PROPOSICIÓN DE CONFLICTO DE COMPETENCIAS ENTRE SECCIONES DEL CONSEJO DE ESTADO – Entre las Secciones Primera y Tercera / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Reglamento Interno: Distribución de los negocios entre secciones / COMPETENCIA DE LA SECCCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer de asuntos de naturaleza contractual. Concesión portuaria / CONCESIÓN PORTUARIA – Su naturaleza jurídica es contractual / REMISIÓN DEL PROCESO A PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para resolución del conflicto de competencias entre secciones
[C]orresponde a esta Corporación determinar si los actos administrativos demandados son nulos por haber fijado una contraprestación por el uso de infraestructura portuaria a cargo de la sociedad concesionaria, para lo cual será determinante establecer si la reversión a favor de la Nación operó al vencimiento inicial de la concesión portuaria (año 2003) o si, por el contrario, la misma solo operara al vencimiento del plazo prorrogado (año 2033). En este orden de ideas, resulta claro que la controversia que se suscita en el presente caso es de naturaleza contractual toda vez que aunque la concesión portuaria se otorgó mediante acto administrativo expedido a solicitud del interesado, conforme con la norma que regía este procedimiento (Decreto Ley 2349 de 1971), lo cierto es que operó un cambio normativo tras la expedición del Estatuto de Puertos (Ley 1º de 1991), que, como se indicó, precisó que la concesión portuaria tendría la naturaleza de un contrato de la administración. Cabe resaltar que la mencionada Ley 1º de 1991, se encontraba vigente al momento de la expedición de los actos administrativos, Resoluciones 008928 de 12 de julio de 2002 y 004247 de 26 de junio de 2003, lo que implica que el fundamento jurídico de los mismos es de tipo contractual. [...] Lo anteriormente expuesto conduce a afirmar que, al resolverse el asunto de la referencia, la Sala competente para conocer el proceso, deberá pronunciarse sobre i) los alcances de la concesión portuaria, ii) los efectos de la prórroga de la concesión, iii) la cláusula de reversión en las concesiones, y iii) las contraprestaciones económicas derivadas de una concesión con el correlativo equilibrio financiero de la relación jurídica; asuntos estos que son, eminentemente, de contenido y alcance contractual. [...] [E]l asunto debatido es de naturaleza contractual puesto que las normas que regulan el debate tienen tal contenido y, en consecuencia, debe conocer el proceso la Sala de Decisión que, por su especialidad, ha trazado la línea jurisprudencial en la materia, esto es, la Sección Tercera, a través de sus respectivas subsecciones. [...] Así las cosas, y en tanto que se considera que a la Sección Primera no le corresponde asumir el conocimiento del asunto de la referencia, se promoverá el conflicto de competencia entre secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 110 del CPACA, por lo que se ordenará remitir el expediente a la presidencia de la Corporación para lo de su cargo.
CONCESIÓN PORTUARIA – Regulación / CONCESIÓN PORTUARIA – Trámite / CONCESIÓN PORTUARIA – Concepto / CONCESIÓN PORTUARIA – Plazo y reversión / CONCESIÓN PORTUARIA – Su naturaleza jurídica es contractual
[E]n vigencia del Decreto Ley 2349 de 1971, se tiene que las concesiones portuarias eran tramitadas bajo un procedimiento administrativo que concluía con la expedición de un acto mediante el cual se concedía la concesión o se otorgaba el correspondiente permiso o licencia para el uso y goce de las playas y los terrenos de bajamar. Sin embargo, el 30 de enero de 1991, se expidió la Ley 1°, "por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones", que convirtió la concesión portuaria en un asunto cuya naturaleza jurídica es contractual. [...] Ahora bien, al ser la concesión portuaria un contrato estatal, le son aplicables las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, en especial las normas atinentes a esta tipología contractual. [...] De lo anterior se concluye que con fundamento en la legislación vigente, la concesión portuaria es un contrato administrativo regido por la ley 1º de 1991 y el Estatuto General de Contratación.
NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 16 de agosto de 2018, Radicación 08001-23-31-000-2001-02667-03(37001), C.P. María Adriana Marín; Corte Constitucional, C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
FUENTE FORMAL: LEY 2349 DE 1971 – ARTÍCULO 87 / LEY 2349 DE 1971 – ARTÍCULO 91 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 7 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 19
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00877-01
Actor: CERREJÓN ZONA NORTE S.A. CARBONES DEL CERREJÓN L.L.C
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Referencia: Distribución de competencias entre las Secciones que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Asuntos de naturaleza contractual. Concesión portuaria. Cláusula de reversión
Referencia: AUTO QUE PROMUEVE UN CONFLICTO DE COMPETENCIAS
El Despacho se pronuncia sobre el conocimiento de la Sección Primera de esta Corporación en el asunto de la referencia, en razón de la distribución de negocios establecido en el reglamento interno de la Corporación.
I. ANTECEDENTES
I.1. La demanda
I.1.1. El 2 de octubre de 2003, la sociedad Cerrejón Zona Norte S.A., actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - CCA, presentó demanda[1] en la que solicitó se reconocieran las siguientes pretensiones:
"PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 008928 del 12 de julio de 2002, expedida por el Ministerio de Transporte, en los siguientes aspectos:
- Que se declare nulo el numeral 1.2 del artículo primero
- Que se declare nulo el artículo segundo
- Que se declare nulo el artículo tercero
SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad de la Resolución 004247 del 26 de junio de 2003, expedida por el Ministerio de Transporte, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Cerrejón Zona Norte S.A. (en adelante CZN) contra la Resolución 008928 de 2002.
TERCERA PRETENSIÓN: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Transporte, en los siguientes aspectos:
A restituir a mi representada las sumas que ésta haya dado o pagado en cumplimiento de lo preceptuado por los actos administrativos demandados, así como al pago de los intereses sobre dichas sumas a la tasa máxima permitida por su ley, calculados desde el día que CZN realizó los pagos mencionados, hasta el día de su devolución.
A que se abstenga de liquidar y calcular contraprestación diferente a la correspondiente al uso de playas y terrenos de bajamar y las zonas accesorias a aquellas o éstos establecida en el artículo 1.1 de la Resolución 8928 de 2002.
A ajustar el monto de las garantías que debe constituir CZN, tomando como referencia para su determinación únicamente el valor de la contraprestación por el uso de playas y terrenos de bajamar.
CUARTA PRETENSIÓN: Que se condena a la Nación – Ministerio de Transporte, a pagar a mi representada las costas y agencias en derecho del presente proceso".
I.1.2. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:
I.1.2.1. En el año de 1983, Carbones de Colombia S.A. – Carbocol – presentó solicitud ante la Dirección Marítima y Portuaria – Dimar – para que se le autorizara la construcción de un complejo portuario en la zona de Bahía Portete, en el Departamento de La Guajira, así como para que se le otorgara una concesión en los terrenos de bajamar aledaños al complejo portuario. Mediante Resolución 503 de 1983, la Dimar otorgó la concesión de los terrenos de playas y bajamar y otorgó un permiso para construir un complejo portuario para la explotación y exportación de carbón.
I.1.2.2. La concesión se otorgó por un periodo de 20 años prorrogables, y dentro de las obligaciones impuestas a Carbocol, no se previó el pago de ninguna contraprestación por el otorgamiento del permiso de construcción ni por la concesión.
I.1.2.3. A través de la Ley 1º de 1991, se expidió el Estatuto de Puertos Marítimos, en cuyo artículo 39, se estableció que los titulares de licencias, autorizaciones o concesiones para ocupar y usar las playas y terrenos de bajamar concedidas con anterioridad a ley, seguirían ejerciendo sus derechos; asimismo, conforme con la definición de contrato de concesión portuaria, se estableció una remuneración económica como contraprestación por el uso de las playas y terrenos de bajamar. En tal virtud, a través de la Resolución 164 de 1994, la Superintendencia fijó la contraprestación a cargo de Carbocol.
I.1.2.4. Mediante Resolución 3166 de 2000, la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos del Ministerio de Transporte autorizó la cesión de la concesión otorgada a Carbocol S.A. a la sociedad Cerrejón Zona Norte S.A.- CZN S.A.
I.1.2.5. El 16 de marzo de 2001, CZN S.A. solicitó la prórroga de la concesión portuaria otorgada mediante Resolución 503 de 1983; la misma fue concedida a través de Resolución 012501 del 21 de diciembre de 2001, por el término de 10 años, con una contraprestación de US$606.802,88, asimismo dispuso que "efectuada la reversión el 30 de junio de 2003 con la cesión gratuita de las construcciones e inmuebles por destinación, se fijará el monto de la contraprestación por el uso de la infraestructura".
I.1.2.6. Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de reposición, específicamente respecto del término en que fue concedida la prórroga, frente a la orden de reversión y respecto del cobro de contribución por infraestructura.
I.1.2.7. El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución 003615 de 18 de marzo de 2002, suscrita por el Director General de Transporte Marítimo y Puertos del Ministerio de Transporte, en la cual se modificó el término de la prórroga, la cual se otorgó hasta por 30 años, dividida en períodos de 10; se revocó el artículo tercero que establecía que una vez efectuada la reversión se fijaría una contraprestación por el uso de la infraestructura; y se decidió que la reversión operaría al término de la concesión. Asimismo, se dispuso que el concesionario debía continuar pagando la contraprestación por el uso de playas y terrenos de bajamar. En virtud de lo anterior, la CZN solicitó que se le liquidará dicha contraprestación.
I.1.2.8. El Ministerio de Transporte profirió la Resolución 8928 de 12 de julio de 2002, en la cual fijó las contraprestaciones por el uso de playas y terrenos de bajamar, así como por la ocupación y utilización de instalaciones portuarias. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 004247 de 26 de junio de 2003, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido.
I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación
I.1.3.1. Causal de falsa motivación. La parte actora consideró infringidos los artículos 35 y 84 del CCA.
Manifestó que las Resoluciones 008928 del 12 de julio de 2002 y 004247 del 26 de junio de 2003, expedidas por el Ministerio de Transporte, adolecen del vicio de falsa motivación por error en las consideraciones de hecho y de derecho que sirvieron como fundamento de la decisión.
I.1.3.1.1. Respecto del error de hecho, puso de presente que el Ministerio de Transporte considera que, a partir de 2003, Cerrejón Zona Norte comenzaría a usufructuar la infraestructura al operar la reversión de los bienes inmuebles objeto de la concesión protuaria; sin embargo, dicha reversión solo se producirá al término de la concesión, esto es, en el año 2033, tal como lo reconoció la entidad en la Resolución 003615 de 18 de marzo de 2002, al disponer que "los beneficiarios de la autorización otorgada mediante Resolución 503 de 1983, la cual se prorroga mediante el presente acto, deberán revertir al término de la misma, en forma gratuita a favor de la Nación, tanto las construcciones como los inmuebles por destinación y demás bienes a que haya lugar".
Puso de presente que, para el cobro de la contraprestación por infraestructura, se requería de la existencia de una infraestructura de propiedad de la Nación, lo cual, insistió, no ocurre en el presente caso, al ser los bienes de propiedad privada de la CZN.
Consideró que en la Resolución 004247 de 2003 se le intentó dar un alcance diferente al artículo 4º de la Resolución 03615 de 2002, lo que implicaría la modificación de un acto administrativo en firme sin contar con la autorización del titular del derecho.
I.1.3.1.2. En relación con la falsa motivación por error de derecho, sostuvo que las resoluciones demandadas se encuentran en contravía con las normas jurídicas que regulan la contraprestación por infraestructura, toda vez que tiene como requisito sine qua non, la existencia de una infraestructura portuaria de propiedad de la Nación y el otorgamiento de los derechos de uso y goce de la misma a un concesionario. Por tanto, indicó que "cuando los bienes inmuebles por destinación que se encuentran en la zona de uso público dada en concesión son de propiedad del concesionario, no resulta procedente el citado cobro".
Adujo que en la Resolución 04247 de 2003, el Ministerio introdujo el supuesto del "mantenimiento del equilibrio financiero del contrato", el cual es ajeno a las normas que regulan la contraprestación por infraestructura, así como presuntas razones de justicia, totalmente extrañas a la controversia.
I.1.3.2. Causal de violación de normas superior. La sociedad demandante consideró infringidos los artículos 7 y 8 de la Ley 1º de 1991 y 73 del CCA.
I.1.3.2.1. Manifestó que las resoluciones demandadas desconocen el artículo 73 del CCA, toda vez que modificaron lo dispuesto en el artículo cuarto de la Resolución 003615 de 2002, sin el consentimiento expreso y escrito de CZN.
Sostuvo que la sociedad tenía una situación jurídica definida relativa a la obligación de reversión al término definitivo de la concesión, la cual fue desconocida por el Ministerio al imponer la contraprestación por infraestructura, a partir del 30 de junio de 2003.
I.1.3.2.2. Respecto de los artículos 7 y 8 de la Ley 1º de 1991, indicó que es claro que los beneficiarios de una concesión portuaria que tiene como propósito el uso de las playas y terrenos para la construcción de un puerto, solo están obligados a cancelar la contraprestación por el uso de las mismas, mientras no se produzca otro acto jurídico, como la concesión de infraestructura portuaria por reversión o porque pertenecía a Puertos de Colombia.
Agregó que, conforme con el artículo 8 de la Ley 1º de 1991, el plazo de las concesiones es, por regla general, de 20 años, pero puede ser prorrogado por períodos mayores; y solo al finalizarse la concesión de manera definitiva es que se deben revertir los inmuebles por destinación que se encuentren ubicados en la zona de uso público.
I.1.3.3. Causal de falta de competencia. Infracción de los artículos 6 y 209 de la Constitución Política y 3º del CCA.
La demandante consideró que el Ministerio de Transporte actuó por fuera del ámbito de competencias fijado por la Resolución 003615 de 2002, toda vez que solo debía liquidar la contraprestación por uso de playas y terrenos de baja mar; no obstante, excedió su facultad al decidir sobre la contraprestación por infraestructura.
I.1.3.4. Violación de la confianza legítima. Infracción de los artículos 2 y 83 de la Constitución Política.
La parte actora puso de presente que con la imposición sorpresiva del pago de la contraprestación por infraestructura a Cerrejón Zona Norte, el Ministerio defraudó su confianza legítima, ya que en la Resolución 003615 de 2002 había quedado definido que la concesión portuaria se había prorrogado por tres períodos sucesivos y, en consecuencia, la obligación de reversión solo surgiría al término de las mismas.
Adicionalmente a lo anterior, el Ministerio no podía cambiar su posición cuando ya había expedido un acto administrativo en el que estableció las condiciones de la concesión.
I.2. Contestaciones de la demanda
I.2.1. Contestación de la Nación - Ministerio de Transporte[2]
I.2.1.1. La Nación – Ministerio de Transporte, mediante apoderado judicial, puso de presente que si bien la Resolución 503 de 1983 no entregó la infraestructura en concesión, sí autorizó la construcción de un puerto para el manejo del carbón, el cual se debía revertir a la Nación el 1º de julio de 2003, con independencia de la facultad discrecional de prórroga. Por tanto, a partir de esa fecha, la sociedad tenía la obligación de entregar al Estado las zonas de uso público entregadas en concesión y este comenzaba a percibir una contraprestación por la continuidad en su uso.
I.2.1.2. Indicó que la Ley 1º de 1991, respetó las condiciones de los permisos otorgados por el Dimar con anterioridad a su vigencia, pero tras su vencimiento, las concesiones debían regirse por la nueva norma.
I.2.1.3. Manifestó que la reversión que debe operar en el 2033 es la de los bienes que se construyan entre 2003 y ese año.
I.2.1.4. Adujó que la sociedad actora ha incumplido las obras de inversión que había anunciado, lo que genera un desequilibrio económico en detrimento de la Nación y da lugar a una declaratoria de caducidad en los términos del artículo 41 de la Ley 1º de 1991.
I.2.1.5. Agregó que el artículo 17 de la Ley 1° de 1991 y el artículo 28 del Decreto 838 de 1992, establecen la posibilidad de variar las contraprestaciones de la concesión.
I.2.2. Contestación del Instituto Nacional de Vías - Invías[3]
El apoderado judicial del Instituto Nacional de Vías – Invías, vinculado como litisconsorte necesario, se opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que los actos demandados fueron proferidos por el Ministerio de Transporte y, por tanto, no los puede revocar directamente. Agregó que el Inco es el ente encargado de administración de las concesiones portuarias.
I.2.2. Contestación del Instituto Nacional de Concesiones - Inco[4]
El Instituto Nacional de Concesiones – Inco[5], a través de apoderado judicial, explicó que existen tres modalidades de contraprestación en las concesiones portuarias. La primera, establecida en el artículo 7º de la Ley 1° de 1991, respecto al uso de playas y terrenos de bajamar; la segunda, regulada por el artículo 38 ibídem, en relación con el uso de bienes inmuebles que eran de propiedad de Puertos de Colombia; y la tercera, por el uso de bienes que han revertido a la Nación y se otorgan nuevamente en concesión.
Agregó que, de conformidad con lo establecido en la Ley 1° de 1991, al vencimiento del plazo de la concesión otorgada, la infraestructura portuaria debía revertir en forma gratuita a favor de la Nación.
Propuso las excepciones de "procedimiento inadecuado", toda vez que el asunto debió conocerlo la Sección Tercera del Tribunal, por tratarse de un acto de tipo contractual; e "inepta demanda" al no presentarse la estimación razonada de la cuantía.
I.3. La sentencia de primera instancia
Mediante decisión del 2 de junio de 2011[6], la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por el Instituto Nacional de Concesiones – Inco y por el Instituto Nacional de Vías – Invías, y denegó las pretensiones de la demanda.
Indicó que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, establece que al terminó de la concesión los bienes afectados a la misma, pasan a formar parte del patrimonio de la Nación; por lo que, consideró, es "totalmente admisible que se cancele un valor a título de contraprestación".
Sostuvo que una vez el concesionario obtiene las contraprestaciones esperadas, resulta imperativo que, al finalizar el término inicial los bienes ingresen al patrimonio de la Nación, "lo cual se compadece con el equilibrio económico del contrato ya que de lo contrario se generaría un enriquecimiento sin causa a favor del concesionario y un empobrecimiento correlativo del patrimonio del Estado por el desgaste de sus bienes sin recibir pago alguno por ello".
Manifestó que la prórroga no supone una reproducción íntegra de la autorización inicial, más aún cuando ha operado un cambio legislativo; en consecuencia, una vez cumplidas las condiciones iniciales, era deber del concesionario revertir los bienes a la Nación.
Así las cosas, concluyó que la reversión de los bienes al momento de la finalización del término inicial de la autorización, obedecen a razones de tipo económico y de equilibrio contractual, a lo que debe sumarse la expedición de la Ley 1° de 1991, que introdujo el principio de la onerosidad de las concesiones.
I.4. El recurso de apelación
La sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. interpuso recurso de apelación[7] en contra de la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:
Puso de presente que la reversión de los bienes opera a la terminación efectiva del contrato de concesión y no al cumplimiento del plazo inicial, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 80, que establece "(...) una vez ocurrida la terminación de la explotación o concesión, los bienes entran a formar parte del patrimonio de la Nación", por lo que consideró que el Tribunal desconoció la legislación aplicable.
En relación con el argumento de desequilibrio económico del contrato, sostuvo que la administración evaluó estas condiciones al momento de otorgar la prórroga de la concesión, por tanto, consideró que "ya se han examinado y tomado las previsiones necesarias para preservar el equilibrio económico" y no podía el fallador, sin sustento fáctico o probatorio, presumir tal desequilibrio.
Agregó que la ampliación del plazo de la obligación no constituye novación, por tanto, el vencimiento de la concesión opera al vencimiento de la prórroga, sin que surjan nuevas obligaciones o un nuevo contrato.
Indicó que el artículo 8º de la Ley 1° de 1991, es claro en establecer que la reversión de la infraestructura construida en virtud de una concesión portuaria, opera al término del contrato o autorización.
Consideró que se encuentra debidamente probado en el proceso que la concesión portuaria no ha terminado, en virtud de la prórroga otorgada mediante Resolución 03615 de 18 de marzo de 2002 y, en consecuencia, aún no ha operado la reversión de la infraestructura construida en la zona concedida.
Adujo que el cambio legislativo que operó en virtud de la expedición de la Ley 1° de 1991, mediante la cual se eliminó la gratuidad de la concesión portuaria y se estableció el pago de la contraprestación, resulta irrelevante, puesto que Cerrejón Zona Norte no desconoce dicha obligación; sin embargo, la contraprestación por infraestructura no le es aplicable hasta tanto se reviertan los bienes a la Nación. Agregó que si el querer del legislador hubiera sido otro, habría señalado que la prórroga otorgada implicaba "de manera automática la reversión de los bienes de la Nación".
1.5. Trámite de la segunda instancia
I.5.1. El recurso de apelación fue concedido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 7 de julio de 2011[8].
I.5.2. Una vez recibido el expediente en el Consejo de Estado, fue repartido entre los magistrados de la Sección Tercera de esta Corporación[9].
I.5.3. A través de proveído del 19 de agosto de 2011[10], la Consejera Ponente de la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación y por auto del 6 de diciembre siguiente[11], se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y para presentar concepto al Ministerio Público.
I.5.4. Mediante auto del 5 de marzo de 2018[12], el Consejero Ponente del proceso en la Sección Tercera, doctor Ramiro Pazos Guerrero, resolvió declarar que el conocimiento del mismo no le correspondía a dicha Sección y en consecuencia, dispuso remitir el expediente a la Sección Primera.
Consideró que los actos administrativos acusados no versan sobre los asuntos asignados a la Sección Tercera, conforme con el Acuerdo 58 de 1999, puesto que en los mismos "se le impuso a Cerrejón Zona Norte S.A. la obligación de pagar contraprestaciones por el uso de terrenos y playas de bajamar, así como de instalaciones portuarias, aspecto que no tiene que ver con un tema agrario, contractual, minero o petrolero".
Agregó que, según la jurisprudencia de la Corporación, únicamente pueden ser considerados como actos administrativos propios de la actividad contractual los que: "i) hayan sido expedidos en el marco de la actividad contractual, es decir, en las etapas precontractual, contractual o poscontractual; ii) hayan sido expedidos por la entidad estatal competente para adelantar la actividad contractual; iii) contengan una decisión que tenga efectos directos en la actividad contractual y iv) tratándose de actos previos a la suscripción del contrato, su nulidad impacte en la nulidad absoluta del contrato"; entre los que no se encuentran los actos demandados en el caso concreto.
Finalmente, argumentó que los actos demandados fueron expedidos en un proceso administrativo adelantado por el Ministerio de Transporte con el fin de obtener el reconocimiento por parte del Estado de la facultad para realizar actividad portuarias, "trámite que al igual que el de las licencias de construcción o permisos ambientales, es ajeno a cualquier tipo de relación contractual y se encuentra sometido a una regulación específica".
I.5.5. A través de proveído del 17 de septiembre de 2018[13], el suscrito Consejero Ponente avocó el conocimiento del proceso.
II. CONSIDERACIONES
II.1. De la concesión portuaria
El Decreto Ley 2349 de 1971, regulaba lo concerniente a las concesiones para el uso y goce de las playas marítimas y los terrenos de la bajamar, en los siguientes términos:
"ARTICULO 87. De acuerdo con el Artículo 679 del Código Civil, las playas son bienes de uso público por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la Ley y a las disposiciones del presente decreto.
En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo".
En relación con el trámite para obtener la concesión o portuaria, el artículo 91, preceptuaba:
"ARTICULO 91. La Dirección General Marítima y Portuaria podrá otorgar concesiones para uso y goce de las playas marítimas a que se refiere la Ley 15 de 1876 y de los terrenos de la bajamar y exigirá para tal fin los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud formal de concesiones ante la Dirección General Marítima y Portuaria, por intermedio de las Capitanías de Puerto, indicando su ubicación y linderos del terreno en que se quiere construir, así como su extensión.
2. La solicitud debe acompañarse de los siguientes documentos:
[...]"
Así las cosas, en vigencia del Decreto Ley 2349 de 1971, se tiene que las concesiones portuarias eran tramitadas bajo un procedimiento administrativo que concluía con la expedición de un acto mediante el cual se concedía la concesión o se otorgaba el correspondiente permiso o licencia para el uso y goce de las playas y los terrenos de bajamar.
Sin embargo, el 30 de enero de 1991, se expidió la Ley 1°, "por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones", que convirtió la concesión portuaria en un asunto cuya naturaleza jurídica es contractual.
En efecto, el artículo 5º de la ley, define la concesión portuaria como "un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos" (negrillas fuera del texto).
El capítulo II de la ley, se encargó de regular todo lo concerniente a la concesión portuaria, la cual es requerida, siempre que una sociedad portuaria - oficial, particular o mixtas – pretenda ocupar y usar, en sus actividades, las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias[14]. En lo atinente al monto de la contraprestación, el plazo y la reversión, los artículos 7º[15] y 8º establecieron:
"ARTÍCULO 7º. Monto de la contraprestación.
Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias.
Esta contraprestación se otorgará a la Nación y a los municipios o distritos en donde opere el puerto, en proporción de un 80% a la primera y un 20% a la segunda. Para efectos de la metodología, el Gobierno deberá tener en cuenta escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario. Una vez establecido el valor de la contraprestación, no es susceptible de modificarse.
Todas las sociedades portuarias pagarán una contraprestación por las concesiones portuarias. Sin embargo:
7.1. Si la Nación lo acepta, una sociedad portuaria puede pagar en acciones el monto de la contraprestación durante el período inicial de sus operaciones, y sin que el porcentaje del capital que la Nación adquiera por este sistema llegue a exceder del 20% del capital social.
7.2. Las demás entidades públicas que hagan parte de sociedades portuarias podrán incluir en sus respectivos presupuestos apropiaciones para aumentar su participación en el capital, facilitando así el pago de la contraprestación".
"ARTÍCULO 8º. Plazo y reversión.
El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos.
Todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de una concesión serán cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla" (negrillas y subraya fuera del texto).
El citado artículo 8° fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-068 de 2009, en la cual se resolvió declarar inexequibles las expresiones "por períodos", "de" y "y sucesivamente", contenidas en el inciso primero y declarar exequibles "las expresiones "El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general", "Las concesiones serán prorrogables hasta 20 años más", y "Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos", entendiéndose que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios".
Respecto a la cláusula de reversión, en la parte considerativa de la decisión, la Corte manifestó:
"De esta manera, puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona -generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total. En muchas ocasiones, la concesión trae aparejada la construcción de obras de infraestructura que de otra manera correspondería al Estado, como por ejemplo la construcción de carreteras, aeropuertos, infraestructura de telecomunicaciones, o puertos -como en el caso que se estudia- existiendo en muchos casos la cláusula de reversión para que dicha infraestructura entre a formar parte del patrimonio público una vez terminado el plazo de la concesión.
[...]
3.3.2. Los bienes inmuebles fijos aportados o construidos por el contratista a lo largo del periodo concesional, revierten, una vez terminado dicho periodo, a la administración portuaria. Por ello, uno de los elementos esenciales de la concesión es el plazo fijado para la misma, que debe de ser suficientemente amplio para permitir la amortización de la inversión realizada en la construcción de dichos bienes; cuando el plazo concesional no permita la amortización total de la inversión, suelen establecerse condiciones que permitan al concesionario obtener un valor de rescate de dichos bienes al final del periodo concesional" (negrillas y subraya fuera del texto).
Ahora bien, al ser la concesión portuaria un contrato estatal, le son aplicables las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, en especial las normas atinentes a esta tipología contractual.
Sobre la reversión en los contratos de concesión, el artículo 19 de esta normativa, establece:
"Artículo 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
[...]
Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista". (negrilla fuera del texto).
De lo anterior se concluye que con fundamento en la legislación vigente, la concesión portuaria es un contrato administrativo regido por la ley 1º de 1991 y el Estatuto General de Contratación.
II.2. Del caso concreto
Como se expuso en los antecedentes de este proveído, la sociedad Cerrejón Zona Norte S.A., interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del numerales 1.2 del artículo primero y de los artículos segundo y tercero de la Resolución 008928 de 12 de julio de 2002, expedida por el Director General de Transporte Marítimo y Puertos del Ministerio de Transporte, mediante la cual se fijó la contraprestación por la ocupación y utilización de instalaciones portuarias; y en contra de la Resolución 004247 de 26 de junio de 2003, que resolvió el recurso de reposición interpuesto respecto de la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, se solicitó la restitución de los dineros pagados en virtud de los actos demandados así como reajustar las garantías a constituir, sin tener en cuenta la contraprestación por infraestructura.
Como sustento de sus pretensiones, la parte actora afirmó que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, toda vez que impusieron a la sociedad un pago por el uso y ocupación de la infraestructura portuaria del puerto de Bahía Portete, departamento de La Guajira, cuando los bienes inmuebles dados en concesión aún no han revertido a la Nación en virtud de la prórroga otorgada mediante Resoluciones 0012501 de 2001 y 003615 de 2002.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, mediante sentencia de 2 junio de 2011, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva del Instituto Nacional de Concesiones – Inco y del Instituto Nacional de Vías – Invias; denegó las pretensiones de la demanda al considerar que al vencimiento del término inicial de la concesión, los bienes afectados de la misma, revierten a la Nación y, en consecuencia, se debe pagar la contraprestación correspondiente.
La sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. apeló el fallo de primera instancia bajo el argumento que la reversión de los bienes solo opera al término definitivo de la concesión y no al momento del cumplimiento del plazo inicial. En consecuencia, como la concesión aún se encuentra vigente en virtud de la prórroga concedida, no se ha revertido la infraestructura concedida y, por ende, no hay lugar al pago de contraprestación alguna.
Conforme con lo anterior, corresponde a esta Corporación determinar si los actos administrativos demandados son nulos por haber fijado una contraprestación por el uso de infraestructura portuaria a cargo de la sociedad concesionaria, para lo cual será determinante establecer si la reversión a favor de la Nación operó al vencimiento inicial de la concesión portuaria (año 2003) o si, por el contrario, la misma solo operara al vencimiento del plazo prorrogado (año 2033).
En este orden de ideas, resulta claro que la controversia que se suscita en el presente caso es de naturaleza contractual toda vez que aunque la concesión portuaria se otorgó mediante acto administrativo expedido a solicitud del interesado, conforme con la norma que regía este procedimiento (Decreto Ley 2349 de 1971), lo cierto es que operó un cambio normativo tras la expedición del Estatuto de Puertos (Ley 1º de 1991), que, como se indicó, precisó que la concesión portuaria tendría la naturaleza de un contrato de la administración.
Cabe resaltar que la mencionada Ley 1º de 1991, se encontraba vigente al momento de la expedición de los actos administrativos, Resoluciones 008928 de 12 de julio de 2002 y 004247 de 26 de junio de 2003, lo que implica que el fundamento jurídico de los mismos es de tipo contractual.
En efecto, a través de la Resolución 004247 de 26 de junio de 2003, se resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución 008928 de 2002, bajo el argumento que en el artículo tercero de la Resolución 03615 de 2002, se dispuso la prórroga de la concesión y se ordenó la liquidación de la contraprestación de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1° de 1991.
Lo anteriormente expuesto conduce a afirmar que, al resolverse el asunto de la referencia, la Sala competente para conocer el proceso, deberá pronunciarse sobre i) los alcances de la concesión portuaria, ii) los efectos de la prórroga de la concesión, iii) la cláusula de reversión en las concesiones, y iii) las contraprestaciones económicas derivadas de una concesión con el correlativo equilibrio financiero de la relación jurídica; asuntos estos que son, eminentemente, de contenido y alcance contractual.
Aunado a lo anterior, en los fundamentos de derecho y el concepto de la violación, la parte actora pone de presente que el Ministerio de Transporte fundamentó la Resolución 04247 de 2003, en la necesidad de un "mantenimiento del equilibrio financiero del contrato", equilibrio que a su juicio, no es aplicable a la contraprestación por infraestructura. Asimismo, la demandante explícitamente afirma que se desconoció el artículo 8 de la Ley 1º de 1991 – norma de carácter contractual – respecto al momento en el cual debe operar la reversión de los bienes inmuebles por destinación que se encuentren ubicados en la zona de uso público.
De igual forma, en el recurso de apelación, la sociedad actora se pronuncia nuevamente respecto al alcance de la figura del equilibrio económico del contrato, así como sobre la interpretación del artículo 19 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Ley 80 de 1993 –; lo que ratifica el carácter contractual del debate jurídico que enmarca el asunto sub examine.
Ahora bien, el artículo 13 del Acuerdo 58 de la 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, reglamento interno del Consejo de Estado, distribuyó los negocios que conoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo entre sus respectivas Secciones, atendiendo a un criterio de especialización y de volumen de trabajo, y determinó que la Sección Tercera conocería los siguientes asuntos:
"Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
[...]
Sección Tercera
1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.
2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero.
3. Los procesos de expropiación en materia agraria.
4. Las controversias de naturaleza contractual.
5. Los procesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se refieren el artículo 86 del C. C. A., y el inciso 3 del artículo 35 de la Ley 30 de 1988.
6. Los procesos relacionados con la extinción de la condición resolutoria de los baldíos nacionales, conforme al artículo 7o de la Ley 52 de 1931.
7. Los procesos de reparación directa contra las acciones u omisiones de los agentes judiciales a que se refieren los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996.
8. Los procesos relacionados con la declaración administrativa de extinción del dominio de predios urbanos y rurales.
9. Los procesos de nulidad de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales.
10. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictados por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.
11. Los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.
12. Las acciones de grupo de competencia del Consejo de Estado.
13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa" (negrilla fuera del texto).
Conforme con lo expuesto en párrafos precedentes, el asunto debatido es de naturaleza contractual puesto que las normas que regulan el debate tienen tal contenido y, en consecuencia, debe conocer el proceso la Sala de Decisión que, por su especialidad, ha trazado la línea jurisprudencial en la materia[16], esto es, la Sección Tercera, a través de sus respectivas subsecciones.
En efecto, se reitera, que el caso concreto versa sobre la pretensión de nulidad de las Resoluciones 008928 de 12 de julio de 2002 y 004247 de 26 de junio de 2003, mediante las cuales se fijó la contraprestación por infraestructura de una concesión portuarias, al considerar que la misma resulta improcedente al no haber operado la reversión de los bienes objeto de la concesión, con su consecuente restablecimiento del derecho consistente en la devolución y ajuste de lo pagado en virtud de la contraprestación por infraestructura.
Así las cosas, y en tanto que se considera que a la Sección Primera no le corresponde asumir el conocimiento del asunto de la referencia, se promoverá el conflicto de competencia entre secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 110 del CPACA[17], por lo que se ordenará remitir el expediente a la presidencia de la Corporación para lo de su cargo.
En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que a la Sección Primera del Consejo de Estado no le corresponde asumir el conocimiento del asunto de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: PROMOVER el conflicto de competencia entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación y, en consecuencia, se dispone REMITIR el presente expediente a Presidencia de la Corporación para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado
[1] Folios 1 al 37 del cuaderno 2.
[2] Folios 282 al 318, cuaderno 2.
[3] Folios 415 al 425, cuaderno 2.
[4] Folios 12 al 43, cuaderno 4.
[5] Vinculado como litisconsorte necesario.
[6] Folios 635 al 691, cuaderno principal.
[7] Folios 694 al 714, cuaderno principal.
[8] Folios 712 al 714, cuaderno principal.
[9] Folio 716, cuaderno principal.
[10] Folio 718, cuaderno principal.
[11] Folio 720, cuaderno principal.
[12] Folios 808 al 810, cuaderno principal.
[13] Folio 814, cuaderno principal.
[14] Artículo 6° de la Ley 1° de 1991.
[15] Esta norma fue posteriormente modificada por el artículo 1° de la Ley 853 del 21 de diciembre de 2003, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 7. Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente. Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios o distritos, destinados a inversión social. Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces.
En el caso de San Andrés la contraprestación del veinte por ciento (20%) por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público se pagará al departamento por no existir municipio en dicha isla".
Parágrafo 1º. La contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre.Parágrafo 2º. El canal de acceso del Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias estarán a cargo de la Nación, para lo cual podrán destinar los recursos a que se refiere el presente artículo, sin perjuicio de que otras entidades incluida Cormagdalena, concurran con financiación y realización de obras necesarias.
Parágrafo 3º. La ejecución de los recursos por percibir y los que se perciban por concepto de las contraprestaciones a que se refiere el presente artículo, a partir de la vigencia de la presente ley por cada puerto, se hará en una proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto para financiar las actividades a que se refiere el parágrafo primero del presente artículo.
Parágrafo 4º. El Canal de acceso al puerto de Cartagena, incluido el Canal del Dique, podrá invertir la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructuras en obras complementarias y de mitigación del impacto ambiental, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo primero del presente artículo".
[16] En sentencia del 16 de agosto de 2018, Rad. 2001-02667-01(37001), la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, se pronunció sobre una controversia deriva del cobro de una contraprestación por infraestructura en un contrato de concesión portuaria.
[17] "ARTÍCULO 110. INTEGRACIÓN DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Sala de lo Contencioso Administrativo se dividirá en cinco (5) secciones, cada una de las cuales ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Consejo de Estado, de acuerdo con la ley y el reglamento interno de la Corporación y estarán integradas de la siguiente manera:
[...]
PARÁGRAFO. Es atribución del Presidente del Consejo de Estado, resolver los conflictos de competencia entre las secciones de la Sala de lo Contencioso de la Corporación".
