MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Auto que resuelve recurso de apelación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Acto de liquidación unilateral de contrato / ACUMULACIÓN DE PROCESOS - Efectos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS EN PROCESO ACUMULADO - Improcedente
[S]e advierte que la medida cautelar de suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, concretamente de: (i) La Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, expedida por la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, por la cual se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 01 de 2010; y (ii) La Resolución No. 059 del 13 de marzo de 2013, mediante la cual el Hospital El Salvador de Ubaté, resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión contenida en la Resolución No. 443 de 2012, fue solicitada dentro del proceso radicado bajo el No. 2014-1318, por lo que a prima facie se advierte la improcedencia de la medida cautelar, por la sencilla y elemental razón que si se analizan las pretensiones formuladas en dicho asunto, por ninguna parte se pretendió la nulidad de las citadas resoluciones, es decir del acto administrativo que decretó la liquidación del contrato, y es un imposible jurídico decretar una medida cautelar sobre unos actos administrativos que no han sido demandados. (...) Tampoco es acertado jurídicamente decir que como en este caso se acumularon los procesos radicados bajo los números 2014-1318 con el 2014-1431, "se integraron todos los actos administrativos demandados en un solo trámite judicial, los cuales giran en torno a la celebración, ejecución y liquidación del contrato de alianza estratégica 01 de 2010", porque tal afirmación no es cierta, en razón a que cuando se presenta la acumulación de procesos, estamos en presencia de un caso típico de acumulación de acciones, en donde se reúnen dos o más procesos que se instauran de manera independiente para continuar tramitándolos en forma conjunta, pero conservando cada uno de ellos su independencia y autonomía y fallarlos en la misma sentencia. Finalmente quiere precisar el Despacho, que el objeto de las medidas cautelares no es dejar sin efectos o lograr la suspensión de otros procesos en curso. En este caso, está demostrado que la expedición de los actos administrativos cuya nulidad aquí se pretende, dio lugar al inicio de un proceso ejecutivo por parte de la entidad demandada en contra de la entidad demandante, teniendo como título ejecutivo las Resoluciones (...) – actos no demandados dentro del radicado en que se solicita la Medida cautelar –. Así las cosas, el despacho revocará en todas sus partes el auto apelado, indicando que por expreso mandato del inciso 2 del artículo 229 del CPACA, la posición aquí adoptada no implica prejuzgamiento para la decisión de fondo.
MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
[En] el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. [E]l Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas "medidas cautelares de urgencia", establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código). [C]abe comprender y reconocer a la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez Administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez tener en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela que "el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (artículo 231 CPACA).
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULOS 229, 231 Y 234.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Finalidad, características / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho (...) Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición, argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado (...) [P]ara la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud. Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el C. C. A."(...) También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la subsunción que se exige para configurar la infracción que demanda la medida de suspensión provisional (...) [S]e deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores.
ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO - Reclamación de inconformidades
Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, la liquidación unilateral del contrato se adopta cuando las partes no han llegado a un acuerdo sobre el balance final del contrato, momento en el cual la entidad contratante está llamada a liquidarlo a través de un acto administrativo debidamente motivado y en este caso, "el contratista queda en libertad de reclamar por cualquier inconformidad que tenga con ocasión de la ejecución del negocio"; pero para ello es necesario, solicitar expresamente la nulidad del acto de liquidación, porque de lo contrario estaríamos en presencia de una inepta demanda. Ha dicho la jurisprudencia de la Sala que, "la liquidación unilateral del contrato por la Administración se traduce en su manifestación de voluntad en función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica; es por tanto un acto jurídico que puede ser controlado en las vías gubernativa y jurisdiccional", y que "se presume legal y goza de propiedades como las de tener carácter ejecutorio y ejecutivo." Por esta razón, "si el contratista no impugna el acto administrativo por medio del cual la Administración liquidó el contrato unilateralmente, ya sea mediante los recursos de la vía gubernativa o de las acciones contenciosas administrativas, las decisiones adoptadas en tal acto son intangibles y se tornan inmodificables, para el juez del contrato.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01318-01(54860)
Actor: SOPORTE VITAL S.A.
Demandado: HOSPITAL EL SALVADOR DE UBATÉ ESE
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador de Ubaté Cundinamarca, contra el auto proferido el 10 de junio de 2015 por la Sección Tercera, Subsección "B", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional y con efectos inmediatos de la Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, con la cual se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica No. 01 de 2010, y la Resolución No. 059 del 13 de marzo de 2013, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 443 de 2012, expedidas por la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté.
- ANTECEDENTES
- CONTESTACIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS
1.1.-. LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
En escrito del 20 de mayo de 2015 Soporte Vital S.A., solicitó dentro del proceso radicado bajo el No. 2014-1318 como medidas cautelares, suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, concretamente: (i) La Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, expedida por la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, por la cual se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 01 de 2010; y (ii) La Resolución No. 059 del 13 de marzo de 2013, mediante la cual el Hospital El Salvador de Ubaté, resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión contenida en la Resolución No. 443 de 2012.
Precisó que con ocasión de la acumulación procesal decretada del proceso No. 2014-1318 con el 2014 – 1431, se integraron todos los actos administrativos demandados en un solo trámite judicial, los cuales giran en torno a la celebración, ejecución y liquidación del contrato de alianza estratégica 01 de 2010.
En consecuencia, los actos cuya nulidad se solicita además de los que liquidaron unilateralmente el contrato en cuestión, son la Resolución No. 050 del 10 de febrero de 2012, mediante la cual la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté declaró el incumplimiento del contrato de alianza estratégica No. 01 de 2010, dispuso la exigibilidad del siniestro de cumplimiento, la cláusula penal y terminó el contrato en mención; y la Resolución No. 328 del 23 de agosto de 2013, mediante la cual la citada entidad confirmó la resolución No. 050 de 2012. Concluye diciendo que la solicitud de suspensión provisional recae únicamente frente a los actos administrativos, uno el que liquidó unilateralmente el contrato y el otro que confirmó tal decisión.
Sostuvo que con los actos administrativos cuya suspensión se solicita, se vulneraron las disposiciones invocadas, puesto que como primera medida se debe tener en cuenta que la entidad demandada mediante las resoluciones 050 del 10 de febrero de 2012 y 328 del 23 de agosto de 2012, terminó unilateralmente el contrato por la declaratoria de incumplimiento, al considerar que el servicio prestado por el contratista resultaba insuficiente y defectuoso, por lo que además de culminar el vínculo contractual, hizo efectivas las garantías que lo amparaban y la cláusula penal.
Alega que inexplicablemente en los actos siguientes de liquidación unilateral, y sobre los cuales se solicitó la medida cautelar, la entidad demandada nuevamente valora el cumplimiento contractual aplicando un porcentaje completamente diferente al fijado en la actuación anterior, haciendo más gravosa la situación económica del contratista; por lo que el acto de liquidación unilateral cuantifica nuevamente un incumplimiento, el cual resultó irrazonable, ya que de la simple lectura de los motivos y argumentos expuestos en el acto administrativo de liquidación, no existió un concepto uniforme que determinara el incumplimiento contractual, en valor, cantidad y calidad, frente a la ejecución desarrollada por el contratista y la cual en la debida oportunidad fue efectivamente valorada y cuantificada al expedir la terminación unilateral y la exigibilidad de los amparos de cumplimiento y de la cláusula penal.
Dice que constituye una vulneración al debido proceso, y que se materializa en la simple lectura de los actos administrativos demandados, pues la administración ejerció su facultad sancionadora ante el presunto incumplimiento del contratista en dos oportunidades diferentes, la primera al declarar el siniestro de incumplimiento en los actos que terminaron unilateralmente el contrato, y la segunda cuando nuevamente sancionó por el mismo concepto, en un irrazonable porcentaje del 35% de la ejecución en la fase de liquidación, cuando dicha etapa es exclusiva para cuantificar las resultas del contrato, y no para ejercer de manera repetida su poder sancionador.
Continúa diciendo que la administración liquidó unilateralmente el contrato cuando no tenía competencia temporal para la expedición del acto de liquidación unilateral y para tal efecto transcribe apartes de la cláusula vigésima primera del contrato y concluye diciendo que al confrontar la fecha de notificación del acto que confirmó la declaratoria de incumplimiento y la consecuente terminación unilateral del contrato – 5 de septiembre de 2012 -; la fecha en la que la entidad solicitó al contratista la entrega del área donde funcionaba la UCI – 12 de septiembre y la entrega misma del área – 10 de octubre de 2012; con la fecha del acto que lo liquidó unilateralmente – 13 de diciembre de 2012, se tiene que la administración no otorgó al contratista el plazo pactado para su realización, de 4 meses, por tanto actuó sin competencia temporal para ello.
Finalmente en lo que respecta a la prueba sumaria de los perjuicios, indicó que las resoluciones No. 443 de 11 de diciembre de 2012 y la No. 059 de 13 de marzo de 2013, constituyen el título ejecutivo por el cual la entidad contratante ESE Hospital El Salvador de Ubaté pretende ejecutar a la firma demandante Soporte Vital S.A., mediante proceso ejecutivo que cursa ante el juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Zipaquirá, y en el que mediante providencia de 14 de mayo de 2015, se libró mandamiento ejecutivo en contra de aquella, por los irregulares valores cuantificados en los actos de liquidación, y que son los mismos que en el presente trámite constituyen soporte de la declaratoria de nulidad.
Expresa que el juzgado libró mandamiento de pago por la suma de $ 810.017.321.oo pesos, más los incrementos de ley y que confrontada esta suma en contra del actor es evidente el perjuicio que se le ocasiona a la empresa demandante, en la medida que además de tener que soportar que el Hospital El Salvador de Ubaté no cumpliera las obligaciones del contrato, fuera objeto de la imposición de una doble sanción con el mismo objeto, la primera resultado de los actos de terminación del contrato en donde le fue declarado el siniestro de cumplimiento y la segunda en los actos de liquidación en donde nuevamente le fue impuesta otra sanción por incumplimiento, en un porcentaje sin razonabilidad alguna.
Aduce que como prueba sumaria de los perjuicios se tiene el dictamen pericial allegado con la demanda, en el cual se confrontó todas y cada una de las facturas que fueron emitidas en relación a la ejecución del contrato de alianza estratégica No. 01 de 2010, por un valor total de $ 4.280.174.353,20, que corresponde a lo ejecutado en el contrato, cifra que difiere en gran medida con la referenciada en el acto de liquidación de $ 2.283.058.132 y que incide de manera determinante en el grave perjuicio causado a la demandante con la condición de título ejecutivo que tiene los actos administrativos que liquidaron el contrato, por lo cual si dichos actos administrativos no son suspendidos, la continuidad del trámite ejecutivo depende de la medida cautelar aquí solicitada, y de no materializarse, económicamente la empresa Soporte Vial S.A., estaría llamada a la cesación de actividades.
La E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, afirma que frente a la solicitud de medida cautelar, los expedientes 2014-1318 y 2014-1431 fueron acumulados para ser adelantados bajo un mismo trámite y fallados en la misma sentencia. Que la solicitud de medida cautelar se plantea dentro del radicado 2014-1318, proceso que se encuentra suspendido con ocasión de la acumulación y el vigente es el 2014-1431, por lo que no estaría llamada a prosperar la solicitud.
De otra parte dice que en el expediente obra el auto del 16 de marzo de 2015, por medio del cual se negaron por el despacho sustanciador las medidas cautelares pedidas por la parte actora, por lo que ya fue objeto de decisión la solicitud realizada por la demandante y que hoy nuevamente formula con los mismos argumentos, "luego no puede hoy utilizar un número de expediente suspendido para pretender que se le conceda la medida cautelar que ya fue negada y se encuentra en firme".
Que si bien es cierto que el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 dispone que "cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes"; sin embargo en el escrito de solicitud del demandante no se reflejan nuevos hechos sobrevinientes respecto de los actos administrativos sobre el cual se solicita la medida y por el contrario dichos autos están ajustados a la ley y en firme.
El hecho de que curse en el Juzgado de Zipaquirá proceso ejecutivo en contra de la parte actora y en donde se libró mandamiento ejecutivo en su contra, lo anterior no puede entenderse como un hecho sobreviniente, ya que es una acción diferente, legal y viable, por cuanto la E.S.E. pretende hacer efectivo el pago del valor adeudado por el contratista según la liquidación contenida en acto administrativo en firme, legal y que constituye título ejecutivo, lo cual es sujeto de discusión en otro juzgado y proceso, y por ende debe ventilarse allí y no en solicitud de medida cautelar.
Que frente a los argumentos esbozados en la solicitud de medida cautelar, los actos administrativos objeto de la medida son legales y se realizaron con las formalidades, notificaciones y demás requisitos, incluido el debido proceso, tanto así que fueron objeto de recursos, y no fueron sujetos de nulidad y restablecimiento del derecho en su momento, por lo que no puede pretenderse contra esta acción solicitar medida cautelar de actos administrativos legales y que ya fueron objeto de pronunciamiento por el despacho sustanciador en anterior solicitud de medida cautelar negada y en firme.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA
2.1. EL AUTO APELADO.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B., mediante proveído del 10 de junio de 2015, ordenó la siguiente medida cautelar:
"PRIMERO. SUSPENDER provisionalmente y con efectos inmediatos a partir de la notificación de esta providencia, la Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, con la cual se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica No. 01 de 2010, y la Resolución No. 059 del 13 de marzo de 2013, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 443 de 2012, expedidas por la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté.
SEGUNDO. Notificada a las partes la presente decisión, por Secretaría de la Sección, comunicase y remítasele de forma inmediata copia de la presente providencia al Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Zipaquirá, en el cual se adelanta el proceso ejecutivo radicado 2014-0900...a fin de que adopte las medidas a lugar con ocasión a la suspensión provisional de los actos administrativos que constituyen el título del proceso ejecutivo en mención.
"(...)"
El a quo luego de referirse a los antecedentes del proceso, de la competencia, oportunidad, trámite, procedencia, contenido y requisitos para decretar las medidas cautelares, accede a ellas, al considerar entre otras razones que, "...En materia de contratación estatal, las entidades públicas contratantes deben garantizar en sus actuaciones con ocasión a la actividad contractual el debido proceso y los principios de la contratación consagrados en la Ley 80 de 1993, en especial en su actividad sancionatoria, en la cual debe agotar el procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para la imposición de sanciones y declaratorias de incumplimiento.
"(...)
...resulta evidente que la Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, que liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica No. 01 de 2010, se le impuso al contratista una nueva sanción por incumplimiento, distinta a la contenida en Resolución No. 050 del 10 de febrero de 2012; pero lo que más llama la atención es que si la entidad contratante E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, iba a imponer una nueva sanción, no haya agotado el debido proceso, esto es el procedimiento administrativo sancionatorio previo al mismo, consagrado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 86 de la Ley 1474 del 2011, esto es, que haya citado al contratista a audiencia para conocer los cargos, y tuviera la oportunidad de controvertir el nuevo incumplimiento endilgado; sin embargo de la lectura del acto administrativo en cuestión, no se evidencia que se haya agotado dicho trámite.
Sumado a que, se extraña que si el contrato de alianza estratégica No. 01 de 2010, fue terminado unilateralmente por la administración en la Resolución 050 de 2012, y que dentro del mismo se declaró el incumplimiento, la entidad contratante en el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato haya incluido un nuevo incumplimiento por un porcentaje del 35% sin que se encuentre justificación en el acto de ello, cuando se entiende que si se dio por terminado el contrato y se declaró su incumplimiento, no se seguiría ejecutando obligaciones por parte del contratista, y por ende no se podría predicar un incumplimiento posterior frente a las mismas.
Ahora bien, y con mayor importancia se encuentra que tal y como lo alega la parte actora, que en la fecha en que se expidió la Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, que liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica No. 01 de 2010, la entidad contratante aún no se encontraba habilitada para hacerlo de conformidad con lo pactado en la cláusula vigésima primera del contrato de Alianza Estratégica No. 1, que dispuso...por lo que la parte actora aduce que fue notificada éste último acto administrativo el 5 de septiembre de 2012, pero no se encuentra en el expediente prueba de ello; sin embargo aun teniendo en cuenta la fecha de la Resolución No. 328, esto es 23 de agosto de 2012, se concluye que los cuatro meses para la liquidación de mutuo acuerdo, finalizaban el 24 de diciembre de 2012, empero la entidad contratante expidió el acto administrativo liquidando unilateralmente el contrato en cuestión el 13 de diciembre de 2012, es decir, cuando no había vencido el término para efectuar la liquidación bilateral, por ende cuando aún no tenía competencia para hacerlo; circunstancia que resulta vulneratoria del debido proceso del contratista, al cual se le cerró la posibilidad de lograr la liquidación de mutuo acuerdo en el término establecido para tal fin.
Finalmente el Tribunal afirma que cuando además de la solicitud de medidas cautelares, se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos; para concluir que en el caso concreto la parte actora acreditó sumariamente los perjuicios que le ocasionan los actos administrativos de los cuales se pide su suspensión provisional, porque obra en el plenario copia del auto del 14 de mayo de 2015, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Zipaquirá, en el cual se libró mandamiento de pago por la suma de $ 810.017.321.oo, teniendo como fundamento el título ejecutivo contenido en la Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012 y 059 del 13 de marzo de 2013; por lo que resulta evidente que los efectos de los actos administrativos en cuestión dentro del proceso ejecutivo adelantado por la E.S.E Hospital El Salvador de Ubaté contra Soporte Vital S.A., puede conllevar a medidas como de embargo contra la ejecutada, lo cual indefectiblemente afectara sus operaciones en el mercado y de sus activos.
III.- CONSIDERACIONES
3.1.- Competencia
Es competente este Despacho para conocer del recurso de apelación en los términos del artículo 236 del CPACA, quien en distintas oportunidades se ha referido al estudio de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:
3.2.- Los artículos 229 y siguientes del CPACA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren "necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia", conforme a las notas del mismo artículo, de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia - ; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda "la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón" .
3.3.- El anterior aserto se sustenta en que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración. En otras palabras, al decir de Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar "se pretende evitar "hechos consumados" y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo sea de forma provisional." .
3.4.- Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
3.5.- Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: "ordenar que se mantenga la situación...", "suspender un procedimiento o actuación administrativa...", "suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo"; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite "ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos" y, por último, "impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer".
3.6.- Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas "medidas cautelares de urgencia", establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código).
3.7.- Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos , dejando la medida de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal y adquiriendo unas características y particularidades diferenciadas, pues en sí misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia.
3.8.- Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó este alcance avanzado de las medidas cautelares, específicamente, de las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito. La Sala Plena manifestó lo anterior en los siguientes términos:
"Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.
En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.
Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos" .
3.9.- Con base en la anterior jurisprudencia, cabe comprender y reconocer a la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez Administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Este argumento encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implica que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos .
3.10.- Criterio de aplicación. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez tener en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela que "el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (artículo 231 CPACA) (Resaltado propio).
3.11.- Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora , debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad . Sobre la aplicación de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha sostenido en anteriores ocasiones:
" La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.
Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de derecho , se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple "habilitación" normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su existencia a un ámbito de "libertad de selección", arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.
(...)
Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de derecho , en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad.
El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización , luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad."
3.12.- En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4 literales a) y b) cuando prescribe como exigencia
"Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a).- Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b).- Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."
3.12.- Es en los anteriores términos que se impone analizar el contenido y alcance, en general, de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
IV.- La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.
4.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos . En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho
4.2.- De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensión provisional como medida cautelar diseñada para el procedimiento contencioso administrativo procede, a petición de parte, "cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud", figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación , precedente vigente para entender el alcance de la Ley 1437 de 2011 en esta materia, en los siguientes términos:
"... En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados, por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho..."
Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición, argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.
En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporación, el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.
Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.
De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante la confrontación del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.
En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.
Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el C. C. A."
4.3.- En relación con este aspecto de la necesaria motivación de toda providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional debidamente solicitada dentro de un proceso contencioso administrativo en esta misma providencia se hace énfasis en lo siguiente:
"La Sala considera que la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles en la actividad judicial.
En efecto, los jueces están conminados de manera permanente y continúa a interpretar las normas, incluso cuando se considera que una determinada disposición jurídica es clara y unívoca, pues en estos eventos el Juez, previamente, ha desarrollado un ejercicio hermenéutico para arribar a tal conclusión.
Afortunadamente, ya hace mucho tiempo que se superaron las concepciones formalistas y deductivistas de la interpretación, según las cuales la actividad judicial se limitaba a la simple verificación del derecho y a su aplicación automática a unos determinados hechos y, en consecuencia, el Juez sería simplemente "la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquella."
Pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (Como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del C. C. A: "manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma"), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado social y democrático de derecho."
4.4.- Su procedencia está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.
4.5.- Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.
4.6.- Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación del derecho y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.
4.7.- También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la subsunción que se exige para configurar la infracción que demanda la medida de suspensión provisional.
4.8.- Requisitos de la solicitud de suspensión provisional.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, en los siguientes términos:
"Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
(...)"
4.9.- De la normativa en cita, se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores.
4.10.- Ahora bien, bajo los supuestos legales referidos y para determinar sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional del aparte acusado se procederá a efectuar el respectivo análisis de cada uno de los cargos invocados por el actor, para así determinar si en el presente asunto se vislumbra una infracción evidente u ostensible de las normas superiores cuya transgresión se alega.
V.- La solicitud de medida cautelar y los cargos esgrimidos por el actor
5.1.- Para desatar el problema jurídico puesto a nuestra consideración hay que primeramente hacer las siguientes precisiones:
Del contexto de las copias traídas para desatar el recurso de apelación, se tiene demostrado lo siguiente:
5.1.1. La parte actora – Soporte Vital S.A. – presentó sendas demandas contra el Hospital El Salvador de Ubaté, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera- las cuales fueron radicadas bajo los números: 2014-1318 y la 2014-1431.
5.1.2. En la demanda presentada el 3 de septiembre de 2014 y radicada bajo el número 2014 – 1318 las pretensiones principales que se formularon fueron las siguientes:
"1. Se decrete la nulidad del acto administrativo resolución No. 050 del 10 de febrero de 2012, expedida por la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, mediante el cual se declaró el incumplimiento del contrato de alianza estratégica 01 de 2010.
2. Se decrete la nulidad del acto administrativo resolución No. 328 del 23 de agosto de 2012, mediante el cual la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión de la resolución No. 050 de 2012.
3. Se declare resuelto el contrato de Alianza Estratégica No. 01 de 2010, por el incumplimiento de la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté.
"(...)
4. Como consecuencia de lo anterior se ordene la liquidación judicial del contrato Alianza Estratégica No. 01 de 2010 y contrato de Fiducia Mercantil.
5. Se condene a la entidad convocada al pago de las costas del proceso".
5.1.3. Por su parte en la demanda presentada el 23 de septiembre de 2014, radicada bajo el No. 2014-1431 las pretensiones planteadas fueron las siguientes:
"1. Se decrete la nulidad del acto administrativo resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, expedida por la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, mediante el cual se liquidó unilateralmente el Contrato de alianza estratégica 01 de 2010.
2. Se decrete la nulidad del acto administrativo resolución No. 059 del 13 de marzo de 2012, mediante el cual la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión de la resolución No. 443 de 2012.
3. Se ordene la liquidación judicial del contrato de alianza estratégica 01 de 2010, por el incumplimiento de la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté.
"(...)"
5.1.4. El 10 de abril de 2015 se presenta escrito de reforma de demanda dentro del proceso radicado bajo el No. 2014-1431, en donde se formulan las pretensiones que aparecen allí relacionadas.
5.1.5. Si bien es cierto que dentro de las copias allegadas para que se surtiera el recurso de apelación, no se adjuntaron los autos que demuestran que los procesos antes relacionados fueron acumulados, del contexto del auto apelado se desprende que dicha situación sí ocurrió, cuando en uno de los apartes del citado auto se dice que la apoderada judicial de la parte actora "indicó que en el asunto con ocasión a la acumulación procesal del proceso No. 2014-1318 con el 2014-1431, se integraron todos los actos administrativos demandados en un solo trámite judicial, los cuales giran en torno a la celebración, ejecución y liquidación del contrato de alianza estratégica 01 de 2010.
5.1.6. Precisado lo anterior, se advierte que la medida cautelar de suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, concretamente de: (i) La Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, expedida por la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, por la cual se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 01 de 2010; y (ii) La Resolución No. 059 del 13 de marzo de 2013, mediante la cual el Hospital El Salvador de Ubaté, resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión contenida en la Resolución No. 443 de 2012, fue solicitada dentro del proceso radicado bajo el No. 2014-1318, por lo que a prima facie se advierte la improcedencia de la medida cautelar, por la sencilla y elemental razón que si se analizan las pretensiones formuladas en dicho asunto, por ninguna parte se pretendió la nulidad de las citadas resoluciones, es decir del acto administrativo que decretó la liquidación del contrato, y es un imposible jurídico decretar una medida cautelar sobre unos actos administrativos que no han sido demandados.
Lo expuesto encuentra sustento en lo preceptuado de manera perentoria por el artículo 230 del CPACA, cuando dispone que, "Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda...". – Negrillas fuera de texto -.
5.1.7. Tampoco es acertado jurídicamente decir que como en este caso se acumularon los procesos radicados bajo los números 2014-1318 con el 2014-1431, "se integraron todos los actos administrativos demandados en un solo trámite judicial, los cuales giran en torno a la celebración, ejecución y liquidación del contrato de alianza estratégica 01 de 2010", porque tal afirmación no es cierta, en razón a que cuando se presenta la acumulación de procesos, estamos en presencia de un caso típico de acumulación de acciones, en donde se reúnen dos o más procesos que se instauran de manera independiente para continuar tramitándolos en forma conjunta, pero conservando cada uno de ellos su independencia y autonomía y fallarlos en la misma sentencia.
Lo anterior no significa, que por el hecho de la acumulación de los procesos, las pretensiones se refundan en una sola, tal como lo pretende la parte actora, al decir que las pretensiones del proceso 2014-1431, son las mismas del radicado 2014-1318. En absoluto. Lo que acontece cuando se presenta tal instituto jurídico es que los procesos se tramitan bajo una misma cuerda y se deciden en una misma sentencia; pero cada uno de ellos conserva su propia independencia, mantiene su propia autonomía de acuerdo a las pretensiones y hechos formulados en cada uno de ellos.
Lo antes expuesto nos lleva a otra conclusión, y es que si bien es cierto que dentro del proceso radicado con el número 2014-1431, se hizo uso del derecho consagrado en el artículo 173 del CPACA, es decir, reforma de la demanda, este instituto procesal sólo tiene incidencia en la demanda inicial presentada dentro de este proceso; sin que se acertado decir que dicha reforma produzca efectos, modifique o la integre con la demanda del proceso acumulado 2014 – 01318, porque como ya se indicó son procesos autónomos y la única manera de reformar la demanda inicial presentada dentro de este último proceso, es que también la parte actora hubiese hecho uso de dicha facultad dentro del término legal y bajo los parámetros fijados en la disposición en cita, cosa que nunca ocurrió.
Finalmente quiere precisar el Despacho, que el objeto de las medidas cautelares no es dejar sin efectos o lograr la suspensión de otros procesos en curso. En este caso, está demostrado que la expedición de los actos administrativos cuya nulidad aquí se pretende, dio lugar al inicio de un proceso ejecutivo por parte de la entidad demandada en contra de la entidad demandante, teniendo como título ejecutivo las Resoluciones 443 del 13 de diciembre de 2012 y la 059 del 13 de marzo de 2013, expedidas por las E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 01 de 2010 y se desató el recurso de reposición interpuesto confirmándola en todas sus partes respectivamente – actos no demandados dentro del radicado en que se solicita la medida cautelar-; porque es allí dentro del trámite del proceso ejecutivo donde se pueden hacer valer los medios exceptivos correspondientes, como sería el hecho de la falta de exigibilidad de los títulos ejecutivos por falta de ejecutoria de los mismos o plantear una prejudicialidad de proceso administrativo a proceso civil; porque insistimos las medidas cautelares dentro de los procesos contenciosos administrativos tienen un objeto sustancialmente distinto, como es la de "proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia..", tal como quedó expuesto ab initio de esta providencia.
De tal manera, que no acertó el Tribunal al decretar la medida cautelar de "suspender provisionalmente y con efectos inmediatos la Resolución No. 443 del 13 de diciembre de 2012, con la cual se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica No. 01 de 2010 y la Resolución No. 059 del 13 de marzo de 2013, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 443 de 2012, expedidas por la E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, cuando tales actos no fueron demandados dentro del radicado 2014-1318, que es donde se hizo la petición de la medida cautelar; y uno de los objetos de esta petición es que está orientada a evitar los efectos nocivos o perjudiciales que se irrogarían con la sentencia final, al considerarse de entrada que estaría sería favorable a los intereses de la parte actora; situación que no aparece muy clara dentro del expediente por las razones antes expuestas.
Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, la liquidación unilateral del contrato se adopta cuando las partes no han llegado a un acuerdo sobre el balance final del contrato, momento en el cual la entidad contratante está llamada a liquidarlo a través de un acto administrativo debidamente motivado y en este caso, "el contratista queda en libertad de reclamar por cualquier inconformidad que tenga con ocasión de la ejecución del negocio"; pero para ello es necesario, solicitar expresamente la nulidad del acto de liquidación, porque de lo contrario estaríamos en presencia de una inepta demanda.
Ha dicho la jurisprudencia de la Sala que, "la liquidación unilateral del contrato por la Administración se traduce en su manifestación de voluntad en función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica; es por tanto un acto jurídico que puede ser controlado en las vías gubernativa y jurisdiccional", y que "se presume legal y goza de propiedades como las de tener carácter ejecutorio y ejecutivo." Por esta razón, "si el contratista no impugna el acto administrativo por medio del cual la Administración liquidó el contrato unilateralmente, ya sea mediante los recursos de la vía gubernativa o de las acciones contenciosas administrativas, las decisiones adoptadas en tal acto son intangibles y se tornan inmodificables, para el juez del contrato." .
Así las cosas, el despacho revocará en todas sus partes el auto apelado, indicando que por expreso mandato del inciso 2 del artículo 229 del CPACA, la posición aquí adoptada no implica prejuzgamiento para la decisión de fondo.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
1.- Revocar el auto apelado, esto es el proferido el 10 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.
2.- Ejecutoriado este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
