Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 50890 de 2017

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CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Objeto / Para la adecuación y mantenimiento de sedes del Hospital Centro Oriente II Nivel / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad del acto de liquidación del contrato / NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Por no incluir costos por prolongación del plazo contractual por tres meses / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - No se acreditó los mayores costos asumidos por el contratista / NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Se declara por falta de competencia de las entidades sometidas a derecho privado para expedirlo / NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Su declaratoria no puede afectar las sumas reconocidas la contratista por aplicación del principio non reformatio in pejus

Se somete a consideración de la Sala la declaratoria de nulidad de la resolución en la que el Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 de 2005 y de la por medio de la cual la aclaró (...) por no haber incluido en su texto el reconocimiento de los sobrecostos derivados de la prolongación en el plazo inicialmente pactado, el cual pasó de ser de tres meses a tres años por cuenta de las distintas suspensiones de que fue objeto el negocio jurídico. (...) Sostuvo el libelista que la extensión del período de ejecución obedeció en gran medida a la inobservancia del principio de planeación por parte de la entidad pública, lo cual se concretó en el retardo para la obtención de la licencia de construcción, en problemas presupuestales al interior del Hospital y por la necesidad de realizar adecuaciones en las obras encomendadas para ajustarlas a los requerimientos de habilitación dispuestos por la Secretaría de Salud Distrital. Las anteriores circunstancias, en criterio del libelista, fueron las causas generadoras del desequilibrio económico y/o del incumplimiento contractual alegado.

SERVICIO DE SALUD - Su prestación se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Constituyen categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público

Cabe recordarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso. A ello se añade que al tenor de los artículos 38 y 68 de la Ley 489, las empresas sociales del Estado son entidades descentralizadas que integran la Rama Ejecutiva del poder público.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 2003 - ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 2003 - ARTÍCULO 68 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 194

ETAPA LIQUIDATORIA - No es de obligatorio complimiento en contratos regidos por el derecho privado salvo que las partes la pactaran de común acuerdo

Siguiendo la línea jurisprudencial de esta Corporación en torno al cómputo de caducidad en estos casos, la Sala reitera que, en principio, este negocio, por tratarse de un asunto regido por derecho privado no estaría sujeto a una etapa liquidatoria, a menos que las partes la pactaran de común acuerdo.

CADUCIDAD - Régimen jurídico aplicable. Código Contencioso Administrativo / CPACA - Regla de transición / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES DE CADUCIDAD - Los términos que comenzaron a correr en vigencia de una ley anterior deben finalizar su conteo en aplicación de tal norma / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES DE CADUCIDAD - Aunque se haya presentado demanda en vigencia de norma posterior

Es de capital importancia realizar una breve precisión sobre el tránsito de legislación, teniendo en cuenta que en el presente caso el término fijado para la caducidad de la acción, según se observa, comenzó a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, diciembre de 2010, lo que de suyo conduce a concluir que ese presupuesto se ha de regir por las disposiciones que estaban vigentes a esa fecha en materia de caducidad de la acción, esto es, el artículo 136 del referido estatuto. Lo dicho aplica aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2001, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el proceso se rija por las normas de este último código.

NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - No procede al no haberse acreditado los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - Su declaratoria no procede por la simple inferencia lógica apoyada en la extensión del tiempo / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - Necesidad de la prueba de los perjuicios o mayores costos asumidos por el contratista

Los documentos precontractuales y contractuales no eran idóneos para determinar los mayores costos en que incurrió el contratista, por causa de la permanencia extendida en la obra, en tanto no brindaban elementos de juicio concretos encaminados a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron. (...) La causación de perjuicios o el impacto negativo económico del Contrato derivados de la mayor permanencia en obra no pueden constituir un asunto que deja a la suerte de la simple inferencia lógica apoyada en la extensión del tiempo. Por el contrario, indefectiblemente su causación y cuantía deben ser objeto de comprobación. Así las cosas, los argumentos de la apelación presentada por la parte demandada encaminados a obtener la inclusión y reconocimiento en el acta de liquidación del contrato de los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra no están llamados a prosperar.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen jurídico de la contratación / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Se rige por el derecho privado con la posibilidad discrecional de hacer uso de cláusulas exorbitantes / CLAUSULAS EXORBITANTES - La utilización de potestades excepcionales de naturaleza contractual por parte entidades estatales debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993

La actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente "utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública". Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de las potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes. (...) Concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan. En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 195

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Diferencias jurisprudenciales sobre su inclusión dentro de las potestades exorbitantes de la Administración / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Aquellas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - No incluye facultad para liquidar unilateralmente los contratos / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Falta de competencia de las entidades estatales para incluirla como potestad excepcional en contrato sometido al derecho privado

La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para la jurisprudencia. Aunque no existe discusión en cuanto a que se trata de un balance o corte final de cuentas de cuyo contenido es posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía, en algunos pronunciamientos se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera potestad excepcional en tanto constituye una expresión unilateral de la administración con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista, mientras que en otros se ha aceptado como una prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella connotación, dado que la finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar que el servicio público objeto del contrato se cumpla de manera continua e ininterrumpida o en evitar su paralización o su grave afectación y no en definir las cuentas del contrato y en cobrar sumas de dinero al co-contratante privado. (...) Ha de concluirse que cuando la Ley 100 de 1993 autorizó a las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran "cláusulas exorbitantes", hoy excepcionales, debe entenderse que dicha permisión comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado artículo 14, circunstancia que no incluye la facultad de liquidación unilateral del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferentes posiciones jurisprudenciales referentes a la inclusión de la facultad para liquidar unilateralmente el contrato como potestad exorbitante o excepcional de la Administración, consultar sentencias de 20 de mayo de 2004, Exp. 25154, CP. María Elena Giraldo Gómez; de 10 de junio de 2009, Exp. 36252, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 22 de octubre de 2012, Exp. 39942, CP. Enrique Gil Botero de 16 de marzo de 2015, Exp. 32797, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, sentencia de 25 de octubre de 2000, Exp. C-1436, MP. Alfredo Beltrán Sierra

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SOMETIDO AL DERECHO PRIVADO - Ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes para incorporarse como facultad exorbitante de la Administración / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO SOMETIDO AL DERECHO PRIVADO - Su inclusión en el contrato como potestad excepcional de la Administración no puede producir efecto alguno

Ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes, sometidas en los demás aspectos al imperio del derecho privado, para incorporar en su acuerdo de voluntades un pacto según el cual la entidad contratante puede liquidar unilateralmente el contrato, ha de decirse que un convenio estipulado en esos términos no puede producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo que lo admita. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de competencia de la administración para liquidar unilateralmente negocios sometidos a las normas de derecho privado al no preverse como potestad excepcional en la ley, consultar sentencias de 20 de febrero de 2014, Exp. 45310, CP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero; y de 14 de octubre de 2015, Exp. 48502, CP. Hernán Andrade Rincón.

NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Es procedente por falta de competencia del Hospital Centro Oriente II Nivel / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Entidades sometidas a derecho privado no cuentan con competencia para expedirlo / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - No procedía de forma unilateral

No puede pasarse por alto que de los términos en que quedó plasmado el acuerdo insertado en la cláusula décima quinta del Contrato, no se desprende el otorgamiento de una potestad al Hospital para que procediera a liquidar el Contrato No. 089 de 2005 de forma unilateral. Solo se registró que en caso de terminación anormal del contrato se procedería a su liquidación a solicitud de supervisor del mismo. De allí surge con claridad que a partir de esa cláusula se dispuso una fase liquidatoria a condición de que el contrato culminara de forma anormal, lo cual, por un lado, no tuvo ocurrencia debido a que su terminación se produjo por vencimiento del plazo y de sus prórrogas y, de otro lado, nada se dijo sobre su ejercicio unilateral. Así las cosas, no habría resultado posible, incluso, bajo el supuesto vigor de ese convenio al amparo del artículo 195 de la 100 de 1993, que la entidad hubiera ejercido válidamente la facultad de liquidación unilateral del negocio jurídico. El panorama expuesto fuerza concluir que los actos objeto de censura fueron expedidos por la demandada sin contar con competencia para adoptar las decisiones allí vertidas, situación que impone a la Sala el deber de declarar la nulidad de la Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010 mediante la cual la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de la Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la cual aclaró la anterior Resolución.

PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS - Juez de segunda instancia debe preservar fallo impugnado sobre los aspectos favorables al apelante único / NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Su declaratoria no puede desconocer las sumas reconocidas en favor del contratista por aplicación del principio non reformatio in pejus del apelante único

Es menester recordar que la parte actora, Consorcio Ingeconas – Durán, concurrió a la segunda instancia en calidad de apelante único y, por contera, concierne observar con estricto rigor el principio de la no reformatio in pejus en procura de no agravar su situación. Lo anotado reviste una especial relevancia comoquiera que, aun cuando se accederá a la declaratoria de nulidad del acto que liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de aquel que lo aclaró, no es viable soslayarse el hecho de que en dichas decisiones se consignó un reconocimiento expreso en favor del contratista por valor de $38'106.141, a razón de $35'489.713 por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, incluidos intereses, más $2'616.428 por concepto de corte de obra No. 4, sobre lo cual no existió discusión en el presente debate, por manera que su aceptación por parte de la entidad en favor del contratista no puede ser desconocida por esta instancia, ya que de lo contrario se atentaría contra el principio de la no reformatio in pejus.

CONDENA EN COSTAS - Se confirma las sumas reconocidas en primera instancia por concepto de agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - No fue objeto de apelación

El Tribunal a quo condenó en costas a la demandante y fijó las agencias en derecho en un monto equivalente al 1% del valor de las pretensiones, en cuantía de $3'250.120 en aplicación al Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y 392 del Código de Procedimiento Civil, este último vigente para la fecha en que se presentó la demanda. Habida consideración de que tal tasación de las agencias en derecho no fue objeto de impugnación en el recurso de apelación la Sala confirmará la condena en costas de la primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 188 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 392

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil diez y siete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00249-01(50890)

Actor: CONSORCIO INGECONAS - DURÁN

Demandado: E.S.E. HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011)

Temas: MAYOR PERMANENCIA EN OBRA – necesidad de la prueba de los perjuicios / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO –competencia de las entidades sometidas a derecho privado para expedirlo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), mediante la cual se dispuso:

"PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de caducidad e ineptitud de la demanda, por lo expuesto en precedencia.

"SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

"TERCERO: CONDENAR en agencias en derecho a la demandante por $3'250.120.

"(...)".

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), por el consorcio Ingeconas - Durán, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel con el fin de que: i) se declarara la existencia del Contrato No. 089 de 2005; ii) se declarara la nulidad de la Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010, por la cual la demandada liquidó el Contrato No. 089 de 2005 y de la Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la que se aclaró la anterior; iii) se declarara que el hospital demandado incurrió en incumplimiento contractual y/o en conductas que originaron el desequilibrio económico del contrato, y iv) se liquidara judicialmente el contrato y se incluyera la indemnización de perjuicios correspondientes por valor de $325'012.000.

2. Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Luego de agotar las etapas previstas en la Invitación Pública No. 025-05, el 28 de diciembre de 2005, la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel y el consorcio Ingeconas – Durán celebraron el Contrato de Obra No. 089/05, con el objeto de realizar, por el sistema de precios unitarios, las obras de adecuación y mantenimiento de las diferentes sedes del Hospital, de conformidad con las especificaciones técnicas previstas en los pliegos de condiciones que sirvieron de base al procedimiento de selección y por un plazo de ejecución de 3 meses.

2.2. En la fase de ejecución del contrato de la referencia se produjeron varias suspensiones por diversas razones, tales como tardanza en la obtención de la licencia de construcción, por no haberse definido los parámetros de la remodelación, por no haberse determinado el plan de contingencias y por asuntos de índole presupuestal, todo lo cual extendió el plazo contractual y generó una mayor permanencia en obra.

2.3. El 5 de marzo de 2009 se suscribió el acta de terminación de la obra.

2.4. Mediante Resolución No. 273 de 1 de octubre de 2010, aclarada por Resolución No. 324 del 30 de noviembre del mismo año, la E.S.E. Hospital Centro Oriente liquidó unilateralmente el Contrato No. 089.

3. Actuación procesal

3.1. Por auto de 20 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación de la misma a la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel[1].

3.2. Contestación de la demanda

La E.S.E. contestó la demanda, negó algunos hechos y aceptó otros como ciertos, con las aclaraciones respectivas.

Explicó que el Contrato No. 089 fue objeto de varias suspensiones, acordadas de mutuo consenso y agregó que las mismas obedecieron a causas constitutivas de fuerza mayor ajenas a la voluntad de la entidad. Así mismo, catalogó como sorpresivo el hecho de que el demandante pretendiera el pago de unos sobrecostos que ya le fueron reconocidos con anterioridad.

Presentó como excepciones, la caducidad de la acción, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, cumplimiento de las obligaciones contractuales e inexistencia de la obligación.

3.3. Audiencia inicial – sentencia impugnada

El 12 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento en cuyo desarrollo se resolvieron las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda.

Al resolver la excepción de caducidad, el fallador de primer grado estimó que la fecha inicial de su cómputo debía situarse a partir de la ejecutoria de la Resolución No. 324 de 30 de noviembre de 2010, la cual cobró firmeza el 24 de diciembre de 2010 del mismo año. Bajo esa comprensión, advirtió que al haberse presentado la demanda el 28 de febrero de 2013, su ejercicio fue oportuno comoquiera que entre el 6 de noviembre de 2012 y el 15 de enero del año siguiente se adelantó el trámite de conciliación extrajudicial, situación por cuenta de la cual se suspendió el respectivo conteo.

Frente a la excepción de ineptitud de la demanda formulada con sustento en el hecho de que el demandante no explicó las normas violadas y el concepto de la violación, el a quo precisó que, no obstante ser breve y sucinto el fundamento jurídico en el que se cimentó la demanda, existía claridad en cuanto a que la reclamación apuntaba a la obtención de una sumas dinero por razón de la mayor permanencia en obra en que habría incurrido el contratista por circunstancias imputables a la entidad demandada.

Con apoyo en lo expuesto, negó las excepciones propuestas sin que contra dicha decisión se hubiere interpuesto recurso alguno.

Seguidamente, la primera instancia procedió a la fijación del litigio, para lo cual advirtió que la controversia se circunscribía a definir si la Resolución que liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 y aquella que la aclaró adolecían de nulidad por haber violado los artículos 5 y 27 de la Ley 80, al abstenerse de incluir en esas decisiones los posibles perjuicios derivados del supuesto desequilibrio económico del contrato, producto de la mayor permanencia en obra

A continuación, se reconocieron y tuvieron como pruebas todos los documentos aportados por las partes. Toda vez que no existían pruebas que practicar y que su decreto no fue materia de recurso o de tacha, el Tribunal prosiguió con la etapa de alegatos y, una vez escuchadas las partes, se dictó sentencia.

Para apoyar su decisión la primera instancia desarrolló el análisis de acuerdo con los puntos de la fijación del litigio que realizó en la primera etapa de la audiencia inicial, dentro de los cuales se destacaron los siguientes razonamientos:

i).- Advirtió que el contratista aceptó tramitar las licencias; ii) en cuanto a la sede de la Candelaria señaló que el inmueble era de conservación y requería unos permisos e instalaciones especiales para realizar las obras; iii) la Secretaría Distrital de Salud no había definido los criterios necesarios para cumplir con las normas de habilitación para las sedes de Lourdes, Ricaurte y Laches, además dicha entidad debía revisar el proyecto y aprobarlo, cuestión que generó demoras por la espera de dicha aprobación; iv) indicó que el contratista no manifestó oposición alguna frente a las suspensiones; v) la Secretaría Distrital de Salud planteó un plan de contingencia para la sede el Guavio que requería cambios en la adecuación de la sedes de Samper Mendoza y la Perseverancia que debieron ser aprobados por esa entidad.

En relación con la situación fáctica anotada, el a quo sostuvo que el contratista no podía permanecer silente en la etapa precontractual. Al contrario, se le imponía el deber de sugerir la corrección de los defectos del objeto contractual o de los plazos previstos para su cumplimiento.

Puntualizó que aun cuando existió un acta en la cual se reconoció en su favor la suma de $35'000.000 para conjurar los efectos nocivos de la alteración contractual por causa de la mayor permanencia en obra, la pretensión económica que en esta oportunidad se elevó por la suma de $300'000.000 excedía el 50% del valor pactado atentaba contra la equidad del acuerdo negocial.

A lo expuesto agregó que en el caso no se demostró que las resoluciones acusadas adolecieran de nulidad.

5. El recurso de apelación

El consorcio demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Como fundamento de la alzada, expuso que el desequilibrio podría ser reclamado válidamente en esta oportunidad, dado que, al suscribir el contrato, sus adicionales o las actas de suspensión el contratista en momento alguno renunció a solicitar su reconocimiento. Indicó que en el caso se imputaba el desequilibrio a un hecho de la administración que estribó en la inobservancia del principio de planeación, lo cual trajo como resultado la distorsión de las condiciones iniciales.

Luego de referirse al tratamiento legal, jurisprudencial y doctrinario dispensado a la figura del equilibrio económico del contrato indicó que en el sublite el contratista había sufrido perjuicios con ocasión de las circunstancias sobrevinientes que produjeron una excesiva prolongación de su plazo, el cual pasó de ser de tres meses a tres años.

Con base en la situación relatada, el apelante concluyó que la extensión del término de ejecución contractual, lógicamente, acarreó mayores costos administrativos que cuantificó en la suma de $325'012.000.

6. Actuación en segunda instancia

6.1. Mediante providencia del 30 de mayo de 2014, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

6.2. Por medio de auto del 18 de julio de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, la parte demandada presentó su escrito de alegaciones en el cual, en esencia, solicitó que se confirmara el fallo impugnado. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) análisis del recurso: 3.1) hechos probados; 3.2) de la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato y el que lo aclaró por no haber incluido en su contenido los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra; 3.3) de la nulidad por falta de competencia de la Resolución No. 273 en la que el Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 de 2005 y de la decisión contenida en la Resolución No. 324 por medio de la cual la aclaró; 3.4) Otras consideraciones y 4) costas.

1) Competencia del Consejo de Estado

1.1.- Se tiene presente que el artículo 104[2] de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos "sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas" e igualmente le corresponde conocer de los contratos "cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado."

El vínculo obligacional en cuyo seno se generaron los actos administrativos y las controversias planteadas en el presente proceso fue el Contrato de Obra No. 089 del 28 de diciembre de 2005, celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital Centro Oriente II Nivel y el Consorcio Ingeconas – Durán.

En este punto, cabe recordarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso. A ello se añade que al tenor de los artículos 38 y 68 de la Ley 489, las empresas sociales del Estado son entidades descentralizadas que integran la Rama Ejecutiva del poder público[3].

Así las cosas, se precisa que la parte demandada, Hospital Centro Oriente II Nivel, es una empresa social del Estado y, en ese orden, con sujeción a lo dispuesto en la norma que acaba de referirse, ostenta la naturaleza de entidad pública. Por la razón advertida, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.

1.2.- Con fundamento en el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor[4] resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes[5] a la fecha de presentación de la demanda, se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia.

2) Oportunidad para el ejercicio de la acción contractual

Para emprender el análisis de este punto, resulta pertinente destacar previamente que al tenor de lo dispuesto en el artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993, en materia contractual las empresas sociales del Estado se regirán por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Siguiendo la línea jurisprudencial de esta Corporación[6] en torno al cómputo de caducidad en estos casos, la Sala reitera que, en principio, este negocio, por tratarse de un asunto regido por derecho privado no estaría sujeto a una etapa liquidatoria, a menos que las partes la pactaran de común acuerdo.

En ese sentido, se advierte que revisado el texto contractual que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que en su cláusula décima quinta las partes incorporaron una cláusula contentiva de una fase de liquidación del contrato, en cuya virtud, al parecer, la entidad contratante procedió a expedir el acto unilateral de liquidación sobre el cual recae la pretensión de declaratoria de nulidad.

Así pues, al margen de la validez del acto que se enjuicia, que en todo caso será materia de análisis del fondo, no puede perderse de vista que el contrato objeto de estudio se encuentra liquidado unilateralmente, de tal suerte que atendiendo a las reglas de oportunidad para el ejercicio de la acción previstas en la normativa aplicable al caso concreto, aspecto que será retomado enseguida, resulta imperioso, en aras de identificar la fecha inicial de caducidad, tener en consideración la Resolución No. 324 del 30 de noviembre 2010 por la cual el Hospital aclaró el acto No. 273 del 1 de octubre de 2010 en el que el Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 de 2005. La Resolución aclaratoria adquirió firmeza el 24 de diciembre de 2010[7].

En secuencia con lo anterior, es de capital importancia realizar una breve precisión sobre el tránsito de legislación, teniendo en cuenta que en el presente caso el término fijado para la caducidad de la acción, según se observa, comenzó a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, diciembre de 2010, lo que de suyo conduce a concluir que ese presupuesto se ha de regir por las disposiciones que estaban vigentes a esa fecha en materia de caducidad de la acción, esto es, el artículo 136 del referido estatuto[8].

Lo dicho aplica aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2001, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el proceso se rija por las normas de este último código[9].

No obstante, se hace notar que la regla de la caducidad de la acción –hoy aplicable a las pretensiones del medio de control contractual- no cambió en forma importante, por virtud del nuevo código. En efecto el C.P.A.C.A siguió la regla de los dos años para establecer la caducidad, con la precisión de que corre a partir del término de ejecución del contrato[10].

Además, se identificó que el plazo para la liquidación unilateral del contrato comienza a correr al día siguiente del vencimiento del plazo para realizar la liquidación bilateral, redacción con la cual se afianzó que el cómputo del plazo de liquidación unilateral se desplaza en un día respecto de la fecha en que, para algunos, comenzaba a correr bajo la redacción del antiguo cuerpo normativo (C.C.A.).

Aclarado lo anterior, con sujeción a las reglas de oportunidad del C.C.A., se precisa que la fecha inicial del cómputo de caducidad corresponde al 24 de diciembre de 2010, día en que cobró ejecutoria la Resolución No. 324 del 30 de noviembre 2010, por la cual el Hospital aclaró el acto No. 273 del 1 de octubre de 2010 en el que el Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 de 2005. De ahí que, en principio, los dos años de caducidad de la acción, en la práctica, habrían de cumplirse el primer día hábil siguiente al 24 de diciembre de 2012 -por estar esta fecha comprendida dentro del período de vacancia judicial-, es decir, el 11 de enero de 2013.

De otro lado, se agrega que el 6 de noviembre de 2012, cuando faltaba un mes y 18 días para cumplir el término de dos años de caducidad, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 147 Judicial II, trámite que se extendió hasta el 15 de enero de 2013, cuando el Ministerio Público expidió la constancia en la que puso de manifiesto que la audiencia se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. Al día siguiente se reanudó el término del tiempo restante, un mes y 18 días, para completar los dos años, los cuales se habrían de cumplir el 6 de marzo de 2013.

Corolario de lo plasmado, al haberse presentado la demanda el 28 de febrero de 2013, se concluye que su interposición fue oportuna.

3) Análisis del recurso

En esencia, el cargo de ilegalidad en que edificó su pretensión anulatoria estribó en la transgresión del articulo 27 y concordantes de la Ley 80 de 1993 que imponía el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar y la obligación de adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento, lo cual se desconoció por cuenta de la mayor permanencia en obra que a pesar de haber generado perjuicios al contratista no le fueron reconocidos.

Con sustento en el mismo supuesto fáctico se persigue la declaratoria de desequilibrio económico e incumplimiento del Contrato de obra No. 089 de 2005.

En orden a revisar la cuestión planteada la Sala referirá a lo que en torno a ese aspecto fue materia de acreditación.

3.1) Hechos probados

-. El 28 de diciembre de 2005, la E.S.E Hospital Centro Oriente II Nivel y el consorcio Ingeconas – Durán celebraron el Contrato No. 089[11] cuyo objeto, según la cláusula primera, se pactó en los siguientes términos:

"El contratista se obliga por el sistema de precios unitarios fijos bajo su responsabilidad y a entera satisfacción del HOSPITAL a la adecuación y mantenimiento de las diferentes sedes del Hospital, de acuerdo con las especificaciones técnicas consagradas en los pliegos de condiciones que hacen parte integral del presente contrato y a la propuesta presentada por el contratista".

Las sedes en las que se llevarían a cabo las obras de adecuación serían las siguientes: UPA Candelaria, Samper Mendoza, Los Laches, Perseverancia, Lafayatte, Santa Rosa de Lima, Lourdes, Ricaurte y Las Cruces.

El valor del contrato se fijó en la suma de $692'955.645 y su plazo de ejecución se estipuló en tres meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio.

En la cláusula décima sexta se incluyó la posibilidad de hacer uso de las potestades excepcionales previstas en los artículos 15, 16, 17 y 18 del Estatuto de Contratación Estatal.

Ahora bien, los documentos que reposan en el plenario reflejan la ocurrencia de los siguientes acontecimientos presentados a lo largo de la etapa de ejecución contractual:

No. de Acta	Fecha	Naturaleza	Motivación
01	2 de enero de 2006	Inicio de ejecución de trabajos.	Se dio comienzo a los trabajos objeto del Contrato No. 089.
02	4 de enero de 2006	Suspensión del plazo por 23 días (4 al 27 de enero de 2006).	Debía tramitarse la licencia de construcción ante la curaduría urbana para adelantar las obras de los lugares a intervenir. En la motivación se agregó que "Dicha Licencia debe ser tramitada por el contratista, por lo cual y de común acuerdo con la supervisión del Hospital Centro Oriente se ha concedido un plazo de veintitrés días para dicho trámite". Se indicó que era necesario determinar las necesidades y diseños de cada uno de los centros de salud de acuerdo con las normas de habilitación expedidas por la Secretaría de Salud Distrital.
03	27 de enero de 2006	Reiniciación de trabajos.	Se señaló que a partir de esa fecha había quedado legalizado el trámite relacionado con la licencia de construcción ante la curaduría
02	3 de febrero de 2006	Inicio de ejecución de trabajos en el centro de salud de Las Cruces.	Para su ejecución se incluyeron ítemes no previstos anteriormente.
03	3 de febrero de 2006	Inicio de ejecución de trabajos en el centro de salud de Santa Rosa de Lima.	Se introdujeron nuevos ítemes no previstos inicialmente.
04	7 de febrero de 2006	Inicio de ejecución de trabajos en el centro de salud de la Candelaria.	Se pactó la realización de nuevos ítemes.
05	17 de abril de 2006	Suspensión del plazo contractual por un mes (del 17 de abril al 17 de mayo de 2006).	Se dejó constancia de que el centro de salud de UPA Candelaria es un inmueble catalogado como patrimonio histórico, cuestión que atendiendo a las normas de habilitación dictadas por la Secretaría de Salud implicaba la construcción de un acceso especial para el depósito de desechos biológicos y conducía a la necesidad de colocar un sistema de ventilación adecuado, todo lo cual determinaba la necesidad de conseguir un permiso especial. Se agregó que, de acuerdo con las normas de habilitación, al centro de salud de Lourdes se debía rediseñar la planta arquitectónica y la Secretaría Distrital de Salud debía impartir la respectiva aprobación, cuyo trámite estaría a cargo de la entidad. Se observó una falla geológica en el centro de los Laches debido al fuerte invierno.
06	17 de mayo de 2006	Reiniciación de trabajos.	Se obtuvieron los permisos necesarios para continuar las obras.
Sin número	22 de mayo de 2006	Prórroga de 67 días.	Se amplía el plazo para terminar los trabajos, dado que se obtuvieron los permisos para culminarlos, aun cuando quedaron pendientes las sedes de Samper Mendoza y La Perseverancia.
06 A	18 de julio de 2006	Suspensión del plazo contractual por 8 días (18 al 26 de julio de 2006).	Se registró que la Secretaría Distrital de Salud no había definido los parámetros para las mejoras que debían efectuarse en las sedes de Samper Mendoza y Perseverancia. Se anotó que "adicionalmente se debe tener en cuenta que se adelanta etapa precontractual de la sede asistencial Guavio y de acuerdo al plan de contingencia para asumir los servicios de la sede Guavio en Samper Mendoza y Perseverancia, todo esto con el fin de no afectar el servicio". Añadieron que era necesario definir unos requerimientos de habilitación respecto de las sedes Lourdes Ricaurte y Laches.
07	26 de julio de 2006	Reiniciación del plazo.	La Secretaría de Salud definió los parámetros para cumplir con las normas de habilitación para las sedes de Lourdes, Ricaurte y Laches.
08	2 de agosto de 2006	Suspensión del plazo contractual por dos meses (2 de agosto al 2 de octubre de 2006).	La Secretaría de Salud no definió los parámetros para las mejoras de las sedes de Samper Mendoza y Perseverancia para cumplir los requisitos de habilitación. De acuerdo con la visita practicada por la Secretaría de Salud se consideró que se debía replantear la adecuación de la sede de la Perseverancia.
09	29 de septiembre de 2006	Suspensión del plazo contractual por un mes (2 de octubre al 2 de noviembre de 2006).	La Secretaría de Salud no definió los parámetros para las mejoras de las sedes de Samper Mendoza y Perseverancia para cumplir los requisitos de habilitación.
10	2 de noviembre de 2006	Suspensión del plazo contractual por un mes (2 de noviembre al 2 de diciembre de 2006).	La Secretaría de Salud no definió los parámetros para las mejoras de las sedes de Samper Mendoza y Perseverancia para cumplir los requisitos de habilitación. La Secretaría presentó el informe con las recomendaciones para habilitar determinadas áreas de dichas sedes.
11	2 de diciembre de 2006	Suspensión del plazo contractual por dos meses y tres días (2 de diciembre de 2006 al 5 de febrero de 2007).	La Secretaría de Salud no definió los parámetros para las mejoras de las sedes de Samper Mendoza y Perseverancia para cumplir los requisitos de habilitación.
12	5 de febrero de 2007	Suspensión del plazo contractual por un mes (5 de febrero al 5 de marzo de 2007).	La Secretaría de Salud no definió los parámetros para las mejoras de las sedes de Samper Mendoza y Perseverancia para cumplir los requisitos de habilitación.
13	5 de marzo de 2007	Reiniciación del contrato.	La Secretaría de Salud definió los requerimientos necesarios para cumplir con las normas de habilitación en la Perseverancia. Quedaba pendiente por determinar las obras a ejecutar en las sedes de Samper Mendoza y Laches.
14	30 de marzo de 2007	Suspensión del plazo contractual por un mes (30 de marzo al 30 de abril de 007).	El Hospital remitió a la Secretaría de Salud el plano de la sede La Perseverancia en el que se definían los parámetros para la zona de urgencias en el cual se incluía el plan de contingencia de la sede del Guavio.
15	27 de abril de 2007	Suspensión del plazo contractual por un mes (30 de abril a 30 de mayo de 2007).	El Hospital se encontraba adelantando en plan de contingencia en la sede del Guavio y a esa fecha no se había entregado el laboratorio central de manera que no se podían intervenir las sedes de la Perseverancia y Samper Mendoza hasta que se distribuyeron los servicios del plan de contingencia.
16	30 de mayo de 2007	Suspensión del plazo contractual por un mes (30 de mayo al 30 de junio de 2007).	El Hospital se encontraba adelantando el plan de contingencia en la sede del Guavio y como el laboratorio fue entregado en el mes de mayo no se podrían intervenir las sedes hasta que distribuyeran los servicios del plan de contingencia.
17	30 de junio de 2007	Reiniciación del contrato.	La Secretaría de Salud definió los requerimientos necesarios de habilitación respecto de las sedes de Samper Mendoza y Laches.
18	3 de septiembre de 2007	Suspensión del plazo contractual por tres meses (3 de septiembre al 3 de diciembre de 2007).	De acuerdo con el plan de contingencia llevado a cabo en desarrollo del proyecto Guavio fue necesario reubicar los servicios en otras sedes. Resultó imperioso trasladar el equipo de rayos x ubicado allí para situarlo en la sede Samper Mendoza. Ello trajo consigo la necesidad de readecuar el plano de la zona de rayos x y solicitar su aprobación a la secretaria de salud.
19	3 de diciembre de 2007	Suspensión del plazo contractual por dos meses (3 de diciembre de 2007 al 3 de febrero de 2008).	Se presentó un siniestro en las cuentas bancarias del Hospital, una de las cuales contenía los fondos dispuestos para la ejecución de este contrato. Era necesario realizar un análisis sobre la viabilidad de reajustar los precios.
20	3 de febrero de 2008	Suspensión del plazo contractual por 5 meses (3 de febrero al 3 de julio de 2008).	Se encontraba pendiente de aprobación el presupuesto de esa vigencia, dentro del cual se incorporaron los recursos destinados para la ejecución del contrato.
21	3 de junio de 2008	Suspensión del plazo contractual por 9 meses (3 de junio de 2008 al 3 de marzo de 2009).	No podían utilizar los recursos del proyecto hasta tanto se obtuviera la autorización del CONFIS.
22	3 de marzo de 2009	Reiniciación del contrato	Las sedes intervenidas se encuentran terminadas.
Sin número	5 de marzo de 2009	Terminación de la Obra	Las sedes intervenidas se encuentran terminadas.

Posteriormente, mediante Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010, el Hospital Centro Oriente liquidó unilateralmente el Contrato No. 089, en cuyo contenido se consignó que existía una cuenta por pagar a favor del contratista por valor de $38'106.141, a razón de $35'489.713 por concepto de reconocimiento del equilibrio económico del contrato, incluidos intereses, más $2'616.428 por concepto de corte de obra No. 4.

Finalmente, a través de Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, el Hospital contratante aclaró la liquidación unilateral del contrato en el sentido de advertir que el pago consignado en ese documento se realizaría previa expedición de la disponibilidad presupuestal correspondiente y con cargo al convenio No. 455 de 2005.

3.2) De la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato y del que lo aclaró, por haber desconocido en su contenido los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra

Recuerda la Sala que el aspecto medular que constituye la materia de reclamación se centra en la nulidad del acto por medio del cual se liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005, por no haber incluido en su texto el reconocimiento de los sobrecostos derivados de la prolongación en el plazo inicialmente pactado, el cual pasó de ser de tres meses a tres años por cuenta de las distintas suspensiones de que fue objeto el negocio jurídico.

Sostuvo el libelista que la extensión del período de ejecución obedeció en gran medida a la inobservancia del principio de planeación por parte de la entidad pública, lo cual se concretó en el retardo para la obtención de la licencia de construcción, en problemas presupuestales al interior del Hospital y por la necesidad de realizar adecuaciones en las obras encomendadas para ajustarlas a los requerimientos de habilitación dispuestos por la Secretaría de Salud Distrital. Las anteriores circunstancias, en criterio del libelista, fueron las causas generadoras del desequilibrio económico y/o del incumplimiento contractual alegado.

Tal pareciera que el cargo de inconformidad que se plantea, más allá de corresponder a un evento de ruptura del equilibrio económico del contrato, se edifica sobre la base de la responsabilidad contractual imputada a la entidad por no haber actuado con apego al principio de planeación concretado en la obtención de licencias, manejo presupuestal del proyecto y en el suministro de diseños ajustados a las necesidades y a la normativa que regía las instalaciones de los centros asistenciales materia de intervención. En todo caso, de la revisión de las pruebas que lo soportan, la Sala procederá a realizar su análisis desde la óptica que corresponda.

El recuento fáctico que quedó reseñado en precedencia revela que tal cual lo afirmó el recurrente el término de ejecución previsto, originalmente, en tres meses contados partir de la suscripción del acta de inicio de actividades, se extendió por más de tres años – inició el 2 de enero de 2006 y culminó el 5 de marzo de 2009, debido a las quince suspensiones y prórrogas de que fue objeto el Contrato No. 089.

Se desprende igualmente que la primera suspensión se llevó a cabo por razón de la demora en la obtención de la licencia de construcción.

Sobre el particular se anota que aun cuando en el pliego de condiciones que gobernó el procedimiento se selección que dio origen al contrato no se precisó cómo se desarrollaría el trámite de obtención de la licencia de construcción y a cargo de cuál parte se encontraba asignada esa obligación, debe destacarse que, de conformidad con el acta de suspensión No 02 del 4 de enero de 2006, signada dos días después de haber suscrito el acta de inicio, las partes acordaron que su consecución se efectuaría por el contratista y para ese propósito se concedió un plazo de 23 días, al cabo de los cuáles se reiniciaron las labores contratadas.

Es claro así que luego de suscribir el contrato, el demandante, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, se arrogó de manera libre y voluntaria la obligación de impartir el trámite para la obtención del mencionado documento y convino de mutuo acuerdo el lapso que se destinaría para esa actividad, de tal suerte que con su propio acto asumió las consecuencias derivadas del transcurso de tiempo que tardaría su legalización sin manifestar reparo alguno.

Otra de las razones en que se cimentó, en mayor medida, la ampliación del plazo contractual por cuenta de las diversas suspensiones de que fue objeto el negocio jurídico estribó en la necesidad de ajustar los planos y diseños a los requerimientos y exigencias previstas por las normas de habilitación que para las distintas sedes asistenciales establecía la Secretaría Distrital de Salud.

Al respecto, la Sala observa que en varios apartes del documento precontractual se planteó reiteradamente que las obras de adecuación contratadas debían ceñirse a los estándares y requisitos de las normas de habilitación exigidas por el Sistema Único de Garantía de Calidad en la prestación de los servicios de salud. Así se evidencia de los términos en que plasmó la justificación de las obras, de la descripción del estado general de las edificaciones en donde funcionaban las sedes asistenciales, de la descripción general del proyecto y del alcance de los trabajos encomendados[12].

Ahora bien, en el numeral 2.1.7. del pliego de condiciones se consignó que los estudios y especificaciones suministrados por el Hospital eran indicativos y describían la generalidad de las labores a ejecutar, por lo que el contratista debía verificar las obras necesarias para llevar a cabo las actividades objeto de esta invitación.

De la lectura armónica del texto precontractual emerge con nitidez que no obstante que el Hospital se obligó a suministrar los planos y diseños generales con base en los cuales debían estructurarse las obras de adecuación de las sedes asistenciales, al contratista le asistía la carga de su verificación, confrontación y cotejo con las especificaciones que exigían las normas de habilitación.

Del contexto planteado se deriva que en la etapa precontractual se puso de presente al contratista que las obras debían sujetarse a dichas disposiciones, de manera que resulta desajustado atribuir responsabilidad exclusiva a la entidad demandada por haber omitido el cumplimiento del principio de planeación, en cuanto resulta claro que esta situación no solo fue conocida sino convalidada por el demandante.

En efecto, al presentar su propuesta, el consorcio consignó que reconocía la responsabilidad que le concernía en el sentido de "conocer técnicamente las características, funcionalidades y especificaciones de los bienes y servicios que nos obligamos a proveer y asumimos la responsabilidad que se deriva de la obligación de haber realizado todas las investigaciones e indagaciones necesarias para presentar la presente propuesta (sic) sobre la base de un examen cuidadoso de las características del negocio".

Ahora bien, este proceso de confrontación y ajuste a las normas de habilitación retardó en gran medida la realización del proyecto, dado que, por un lado, debían elaborarse los correspondientes ajustes y, por otra, una vez efectuados, debían someterse a su revisión y aprobación por parte de la Secretaría Distrital de Salud.

Así pues, el plan de adecuación de las sedes asistenciales con sujeción a las normas de habilitación fue una tarea conjunta que debía llevarse a cabo entre la entidad y el contratista en procura del cumplimiento de los estándares y exigencias previstas por la autoridad distrital de salud, situación que impide al consorcio demandante despojarse de su responsabilidad acerca del conocimiento previo que ostentaba sobre el particular.

También se indicó en las actas de suspensión que una razón adicional que condujo a la ampliación del plazo consistió en la necesidad de reubicar en las sedes a intervenir los servicios que se prestaban en la sede asistencial del Guavio, por causa de un plan de contingencia que allí se estaba llevando a cabo.

En lo que atañe a esta materia, la Sala advierte que no existe mayor claridad sobre el referido plan de contingencia, pues no se cuenta con información adicional a la que reposa en las actas aludidas. Con todo, de su contenido es viable inferir que se presentó una situación en la sede asistencial de Guavio que justificó el traslado, con cierta urgencia, de los servicios que en ese lugar se dispensaban a las sedes intervenidas por cuenta del presente contrato, evento que, a su turno, trajo como consecuencia la necesidad de readecuarlas y acondicionarlas técnica y físicamente.

Lo advertido posiblemente pudo haber constituido una circunstancia imprevisible cuya ocurrencia determinó, en alguna proporción, la extensión del término de ejecución contractual, que no habría de resultar imputable al contratista y cuyos efectos nocivos derivados del transcurso del tiempo no podrían endilgársele.

Igual conclusión se extrae en lo que atañe a la suspensión del plazo por causa de los inconvenientes de índole presupuestal que atravesó el Hospital, pues la obligación de apropiar y contar con los recursos suficientes, dispuestos para la ejecución de los trabajos contratados, era de su exclusivo resorte sin que pudiera trasladarse al contratista la carga de asumir las consecuencias económicas adversas que se desprendieran de esas dificultades.

Pues bien, según se ha dejado explicado, concurrieron varias causas en la prolongación del término del Contrato No. 089/2005. Varias de ellas fueron imputables al contratista, en tanto asumió libremente su ocurrencia, otra fue atribuible a una circunstancia imprevisible y otra resultó imputable a la gestión presupuestal de la entidad pública contratante.

Con todo, aún en el supuesto de considerar que la entidad debería eventualmente asumir en parte la responsabilidad derivada de la mayor permanencia en obra que se reclama, resulta imperioso señalar que el solo transcurso del tiempo por sí mismo no genera ruptura del equilibrio económico del contrato o la causación de perjuicios al contratista -en los casos de incumplimiento-, por cuanto se requiere acreditar los mayores costos en los cuales incurrió por causa de esa situación.

Sin embargo, en el expediente no reposa prueba alguna dirigida a demostrar su causación. En la demanda no se elevó petición probatoria tendiente a acreditar la ocurrencia del perjuicio deprecado, como tampoco su cuantía. Tampoco se allegaron documentos que soportaran las erogaciones en las que incurrió el contratista por razón de la alegada mayor permanencia en obra.

Tan solo se arrimaron a la causa los documentos contentivos de los datos del Contrato No. 089/2005, como el pliego de condiciones, la propuesta, el texto contractual, sus prórrogas, modificaciones y suspensiones, elementos que a todas luces resultan insuficientes y no cuentan con vocación probatoria para determinar la causación de los perjuicios presuntamente sufridos por el contratista o de la ruptura económica del contrato acaecida por cuenta de la mayor permanencia en obra.

La información que se extrae de los documentos relacionados no refleja la realidad económica del proyecto. Para ese propósito debían revisarse los soportes contables en los que constaran los valores de la nómina o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social. Igual suerte probatoria corrió lo relacionado con otros costos cobijados por el concepto de administración, habida cuenta de que no se demostró que durante el término de suspensión del plazo contractual se hicieron erogaciones superiores al porcentaje establecido en la propuesta inicial.

Resultaba indispensable examinar directamente los documentos atinentes al pago de personal, vigilancia, alquiler de maquinaria, equipos y todos aquellos que dieran cuenta de los demás costos que guardaran conexidad con la obra.

Así pues, los documentos precontractuales y contractuales no eran idóneos para determinar los mayores costos en que incurrió el contratista, por causa de la permanencia extendida en la obra, en tanto no brindaban elementos de juicio concretos encaminados a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron.

Sobre el particular, se recuerda que el contratista que, por estar dedicado al ejercicio de una actividad comercial, se encuentra obligado a llevar libros de contabilidad, tiene a su alcance la prueba de los costos reales en que incurrió en su actividad contractual y, por ello, su carga probatoria debe ser analizada en forma más estricta que aquella que se demandaría frente a un perjuicio ocasionado dentro de un contexto extracontractual.

Ciertamente, en el escenario del contrato estatal la prueba del daño, aunque no está sometida a una tarifa legal, se torna más exigente, puesto que -en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala- al contratista le corresponde allegar al proceso las pruebas de su ocurrencia, siendo una de ellas el mayor gasto en la ejecución del contrato, la cual debe acreditar con base en sus respectivos soportes y registros contables.

En síntesis, la causación de perjuicios o el impacto negativo económico del Contrato derivados de la mayor permanencia en obra no pueden constituir un asunto que deja a la suerte de la simple inferencia lógica apoyada en la extensión del tiempo. Por el contrario, indefectiblemente su causación y cuantía deben ser objeto de comprobación.

Así las cosas, los argumentos de la apelación presentada por la parte demandada encaminados a obtener la inclusión y reconocimiento en el acta de liquidación del contrato de los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra no están llamados a prosperar.

3.3) De la nulidad por falta de competencia de la Resolución No. 273 en la que el Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 de 2005 y de la decisión contenida en la Resolución No. 324 por medio de la cual la aclaró.

A pesar de que el cargo de nulidad invocado en la demanda en contra de la Resolución mediante la cual se liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 y de la que la aclaró, consistente en la vulneración del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que se acaba de analizar, no cuenta con vocación de prosperidad, ello no constituye óbice para continuar con el examen de legalidad de las resoluciones acusadas, pues, como se anticipó en acápite anterior, resulta mandatorio indagar acerca de la competencia que le asistía a la demandada empresa social del Estado para proferirlos.

Cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente "utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública".

Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de la potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes.

Con todo, concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan.

En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993.

Con arreglo a la preceptiva legal que viene de comentarse las partes del Contrato No. 089 de 2005, en su cláusula decima séptima acordaron:

"CLÁUSULAS EXCEPCIONALES: EL HOSPITAL podrá hacer uso de las facultades señaladas en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, articulo 16 del Decreto 1876 de 1994 y 23 del Acuerdo 17 de 1997 del Concejo de Bogotá D.C. incorpora al texto del presente contrato las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, por lo tanto podrá declarar la caducidad administrativa, la terminación, modificación e interpretación unilateral de conformidad con lo señalado en los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993".

Así mismo, en la cláusula décima quinta, ensamblaron el siguiente consenso:

"LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: cuando el contrato termine en forma anormal diferente a su cabal cumplimiento en los términos aquí estipulados, se procederá a su liquidación a solicitud del supervisor del mismo".

Según se evidencia, las partes acordaron la posibilidad de utilizar las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal, de terminación, interpretación y modificación unilaterales y de caducidad.

Advertido lo anterior, comoquiera que el acto que se encuentra en debate contuvo la decisión de liquidar unilateralmente el Contrato No. 089 habrá de establecerse si existía o no autorización legal para ensamblar esa facultad en el documento contractual.

Para ese propósito resulta indispensable escudriñar si la liquidación unilateral del negocio jurídico puede ser considerada una potestad excepcional, cuya incorporación en el contrato se encuentra autorizada por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 para el caso de las empresas sociales del Estado.

Como punto de referencia en relación con este tema y con el propósito de identificar cuáles decisiones se hallan inmersas dentro de la noción "proferidas en ejercicio de potestades excepcionales", conviene advertir que, a su turno, la Corte Constitucional[15], al analizar la exequilibidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio jurídico.

En pronunciamiento del 10 de junio de 2009, esta Sección[16] discurrió sobre el alcance interpretativo de la providencia de la Corte Constitucional y precisó que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no podían conocer sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportaran el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, con expresa referencia a aquéllos que consagró expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y al tiempo consideró que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos proferidos en desarrollo de facultades distintas a aquellas condensadas por el artículo 14 acabado de citar, sí podían ser sometidos al conocimiento y a la decisión de árbitros.

En similar perspectiva esta Corporación[17] reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento podían conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes contenidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, en esta ocasión siguiendo el derrotero trazado en veces precedentes, la Sala considera que la taxatividad de las cláusulas excepcionales agrupadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1999, conduce a que su aplicación sea restrictiva y que, en esa virtud, solo se conciban como tales las que allí se enuncian, sin que con ello se pretenda desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades unilaterales de que se encuentra investida la administración por ministerio de la Ley.

Con apoyo en lo expuesto, ha de concluirse que cuando la Ley 100 de 1993 autorizó a las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran "cláusulas exorbitantes", hoy excepcionales, debe entenderse que dicha permisión comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado artículo 14, circunstancia que no incluye la facultad de liquidación unilateral del contrato.

Así pues, ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes, sometidas en los demás aspectos al imperio del derecho privado, para incorporar en su acuerdo de voluntades un pacto según el cual la entidad contratante puede liquidar unilateralmente el contrato, ha de decirse que un convenio estipulado en esos términos no puede producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo que lo admita.

En línea con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de fecha 20 de febrero de 2014, en el cual, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, suspendió provisionalmente unos actos administrativos expedidos por una entidad estatal sometida a derecho privado, entre ellos el que liquidó unilateralmente el contrato, decisión que adoptó la Subsección con fundamento en que dicha potestad no podía ser ejercida debido a que la relación contractual se encontraba sometida a las reglas del derecho privado:

"...en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser ejercida de manera unilateral por encontrarse sometida la relación contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se permite -salvo en ciertos casos expresamente previstos en la ley- que las partes contratantes ejecuten o hagan cumplir las disposiciones pactadas. Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa, declarar el incumplimiento grave del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato son manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de 2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano"[18] (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Esta postura igualmente fue acogida por esta Subsección en providencia del 14 de octubre de 2015[19], en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto las normas de derecho privado que lo regían no previeron esa competencia y agregó al efecto que si bien en el manual de contratación de la entidad pública se contempló dicha posibilidad, lo cierto era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que gozaba de reserva constitucional y legal.

Un argumento adicional que en esta ocasión vigoriza el imperativo que orienta la necesidad de que la facultad de liquidar unilateralmente se encuentre expresamente autorizada por el legislador, consiste en que, atendiendo a la normativa actual que regenta la materia, concretamente a lo dispuesto por el artículo 297, numeral 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el mencionado documento presta mérito ejecutivo.

Dicho en otros términos, el acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los reconocimientos económicos que allí consten sin necesidad de que previamente deba provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su exigibilidad.

En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para adoptarla unilateralmente.

Ahora, al margen de lo expuesto en punto a la falta de identidad de la liquidación unilateral del contrato con las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14, y aún de aceptar hipotéticamente que dicha prerrogativa constituye el ejercicio de una cláusula de esa naturaleza, incluso en ese evento, la competencia con apoyo en la cual la entidad demandada expidió el acto de liquidación se encontraría en entredicho, toda vez que para predicar los efectos propios de una prerrogativa de ese raigambre, las partes en todo caso, según los mandatos del artículos 195 de la Ley 100, debía incorporarla en el texto contractual[20].

Siguiendo ese raciocinio, no puede pasarse por alto que de los términos en que quedó plasmado el acuerdo insertado en la cláusula décima quinta del Contrato, no se desprende el otorgamiento de una potestad al Hospital para que procediera a liquidar el Contrato No. 089 de 2005 de forma unilateral.

Solo se registró que en caso de terminación anormal del contrato se procedería a su liquidación a solicitud de supervisor del mismo. De allí surge con claridad que a partir de esa cláusula se dispuso una fase liquidatoria a condición de que el contrato culminara de forma anormal, lo cual, por un lado, no tuvo ocurrencia debido a que su terminación se produjo por vencimiento del plazo y de sus prórrogas y, de otro lado, nada se dijo sobre su ejercicio unilateral.

Así las cosas, no habría resultado posible, incluso, bajo el supuesto vigor de ese convenio al amparo del artículo 195 de la 100 de 1993, que la entidad hubiera ejercido válidamente la facultad de liquidación unilateral del negocio jurídico.

El panorama expuesto fuerza concluir que los actos objeto de censura fueron expedidos por la demandada sin contar con competencia para adoptar las decisiones allí vertidas, situación que impone a la Sala el deber de declarar la nulidad de la Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010 mediante la cual la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de la Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la cual aclaró la anterior Resolución.

3.4) Otras consideraciones

Es preciso señalar, además, que, si bien no se tiene certeza acerca del pago efectivo de dicha suma de dinero, precisamente por no ser un asunto sometido a controversia, la declaratoria de nulidad del acto de liquidación que contuvo su reconocimiento no podrá enervar la existencia de esa obligación a cargo de la entidad contratante, en caso de que no se hubiere satisfecho, máxime cuando la misma consta en otros documentos contractuales.

Finalmente, el demandante pretendió la liquidación judicial del contrato con el propósito de que se reconociera en su favor la suma correspondiente a los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra, los cuales, como se anotó en procedencia no fueron materia de acreditación, de tal suerte que no existe mérito para ordenar un reconocimiento económico en su favor. A lo plasmado se agrega que no existen elementos de juicio adicionales para disponer judicialmente el cruce final de cuentas del Contrato No. 089 de 2005.

De otro lado, mediante escrito que obra a folio 144 del cuaderno principal, la doctora Elizabeth Casallas Fernández, en calidad de apoderada de la parte demandada Hospital Centro Oriente II Nivel, manifestó que renuncia al poder a ella conferido.

En reemplazo de la mencionada profesional del derecho, se otorgó poder a la doctora Gloria Stella Cely Benavides para que asuma la representación judicial de la parte antes mencionada.

Dado que los mencionados actos procesales reúnen los requisitos legales, el Despacho accederá a su contenido.

4) Costas

El Tribunal a quo condenó en costas a la demandante y fijó las agencias en derecho en un monto equivalente al 1% del valor de las pretensiones, en cuantía de $3'250.120 en aplicación al Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo[21] y 392 del Código de Procedimiento Civil[22], este último vigente para la fecha en que se presentó la demanda.

Habida consideración de que tal tasación de las agencias en derecho no fue objeto de impugnación en el recurso de apelación la Sala confirmará la condena en costas de la primera instancia.

No se condenará en costas por la segunda instancia, puesto que si bien se accederá a la declaratoria de nulidad de los actos expedidos por la demandada no se emitirá condena alguna en su contra, ni se accederá a los perjuicios deprecados en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera- Subsección A, el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) y, en su lugar se dispone lo siguiente:

"PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de caducidad e ineptitud de la demanda, por lo expuesto en precedencia.

"SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010 mediante la cual la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de la Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la cual aclaró la anterior Resolución.

"Sin embargo, en observancia al principio de la no reformatio in pejus, la entidad continuará obligada al pago de los valores que se consignaron en esos documentos en favor del contratista, a los que se hizo mención en la parte motiva de esta providencia, en caso de que los mismos aún no se hubieran reconocido.

"TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

"CUARTO: CONDENAR en agencias en derecho a la demandante por $3'250.120".

"QUINTO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la doctora Elizabeth Casallas Fernández, en calidad de apoderada de la parte demandada Hospital Centro Oriente II Nivel.

"SEXTO: RECONOCER personería a la doctora Gloria Stella Cely Benavides, portadora de la tarjeta profesional No. 60.538 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder visible a folio 151 del cuaderno principal, para actuar como apoderada del Hospital demandado".

2.- Sin condena en costas en la segunda instancia.

3.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Folio 44, cuaderno 1.

[2] "Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

"Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

"(...).

"2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado".

[3] Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de las controversias en las que fueran parte las Empresas Sociales del Estado:

"Para al caso concreto, se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente No. 37.004, C.P. Enrique Gil Botero.

[4] $325'012.000, folio 9 del cuaderno 1.

[5] $294.750, con fundamento en el salario mínimo legal vigente de 2013 ($589.500 X 500).

[6] Conviene reiterar en esta oportunidad la posición jurisprudencial de esta Corporación en torno al tema del cómputo de caducidad en los contratos estatales sometidos al régimen del derecho privado:

"Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61-.

"Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado" (Se destaca).

[7] A folio 23 del C1 obra constancia de notificación de la Resolución No. 324, llevada a cabo el 16 de diciembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del C.C.A. podría hacer uso de los recursos dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

[8] Ley 153 de 1887. "Artículo��40.� Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

[9] "Artículo��308.�C.P.A.C.A. Régimen de transición y vigencia.�El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

"Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

"Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior".

[10] Con anterioridad se podía interpretar de la misma forma, con base en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo cual se corroboró con la precisión introducida por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

[11] Fls. 63-68 C4.

[12] Numerales 2.1.1, 2.1.3., 2.1.4 y 2.1.5 del pliego de condiciones. Fls. 106-108 C3.

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 20 de mayo de 2004, exp. 25.154, C.P. María Elena Giraldo Gómez. "En el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado".

[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 14 de diciembre de 2000, Exp. 1293, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. "El régimen de cláusulas exorbitantes que rigió en la legislación colombiana fue reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominación por la de cláusulas excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interpretación, modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad; también se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes nacionales (anteriormente equivalía a la denominada 'renuncia a la reclamación diplomática'). La doctrina menciona otras cláusulas como 'de privilegio' porque denotan 'algún tipo de ventaja para la entidad estatal contratante', pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las anteriores. Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no constituyen materia totalmente ajena a la contratación privada. Además, existe otro género de cláusulas, 'las especiales' que anteriormente tuvieron cabida en la legislación y hoy son objeto de pacto, o sea cláusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarios; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administración entre las cuales se mencionan la liquidación unilateral y la terminación por nulidad absoluta".

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, Exp. 32.797, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa "..., pues la liquidación unilateral del contrato es una facultad legal pero no de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 en ninguna parte la enlista como tal".

[15] Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. "Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.� Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política".

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 36.252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. "....la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión....".

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, Exp. 39.942, C.P. Enrique Gil Botero "En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí". Esta postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia en auto del 27 de febrero de 2013, Exp. 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, el 18 de abril de 2013, dentro del expediente No. 17.859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Exp: 45310. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

[19]

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 48502, C.P. Hernán Andrade Rincón.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, Exp. 37.607, C.P. (e) Hernán Andrade Rincón. "Teniendo en cuenta que el caso la empresa social del Estado (ESE), la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las clausulas excepcionales, se establece que el ejercicio de la cláusula (...) se rige por el régimen general de contratación estatal, esto es el deber del pacto escrito y en su actuación se predica el imperativo de seguir el procedimiento administrativo general de toda actuación en orden a expedir un acto administrativo".

[21] "Artículo 188 C.P.A.C.A.�Condena en costas.�Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil".

[22] "Artículo 392 C.P.C. [vigente a la fecha de presentación de la demanda] Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquéllos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

"1.�[Modificado por el art. 19, Ley 1395 de 2010]. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierda el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código".

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 50890 de 2017

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