las pretensiones y la causa petendi. Por ello, el examen debe limitarse a los reparos del recurso orientados a obtener un pronunciamiento favorable frente a la pretensión propuesta: la declaratoria de responsabilidad extracontractual de ELECMURI.
125. Como ha precisado la Subsección, el acreedor contractual insatisfecho no puede obtener, frente a su cocontratante, una declaración de responsabilidad por la vía extracontractual cuando el origen del daño se encuentra en el incumplimiento de obligaciones cuya fuente es el negocio jurídico:
“La responsabilidad civil extracontractual cumple la función de indemnizar al titular de un bien jurídico que ha sido despojado de él por una conducta antijurídica de otra persona, sirviendo de puente entre el derecho público y privado. De ese modo se cumple el programa político moderno de respeto por la persona (…) La contractual, en cambio, restaura el equilibrio económico roto por el incumplimiento de un contrato, sirviendo de conceptos entre el sistema jurídico y el económico. // En tales eventos –y en muchos otros a los que pueden dar origen las relaciones contractuales– la obligación emana de un vínculo jurídico de carácter particular y concreto conformado previamente por los contratantes. La fuerza de ley que tiene el contrato ata a los contratantes, por lo que esa relación sustancial no puede ser desconocida mediante la invocación de normas de carácter general, impersonal y abstracto que conforman el régimen de la responsabilidad extracontractual. // La diferenciación funcional entre ambos regímenes no es una distinción ociosa (…) De no ser por la prohibición de elección entre uno u otro régimen se destruiría la fuerza vinculatoria de los contratos privados, con lo que el artículo 1602 del Código Civil pasaría a ser letra muerta”85.
126. Por lo anterior, las pretensiones de responsabilidad extracontractual contra ELECMURI son improcedentes. La obligación indemnizatoria reclamada en las pretensiones principales 1ª y 2ª tiene su origen en los compromisos derivados de una relación contractual con esta empresa. Por esa razón, se negarán las pretensiones principales 1ª y 2ª respecto de ELECMURI.
127. Asimismo, se negará el primer grupo de pretensiones subsidiarias, mediante las cuales se busca imponer a ELECMURI la obligación de presentar una solicitud de aprobación de cargos, tanto de comercialización como de distribución, con el fin de que se le considere como agente activo del MEM. Esta carga no puede imponerse como medida de reparación de un daño extracontractual, por las razones ya expuestas. Además, esa obligación no tiene fuente en la ley ni en el contrato de gestión celebrado con GENSA.
128. También debe confirmarse la decisión de negar el segundo bloque de pretensiones subsidiarias frente a ELECMURI. En este grupo de solicitudes, GENSA pidió que, “en caso de que no prosperaren las pretensiones primera y segunda principales ni las pretensiones subsidiarias a la primera principal”, se
84 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 70.470 (párr. 65), ago. 13/2024, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
85 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 45.190 (consideración 3.3.4), oct. 23/2020. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. La cita original pertenece a: C.S.J., Sala Civ., Sent. mar. 10/2020. Rad. 18001-31-03-001-2010-00053-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez.
declare que las demandadas se enriquecieron sin justa causa y se les condene a compensar el empobrecimiento sufrido, mediante el pago de $5.582'773.688.
129. De acuerdo con la jurisprudencia unificada de la Corporación, las pretensiones de reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa y su consecuente compensación presuponen la ausencia de una fuente obligacional que explique el desplazamiento patrimonial86. En este caso, la obligación dineraria cuya satisfacción se reclama –como contraprestación por las actividades ejecutadas por GENSA para el suministro de energía a ELECMURI– surge de los compromisos asumidos en una relación contractual. Por ello, el desplazamiento alegado no carece de causa jurídica y la pretensión de enriquecimiento sin causa resulta improcedente.
130. La conclusión sobre la fuente del daño por las prestaciones que permitieron el suministro de energía a los habitantes de Riosucio permite decidir, asimismo, las pretensiones respecto de los demás demandados desde la perspectiva de la legitimación en la causa por pasiva.
131. La legitimación en la causa también constituye un presupuesto necesario para que el juez emita una sentencia de mérito sobre las pretensiones de la demanda. La jurisprudencia distingue entre legitimación de hecho y legitimación material en la causa. La primera alude a la relación procesal que surge de la pretensión: quien presenta la demanda y atribuye una conducta activa u omisiva que sustenta el ejercicio de la acción queda legitimado de hecho por activa. A su turno, quien es llamado al proceso como responsable de esa conducta adquiere legitimación de hecho por pasiva87.
132. La legitimación material en la causa, en cambio, surge de una relación jurídico-sustancial derivada de la participación –por acción u omisión– en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica. Por ello, debe acreditarse un vínculo funcional o material de la parte demandada con los hechos que dan origen a lo pretendido.
133. Los negocios jurídicos son fuente de derechos y obligaciones únicamente para quienes consintieron en su formación. Conforme al principio de relatividad contractual, la declaración de voluntad produce efectos entre quienes otorgaron su consentimiento, de modo que solo a esas partes aprovechan y perjudican sus efectos88. De ahí que, cuando el daño alegado se explique por la ejecución de prestaciones de fuente negocial, la legitimación se radique en las partes del contrato o sus causahabientes.
134. El Ministerio y el IPSE carecen de legitimación en la causa por pasiva respecto de la responsabilidad reclamada por el suministro de energía a los habitantes del municipio de Riosucio. Como el daño alegado por GENSA tiene su fuente en una relación contractual con ELECMURI, no están llamados a responder por él, porque rige el efecto relativo del contrato. ESP Murindó y los municipios de Carmen del Darién y Murindó carecen de legitimación en la causa por la misma razón. Además, no hay prueba de su participación en los hechos relativos al suministro de energía eléctrica a Riosucio ni de su vinculación material con el esquema de prestación del servicio articulado a partir de los contratos de comodato y de gestión.
86C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. Unif. 57.464 (párr. 84), jul. 31/2025. M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez
87 C.E., Secc. Tercera, Sub. A, Sent. 68.632 (párr. 15), sep. 13/2024. C.P José Roberto Sáchica.
135. En consecuencia, la Sala declarará probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio, el IPSE, ESP Murindó y de los municipios de Carmen del Darién y Murindó respecto de la responsabilidad reclamada por el daño derivado del suministro de energía eléctrica a Riosucio y por el enriquecimiento sin causa.
136. Definido lo anterior, la Sala examinará el reparo del apelante en cuanto a la responsabilidad que se reclama por el suministro de energía a los habitantes de Carmen del Darién y Murindó.
La fuente del daño por las prestaciones que habrían permitido el suministro de energía a los habitantes de Carmen del Darién y Murindó
137. La Sala concluyó que el origen del menoscabo patrimonial por el suministro de energía a los habitantes de Riosucio tiene su fuente en la ejecución de un contrato con ELECMURI. En cambio, frente al detrimento derivado de los costos asumidos por el suministro de energía a los habitantes de Carmen del Darién y Murindó, la situación no es igual.
138. Las pruebas del expediente no acreditan un acuerdo de voluntades por el cual GENSA se obligara a suministrar energía a los usuarios finales de Carmen del Darién y Murindó, a cambio de un pago en dinero. Aunque en una comunicación dirigida por el Ministerio a la SSPD en 2015 se indicó que “existe un contrato tácito de compraventa de energía” entre GENSA y los “prestadores del servicio de Carmen del Darién y Murindó”, ese documento –junto con los demás medios de prueba–no permite establecer quiénes habrían consentido. Tampoco permite identificar cuáles hechos exteriorizaron voluntad de obligarse. Menos aún permite definir si el objeto fue pactar el suministro a cambio de una contraprestación en dinero, como sí ocurrió con ELECMURI.
139. En el expediente reposa, como anexo de un memorando interno del IPSE, el convenio interadministrativo 169 de 2004 suscrito entre esta entidad y GENSA. En ese instrumento, GENSA asumió, entre otras, la obligación de “construir la línea para interconectar a partir de la línea Caucheras – Riosucio, más exactamente desde la vereda Casabomba, hasta la localidad de Curvaradó, la cabecera municipal del Carmen del Darién”89. En el acta de liquidación se indicó que el IPSE recibió las obras relativas a la “interconexión Casabomba – Curbaradó: agosto de 2006 y recibo de materiales para la obra Curbaradó – Domingodó el 09 de febrero de 2007”90.
140. Después de materializarse la conexión de Riosucio mediante la línea de media tensión hasta Mutatá e iniciarse el despacho de energía del SIN hacia ese municipio, Carmen del Darién y Murindó se energizaron al conectarse a la línea, conforme al trazado que reflejan los documentos del expediente:
89 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, ANÁLISIS AL MEMORANDO 20161390175623 RELACIONADO CON EL CONTRATO DE COMODATO No GSA-001 – 2005, pp.17 a
27.
90 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, ANÁLISIS AL MEMORANDO 20161390175623 RELACIONADO CON EL CONTRATO DE COMODATO No GSA-001 – 2005, pp.28 a
44.
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141. En este sentido, en la comunicación del 10 de julio de 2007, dirigida a la SSPD como respuesta a un requerimiento de esa entidad, GENSA expuso lo siguiente:
“GENSA a partir del día 23 de Abril de 2006, no recibe ningún tipo de ingreso de parte de Elecmuri para realizar el AOM de los activos de la Línea y la Subestación de Riosucio (Chocó). // ELECMURI firmó un acuerdo de pagos el día 30 de Noviembre de 2006, para ponerse al día en el pago de las obligaciones con GENSA, adquiriendo para el efecto un compromiso de pago mensual de $40 millones, lo cual se ha cumplido parcialmente. (Se anexa copia del acuerdo de pagos). // GENSA no tiene firmado a la fecha ningún contrato de comodato, ni ningún contrato de AOM para el manejo de la línea Casabomba – Curbaradó // La energización de la línea para el suministro al municipio de Curbaradó, inició el 2 de Noviembre de 2006, y por tener la telemedida establecida en la Subestación Caucheras, los consumos de ambas poblaciones a partir de esta fecha están siendo registrados en dicha frontera”91.
142. En síntesis, en el expediente hay constancia de una relación contractual entre el IPSE y GENSA para construir la infraestructura de conexión de la línea Casabomba
- Curbaradó a la línea Cauchera - Riosucio. Sin embargo, de esos documentos no se deduce que GENSA hubiera asumido la obligación de realizar las actividades de AOM ni de transportar, transformar y suministrar energía eléctrica a los municipios de Carmen del Darién y Murindó. A diferencia del suministro de energía para atender la demanda de los habitantes de Riosucio, los medios de prueba no permiten inferir que el daño alegado por los costos asumidos por el suministro de energía a esos otros dos municipios tenga su fuente en la ejecución de un contrato. En consecuencia, el medio de control procedente para reclamar su indemnización fue el ejercido por GENSA: el de la reparación directa.
143. Definido el medio de control, la Sala debe pronunciarse sobre si operó la caducidad, por ser un presupuesto para resolver las pretensiones. El literal (i) del artículo 164.2 del CPACA establece, como regla general, que el término para demandar la reparación directa es de dos años contados desde el día siguiente a “la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. Esta previsión coincide parcialmente con lo dispuesto en el artículo 136.8 del CCA, que señalaba que el término debía contarse “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa (…)” causante del daño.
144. GENSA pidió “declarar extracontractualmente responsable a las [seis] demandadas de los perjuicios causados ya que ha ejecutado en favor de ELECMURI-RIOSUCIO, CARMEN DEL DARIÉN Y MURINDÓ, por disposición del
MME y del IPSE, las siguientes prestaciones periódicas de hecho, de manera
91 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 136.
continua e ininterrumpida a partir del 22 de noviembre de 2006 hasta la fecha de presentación de esta demanda”.
145. Según el fallo de primera instancia, el daño reclamado por GENSA se clasifica como continuado y, por tanto, el término de caducidad no habría empezado a correr a la fecha de presentación de la demanda. La Sala no comparte este planteamiento, el cual conduce a un resultado jurídicamente inadmisible: GENSA podía abstenerse de activar el aparato jurisdiccional para reclamar la reparación, a pesar de que, como muestra la comunicación del 10 de julio de 2007, desde ese entonces conocía que la “energización de la línea para el suministro al municipio de Curbaradó, inició el 2 de Noviembre de 2006, y por tener la telemedida establecida en la Subestación Caucheras, los consumos de ambas poblaciones a partir de esta fecha están siendo registrados en dicha frontera [y su costo asumido por GENSA]”.92.
146. El daño continuado es aquel “que se prolonga en el tiempo, sea de manera continua o intermitente. La prolongación en el tiempo no se predica de los efectos de este o, si se quiere, de los perjuicios causados, sino del daño como tal”93. No obstante, la Corporación ha precisado que no debe confundirse un daño continuado con los daños sucesivos con causa homogénea: “ha de tenerse cuidado de no confundir la producción de daños sucesivos con el agravamiento de los efectos de un mismo daño, pues en este último evento el término para ejercitar la acción debe empezar a contarse desde el acaecimiento del hecho que le dio origen, y no así cuando los daños se producen de manera paulatina como efecto de sucesivos hechos u omisiones, o causas dañosas diversas, en cuyo caso el término para reclamar la indemnización de perjuicios corre de manera independiente para cada uno de los daños derivados de esos sucesivos eventos”94.
147. En línea con lo anterior, en casos en los que se alegó un menoscabo patrimonial por la explotación de un establecimiento de comercio cuyos ingresos disminuyeron como consecuencia del incumplimiento de obligaciones de la Administración, la Subsección partió de la premisa de que existen daños sucesivos que se causan día a día:
“[L]a afectación patrimonial que experimentaba el establecimiento de comercio de propiedad de los demandantes, representada por la disminución de sus ingresos como consecuencia del supuesto incumplimiento de una obligación de carácter permanente, se causaba día a día. Lo anterior no habilitaba al afectado para reclamar de manera indefinida la reparación de los perjuicios que de allí se derivaban, pues debía tener en cuenta que el legislador estableció un plazo razonable de 2 años para demandar y que la consecuencia del vencimiento de ese término es la ocurrencia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad. Por lo expuesto, habría que considerar que no se produjo la caducidad en relación con los daños causados a la parte actora en los 2 años previos a que presentara su demanda”95.
148. En este caso, GENSA reclamó el resarcimiento de un menoscabo patrimonial que, según alegó, estaría representado en los costos que asume como representante de la frontera comercial de la línea interconectada desde Riosucio a la estación Caucheras, a la cual se interconectaron posteriormente Carmen del
92 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 136.
93 C.E., Sec. Tercera, Sent. 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG – aptdo. 3.1), oct. 18/2007. M.P. Enrique
Gil Botero.
94 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 20109 (aptdo. 2o), mar. 10/2011. M.P. Hernán Andrade Rincón.
95 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 67667, jul.29/2022. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Reiterada en: C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 69869 (párr. 29), sep.13/2024. M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
Darién y Murindó, donde se registrarían los consumos diarios de energía de los usuarios finales de esos dos municipios.
149. El menoscabo o la lesión patrimonial, representado en las erogaciones que genera la liquidación periódica de los consumos diarios registrados en la frontera comercial, no es uno solo que se prolongue en el tiempo. Se trata de una afectación que se causa día a día por la asunción de cargos y erogaciones asociados al suministro de energía a Carmen del Darién y Murindó. Por esa razón, no se trata de un daño continuado, sino de daños sucesivos con causa homogénea, de modo que el término de caducidad corre de manera independiente respecto de cada uno.
150. Por lo tanto, el término de caducidad debe contarse en los términos indicados, esto es, bajo la regla según la cual “no se produjo la caducidad en relación con los daños causados a la parte actora en los 2 años previos a que presentara su demanda”. Esta forma de computar el término de caducidad permite armonizar los principios de acceso a la administración de justicia y de seguridad jurídica.
151. Si se contabilizara el término desde 2006, podría ocurrir que, aun después de ejecutoriada la sentencia, GENSA siguiera representando la frontera comercial y asumiendo los gastos asociados, incluidos los consumos registrados por los usuarios de Carmen del Darién y Murindó. En este escenario, carecería de derecho de acción para reclamar su reparación, porque habría operado la caducidad incluso antes de sufrir la merma patrimonial que activa el interés jurídico para demandar. En cambio, si se asumiera que el daño es continuado, se convalidaría la inactividad procesal de la empresa pese a que conocía desde 2007 la carga de representación de la frontera comercial, donde se registraban los consumos de esos dos municipios y los detrimentos patrimoniales que esa situación le generaba, conocimiento que actualizaba su interés jurídico para acudir a la jurisdicción. Ambos extremos producen resultados jurídicamente inadmisibles.
152. La demanda se presentó el 19 de diciembre de 2018. Por consiguiente, habría que concluir que resultó extemporánea respecto de los menoscabos patrimoniales ocurridos antes del 18 de diciembre de 2016. Sin embargo, el término de caducidad estuvo suspendido (Ley 640 de 2001, art. 21) por tres meses, entre el 14 de diciembre de 2017 y el 14 de marzo de 2018, fechas en las que respectivamente se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial y se emitió la constancia sobre la ausencia de acuerdo96. De manera que el límite temporal del término de dos años, contado desde el 19 de diciembre de 2018, se retrotrae tres meses adicionales por esa suspensión. En conclusión, la demanda es oportuna respecto de los derechos alegados en juicio desde el día 18 de septiembre de 2016. En consecuencia, la Sala declarará parcialmente probada la excepción de caducidad respecto de las pretensiones principales primera y segunda de la demanda por el período comprendido entre el 22 de noviembre de 2006 y el 17 septiembre de 2016.
153. Definida la oportunidad de la demanda respecto del menoscabo patrimonial alagado por GENSA, la Sala debe determinar si procede declarar la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas. La demandante sostuvo que el Tribunal omitió valorar pruebas relevantes para el juicio de responsabilidad. En particular, adujo que esas pruebas acreditarían la imposición de continuar con el esquema de prestación del servicio y demostrarían limitaciones regulatorias para abandonar la representación de la frontera comercial ante el MEM.
154. La existencia del daño es el primer elemento que debe analizarse en el juicio de responsabilidad extracontractual, porque es una condición necesaria para el nacimiento del débito indemnizatorio. En este caso, el daño cuya reparación solicita GENSA, según se deduce de la pretensión primera de la demanda, consiste en un detrimento o disminución patrimonial, derivado de los costos que alegó haber asumido sin remuneración por la ejecución de las siguientes “prestaciones periódicas de hecho” desde el 22 de noviembre de 2006 hasta la fecha de presentación de la reforma de la demanda: (i) cargos de administración, operación y mantenimiento de la subestación Caucheras; (ii) costos del sistema de distribución local y del área de distribución; (iii) seguros; (iv) telemedida; (v) compras de energía en bolsa; (vi) servicios de despacho y coordinación del Centro Nacional de Despacho; (vii) servicios de administración del Centro Nacional de Despacho; (viii) servicios de administración del Administrador de Sistemas de Intercambios Comerciales; (ix) cargos por uso del sistema de transmisión regional; y (x) costos por desviaciones.
155. Las pruebas del expediente permiten inferir que, después del 18 de septiembre de 2016, período respecto del cual las pretensiones se formularon oportunamente, los habitantes de Carmen del Darién y Murindó recibieron el suministro de energía eléctrica mediante su transmisión por la red que se conectó a la línea Cauchera - Riosucio. Así se desprende de la comunicación 2018017521 del 7 de marzo de 2018, en la que el Ministerio informó a GENSA sobre los “avances frente al estudio de la solución definitiva que ponga fin a la frontera comercial en la línea que transmite energía a los municipios de Riosucio y Carmen del Darién, en el departamento del Chocó, y Murindó en el departamento de Antioquia (…) que permita una salida administrativa al esquema existente”97.
156. Sin embargo, la transmisión de energía hacia Carmen del Darién y Murindó en el período señalado y el daño o menoscabo patrimonial alegado por GENSA son hechos distintos. El primero se refiere a que los usuarios de esos municipios recibieron energía a través de la red interconectada; el segundo versa sobre un detrimento que habría sufrido la demandante. En el expediente no está probada la existencia del daño, ya que no se acreditó el detrimento que GENSA atribuye a la asunción de los distintos rubros señalados en la demanda ni se aportaron comprobantes externos de las operaciones económicas de las que habría derivado.
157. GENSA no trajo al proceso las liquidaciones o la facturación emitida por XM S.A. E.S.P., administrador del sistema de intercambios comerciales, que según la regulación (Resolución CREG 157 de 2011, art. 21 y ss.) es la entidad competente para publicar las transacciones diarias del MEM y emitir la facturación mensual correspondiente. Tampoco aportó las facturas de XM S.A. E.S.P emitidas por los servicios de Centro Nacional de Despacho (Resolución CREG 080 de 1999) ni las de los Operadores de Red del sistema de distribución local, quienes son los responsables de cobrar los cargos por los activos en uso de los sistemas de distribución local (Resolución CREG 097 de 2008). Igualmente, no acompañó las pólizas de seguro ni las facturas o comprobantes de egreso por el pago de las primas asociadas, ni soportes de los servicios de telemedida ni de los costos por desviaciones.
158. En el expediente tampoco reposan los libros de contabilidad ni los estados financieros de GENSA, como tampoco se practicó un dictamen pericial con el objeto
de establecer y cuantificar el menoscabo patrimonial alegado. Por sustracción de materia, no hay elementos que permitan desglosar cuáles costos, que no se probaron, eran imputables al despacho de energía a los municipios de Carmen del Darién y Murindó, excluyendo a Riosucio.
159. GENSA aportó certificaciones suscritas por el señor Gildardo de Jesús López Alzate, quien las firmó como “líder de gestión de recursos financieros”, sobre la cartera pendiente por pagar de la Alcaldía de Carmen del Darién y de la ESP Murindó98:
160. Asimismo, GENSA aportó facturas expedidas a la Alcaldía de Carmen del Darién y a la ESP Murindó99, como la siguiente:
161. Estos documentos no prueban la disminución patrimonial alegada por GENSA. No tratan sobre los costos asumidos por GENSA que habrían generado el menoscabo patrimonial, sino sobre cobros que habría realizado a Carmen del Darién y a la ESP Murindó. Además, las certificaciones fueron elaboradas por un
98 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, CD Fl. 272, Certificados Elecmuri, Carmen del Darien y Murindó.
dependiente de la empresa y no por su revisor fiscal, con fundamento en estados financieros auditados y en los libros contables, lo que implica que la actora produjo su propia prueba. Estas certificaciones tampoco están soportadas en información externa que discrimine y detalle la ventana de tiempo en la que se acumuló la cartera, aspecto relevante porque solo una parte de la reclamación de GENSA es oportuna. Adicionalmente, las facturas de venta emitidas por GENSA para el reembolso de costos por distintos conceptos no aparecen con constancia de recibo ni con la firma del obligado (C. Co., art. 772). En definitiva, no se probó el daño alegado por GENSA asociado al suministro de energía a Carmen del Darién y Murindó.
162. Esta conclusión conduce no solo a confirmar la decisión de negar las pretensiones principales, sino a confirmar también la negativa de las pretensiones subsidiarias en las que se reclamó el pago de una compensación por enriquecimiento sin causa de las demandadas. La pretensión compensatoria basada en esta fuente subsidiaria de obligaciones presupone que esté probado un empobrecimiento sufrido por el demandante. Este hecho no se probó por las razones anteriormente expuestas. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de desestimar este conjunto de pretensiones.
Las órdenes y declaraciones para finiquitar el esquema de prestación del servicio de suministro de energía eléctrica
163. Resueltos los reparos sobre la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, la Sala debe abordar los motivos de inconformidad contra la decisión que negó las pretensiones dirigidas a terminar el esquema transitorio mediante las declaraciones y órdenes solicitadas en la demanda.
164. GENSA sostuvo que el hecho de que el Ministerio y el IPSE no tuvieran la obligación contractual de pagar las “prestaciones periódicas de hecho” no era razón suficiente para negar estas pretensiones. Agregó que la sentencia no evaluó si el Ministerio y el IPSE debían recibir los bienes que integran la línea de media tensión hacia la subestación Caucheras y definir quién debía asumir la representación de la frontera comercial ante el MEM. Concluyó que esa omisión configuraba una incongruencia por falta de pronunciamiento sobre lo pedido.
165. La conclusión del Tribunal, según la cual el Ministerio y el IPSE no tenían la obligación contractual de remunerar a GENSA las “prestaciones periódicas de hecho” reclamadas en la demanda, no bastaba para negar las pretensiones dirigidas a terminar el esquema transitorio. Este bloque de solicitudes no se orientó a obtener una condena pecuniaria de estas dos entidades del orden nacional por el incumplimiento de obligaciones pecuniarias. GENSA pidió declaraciones y órdenes de hacer para relevarla de las cargas que alegó haber asumido por la representación de la frontera comercial de la línea interconectada a la subestación Caucheras. Por eso, una motivación centrada solo en la inexistencia de una obligación de fuente contractual no justificaba, por sí sola, la negativa de esas pretensiones. En consecuencia, se estudiará la procedencia de estas pretensiones.
166. Antes de examinar las solicitudes, la Sala precisa que, en la pretensión octava de la demanda reformada, GENSA solicitó que “se ordene [al Ministerio y al IPSE] asignar al nuevo responsable de asumir el registro y representación de la frontera Caucheras–Riosucio los contratos de energía que GENSA tenga que suscribir en virtud de la asignación realizada por la UPME a través del Acta de Adjudicación
CLPE 02-2019”. Sin embargo, mediante auto del 11 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo excluyó esta pretensión adicionada con la reforma de la demanda, por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación. Contra esa decisión no se interpuso recurso.
167. En las pretensiones 3ª a 7ª, formuladas exclusivamente contra el Ministerio y el IPSE, GENSA solicitó: (i) ordenarles terminar el esquema de prestación del servicio en los municipios de Riosucio, Carmen del Darién y Murindó; (ii) ordenarles recibir los bienes que conforman la línea de media tensión hacia la subestación Caucheras;
(iii) declarar que tienen la obligación de definir quién debe asumir la representación de la frontera comercial ante el MEM; (iv) ordenarles definir quién debe asumir la representación de la frontera comercial ante el MEM; y (v) declarar que deben “entregar la prestación del servicio de energía” a los operadores de redes del Chocó (DISPAC) y de Antioquia (EPM).
168. En los apartados anteriores, la Sala llegó a dos conclusiones relevantes. Primero, el menoscabo patrimonial que se habría causado por el suministro de energía en Riosucio proviene de la ejecución del contrato con ELECMURI. Segundo, el detrimento que se habría causado y que se atribuye al suministro en Carmen del Darién y Murindó no proviene de un negocio jurídico, pero el daño no se probó. Estas conclusiones se refieren al menoscabo pretérito alegado y no agotan, por sí solas, el análisis de las pretensiones 3ª a 7ª.
169. En el contexto de la demanda, estas pretensiones no se plantearon para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, como si se tratara de una acción de cumplimiento. Tampoco se orientaron a obtener una reparación pecuniaria de perjuicios pretéritos. GENSA las formuló para hacer cesar hacia el futuro el daño que alegó asociado a la prolongación del esquema de prestación del servicio. Según ese planteamiento, el daño consistiría en mantener el rol de representante de la frontera comercial y responder por costos asociados a la energía del SIN que se suministra para atender la demanda de los tres municipios. Por eso, las declaraciones y órdenes solicitadas se concibieron como medidas para poner fin a esa situación.
170. Por las anteriores razones, la Sala examinará la procedencia de estas solicitudes bajo el prisma de si tales obligaciones pueden imponerse al Ministerio y al IPSE, no como partes de un contrato, sino en su condición de autoridades públicas con funciones asignadas en materia del mercado de energía eléctrica.
171. Según el artículo 9 de la Resolución 024 de 1995 de la CREG, “son fronteras comerciales en el mercado mayorista el punto de conexión de generadores y comercializadores a las redes del Sistema de Transmisión Nacional, a los Sistemas de Transmisión Regional o a los Sistemas de Distribución local”. La Resolución CREG 157 de 2011 las define, a su vez, como el “punto de medición asociado al Punto de Conexión entre agentes o entre agentes y Usuarios conectados a las redes del sistema de transmisión nacional, STN, o a los sistemas de transmisión regional, STR, o a los sistemas de distribución local, SDL, o entre diferentes niveles de tensión de un mismo operador de red”.
172. Conforme al artículo 1 de la Resolución 024 de 1995 de la CREG, el concepto de agente comercializador designa “la empresa registrada ante el Administrador SIC que realiza la comercialización de energía”. La comercialización de energía se describe como la “actividad consistente en la compra y venta de energía eléctrica
en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”.
173. De acuerdo con los artículos 4 y siguientes de la Resolución 157 de 2011, el registro de una frontera comercial presupone una solicitud presentada ante el ASIC por el agente comercializador o distribuidor interesado. Por ello, el artículo 3 de la Resolución CREG 038 de 2014 define al “representante de la frontera (RF)” como el “agente a cuyo nombre se registra la frontera comercial en el Sistema de Intercambios Comerciales de acuerdo con lo señalado en la Resolución CREG 157 de 2011”.
174. El agente comercializador que funge como representante de una frontera comercial con reporte al ASIC es el sujeto respecto del cual “se definen las transacciones comerciales en el MEM y se define la responsabilidad por los consumos” (Res. CREG 157/2011, art. 2). Asimismo, según el artículo 9 de la Resolución CREG 156 de 2011, este agente es el obligado a “cubrir el pago de las obligaciones que se puedan generar por las transacciones comerciales en el MEM y por el uso de las redes del STN, conforme a los criterios establecidos en la Resolución CREG 024 de 1995”.
175. En el proceso se acreditó que, en abril de 2005, GENSA presentó al ASIC (para entonces, ISA S.A. E.S.P.) una solicitud de inscripción de frontera comercial en la subestación de Caucheras. En esa solicitud indicó que sería el “operador de la línea Caucheras – Riosucio 44 km y comercializará la energía en bloque requiere ELECMURI”100. El ASIC ordenó la inscripción y precisó que el solicitante era GENSAS, como agente de comercialización101. También señaló que el operador de red (OR) era EADE S.A. E.S.P.
176. Asimismo, está probado que GENSA conservó la condición de representante de la frontera comercial. Así se infiere de la comunicación del 7 de marzo de 2018, en la que el Ministerio reportó los “avances frente al estudio de la solución definitiva que ponga fin a la frontera comercial en la línea que transmite energía a los municipios de Riosucio y Carmen del Darién, en el departamento del Chocó, y Murindó en el departamento de Antioquia (…) que permita una salida administrativa al esquema existente”. Este hecho también se deduce del acto en el que la UPME desestimó el recurso de reposición presentado por GENSA contra la adjudicación en la subasta CLPE 02-2019. En esta decisión, la UPME indicó que, con independencia de la controversia sobre la carga de asumir los costos de la frontera comercial inscrita tras la interconexión de Riosucio, GENSA ostentaba la condición de agente comercializador y registró consumos atribuibles a ella102.
177. Las órdenes y declaraciones solicitadas por GENSA persiguen que cese su representación de la frontera comercial. Con esa pretensión busca exonerarse de la responsabilidad por los consumos del suministro de energía a ELECMURI registrados en la frontera. Por la misma vía, pretende liberarse del pago de los cargos por uso que remuneran el AOM de la infraestructura que administra, opera y mantiene el operador de red.
100 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo, 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 88.
101 Índice 00044 SAMAI, expediente digital “CD LTE”, archivo, 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 89.
178. GENSA sostuvo que no tiene el deber jurídico de soportar las cargas asociadas a la representación de la frontera comercial, porque su asunción es imputable al Ministerio y al IPSE. En primer lugar, indicó que no habría sido valorado un conjunto de documentos que demostrarían que este fue una carga impuesta ilegalmente por esas dos entidades públicas.
179. Según la sentencia de unificación del 31 de julio de 2025, el hecho de que una autoridad pública constriña o imponga a un particular la ejecución, por su cuenta, de actividades que no correspondan al objeto de una obligación contractual constituye una falla en el servicio. En esta providencia se indicó que “esta eventualidad corresponde a la configuración de responsabilidad extracontractual del Estado, comoquiera que implica un alejamiento evidente entre la acción esperada por el ordenamiento jurídico y la conducta efectivamente desplegada por el sujeto de derecho público”103.
180. Las pruebas del expediente no acreditan que GENSA hubiera sido constreñida ni que se le hubiera impuesto, en ejercicio del poder de imperio de las entidades demandadas, la carga de continuar con el esquema de prestación del servicio después del vencimiento del plazo de los contratos de comodato y gestión. En la comunicación 2007056784 del 14 de diciembre de 2007, enviada en respuesta a una solicitud de GENSA para que se adoptaran medidas orientadas a liberarlo de las cargas asumidas como facilitador del esquema, el Ministerio informó las gestiones adelantadas y pidió su apoyo en los siguientes términos:
“El Ministerio actualmente se encuentra gestionando por medio de sus representantes en la Junta Directiva de DISPAC, la integración del mercado de Riosucio y Curvaradó [Carmen del Darién] (este último interconectado con infraestructura de propiedad del IPSE) en el menor tiempo posible. Las acciones de lineamiento de política del Ministerio desarrolladas entre 2006 y 2007 permiten que la empresa DISPAC no entre en pérdida de sostenibilidad al recibir estos activos y asumir la prestación del servicio, tal como antes de 2007 podía ocurrir. // Para lo anterior se han dispuesto recursos de expansión de cobertura en el anteproyecto de presupuesto de DISPAC para la vigencia 2008 con el fin de asumir compromisos sobrevivientes a la integración de los mercados de Riosucio y Curvaradó. Actualmente se están avanzando las acciones necesarias para que dentro del esquema de representación del establecimiento de comercio que se tiene a través de un contrato con un consorcio gestor la empresa DISPAC cumpla todos los requerimientos necesarios para asumir los mercados.
Sin embargo, los cambios contractuales requeridos con el consorcio Gestor de DISPAC requieren de negociaciones y compromisos que no se pueden obligar en un tiempo determinado por el Ministerio. Es por lo anterior que el Ministerio requiere del apoyo de GENSA, empresa de mayoría accionaria de la Nación, para que se continúe con el esquema de intermediación actual y se adelanten las acciones pertinentes de previsión por lo menos de los tres primeros meses de 2008; período estimado necesario para cerrar los ajustes contractuales necesarios al interior de DISPAC”104 (Énfasis añadido).
181. El documento muestra que el Ministerio solicitó apoyo a GENSA y resaltó su condición de empresa mixta de servicios públicos. Sin embargo, no demuestra que el Ministerio hubiera empleado prerrogativas de poder público para coaccionarla a mantener su papel de intermediadora en el esquema de prestación del servicio y de representante de la frontera comercial.
103 C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. 57.464 (párrs. 73 a 79), jul.31/2025. M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
104 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 146
182. Las demás comunicaciones del Ministerio que obran en el expediente tampoco evidencian constreñimiento ni reiteran la solicitud consignada en ese oficio. Estos documentos se limitan a exponer las alternativas y gestiones adelantadas por esa autoridad del sector central para designar otro representante de la frontera comercial. Por otra parte, en el expediente tampoco aparece prueba de que el IPSE hubiera impuesto a GENSA esa carga. En suma, la representación de la frontera comercial, en virtud de la cual la demandante continuó respondiendo por la adquisición de la energía en el MEM no fue resultado de una imposición de las entidades demandadas.
183. Esta carga que soporta GENSA tampoco es el resultado de una omisión del Ministerio o del IPSE de cumplir un deber jurídico de designar un nuevo representante de la frontera comercial en la subestación de Caucheras. GENSA no indicó, de forma concreta, cuál sería la fuente constitucional, legal o reglamentaria de esta obligación de las autoridades públicas. En todo caso, la Sala no encuentra configurada la violación de un contenido obligacional a cargo del Ministerio y del IPSE.
184. El artículo 8 de la Ley 812 de 2003, aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, previó la ejecución de acciones y programas de expansión eléctrica en las zonas no interconectadas. Sin embargo, esta disposición, citada en los fundamentos jurídicos de la demanda, no radicó un deber a cargo del Ministerio o del IPSE de designar sustitutos de quienes asumieran la representación de las fronteras comerciales respectivas una vez se lograra la interconexión al SIN.
185. Entre las funciones legalmente atribuidas al Ministerio tampoco se encuentra la de designar sustitutos de quienes asumieran la representación de las fronteras comerciales. Ni el Decreto 70 de 2001 ni el Decreto 381 de 2012 –que lo derogó y fue posteriormente compilado en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015–previeron ese deber. Sus funciones se limitaban a la formulación de la política nacional en materia de expansión del servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas (Decreto 70 de 2001, art. 3.6; Decreto 381 de 2012, art. 2.13).
186. El literal e) del artículo 7º del Decreto 2884 de 2001 fijó criterios de elegibilidad para los proyectos de inversión financiados con recursos del FAZNI, fondo-cuenta administrado por el Ministerio con el que se cubrieron los costos de construcción de la línea de media tensión. Entre esos criterios se incluyó el de contar con un esquema empresarial e institucional orientado al cumplimiento de indicadores de cobertura, calidad del servicio, recaudo y medición. Con todo, esa disposición no estableció que el Ministerio debiera designar al responsable de la frontera comercial después de la interconexión ni a los eventuales sustitutos de quien asumiera esa posición.
187. El IPSE tampoco tenía a su cargo esta obligación legal. El objeto de la entidad es “identificar, promover, fomentar, desarrollar e implementar soluciones energéticas mediante esquemas empresariales eficientes, viables financieramente y sostenibles en el largo plazo, procurando la satisfacción de las necesidades energéticas de las Zonas No Interconectadas, ZNI, apoyando técnicamente a las entidades definidas por el Ministerio de Minas y Energía” (Decreto 257 de 2004, art. 4). Por ello, las funciones conferidas para el cumplimiento de ese objetivo (Decreto 257 de 2004, art. 4) no comprenden ninguna relacionada con la designación de representantes de fronteras comerciales o sus sustitutos.
188. Finalmente, la Sala advierte que la Resolución 024 de 1995 de la CREG, por la cual se reglamentaron los aspectos comerciales del MEM, y la Resolución 157 de 2011 de la misma Comisión, por la cual se modificaron las normas sobre el registro de fronteras comerciales, tampoco atribuyeron al Ministerio ni al IPSE la función de designar sustitutos de quien ejerciera la representación de la frontera comercial. En suma, la carga que soporta GENSA tampoco es el resultado de una omisión del Ministerio o del IPSE de cumplir un deber constitucional, legal o regulatorio de designar un nuevo representante de la frontera comercial.
189. Finalmente, GENSA sostuvo que no tiene la carga de continuar con la representación de la frontera comercial, porque esa carga se deriva de una “imposibilidad de cancelar la frontera comercial de los prestadores que no cumplen con sus obligaciones de pago”. Sin embargo, la Sala no advierte que exista una regla en la regulación de la CREG que impida que la demandante se libere de la representación de la frontera.
190. El artículo 11 de la Resolución CREG 157 de 2011, citado en el recurso de apelación, no contiene una regla que impida que GENSA deje de ostentar la condición de representante de la frontera comercial. El numeral 4 de esa disposición prevé que, si varia la ubicación de la frontera comercial o los agentes que participan en el intercambio de energía registrado en ella, se cancela el registro y se procede a inscribir una nueva frontera. Bajo este marco, si un agente comercializador distinto de GENSA asumía la representación, la frontera dejaba de operar con la configuración anterior:
“ARTÍCULO 11. CANCELACIÓN DEL REGISTRO DE UNA FRONTERA COMERCIAL:
El ASIC procederá a la cancelación del registro de una Frontera Comercial en los siguientes eventos:
Cuando a solicitud de una de las partes interesadas en el resultado de las mediciones se verifique, por intermedio del tercero contratado por el ASIC, la ocurrencia de alguno de los siguientes eventos en una frontera de comercialización para agentes y usuarios, en una frontera de interconexión internacional, o en una frontera de demanda desconectable voluntaria:
(…)
4. En caso de que haya un cambio en la ubicación de una frontera comercial o en los agentes que participan en el intercambio de energía en esa frontera comercial, frente a lo informado al ASIC en cumplimiento del requisito establecido en el numeral 3 del artículo 4o de esta resolución, se cancelará la frontera comercial y se procederá a registrar una nueva frontera comercial dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 3o de esta resolución”105.
191. En el expediente está probado que, en el año 2007, ante el impago de ELECMURI, GENSA solicitó a EPM S.A. E.S.P, operadora de la red a la cual se encontraba conectada la línea de media tensión, que “realice la desconexión de energía desde la subestación Caucheras”106. EPM respondió que la solicitud era improcedente, porque “no hay razones ni causales y tampoco se ajusta a la
105 La versión original de este artículo, que fue modificado por la Resolución 33 de 2019, establecía la misma regla en el parágrafo 3º: “PARÁGRAFO 3o. En caso de que haya un cambio en la ubicación de una Frontera Comercial o en los agentes que participan en el intercambio de energía en esa Frontera Comercial, frente a lo informado al ASIC en cumplimiento del requisito establecido en el numeral 3 del Artículo 4o de esta Resolución, se cancelará la Frontera Comercial y se procederá a registrar una nueva Frontera Comercial dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 3o de esta resolución”.
106 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p 138.
normatividad ni a los procedimientos legales de desconexión”107. Esta petición se reiteró posteriormente el 17 de agosto de 2011108, sin que en el expediente obre constancia de que hubiera sido atendida.
192. Asimismo, está probado que, en el año 2009, GENSA igualmente informó a la Empresa Distribuidora del Pacífico –DISPAC S.A. E.S.P.–, una de las empresas a las cuales el Ministerio acudió para procurar la designación de un operador definitivo, su intención de cederle la frontera comercial. Indicó que, una vez perfeccionada la operación, la responsabilidad por los reportes de información y por la demanda comercial de energía sería asumida por dicha empresa109. Sin embargo, DISPAC S.A. E.S.P no expresó su consentimiento para sustituirla en la representación de la frontera.
193. En 2012, GENSA también pidió a XM S.A. E.S.P, en su calidad de administrador del ASIC, iniciar un proceso de limitación de suministro respecto de ELECMURI por el impago de la cartera acumulada. XM negó la solicitud al considerar que la electrificadora municipal no se encontraba registradas como agentes del MEM y, en consecuencia, no eran destinatarias de las reglas previstas para la limitación del suministro conforme a la Resolución CREG 116 de 1998110.
194. Los hechos descritos no acreditan una imposibilidad de cancelar la frontera comercial. Las pruebas sí muestran que GENSA desplegó actuaciones motivadas por el impago de ELECMURI, a quien suministraba energía, evento que no aparece entre los eventos de cancelación previstos en el artículo 11 de la Resolución CREG 157 de 2011. También evidencian que no se perfeccionó un negocio jurídico con un tercero dispuesto a asumir la representación de la frontera y el negocio de comercialización en esa zona. Sin embargo, esa situación no corresponde a una imposibilidad regulatoria. Se trata de una contingencia del mercado y de una consecuencia de la conducta de GENSA, que celebró voluntariamente un contrato de gestión, sometido al régimen regulatorio del MEM, del cual se derivaba la aplicación de reglas especiales para la cancelación de la frontera comercial.
195. En conclusión, como resultado de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de gestión, GENSA se inscribió como representante de la frontera comercial para gestionar en el MEM la adquisición de energía que suministraría ELECMURI. Por esa razón, la condición de representante de la frontera, en su origen, constituye una carga que GENSA tenía el deber jurídico de soportar. La permanencia en esa condición tampoco configura una carga antijurídica, porque (i) no se originó en una imposición o constreñimiento de las entidades demandadas;
(ii) tampoco es consecuencia de una omisión del Ministerio o del IPSE frente a un deber legal o regulatorio de designar un sustituto; y (iii) no obedece a una regla del MEM que haga imposible cancelar la inscripción de GENSA como representante de la frontera.
107 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 140.
108 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 170
109 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 153.
110 Índice 00044 SAMAI, expediente digital, Carpeta Expediente “CD CTE”, archivo 20171330032092 - SOLICITUD FORMAL DE SOLUCION ESQUEMA EN EL QUE GENSA SE ENCUENTRA INMERSO, p. 160.
196. Las anteriores razones conducen a negar las pretensiones (3ª a 6ª) de GENSA orientadas a que se ordene al Ministerio y al IPSE terminar el esquema de prestación del servicio, tomar posesión de la línea de media tensión y definir quién debe asumir, en su reemplazo, la representación de la frontera comercial. Por las mismas razones, es improcedente declarar (pretensión 7ª) que el Ministerio y el IPSE deben “entregar la prestación del servicio de energía” a los operadores de red del Chocó (DISPAC S.A. E.S.P.) y de Antioquia (EPM S.A. E.S.P.). Por una parte, no existe disposición legal ni regulatoria que establezca que esos operadores deban asumir la “prestación del servicio de energía” o la representación de la frontera comercial ante el MEM. Además, DISPAC y EPM no fueron vinculados al proceso; por ello, no puede modificarse su situación jurídica, so pena de vulnerar su derecho al debido proceso.
Costas en ambas instancias
197. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, la sentencia debe pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se rigen por las normas del CGP. Las costas comprenden la totalidad de las expensas y gastos causados durante el trámite del proceso, así como las agencias en derecho (CGP, art. 361). Su imposición no exige la verificación de una conducta temeraria, pues, en el régimen vigente, responde a un criterio objetivo.
198. El numeral 1 del artículo 365 del CGP establece que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. A su vez, el numeral 4 dispone que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
199. El numeral 4 del artículo 365 del CGP es una norma especial que define cuándo, en segunda instancia, procede condenar a la parte vencida al pago de costas en ambas instancias. Por su carácter especial, se aplica de forma prevalente frente al numeral 1 (Ley 57 de 1887, art. 5.1). El supuesto fáctico del numeral 4 no se cumplió en este caso: la sentencia de segunda instancia no “revocará totalmente la del inferior”; la modificará parcialmente y confirmará la negativa de las pretensiones 3.ª a 7.ª. En consecuencia, no se condenará a GENSA al pago de costas en ambas instancias. Con todo, se revocará la condena impuesta a ELECMURI por este concepto, al no resultar vencida en el proceso.
200. El recurso de apelación de GENSA se resolvió desfavorablemente. En consecuencia, por la segunda instancia sí procede la condena en costas contra la demandante. El Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, fija las tarifas de las agencias en derecho y dispone que, en segunda instancia, estas se establezcan dentro del rango de uno a seis salarios mínimos legales mensuales vigentes. La determinación de su valor debe responder, entre otros factores, a la naturaleza del asunto, la calidad y duración de la gestión desplegada por el apoderado, la cuantía del proceso y las demás circunstancias relevantes asociadas a dicha actividad.
201. Ninguna de las entidades demandadas se pronunció sobre el recurso de apelación de GENSA. Del mismo modo, ESP Murindó y el municipio de Murindó no se pronunciaron sobre la demanda ni sobre su reforma, ni desplegaron actuación procesal alguna. En consecuencia, al no acreditarse gestión profesional que las
justifique, no habrá lugar a reconocer agencias en derecho en su favor. Por el contrario, al haber constituido apoderados judiciales y tener la carga de vigilancia del proceso, se condenará a GENSA a pagar agencias en derecho únicamente en favor de Ministerio, el IPSE, ELECMURI y el municipio de Carmen del Darién, en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta providencia, dividido en partes iguales.
- PARTE RESOLUTIVA
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 27 de octubre de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, complementada en la providencia del 31 de enero de 2025, cuya parte resolutiva quedará así:
“1. DECLARAR parcialmente probada la excepción de caducidad de las pretensiones primera y segunda principales de la demanda reformada respecto del período comprendido entre el 22 de noviembre de 2006 y el 17 de septiembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DECLARAR parcialmente probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Murindó S.A.S. E.S.P. y los municipios de Carmen del Darién y Murindó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NEGAR las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Sin condena en costas”.
SEGUNDO: CONDENAR a Gestión Energética S.A. E.S.P. en costas de la segunda instancia, a favor de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, la Empresa Electrificadora del Municipio de Riosucio del Chocó
S.A. E.S.P. y el municipio de Carmen del Darién. Las agencias en derecho se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta providencia, dividido en partes iguales entre las entidades a cuyo favor se impone la condena. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.
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