Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 90783 de 2012

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES AGROPECUARIAS / ASOCAÑA – Naturaleza jurídica. Carácter parafiscal de los recursos que administra / EXIGIBILIDAD DE TARIFA DE CONTROL FISCAL

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali que obra a folios 3 a 5 del cuaderno principal, la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia, -ASOCAÑA-, es una de entidad de naturaleza privada sin ánimo de lucro. Además, en los términos de la Ley 101 de 1993 y del Decreto 569 de 2000, tiene la condición de administrador del Fondo de Estabilización de precios para los azúcares centrifugados, las melazas derivadas de la extracción o del refinado de azúcar y los jarabes de azúcar, por virtud del contrato de administración de 12 de mayo de 2000 que, en cumplimiento de lo dispuesto en esa normativa, celebró el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con la agremiación demandante. La Ley 101 de 1993 autorizó al Gobierno Nacional para que, cuando lo considerara necesario organizará Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesqueros, a lo cual en efecto procedió, entre otros, a través del Decreto 569 de 2000, por el cual se organiza el Fondo de Estabilización de precios para los azúcares centrifugados, las melazas derivadas de la extracción o del refinado de azúcar y los jarabes de azúcar. Conforme a lo anterior, es claro que  la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia, ASOCAÑA, es un particular que maneja bienes o fondos públicos (contribuciones parafiscales y otros recursos públicos) y, como tal, es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. En efecto, el artículo 267 de la Carta Política de 1991 determinó como función pública a cargo de la Contraloría General de la República el control fiscal de la gestión de la administración y de los particulares que manejen fondos o  bienes de la Nación. Por su parte, la Ley 42 de 1993, sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, estableció en el artículo 28 que serían objeto de dicho control “las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales”.  Además, el artículo 4º del Decreto 267de 2000 establece que son sujetos de dicho control los particulares que manejen bienes o recursos de la Nación. En ese contexto, al ser sujeto de control fiscal, es claro que las personas que administran contribuciones parafiscales tienen el deber de pagar a la Contraloría General de la República la tarifa de control fiscal de que trata el artículo 4º de la Ley 106 de 1993. Esta disposición, ciertamente, autoriza a dicho organismo para cobrar una tarifa de control fiscal “a los organismos y entidades fiscalizadas”, sin excluir de modo expreso a las personas encargadas de administrar las contribuciones parafiscales de los sectores agropecuarios y pesqueros.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES / PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD – Destinación de las contribuciones parafiscales por razón del pago de la tarifa de control fiscal

Frente a la argumentación que en este aspecto expone la parte actora, observa la Sala cierta contradicción. En efecto, aunque inicialmente se aduce que por la alegada destinación específica de las contribuciones parafiscales éstas no pueden gravarse con la tarifa de control fiscal, luego parece reconocerse por la agremiación demandante que dicha tarifa sí puede cobrarse pero no en la magnitud que se pretende en los actos demandados, puesto que con ella se desconocerían los objetivos de estabilización que tienen los recursos del Fondo que administra ASOCAÑA. Pues bien, la Sala en sentencia proferida el 9 de junio de 2011 precisó que las entidades que administran recursos parafiscales, como es el caso de la aquí demandante, deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en las mismas condiciones que las demás personas dentro de los conceptos de justicia y equidad y, en tal sentido, deben pagar la tarifa de control fiscal establecida en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, de la cual solo se encuentran exentas, por disposición constitucional y legal, las entidades que administran recursos de la seguridad social en salud, no propiamente por el hecho de que los recursos que administren sean de naturaleza parafiscal sino porque esos recursos están destinados a financiar servicios públicos a cargo del Estado, relacionados con la salud y la seguridad social. Con fundamento en las citadas consideraciones, debe concluirse que el pago de la tarifa de control fiscal que le corresponde a la demandante, en su condición de sujeto de control fiscal, no desconoce el principio de especificidad de la destinación de los recursos parafiscales. Ahora bien, se argumenta por la parte actora que la tarifa de control fiscal establecida en los actos acusados, dada su magnitud, afectará e incluso impedirá que el Fondo pueda cumplir los propósitos de estabilización previstos en la Ley 101 de 1993 y en el Decreto 569 de 2000, ya que los recursos quedarían afectados severamente al pago de la tarifa de control fiscal de la Contraloría General de la República. Esta censura, para la Sala, no es un argumento que, per se, permita concluir que las personas jurídicas de derecho privado que administren contribuciones parafiscales del sector agropecuario y pesquero no deben asumir el deber de pagar la mencionada tarifa de control fiscal, pues, como quedó dicho, el mismo es un deber de origen legal, del cual no están exentas tales personas. En efecto, la conclusión a la que arriba la demandante, de ser cierta, sería el resultado del examen acerca del cargo relativo a la supuesta liquidación indebida de la tarifa de control fiscal, pero no del referido al deber de pagar dicha tarifa.

TARIFA DE CONTROL FISCAL – Legalidad de la liquidación / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Cobro de tarifa de control fiscal

De conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, la tarifa de control fiscal que se cobra por la Contraloría General de la República a los organismos y entidades fiscalizadas, es “equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada”.  Agrega esta disposición que: “[l]a tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República” y que “[e]l valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República”. Así las cosas, el cálculo de la tarifa de control fiscal se realiza de acuerdo con el siguiente procedimiento: - determinar el factor de fiscalización como resultado de dividir el presupuesto de gastos funcionamiento de la CGR entre la sumatoria de la ejecución presupuestal de gastos de los organismos y entidades vigilados; y - calcular la tarifa de control fiscal individual multiplicando el factor de fiscalización por la ejecución presupuestal de gastos de cada uno de los organismos y entidades vigilados; - expedir la Resolución individual por medio de la cual se fija la tarifa de control fiscal a los sujetos pasivos de esta obligación fiscal y posteriormente notificarla al respectivo representante legal del organismo o entidad vigilada. En este asunto, la persona jurídica de derecho privado que maneja fondos o bienes de la Nación es la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia – Asocaña, quien administra el Fondo de Estabilización de Precios para los azúcares centrifugados, las melazas derivadas de la extracción o del refinado de azúcar y los jarabes de azúcar, fondo éste cuyos recursos, en su mayoría, son públicos. Pues bien, no advierte la Sala que en el análisis sobre la liquidación de la tarifa de control fiscal que se hace en la sentencia impugnada se incluyan bienes o recursos de la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia – Asocaña que pertenezcan a ésta en su condición de persona jurídica de derecho privado. Ese examen se limita a los bienes o fondos públicos que la demandante administra. En todo caso -se advierte- no se dice en la apelación cuáles son esos bienes o recursos privados de Asocaña que indebidamente se incorporaron en el cálculo de la tarifa de control fiscal y cuál fue el alcance o la incidencia de éstos en el mismo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de especificidad se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 09 de junio de 2011, Radicado 2002-00812-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-27-000-2006-90783-01

Actor: ASOCIACION DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZUCAR DE COLOMBIA – ASOCAÑA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL E LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra  las resoluciones números 1055 de 20 de septiembre de 2004, 265 de 16 de marzo de 2005 y 1592 de 31 de octubre de 2005, expedidas por la Contraloría General de la República.

I.- ANTECEDENTES

I.1  Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia – Asocaña demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Contraloría General de la República, con el objeto de que se accediera a las siguientes:

1.1  Pretensiones

“PRIMERA: Es nula la Resolución No. 1055 de Septiembre 20 de 2004 proferida por la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, que dispuso fijar la tarifa de control fiscal de 2004 a la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia - ASOCAÑA - Fondo de Estabilización de Precios para los Azúcares centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del Azúcar y los Jarabes de Azúcar, en la suma de $716.214.038.00.

SEGUNDA: Es nula la Resolución No. 265 del 16 de Marzo de 2005 proferida por la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, que dispuso no reponer la Resolución No. 1055 de septiembre 20 de 2004 y confirmar las decisiones allí tomadas.

TERCERA: Es nula la Resolución No. 1592 de 31 de octubre del año 2005 proferida por el Vicecontralor General de la República, al confirmar la resolución No. 1055 de septiembre 20 de 2004 y confirmar las decisiones allí tomadas.

CUARTA: Como consecuencia de las tres (3) declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN -Contraloría General de la República- deberá

4.1) Como pretensión principal, que se declare la nulidad del acto administrativo donde se cobra el valor de la tarifa en razón a que por su naturaleza de ser un recurso de tipo parafiscal, su destinación está específicamente afectada a los objetivos e inversiones previstos en la ley 101 de 1993 y en el decreto 2025 de 1996, y por esta razón la demandante no debe pagar tarifa alguna de control fiscal para la vigencia 2004.

4.2) De manera subsidiaria, que se ordene reliquidar a la entidad demandada el valor de la tarifa de control fiscal 2004 que resulte de aplicar a la formula prevista en el artículo 4 de la ley 106 de 1993, la base del presupuesto de gastos de administración del fondo reportado para el año 2004 por ASOCAÑA, teniendo en cuenta las norma propias del fondo y la parafiscalidad administrada por ASOCAÑA y los antedecentes (sic) de las liquidaciones previas.

QUINTA: En el evento en que demandante tenga que pagar el valor correspondiente a la tarifa de control fiscal de la vigencia 2.004, condénese a LA NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA- a pagar a la entidad demandante por concepto de perjuicios materiales la suma de Dos mil ciento treinta y ocho millones ciento cuarenta y dos mil ciento catorce pesos moneda corriente ($2.148.642.114) o la mayor suma que para el efecto se determine en el proceso.

SEXTA:  La Contraloría General de la República, dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del C.C.A., y reconocerá los intereses de que trata el inciso final del artículo 117 ibidem, desde el momento de la ejecutoria de la sentencia, si se dan sus presupuestos”. (fls. 6 y 7 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayas del texto original)

1.2  Los hechos

Refiere la demandante que por medio de la Ley 101 de 1993 se crearon los fondos de estabilización de precios de productos agropecuarios, como cuentas especiales, que tienen por objeto procurar un ingreso remunerativo para los productores, regular la producción nacional e incrementar las exportaciones, mediante el financiamiento de la estabilización de los precios al productor de los bienes agropecuarios; que el Fondo de Estabilización de Precios para los Azucares Centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del Azúcar y Los Jarabes de Azúcar fue organizado por el Decreto 569 de 2000, carece de personería jurídica y es administrado por la entidad representativa del sector -ASOCAÑA- según contrato suscrito con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; y que ASOCAÑA maneja los recursos que conforman el fondo de manera independiente de sus propios recursos, para lo cual lleva contabilidad separada, de forma tal que, en cualquier momento, se pueda establecer su estado y movimiento.

El sistema de estabilización del mercado que utiliza el fondo, de acuerdo con la Ley 101 de 1993 y el Decreto 569 de 2000, es un sistema de saldo cero, que funciona de la siguiente manera: cuando el precio del mercado internacional de los productos objeto del Fondo, en un mercado de referencia, es superior a un precio de referencia o a un límite superior de una franja de precios de referencia para ese mercado, el productor paga una cesión de estabilización; esta cesión, por disposición legal, es una contribución parafiscal y es equivalente a un porcentaje de la diferencia entre ambos precios, fijado por el Comité Directivo del Fondo, con el voto favorable del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado; cuando el precio del mercado internacional de los productos objeto del Fondo, en un mercado de referencia, es inferior a un precio de referencia o a un límite inferior de una franja de precios de referencia para ese mercado, el productor recibe del Fondo una Compensación de Estabilización, la cual es es equivalente a un porcentaje de la diferencia entre ambos precios, fijado por el Comité Directivo del Fondo, con el voto favorable del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado.

El mercado objeto del fondo de estabilización está totalmente equilibrado con el sistema de estabilización y por eso es de saldo cero, de tal manera que los recaudos que ingresan por concepto de cesiones o contribuciones parafiscales se utilizan íntegramente para el pago de las compensaciones de estabilización a que tienen derecho los productores.

En los últimos años ASOCAÑA ha venido cumpliendo a cabalidad con el pago de la tarifa de control fiscal reglamentada en el artículo 4º de la Ley 106 de 199

, a pesar de los reparos jurídicos que se puedan tener al respecto por tratarse de un fondo de naturaleza parafiscal.

Los valores y gastos ejecutados por el Fondo de acuerdo con los Estados de la Actividad Financiera, Económica y Social reportados a la Contaduría y a la Contraloría y el pago por tarifa de control fiscal, son los siguientes:

2002		2003	Diferencias 2003 vs 2002 (%)	2004	Diferencias2004 vs 2003 (%)
Ejecución pptal. Gastos Asocaña	33.773.651.512	53.868.930.716	54,9	368.031.803.667	583,2
Tarifa de Control Fiscal Asocaña	2.882.315	2.168.687	-24,8	716.214.038	33025,2

Para el año 2004, la Contraloría General de la República, estableció una tarifa de control fiscal absolutamente desproporcionada por valor de                      $716.214.038.00, situación que incrementó el costo del control fiscal  330.26 veces en relación con la vigencia anterior, pues la tarifa para la vigencia de 2003 fue de $ 2.168.687.00.

Entre los años 2002 y 2004, los presupuestos de las entidades vigiladas no tuvieron un incremento significativo, pues oscilaron entre los 66 y los 71 billones y el presupuesto de gastos de funcionamiento de la Contraloría a su vez disminuyó para los mismos años de 144 mil millones a 138 mil millones.

Los ingresos del Fondo para el año 2004 ascendieron a la suma de 444.452.051.363 y sus egresos redondearon la suma de 444.449.398.829, presentándose un déficit de $ 2,652.534, razón por la que se presupuestó para ese ejercicio de 2004 la suma razonable de $3.717.000, que equivalía a 6,05% con respecto al año 2003.

Los ingresos presupuestados del Fondo para la vigencia fiscal 2004 sólo presentan un incremento del 0,12% con respecto al año anterior, por lo que el incremento de 330,26 veces en la tarifa de control fiscal, afectó notablemente a los productores del gremio, destinatarios de la estabilización de precios contemplada por la ley, ya que los ingresos por cesiones de estabilización inmediatamente se convierten en compensaciones para los productores, razón por la que el fondo es de saldo cero.

El Fondo sólo realiza hasta seis (6) contratos al año, y para su funcionamiento requiere el concurso de un (1) solo funcionario. La Contraloría anualmente realiza una (1) sola visita de auditoría. Así, la tarifa fijada para la vigencia de 2004, resulta inmensamente desproporcionada frente al tamaño del Fondo, la simplicidad del control de su gestión y el valor de la vigilancia.

La Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, expidió la Resolución 1055 calendada el 20 de septiembre de 2004, por virtud de la cual fijó la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2004 a la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia - ASOCAÑA- Fondo de Estabilización de Precios para los Azúcares centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del azúcar y los Jarabes de Azúcar, en la suma de $ 716.214.038.

Teniendo en cuenta el aumento desproporcionado que representó el incrementó en el costo de la tarifa de control fiscal para la vigencia 2004, aumento de 330.26 veces en relación con la tarifa de control fiscal del año 2003, ASOCAÑA interpuso, el 13 de enero de 2005, recursos de reposición y de apelación contra la resolución 1055 del 20 de septiembre de 2004, teniendo como base, entre otros argumentos de orden administrativo, el hecho de que la Contraloría cambió la base gravable de la cuota de control fiscal sin que las normas atinentes a este asunto hubieren cambiado.

Mediante la Resolución 256, calendada el 16 de marzo de 2005, la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, desató el recurso reposición en el sentido de no reponer la resolución impugnada y conceder ante el señor Vicecontralor General de la República el recurso de apelación, recurso éste decidido mediante la resolución 1592 de fecha 31 de octubre de 2005, que igualmente confirmó en todas sus partes la resolución 1055 de 20 de septiembre de 2004, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.

1.3  Normas  violadas y concepto de la violación.

La parte actora indica como infringidos los artículos 2, 4, 34, 65, 83, 95 numeral 9, 209, 228, 338 y 363 de la Constitución Política; 3º de la Ley 489 de 1998; 2, 3 y 36 del Código Contenciosos Administrativo; 6, 31, 38, 40, 41, 42, 44, 45 y 46 de la Ley 101 de 1993; 683 del Estatuto Tributario; y 7             y 9 del Decreto 2025 de 1996.

Al desarrollar el concepto de violación de tales normas precisó que la Constitución Política en su artículo 65 concede especial prioridad a las actividades agropecuarias con miras al mantenimiento de la seguridad alimentaria y a la protección del campo, y que en cumplimiento de ese mandato, se dispuso en el artículo 6º de la Ley 101 de que el Gobierno Nacional otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, y a su comercialización, y que para ese efecto, las reglamentaciones sobre precios, y costos de producción, régimen tributario, sistema crediticio, inversión pública en infraestructura física y social, y demás políticas relacionadas con la actividad económica en general, deberán ajustarse al propósito de asegurar preferentemente el desarrollo rural.

Destacó que esos específicos cometidos del Estado en materia de desarrollo rural explican el sistema tributario especial que contiene la parafiscalidad, el cual, de no existir, “alteraría el actual sentido de existir del sector azucarero y cañicultor y del fondo administrado por la agremiación demandante, teniendo en cuenta la especial inestabilidad del mercado de los productos de ese subsector agropecuario”.

Señaló, luego de referirse al concepto de rentas parafiscales dado por la jurisprudencia constituciona, que éstas forman un recaudo que no puede ser destinado a fines distintos del favor del propio del grupo que lo soporta, al punto que ni siquiera tales recursos pueden ser afectados por gravámenes como los de los movimientos financieros, y menos aún por costos tributarios que superan con creces lo que compensaría de algún modo el costo de la vigilancia fiscal adelantada por la Contraloría General de la República.

Advirtió, de otro lado, que fue indebidamente aplicada la base para liquidar la tarifa prevista en la Ley 106 de 1993.

Explicó, en ese sentido, que Asocaña siempre ha reportado a la Contraloría General de la República la totalidad de ingresos y gastos que forman el presupuesto anual del Fondo de Estabilización, incluyendo los ingresos por Cesiones de Estabilización y los egresos por Compensaciones de Estabilización, de tal suerte que no es cierto, como lo afirma la resolución 1592 de 31 de octubre de 2005, que exista un incremento en la ejecución presupuestal de gastos para el 2004 en relación con el 2003, como resultado de la inclusión en la base de gastos de los pagos por compensaciones, pues estos siempre se incorporaron en el rubro de los egresos correspondientes a los gastos generales de operación

Aclaró que lo que sucedió es que la Contraloría decidió cambiar la forma de apreciación de la base gravable para efectos de liquidar la tarifa de control fiscal, cambio contable que generó que el Fondo tuviera un incremento en los gastos ejecutados, pero no en las proporciones que argumenta la Contraloría, toda vez que se pasó de un gasto de 53.869 millones en 2002 a 368.032 en 2003, es decir 6,83 veces, cifra que no corresponde al aumento de la tarifa de control fiscal, pues el incremento de la misma fue de 330,26 veces; es decir, la tarifa para la vigencia debió alcanzar un valor aproximado de $14.816.429, muy diferente a los 716 millones que se pretenden cobrar.

Estimó, así mismo, que los actos demandados desconocieron la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica (artículo 83 de la C.P.), principios éstos que pretenden proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, y que se aplican como mecanismo para conciliar el conflicto entre el interés público y privado cuando la Administración ha creado expectativas favorables o determinadas de una manera cierta para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones.

Resaltó que los actos acusados van en contravía de los anteriores postulados, ya que la parte demandante ha depositado en la Contraloría la confianza derivada de unos actos en las que se impuso históricamente un monto razonable en el cobro de una gestión fiscal e intempestivamente tal cobro se incrementó de manera exorbitante.

Subrayó, en esa misma óptica, que si la Administración ya ha regulado una situación con determinados parámetros que el administrado ha encontrado equitativos, no puede súbitamente alterar esa situación jurídica sin fundamentación legal para ello y menos cuando el cambio conlleva a un gravamen desproporcionado para el administrado.

Precisó, de otra parte, que se vulneraron los principios de la función administrativa (artículos 209 de la Constitución Política; 3º de la Ley 489 de 1998 y 2º y 3º del C.C.A.), y anotó, luego de transcribir el artículo 338 de la Constitución Política, que de éste se deduce que la aplicación de las normas sobre recaudación de la tarifa de control fiscal al fondo parafiscal agropecuario que administra ASOCAÑA, es contraria al carácter excepcional de la parafiscalida

 y a la destinación específica de los recursos que por esa vía se ingresan.

Observó, igualmente, que se vulneró el principio de especificidad de la destinación de los recursos parafiscales.

Afirmó, en efecto, que la especificidad de la destinación de los fondos parafiscales agropecuarios y pesqueros es indudable cuando la Ley 101 de 1993 reguló los fondos de estabilización de precios, la administración de los mismos y la reserva de estabilización, que ha sido objeto de normativa especial en los artículos 38, 40, 41, 42, 44, 45 y 46 de la Ley 101 sobre desarrollo agropecuario; que esa especificidad ha hecho que el legislador haya regulado el control fiscal de los entes que administran recursos parafiscales, como es el caso de ASOCAÑA, señalando que el mismo será adelantado de conformidad con normas y reglamentos especiales adecuados con la naturaleza de estos fondos, tal como lo establece el Decreto 2025 de 1996; que para efectos del Fondo de Estabilización al que se refieren los actos demandados, el artículo 9º del Decreto 2025 de 1996 y el artículo 31 de la Ley 101 de 1993 disponen claramente cómo han de invertirse sus recursos, sin que sea dable gravarlos con una tarifa de control fiscal; y que destinar una suma de tal magnitud, como la que se pretende en las resoluciones demandadas, indudablemente afectará e incluso impedirá que el subsector pueda cumplir los propósitos de estabilización previstos en la Ley 101 de 1993 y el Decreto 569 de 2000, pues los recursos quedarían afectados severamente al pago de la tarifa de control de la Contraloría General de la República.

Citó, a ese respecto, además, los artículos 31 de la Ley 101 de 199 y 9º del Decreto 2025 de 199

, que en su orden se refieren a la destinación de los recursos que se generen por medio de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, y a los gastos administrativos que podrán ser sufragados con los recursos de los fondos parafiscales.

Anotó, de otro lado, que son muchas las providencias proferidas por la Corte Constitucional en las que se aborda el tema de los gravámenes financieros y los recursos del sistema de seguridad social en salud, en las cuales se ha establecido que éstos no pueden ser sujetos de gravámenes por cuanto su carácter parafiscal inhibe su destinación a fines distintos a los previstos en las normas que regulan su existencia; en esas providencias               -dijo- se insiste en que el carácter parafiscal de los recursos que manejan las entidades cuya protección está consagrada de manera explícita en la Constitución, conlleva a que éstos no pueden ser objeto de la tarifa de control fiscal, dado que su inclusión en cualquier esquema tributario induciría a la desnaturalización de la parafiscalidad y a la trasgresión de una previsión constitucional.

Consideró que por tal razón el artículo 7 del Decreto 2025 de 1996 establece claramente que el control fiscal debe verificarse pero siguiendo estrictamente las normas propias de la parafiscalidad o el fondo específico sujeto de control.

Señaló, desde otro ángulo de la argumentación, que en la fijación de la tarifa de control fiscal (cuya naturaleza es tributaria, según lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-1148 de 2001) se desconocieron los principios del sistema tributario, así:             

- Equidad tributaria (artículos 95. 9 y 363 de la C.P.)

Afirmó que si se diera el supuesto de ser el Fondo administrado por ASOCAÑA susceptible de gravarse con la tarifa de control fiscal, claramente se estaría incurriendo en una actuación inequitativa por parte de la Contraloría General de la República, pues, desde el punto de vista cuantitativo de la equidad tributaria, se debe establecer que a cada quien se le exija una obligación conforme a su capacidad contributiva, y si a los $1.467 millones de pesos que vale el funcionamiento del Fondo administrado por ASOCAÑA se le aplica una tarifa de control fiscal de $ 716 millones de pesos, ello equivaldría a que más del cuarenta por ciento (40%) del coste de funcionamiento del Fondo estaría destinado a sufragar el control fiscal, lo cual genera una gran desproporcionalidad en el cobro y hace que el gravamen no sea progresivo ni respete la capacidad contributiva del sujeto pasivo, es decir, hace que el tributo represente una carga sobre la capacidad  de contribución tan desproporcionada  que afecta el mismo sistema de estabilización de precios.

- No confiscatoriedad del tributo (art. 34 de la C.P.)

Anotó que un tributo es confiscatorio cuando produce una lesión de tal magnitud en las propiedades del contribuyente, en su esencia o en cualquiera de sus atributos, que termina siendo manifiestamente injusto, atentando contra el derecho de propiedad; y que en este caso, además de que la suma cobrada por la Contraloría resulta ser de gran impacto para las finanzas del Fondo de Estabilización, la suma de la tarifa de control liquidada con la nueva fórmula aplicada por esa entidad terminaría resultando en un valor completamente confiscatorio que hace inviable el mantenimiento y administración de un fondo que destinaría más del 40% de los recursos de su funcionamiento al pago de esa tarifa.

- Justicia tributaria (artículos 95. 9 de la C.P. y 683 del Estatuto Tributario)

Resaltó que en este caso los funcionarios y personas encargadas de liquidar la cuota de control fiscal en la Contraloría General de la República obviaron este mandato que impone que a los contribuyentes, en este caso, al fondo parafiscal del sector azucarero, no se les puede exigir más que aquello que con justicia corresponde a su nivel de tributación para mantener en operación el mecanismo de estabilización de precios creado por la Ley 101 de 1993.

- Principio de proporcionalidad (art. 36 del C.C.A.)

Advirtió que no es entendible que la Contraloría General de la República haya manifestado, de un lado, que al no ser la tarifa de control fiscal una  tasa o una contribución no estaría atada al principio de proporcionalidad, y de otro, haya citado la sentencia C-655 de 2003 de la Corte Constitucional, en la que se expresó que “ … la “tarifa de control fiscal” es en realidad un tributo especial, originado en la facultad impositiva del Estado …”.

Precisó, en ese orden, que el hecho de ser la tarifa de control fiscal un tributo especial, originado en la facultad impositiva del Estado, no faculta a la Contraloría para violar los principios de equidad y proporcionalidad que promulga la Constitución y las leyes en materia tributaria; que si se permitiera fijar tarifas fuera de la realidad económica de sus contribuyentes, solo se encontraría unos disminuidos sujetos pasivos que no tendrían la capacidad para continuar contribuyendo al presupuesto de la Nación; y que el principio de la proporcionalidad presupone que la Administración debe elegir los medios menos lesivos a los derechos de los administrados y en manera alguna imponer ninguna carga, obligación o prestación más gravosas que las que sean necesarias para cumplir con las exigencias del interés público.

Observó, así mismo, que el sistema del Fondo es de saldo cero, ya que los recaudos que ingresan por concepto de cesiones o contribuciones parafiscales, se utilizan íntegramente para el pago de las compensaciones de estabilización a que tienen derecho igualmente los productores; y que no se observa dentro del marco legal del fondo y de acuerdo con la fórmula de estabilización de precios planteada por la Ley 101 de 1993 cómo podría sustraerse del fondo la suma $716.214.038, aumentándose en 330.26  veces lo pagado el año anterior por cuota de control fiscal, sin causar un  desequilibrio y grave detrimento al sistema de estabilización azucarero.

Subrayó que la tarifa de control fiscal en las condiciones anteriormente mencionadas solo conseguirá la extinción de la razón de ser del fondo y por ende la del tributo parafiscal, que no se estableció legalmente para hacer pagos a la Contraloría General de la República.

I.2  Contestación de la demanda

La Contraloría General de la República acudió al proceso para defender la legalidad de las resoluciones acusadas, con sustento en la siguiente argumentación:

Señaló que la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia “ASOCAÑA”, por ser una entidad que administra recursos originados en contribuciones parafiscales, es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, según el artículo 28 de la Ley 42 de 1993, y está obligada al pago de la tarifa de control fiscal, en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 106 de 199

.

Precisó que en aplicación de dicha normativa y para efecto de fijar la tarifa fiscal de las entidades vigiladas, la Contraloría General de la República tomó el valor de $138.845.273.749, que le fue apropiado para gastos de funcionamiento en la Ley 848 del 12 de noviembre de 2003, "Por la Cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de apropiaciones para vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2004", y lo dividió por el valor de $ 71.200.578.548.629, equivalente a la sumatoria de la ejecución presupuestal de gastos de la vigencia 2003 de las entidades vigiladas; que en el caso de la demandante, el valor de la ejecución de gastos reportados fue de $368.032.000.00

; que el factor resultante al realizar dicha operación aritmética fue de 0.0019500582; que para determinar el valor de la tarifa fiscal de cada una de las entidades vigiladas, se multiplicó el factor resultante por cada uno de los valores correspondientes a la ejecución presupuestal de gastos reportados por las entidades vigiladas; y que para el caso de la demandante esta operación arrojó un resultado de 716.214038.000, que es el valor de la tarifa fiscal, (valor para la vigencia de 2004 derivado de multiplicar el valor resultante por el valor de la ejecución del presupuesto de gastos de la vigencia 2003, según el reporte de la información financiera enviada por ASOCAÑAS a la Contraloría General de la República).

Advirtió que la liquidación para determinar la tarifa de control fiscal se realizó conforme lo establece el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, y que dicha tarifa no está condicionada al número de visitas que en ejercicio del control fiscal se deba realizar.

Destacó que, contrario a lo afirmado por la demandante, en los actos administrativos acusados se señalaron expresamente los fundamentos constitucionales y legales vigentes que autorizan a la Contraloría para cobrar la “Tarifa Fiscal”, así como los parámetros bajo los cuales se ha venido aplicando el factor al que hace referencia el artículo 4° de la Ley 106 de 1993.

Indicó, en ese orden, que el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 autoriza al Ente de Control cobrar la tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, esto es, a los sujetos de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República referidos en el artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000, de los cuales hacen parte “… los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación” (núm. 12), como es el caso de ASOCAÑA.

Subrayó, igualmente, que en las disposiciones mencionadas no se contempla excepción alguna, ni se excluye a entidades que como ASOCAÑA manejen recursos parafiscales, de modo tal que la fijación de la tarifa de control fiscal no queda al arbitrio de la Contraloría General de la República ni a la consideración particular que se haga para cada entidad, pues fue el propio legislador quien determinó cómo debe tasarse.

Citó al respecto apartes de  la sentencia C-1148 del 31 de octubre de 2001, en la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 4° de la Ley 106 de 1993, que se refieren a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado, que permite cobrar por parte de la Contraloría General de la República a cada una de la entidades sujetos de control fiscal, una tarifa de control fiscal.

Apuntó, con apoyo en las consideraciones del citado fallo, que el fin de la tarifa de control fiscal establecida por el legislador en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 fue el de garantizar la existencia de recursos y coadyuvar a mantener la autonomía de la Contraloría General de la República frente a los poderes públicos, y al mismo tiempo, garantizar que el Contralor, en el proceso de obtención de tales recursos, en el proyecto y fijación de su presupuesto, tenga la menor injerencia y gestión ante el Congreso y el Ejecutivo, pues siempre habrá la certeza de la existencia de recursos.

Observó, de otro lado, que el cobro de la tarifa fiscal no implica el cobro de una tasa, contribución o de cualquier otro tributo a los que hace referencia el demandante, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado, en los términos del numeral 12 del artículo 150 y del artículo 338 de la Carta Política.

Resaltó que por lo anterior el legislador a través del artículo 4° de la Ley 106 de 1993 contempló el cobro y forma de liquidación de la tarifa fiscal a cargo de la Contraloría General de la República y a quién se le debe cobrar, sin excluir de dicho deber a las personas que manejan recursos parafiscales.

Concluyó, en ese orden, que la actora sí es objeto del control por parte de la Contraloría General de la República, por cuanto maneja recursos públicos, y que por esa razón, igualmente es objeto de la cuota de fiscalización que se determinó en los actos acusados.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:

Anotó que el legislador, de acuerdo con las competencias que le son propias en materia impositiva, según los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política, puede establecer contribuciones fiscales o parafiscales, excepcionalmente.

Señaló, de otro lado, que la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal, que es una función pública encaminada a vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, control que tiene las siguientes características: a) es selectivo, pues no se efectúa a todas las entidades del Estado, debido a la magnitud del mismo; b) es posterior, es decir, se efectúa cumplido el año fiscal, no durante su ejecución; c) es financiero, esto es, incluye un análisis detallado de las finanzas de la persona controlada; d) es de gestión, es decir, no sólo vigila que no haya habido pérdidas, sino que además evalúa la gestión, con miras a proteger el erario público o incrementarlo; y e) es de resultados, pues indaga sobre las operaciones ejecutadas y sobre los resultados obtenidos, en orden a determinar responsabilidades por las decisiones que involucren el presupuesto de la Nación.

Precisó, igualmente, que dicho control está regido por los principios de eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, por lo que el fin último del mismo es que el administrador de dineros públicos actúe de manera que no se presente detrimento en el erario y se mantenga un ritmo de desarrollo coordinado y sostenible.

De otra parte, luego de transcribir el artículo 4º de la Ley 106 de 1999, señaló que la “tarifa de control fiscal” no está enmarcada dentro de los conceptos de tasas y contribuciones, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (artículos 150 numeral 12 y 338 de la Carta Política), que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (artículo 267, inciso 1° de la íbidem), y que el objetivo de la misma es cobrar el servicio de vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la República en cumplimiento de mandatos constitucionales y legales.

Indicó, de otro lado, que las contribuciones parafiscales, según lo estatuye la Ley 222 de 1995, son gravámenes de carácter obligatorio que afectan a un determinado y único grupo social y se utilizan para beneficio del propio sector que los aporta, lo cual implica una contraprestación directa al grupo de personas gravadas; y que de conformidad con lo previsto en los artículos 64, 65, y 66 de la Constitución Política, la parafiscalidad cobra especial importancia en el sector agropecuario en cuanto establece un imperativo al legislativo en el sentido de otorgar tratamiento especial a este sector.

Anotó que la Asociación de Cultivadores de Caria de Azúcar de Colombia, ASOCAÑA, es una entidad gremial sin ánimo de lucro, cuya misión es ser representante y vocero del sector azucarero colombiano; que mediante el Decreto 569 del 2000 el Gobierno Nacional organizó el Fondo de Estabilización de Precios para los azúcares centrifugados, las melazas derivadas de la extracción o del refinado del azúcar y los jarabes de azúcar, de conformidad con los términos establecidos en el capítulo VI de la Ley 101 de 1993; que el Fondo se estableció como una cuenta especial, administrada por una entidad representativa de los productores, vendedores y exportadores de los productos objeto de estabilización, que para el efecto contrate el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en los términos del artículo 37 de la Ley 101 de 1993; y que en cumplimiento de lo anterior la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia - ASOCAÑA- suscribió un contrato de administración con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el objeto de que el primero administrara los recursos del citado Fondo de Estabilización de Precios, lo cual evidencia que ASOCAÑA es una entidad de carácter particular que administra recursos públicos, como lo son los aportes parafiscales que hacen las personas naturales o jurídicas que se benefician de la caña de azúcar por cuenta propia.

Resaltó que aun cuando los recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, no dejan por ello de ser dineros públicos, ya que la parafiscalidad es una técnica de intervencionismo económico legitimada constitucionalmente de la cual se puede extraer las siguientes características: las contribuciones parafiscales son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado; gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico; y son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa.

Estimó, en ese orden, que la demandante es sujeto de control y vigilancia por la Contraloría General de la República y, por tanto, está obligada al pago de la tarifa de control fiscal, toda vez que de conformidad con la Ley 106 de 1993, toda entidad que maneje recursos públicos está sometida a este control sin distinción alguna, sin que la ley al respecto establezca exención alguna, tal como lo pretende ASOCAÑA, al afirmar que se le debe dar un tratamiento diferente en razón a la calidad parafiscal de sus recursos.

Precisó, en cuanto a la censura sobre la base de la liquidación de la tarifa de control fiscal, que el cálculo de dicha tarifa, conforme al artículo 4º de la Ley 106 de 1993, se realiza de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) determinar el factor de fiscalización como resultado de dividir el presupuesto de gastos de funcionamiento de la CGR entre la sumatoria de la ejecución presupuestal de gastos de los organismos y entidades vigiladas; b) calcular la tarifa de control fiscal individual, multiplicando el factor de fiscalización por la ejecución presupuestal de gastos de cada uno de los organismos y entidades vigiladas;  c) elaborar proyecto de Resolución individual, por medio de la cual se fija la tarifa de control fiscal a los sujetos pasivos de esta obligación fiscal; y d) tramitar para la firma del Contralor General cada proyecto de Resolución y, posteriormente, notificarla al respectivo representante legal del ente a cuyo cargo se fija.

Indicó que en la Resolución 01055 de 20 de septiembre de 2004 se señala el valor de los presupuestos de gastos de las entidades sujetas a control fiscal por parte de la Contraloría General de las República, el cual ascendió a la suma de $71.200.578.548.629, en tanto que el valor del presupuesto de gastos de funcionamiento de la entidad objeto de control fue de $138.8450273.749, por lo que el factor resultante al dar aplicación a la fórmula referenciada es de 0.0019500582, siendo éste el aplicado por la demandada en los actos acusados.

Frente a la censura de la demanda sobre el aumento de la base de liquidación de la tarifa de control fiscal, señaló que “… la accionante (sic) afirma que el presupuesto base de liquidación fue aumentado desproporcionalmente, cuando en su misma voz señala que los ingresos del Fondo para el ario 2004 ascendieron a la suma de $444.452.051.363, por lo anterior, es menester aclarar que como consecuencia de la auditoría practicada por la Contraloría General en la vigencia 2001, el Fondo adquirió el compromiso (en el Plan de Mejoramiento) de presentar las cifras de ingresos por cesiones y gastos por compensaciones en valores brutos y no netos como se acostumbraba, en aplicación del principio de revelación plena, contenido en el plan general de contabilidad pública, por lo que la presentación de los valores netos se hizo hasta diciembre del año 2002 y a partir del año 2003 se está cumpliendo con dicho compromiso”, y que “…lo anterior significa que hasta el año 2002 la Contraloría General de la República venía tasando la tarifa de control fiscal con base en la información reportada por la entidad accionante (sic) la cual versaba sobre ingresos por cesiones y gastos de compensación en valores netos y no brutos como correspondía, por lo que, si bien es cierto ASOCAÑA venía registrado dichos valores, también lo es, que a partir de la auditoría efectuada a ésta surgió el compromiso de reflejarlos de forma bruta en cumplimiento del principio de contable de revelación plena, lo cual significó una variación en el presupuesto a partir del año 2003 (34.675,1%), situación sobre la cual la misma guarda silencio.”

Concluyó, en ese orden, que el cálculo de la tarifa de control fiscal se basa en la ejecución presupuestal de gastos de los organismos y entidades vigiladas y no en el monto de sus ingresos brutos, puesto que es sobre toda la ejecución que la Contraloría ejerce su función de control financiero, de gestión y de resultados, como antes se precisó.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora interpuso en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando como razones de su inconformidad las siguientes:

Que la sentencia apelada no consideró que ASOCAÑA maneja los recursos que conforman el Fondo de manera independiente a sus propios recursos, de acuerdo al mandato del artículo 3° parágrafo 1° del Decreto 569 de 2000;

Que sin embargo, al momento de fallarse sobre la legalidad de la tarifa, la sentencia erróneamente toma como base la suma de $ 444.452.051.363, cuando la Contraloría manifiesta que la ejecución presupuestal de gastos para el año 2004 asciende a la suma de $ 367.278.284.000.

Que la sentencia toma como presupuesto un "informe de auditoría" de junio de 2004 emitido por la Contraloría del que deduce que se estaban reportando valores netos al momento de presentar las cifras de ingresos por cesiones y gastos por compensaciones, y no valores brutos.

Que no obstante, la sentencia recurrida omite considerar que era la Contraloría quien tenía la obligación de establecer en forma clara y precisa los métodos y procedimientos para el manejo contable de tales ingresos y reportes, función que nunca se ejerció y frente a la cual sólo presentó un informe de auditoría con una sugerencia, que modificó sustancialmente el monto de la tarifa, sin tener en cuenta que los recursos del fondo estaban encaminados en su totalidad a pagar una cesión de estabilización, tal como se ilustró en la demanda.

Que en ninguno de los actos administrativos cuya nulidad se pretende se le manifestó a ASOCAÑA que se debía reportar los ingresos por cesiones y gastos por compensaciones de manera bruta, aceptándose siempre que tal reporte se especificara en valores netos.

Que de hecho ninguno de los actos impugnados fundamenta su expedición en tal argumento y, por el contrario, en la resolución 1592 de 2005, que confirmó la tarifa, se señala que: “Del análisis de las mismas variables es de resaltar el incremento en la ejecución presupuestal de gastos para el 2004 en relación con el 2003 del Fondo administrado por ASOCAÑA, como resultado de la inclusión en la base de gastos de los pagos por compensaciones, en razón a que la mencionada erogación debe reflejarse en los estados contables, especialmente en el Estado de Actividad Financiera, Económica y Social, en la parte correspondiente a egresos”.

Que la posición de la Contraloría difiere de la expresada por el Tribunal en la motivación de la sentencia, pues mientras el órgano de control sustenta el incremento de la tarifa de control fiscal en lo que denomina “la inclusión en la base de gastos de los pagos por compensaciones”, el Tribunal se fundamenta en la obligación que tenía ASOCAÑA de reportar “ingresos por cesiones y gastos de compensación en valores netos y no brutos como correspondía”, es decir, que mientras unos hablan de gastos, los otros de refieren a ingresos y esta confusión se traduce en el incremento desproporcionado de la tarifa de control fiscal.

Que tampoco considera la sentencia de primera instancia que los recaudos que ingresan por concepto de cesiones se utilizan íntegramente para el pago de las compensaciones de estabilización a que tienen derecho los productores, sin que haya un remanente tan cuantioso para el pago de la cuota de control fiscal.

Que igualmente la sentencia no tuvo en cuenta que los ingresos del Fondo para el año 2004 ascendieron a la suma de $444.452.051.363 y sus egresos redondearon la suma de $444.449.398.829, presentándose un déficit de $2,652.534, razón por la que se presupuestó para ese ejercicio de 2004 la suma razonable de $3.717.000 para el pago de la tarifa de control fiscal, que equivalía a un incremento del 6,05% con respecto al año 2003, lo cual se corroboró con los Estados Financieros de ASOCAÑA aportados con la demanda.

Que la sentencia impugnada viola el principio de la “especificidad de la destinación de los fondos parafiscales agropecuarios y pesqueros”  contenido en la Ley 101 de 1993, que regula los fondos de estabilización de precios, la administración de los mismos y la reserva de estabilización (artículos 38, 40, 41, 42, 44, 45 y 46 de la mencionada Ley), por manera que al denegarse las pretensiones de la demanda se está obligando a ASOCAÑA a invertir los recursos del Fondo en gastos de vigilancia de gestión a favor de la Contraloría General de la República.

Que la sentencia proferida por el Tribunal tampoco consideró el contenido del Decreto 2025 de 1996, que en consonancia con la Ley 101 de 1993 disponen cómo han de invertirse los recursos del Fondo, sin que sea dable gravarlos con una tarifa de control fiscal, pues destinar una suma de tal magnitud, como la que se pretende en las resoluciones demandadas, indudablemente afectará e incluso impedirá que el Fondo pueda cumplir los propósitos de estabilización previstos en tales normas, ya que los recursos quedarían afectados severamente al pago de la tarifa de control de la Contraloría General de la República.

Que era menester considerar en la sentencia de primera instancia el contenido del artículo 7° del Decreto 2025 de 1996, que establece un control fiscal que debe realizarse de acuerdo con las normas propias de la parafiscalidad o el fondo específico sujeto de control.

Que jamás la demanda procuró sustraer las gestiones del Fondo del control fiscal, y que su intención era buscar que el nivel de tributación fuera el adecuado para mantener en operación el mecanismo de estabilización de precios creado por la Ley 101 de 1993.

Y que el Tribunal no tomó en cuenta las conclusiones del dictamen pericial decretado dentro del proceso, relativas al lucro cesante en favor de la demandante.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN LA SEGUNDA INSTANCIA

IV.1 La parte actora reafirmó en su escrito de alegaciones finales las consideraciones expuestas tanto en la demanda como en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

IV.2 La Contraloría General de la República reiteró las razones de defensa que expuso al momento de contestar la demanda.

V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

VI.- DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1.- Los actos acusados

Se encuentran representados en las resoluciones números 1055 de 20 de septiembre de 2004, 265 de 16 de marzo de 2005 y 1592 de 31 de octubre de 2005, expedidas por la Contraloría General de la República, mediante las cuales se fijó la tarifa de control fiscal para la vigencia de 2004 a la Asociación de Cultivadores de caña de Azúcar de Colombia – ASOCAÑA – Fondo de Estabilización de Precios para los Azúcares centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del azúcar y los Jarabes de Azúcar, en la suma de $ 716.214.038, y se confirmó en su integridad esta decisión, al resolverse los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la misma.

2.- El problema jurídico a resolver

Atendiendo las razones de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad de la actora respecto de éstas, el debate de la instancia se circunscribe a las siguientes cuestiones: i) establecer si corresponde a la demandante pagar la tarifa de control fiscal prevista en la Ley 106 de 1993; ii) establecer si el pago de la tarifa de control fiscal desconoce el principio de especificidad de la destinación de los recursos parafiscales que administra la demandante; y iii) determinar si la tarifa de control fiscal establecida en los actos demandados se ajusta a los parámetros legales o resulta desproporcionada, tal como lo afirma la demandante.

3.- Análisis de la impugnación

3.1 Naturaleza jurídica de Asocaña. Carácter parafiscal de los Recursos que administra. Exigibilidad de la tarifa de control fiscal a la demandante en su condición de sujeto de ese control.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali que obra a folios 3 a 5 del cuaderno principal, la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia, -ASOCAÑA-, es una de entidad de naturaleza privada sin ánimo de lucro.

Además, en los términos de la Ley 101 de 1993 y del Decreto 569 de 2000, tiene la condición de administrador del Fondo de Estabilización de precios para los azúcares centrifugados, las melazas derivadas de la extracción o del refinado de azúcar y los jarabes de azúcar, por virtud del contrato de administración de 12 de mayo de 2000 que, en cumplimiento de lo dispuesto en esa normativa, celebró el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con la agremiación demandante.

En la citada le, que constituye la “Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero”, cuyo objeto es desarrollar los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución Política, se estableció la creación de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, así como la conformación de Fondos Parafiscales con los recursos provenientes de aquellas, e igualmente la creación de Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesqueros.

En efecto, de acuerdo con la normativa referida, son contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras las que en casos y condiciones especiales, por razones de interés general, impone la ley a un subsector agropecuario o pesquero determinado para beneficio del mismo (artículo 29 de la Ley 101 de 1993); su administración se realiza directamente por las entidades gremiales que reúnan condiciones de representatividad nacional de una actividad agropecuaria o pesquera determinada y que hayan celebrado un contrato especial con el Gobierno Nacional, sujeto a los términos y procedimientos de la ley que haya creado las contribuciones respectivas; las colectividades beneficiarias de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras también pueden administrar estos recursos a través de sociedades fiduciarias, previo contrato especial con el Gobierno Nacional (artículo 30 ibídem); los recursos provenientes de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras y los patrimonios formados por éstos, constituyen Fondos especiales en las entidades administradoras, las cuales estarán obligadas a manejarlos en cuentas separadas, de modo que no se confundan con los recursos y patrimonio propios de dichas entidades (artículo 32 ibídem).

De otro lado, se prevé en la Ley 101 de 1993 que, sin perjuicio de los Fondos Parafiscales Agropecuarios y Pesqueros, se crean los Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesqueros, como cuentas especiales, los cuales tienen por objeto procurar un ingreso remunerativo para los productores, regular la producción nacional e incrementar las exportaciones, mediante el financiamiento de la estabilización de los precios al productor de dichos bienes agropecuarios y pesqueros (artículo 36).  Estos Fondos serán administrados, como cuenta especial, por la entidad gremial administradora del Fondo parafiscal del subsector agropecuario y pesquero correspondiente, y también por otras entidades o por intermedio de contratos de fiducia, de acuerdo con la decisión que para tal efecto adopte el Ministerio de Agricultura (artículo 37 ibídem).

Conforme al artículo 38 ibídem, los recursos de los Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesqueros provendrán de las siguientes fuentes: 1) las cesiones de estabilización que los productores, vendedores o exportadores hagan de conformidad con el artículo 40 de la misma ley; 2) las sumas que los Fondos Parafiscales Agropecuarios o Pesqueros, a los cuales se refiere el capítulo V de la ley 101 de 1993, destinen a favor de los Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesqueros; 3) los recursos que les sean apropiados en el Presupuesto Nacional para capitalización; 4) los recursos que les aporten entidades públicas o personas naturales o jurídicas de derecho privado, de acuerdo con los convenios que se celebren al respecto; y 5 ) los rendimientos de las inversiones temporales que se efectúen con los recursos de los Fondos en títulos de deuda emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier otra forma por la Nación, o en valores de alta rentabilidad, seguridad y liquidez expedidos por el Banco de la República y otros establecimientos financieros.  

Las cesiones a que se refiere el numeral primero antes referido son contribuciones parafiscales, según lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero.

La Ley 101 de 1993 autorizó al Gobierno Nacional para que, cuando lo considerara necesario organizará Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesquero, a lo cual en efecto procedió, entre otros, a través del Decreto 569 de 200, por el cual se organiza el Fondo de Estabilización de precios para los azúcares centrifugados, las melazas derivadas de la extracción o del refinado de azúcar y los jarabes de azúcar.

En los artículos 3º y 4º de este Decreto se establece la naturaleza jurídica y la administración del mencionado Fondo, así como la metodología de la estabilización de precios que corresponde al mismo, destacándose en esta última norma el carácter de contribución parafiscal que tiene la cesión de estabilización, en los siguientes términos:

“Artículo 3º. Naturaleza jurídica y administración. El Fondo funcionará como una cuenta especial, administrada por una entidad representativa de los productores, vendedores y exportadores de los productos objeto de estabilización que para el efecto contrate el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los términos del artículo 37 de la Ley 101 de 1993. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, suscribirá con tal entidad el contrato correspondiente, en el cual se señalarán los términos y condiciones bajo los cuales se administrará el Fondo.

Parágrafo 1º. La entidad administradora manejará los recursos que conforman el Fondo de manera independiente de sus propios recursos, para lo cual deberá llevar una contabilidad separada, de forma que en cualquier momento se pueda establecer su estado y movimiento.

Parágrafo 2º. La entidad administradora podrá recibir por su gestión una contraprestación hasta del 2 por mil del valor de recaudo originado en pagos de cesiones por estabilización que se efectúen al Fondo. En el contrato de administración que celebre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se determinará el momento y la forma como se causará la mencionada contraprestación.”

“Artículo 4º. Mecanismos para la estabilización de precios. Para la estabilización de precios se aplicará la siguiente metodología:

1. Cesión de estabilización: Es la contribución parafiscal que tiene que pagar el productor, vendedor o exportador, al fondo de estabilización, cuando el precio del mercado internacional de los productos objeto de este Fondo, en un mercado de referencia, para el día en que se registre la operación, sea superior al precio de referencia o al límite superior de una franja de precios de referencia para este mercado.

La cesión de estabilización será equivalente a un porcentaje de la diferencia entre ambos precios, fijada en cada caso por el Comité Directivo del Fondo, con el voto favorable del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, o su delegado. Este porcentaje deberá estar dentro de un margen que oscile entre el 80% y el 20$, para el respectivo producto y mercado.

2. Compensación de Estabilización. Es la suma que el Fondo de Estabilización debe pagar al productor, vendedor o exportador, cuando el precio del mercado internacional de los productos objeto de este Fondo, en un mercado de referencia, para el día en que se registre la operación, sea inferior al precio de referencia o al límite inferior de una franja de precios de referencia para este mercado.

[…]” (negrillas y subrayado de la Sala)

Conforme a lo anterior, es claro que  la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia, ASOCAÑA, es un particular que maneja bienes o fondos públicos (contribuciones parafiscale   {}}{{}}{{}}{{}}{  y otros recursos públicos) y, como tal, es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República.

En efecto, el artículo 267 de la Carta Política de 1991 determinó            como función pública a cargo de la Contraloría General de la República el control fiscal de la gestión de la administración y de los particulares que manejen fondos o  bienes de la Nación. Por su parte, la Ley 42 de 199, sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, estableció en el artículo 28 que serían objeto de dicho control “las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales”.  Además, el artículo 4º del Decreto 267de 200 establece que son sujetos de dicho control los particulares que manejen bienes o recursos de la Nación.

Ahora bien, si alguna duda hubiere acerca del carácter de sujeto de control fiscal de ASOCAÑA, la misma es disipada a través del Decreto 2025 de 199

, en cuyo artículo 7º se prevé expresamente que: “La Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre las contribuciones parafiscales, de conformidad con las disposiciones legales y adecuado a las normas que regulan cada fondo en particular”.

En ese contexto, al ser sujeto de control fiscal, es claro que las personas que administran contribuciones parafiscales tienen el deber de pagar a la Contraloría General de la República la tarifa de control fiscal de que trata el artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

Esta disposición, ciertamente, autoriza a dicho organismo para cobrar una tarifa de control fiscal “a los organismos y entidades fiscalizadas”, sin excluir de modo expreso a las personas encargadas de administrar las contribuciones parafiscales de los sectores agropecuarios y pesqueros.

3.2 Inexistencia de violación del principio de especificidad de la destinación de las contribuciones parafiscales por razón del pago de la tarifa de control fiscal

Se alega en el recurso de apelación por la parte actora que la sentencia impugnada viola el principio de la “especificidad de la destinación de los fondos parafiscales agropecuarios y pesqueros”  contenido en la Ley 101 de 1993, que regula los fondos de estabilización de precios, la administración de los mismos y la reserva de estabilización (artículos 38, 40, 41, 42, 44, 45 y 46 de la mencionada Ley), y que al denegarse las pretensiones de la demanda se está obligando a ASOCAÑA a invertir los recursos del Fondo en gastos de vigilancia de gestión a favor de la Contraloría General de la República.

Igualmente se aduce que la sentencia de primera instancia tampoco consideró el contenido del Decreto 2025 de 1996, que en consonancia con la Ley 101 de 1993 disponen cómo han de invertirse los recursos del Fondo, sin que sea dable gravarlos con una tarifa de control fiscal, pues destinar una suma de tal magnitud, como la que se pretende en las resoluciones demandadas, indudablemente afectará e incluso impedirá que el Fondo pueda cumplir los propósitos de estabilización previstos en tales normas, ya que los recursos quedarían afectados severamente al pago de la tarifa de control fiscal de la Contraloría General de la República.

Insiste, en este punto, en que era menester considerar el contenido del artículo 7° del Decreto 2025 de 1996, que establece que el control fiscal debe realizarse de acuerdo con las normas propias de la parafiscalidad o el fondo específico sujeto de control.

Frente a la argumentación que en este aspecto expone la parte actora, observa la Sala cierta contradicción. En efecto, aunque inicialmente se aduce que por la alegada destinación específica de las contribuciones parafiscales éstas no pueden gravarse con la tarifa de control fiscal, luego parece reconocerse por la agremiación demandante que dicha tarifa sí puede cobrarse pero no en la magnitud que se pretende en los actos demandados, puesto que con ella se desconocerían los objetivos de estabilización que tienen los recursos del Fondo que administra ASOCAÑA.

Pues bien, la Sala en sentencia proferida el 9 de junio de 201– precisó que las entidades que administran recursos parafiscales, como es el caso de la aquí demandante, deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en las mismas condiciones que las demás personas dentro de los conceptos de justicia y equidad y, en tal sentido, deben pagar la tarifa de control fiscal establecida en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, de la cual solo se encuentran exentas, por disposición constitucional y legal, las entidades que administran recursos de la seguridad social en salud, no propiamente por el hecho de que los recursos que administren sean de naturaleza parafiscal sino porque esos recursos están destinados a financiar servicios públicos a cargo del Estado, relacionados con la salud y la seguridad social.

En el asunto en el que se profirió la referida sentencia la parte demandante invocó la excepción de inconstitucionalidad frente a la citada norma, aduciendo que si ésta se aplicara en su caso se desconocería la destinación especial de los recursos parafiscales que administra, la cual está garantizada por la Constitución Política, las leyes que instituyeron la contribución parafiscal y la jurisprudencia constitucional que, en su opinión, impide que sobre esa clase de recursos recaiga la facultad impositiva del Estado. Igualmente, alegó que se violaría su derecho a recibir un trato igual al de las cajas de compensación familiar y las empresas promotoras de salud quienes, en consideración a que administran recursos parafiscales, fueron exoneradas por el artículo 20 de la Ley 789 de 2002 de la obligación de pagar la tarifa de control fiscal.

La Sala desestimó tales censuras, con fundamento en las siguientes consideraciones, las cuales se prohíjan en esta oportunidad por resultar pertinentes para este asunto:

“Pese a la condición de sujeto de control fiscal atribuible a FEDEPALMA, el apelante considera que no está obligada a pagar la tarifa de control prevista en los siguientes términos por el artículo 4º de la Ley 106/93, “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República (…)”:  

Artículo 4o. Autonomía presupuestaria. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto.

Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República

El apelante invocó la excepción de inconstitucionalidad frente a la norma transcrita, porque si se le aplicara en su caso se desconocería la destinación especial de los recursos parafiscales que administra, la cual está garantizada por la Constitución Política, las leyes que instituyeron la contribución parafiscal y la jurisprudencia constitucional que, en su opinión, impide que sobre esa clase de recursos recaiga la facultad impositiva del Estado.

Además, se violaría su derecho a recibir un trato igual al de las cajas de compensación familiar y las empresas promotoras de salud quienes, en consideración a que administran recursos parafiscales, fueron exoneradas de la obligación de pagar la tarifa de control fiscal por el artículo 20 de la Ley 789/02, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 20. Régimen de inspección y vigilancia. Las autorizaciones que corresponda expedir a la autoridad de inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de celeridad, transparencia y oportunidad. Cuando se trate de actividades o programas que demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se entenderá como responsabilidad de la respectiva Caja o entidad a través de la cual se realiza la operación, la consecución de los permisos, licencias o autorizaciones, siendo función de la autoridad de control, verificar el cumplimiento de los porcentajes de ley. Las autorizaciones a las Cajas se regularán conforme los regímenes de autorización general o particular que se expidan al efecto. El Control, se ejercerá de manera posterior sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia.

Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar, frente a los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud frente a los recursos que administran las entidades promotoras de salud la inspección, vigilancia y control. Las entidades mencionadas, con el objeto de respetar la correcta destinación de los recursos de la seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional no estarán obligadas a cancelar contribuciones a las Contralorías (…)”.

La norma transcrita [artículo 4º de la Ley 106 de 1993] fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1148/01, en la cual precisó que la naturaleza jurídica de la tarifa mencionada no corresponde al de una tasa ni al de una contribución que se cobre a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, sino a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado.{}}{{}}{

Los argumentos del demandante no son de recibo por las siguientes razones:

- En primer término, porque el artículo 4º de la Ley 106/93 que estableció la tarifa de control fiscal señaló como sujeto pasivo de la misma a todos los organismos y entidades fiscalizadas, categoría que comprende a FEDEPALMA quien, por las razones expuestas ampliamente en un acápite anterior, tiene la condición de sujeto de control fiscal y por tanto, de entidad fiscalizada por la Contraloría General de la República.

- En segundo lugar, porque el artículo 20 de la Ley 789/02 que exoneró del pago de dicha tarifa a las cajas de compensación familiar y las entidades promotoras de salud, en parte alguna extendió su aplicación a otras entidades por el solo hecho de que administraran recursos parafiscales.

En este punto conviene anotar que mediante sentencia C-655/03 la Corte Constitucional declaró exequible al artículo 20 de la Ley 789/00 que exoneró del pago de la tarifa de control fiscal a entidades administradoras del sistema de seguridad social.

Pero la ratio decidendi  de dicha sentencia no se apoya en el argumento de que los recursos parafiscales, considerados en abstracto, no pueden ser gravados por la tarifa señalada, sino en el argumento de que los recursos parafiscales destinados a la seguridad social en particular no puede ser gravados porque persiguen fines constitucionales de extraordinaria relevancia directamente relacionados con la protección de derechos fundamentales, como garantizar a todos los habitantes del país el servicio público de salud y el derecho irrenunciable a la seguridad social, cuyo objetivo es permitir que el individuo y su familia pueda afrontar adecuadamente las contingencias derivadas de las enfermedades, la invalidez, el desempleo, el sub - empleo y las consecuencias de la muerte.

La declaratoria de exequibilidad comentada se fundó además en el artículo 84 superior, el cual establece de manera tajante que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”, fundamento constitucional que no tiene paralelo con el manejo de los recursos parafiscales destinados a un sector económico particular como el de los palmicultores; y se apoyó en el artículo 49 ibídem que declara como servicio público a cargo del Estado la atención de la salud; condición ésta, la de servicio público que no puede atribuirse en modo alguno a la actividad propia de FEDEPALMA.

- Los argumentos del apelante no son de recibo, en tercer lugar porque, contrario a lo afirmado por el actor, la jurisprudencia constitucional, nunca ha sostenido, en línea de principio, que la exención tributaria proceda siempre frente a las entidades que administran recursos parafiscales para garantizar la destinación especial que dichos recursos efectivamente tienen.

Lo que ha sostenido dicha jurisprudencia de manera reiterada es que la Carta Política radica en los órganos de representación popular la potestad de imponer contribuciones fiscales y parafiscales, con arreglo a los principios de equidad, eficiencia y progresividad  que gobiernan el sistema tributario.(Arts. 150-12, 338 y 363 de la C.P.) y que en ejercicio de dicha competencia, el legislador  goza de amplias facultades para crear tributos y eliminarlos, así como para liberar a los sujetos pasivos de su cumplimiento por razones de política fiscal.

El contenido del artículo 294 superior refuerza el criterio anterior al señalar que “la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales”, pues dicha limitación no comprende a los tributos nacionales, como el que ocupa la atención de la Sala, que sí pueden ser objeto de todas las exenciones que el Legislador juzgue convenientes, para lo cual debe observar una política fiscal definida que no vulnere derechos y garantías fundamentales, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-393 de 1996, en los siguientes términos:

"...si es deber de todas las personas y ciudadanos "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad", tal como lo ordena la Constitución en su artículo 95-9, lo que significa que todas pueden ser objeto pasible de tributos, no se encuentra argumento alguno para objetar la facultad autónoma y amplia con que cuenta el legislador para crear, suprimir o reformar exenciones, esto es, para eximir o librar de la carga tributaria a sujetos determinados, ya sea en forma total o parcial, puesto que sólo a él le compete evaluar las razones de conveniencia, necesidad, justicia, equidad, igualdad, etc, que hacen indispensable adoptar una de esas medidas, siguiendo criterios de política fiscal, económica y social previamente señalados, siempre y cuando con esa determinación no se vulneren garantías o derechos constitucionales.  

Las exenciones tributarias deben respetar el principio de igualdad, toda vez que el principio fundamental en materia impositiva es la generalidad del tributo y las exenciones tributarias son una excepción que sólo se justifican cuando están fundadas en razones objetivas relacionadas con la política fiscal o fines constitucionales relevantes.

Pero, para que una exención tributaria viole el principio de igualdad no basta con que otorgue a distintas personas un trato diferente sino “la absoluta ausencia de un motivo válido, objetivo y razonable basado en circunstancias especiales” y que la finalidad que el legislador  persigue con la exención no se encuentre prohibida por la Constitución.

FEDEPALMA asegura que por administrar recursos parafiscales debe recibir el mismo tratamiento de las entidades que administran recursos del sistema de seguridad social, a quienes distintas normas legales y fallos de constitucionalidad han declarado exentas del pago de algunos tributos.

Este argumento desconoce que, en principio, los particulares que administran recursos parafiscales están obligados a contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones, al igual que las demás personas del territorio; y si bien pueden disfrutar de exenciones, como ha venido ocurriendo con las entidades que administran recursos del sistema de seguridad social, éstas se han justificado mediante consideraciones especiales en las cuales no encuadra la situación fáctica y jurídica de FEDEPALMA.

Así se demuestra al estudiar la sentencia C-136 de 1999, mediante la cual la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el Decreto 2331/97, por medio del cual el Gobierno creó la contribución del dos por mil sobre operaciones financieras como medida de emergencia para el sector financiero y aliviar la situación de los deudores de créditos de vivienda.  

Al referirse al parágrafo del artículo 31 del citado Decreto que establecía algunas exenciones, la Corte lo declaró exequible a condición de que tampoco se tuvieran como sujetos pasivos del impuesto los tesoros de las entidades territoriales ni los fondos que administran contribuciones parafiscales como en el caso de la salud.  

La Corte no extendió la exención mencionada a todas las entidades administradoras de recursos parafiscales; la limitó exclusivamente a las que administraran recursos del sector salud, por razones claras y concretas como las siguientes:

(…) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en especial los del Fondo de Solidaridad y Garantía tienen como propósito garantizar por parte del Estado el acceso efectivo a los servicios de salud a toda la población colombiana y no se pueden destinar o utilizar para fines diferentes al cumplimiento de lo establecido en la Constitución Política 48, 49 y 50 los cuales señalan que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección y control del Estado, con las medidas adoptadas se están gravando rentas fiscales y parafiscales que financian el SGSSS.

Vale la pena analizar el contenido del artículo 48 que señala: "La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.- Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.- El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.- La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. - No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.- La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

(...) Como se presenta en el cuadro resumen, la contribución establecida en el Decreto 2331 de 1998 representan para el Sistema General de Seguridad Social recursos importantes que al ser disminuidos para dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto mencionado, afectan el acceso a los servicios de salud de la población al desfinanciar el sistema general de  seguridad social en salud,  así como la cobertura y afiliación al sistema, la calidad de los servicios de salud, el equilibrio que debe garantizarse entre la UPC y el valor del costo del POS, las implicaciones en el desfinanciamiento de la UPC tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado en razón a que el costo derivado de la contribución sobre las operaciones financieras no estaba incluido en su cálculo y en las previsiones presupuestales tanto de la actual vigencia, recursos que están actualmente comprometidos, así como lo proyectado para 1999, lo que implicaría definir los mecanismos presupuestales para adelantar los ajustes respectivos. En el Régimen Subsidiado establecer la fuente de financiación para cubrir este faltante, en razón a que en el año los recursos asignados alcanzan únicamente para cubrir la afiliación actual a este régimen".

No sobra agregar que si bien la Corte Constitucional señaló en la sentencia comentada que la exención fiscal señalada se debía extender a las entidades que administraban recursos parafiscales, limitó su análisis y su decisión a las que administraban los recursos del sector salud; y así lo reiteró de manera expresa en la sentencia C-1297/01 donde decidió una demanda en la que el actor intentó, sin éxito, extender el alcance de la sentencia C-136/99 para obtener exenciones tributarias a favor de fondos administradores de recursos parafiscales del sector agropecuario y pesquero.

La sentencia C-363/01, por su parte, decidió la demanda de inconstitucionalidad contra el impuesto a las transacciones financieras, dos por mil, instituido en el artículo 17 de la Ley 608 de 2000, "Por la cual se modifican y adicionan los decretos 258 y 350 de 1.999, proferidos en desarrollo de la emergencia económica declarada mediante Decreto 195 de 1.999, y se dictan otras disposiciones”.

El demandante cuestionó dicha norma porque la consideró lesiva del Preámbulo y de los artículos 1, 2, 48 y 363 de la Constitución, "en cuanto se gravan con el impuesto a las transacciones (dos por mil), los recursos de la Seguridad Social con destinación específica según la Constitución, siendo de destacar los que tienen su fuente en las contribuciones de los empleadores y trabajadores”.

La Corte desestimó la acusación descrita porque “si bien es cierto en el artículo 17 se consagra como hecho generador del impuesto, las transacciones financieras que realicen los usuarios del sistema financiero y las entidades que lo conforman, la misma ley establece en el artículo 23 las operaciones que están exentas de pagar ese gravamen, entre ellas, las que se realicen con recursos del sistema general de seguridad social en salud y del sistema general de pensiones a que se refiere la ley 100 de 1993, como aparece consagrado en el numeral 9 (…). Ante esta circunstancia, no le asiste razón al demandante pues las operaciones financieras que se efectúen con recursos de la seguridad social en salud y pensiones, de conformidad con la disposición citada, están exentas del pago del impuesto del dos por mil, hasta el límite señalado en la misma”.

Para justificar la exención del impuesto a las transacciones financieras respecto de los fondos que administren contribuciones parafiscales de la seguridad social el fallo comentado se apoyó textualmente en la sentencia C-136/99.

Otra sentencia de la Corte Constitucional, la C-828/01, decidió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º la Ley 633 de 2000, Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial. El artículo 1º demandado adicionó el Estatuto Tributario en el artículo 879 literal 10 y estableció una exención al Gravamen a los Movimientos Financieros para las operaciones realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administración del régimen subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.”

Esta sentencia, al igual que todas las anteriores, no justificó la exención en el hecho de que todos recursos parafiscales tienen una destinación específica, sino en razones particulares referidas a dichos recursos y su relación con los servicios de salud y la seguridad social.

En suma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional comentada, las entidades que administran recursos de la seguridad social en salud no disfrutan de exenciones en materia tributaria por el solo hecho de que los recursos que administren sean de naturaleza parafiscal sino porque esos recursos están destinados a financiar servicios públicos a cargo del Estado, relacionados con la salud y la seguridad social.

La Corte Constitucional también justificó las exenciones referidas en las previsiones del artículo 84 superior, el cual establece de manera tajante que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”, y en el artículo 49 ibídem que declara como servicio público a cargo del Estado la atención de la salud.

En conclusión, FEDEPALMA no está en la misma situación de hecho de las entidades que administran recursos del sistema de la seguridad social porque su actividad no constituye un servicio público a cargo del Estado ni persigue garantizar de forma directa derechos constitucionales fundamentales de todos los asociados. Por el contrario,  los recursos parafiscales que administra están destinados a un sector económico particular como es el de los palmicultores.

Además, la pretensión de que los recursos que administra no se destinen a otros fines, como el de cumplir obligaciones tributarias, no tiene el amparo constitucional que sí tienen los recursos de la seguridad social en el artículo 48 superior.     

De allí que proceda declarar que el Legislador no violó el derecho a la igualdad de FEDEPALMA cuando la obligó a pagar tarifa de control fiscal y deba negarse la excepción de inconstitucionalidad que impetró en la demanda.  

Un argumento adicional para confirmar la sentencia apelada.

Aunque los argumentos anteriores son suficientes para confirmar el fallo cuestionado, la Sala llama la atención acerca de una sentencia de la Corte Constitucional que decidió, con razones que aquí resultan aplicables, una demanda fundada en argumentos semejantes a los que sirvieron de apoyo al apelante.

En efecto, mediante sentencia C-1297/01 la Corte Constitucional decidió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los numerales 9° y 10° del artículo 1° de  la Ley 633/00 que establecen exenciones al Gravamen a los Movimientos Financieros.

A juicio del demandante las disposiciones censuradas violan los artículos 338, 363 y 243 constitucionales porque obedecen a la omisión del legislador de exonerar del gravamen las operaciones realizadas con recursos parafiscales del sector agropecuario y pesquero del impuesto establecido mediante la ley 633/00, que desvirtúa la figura de la parafiscalidad, que según los términos del canon 338 ibídem excluye la posibilidad de que los fondos que manejan dichos recursos puedan ser sujetos pasivos de cualquier otra carga impositiva. Si se gravaran recursos parafiscales se desconocería su destinación legal y se evidenciaría un trato violatorio del principio constitucional de igualdad.

Al decidir esta acusación la Corte acudió a los mismos criterios que la Sala expuso en acápites anteriores, para demostrar que las entidades que administran recursos parafiscales deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en las mismas condiciones que las demás personas dentro de los conceptos de justicia y equidad y que el Legislador no viola el derecho de igualdad cuando no la exonera del pago de impuestos del mismo modo que a las entidades del sistema de seguridad social en salud. Discurrió así la sentencia comentada:

(…) no se puede aceptar que al regular las aludidas exenciones el legislador incurrió en omisión legislativa de carácter relativo, al no excluir del pago del Gravamen a los Movimientos Financieros las operaciones que realicen las entidades que recauden o administren recursos parafiscales del sector agropecuario y pesquero. Menos aún puede pensarse que con tal determinación el legislador ha favorecido al sector de la Seguridad Social, perjudicando al agropecuario y pesquero. Al respecto valga recordar que para que pueda prosperar una demanda contra una omisión legal, es necesario que el silencio del legislador comporte una regla implícita que viole los preceptos superiores. Situación que no se presenta tratándose de las normas bajo análisis.

Por ello para la Corte los cargos formulados por el actor contra los numerales 9° y 10° del artículo 1° de la Ley 633 de 2000, no pueden considerarse violatorios de los artículos 13, 338 y 363 de la Carta Política, toda vez que las citadas normas establecen un beneficio fiscal consistente en una exclusión del pago de dicho tributo, determinación ésta que se inscribe en la amplia potestad tributaria del legislador en materia impositiva. 

Concretamente, la razonabilidad de la exclusión de las operaciones realizadas con los recursos del Sistema General de Seguridad social Integral, se encuentra ampliamente demostrada, no tanto por la naturaleza parafiscal de los recursos, sino por la norma constitucional en que se fundamenta, artículo 48 Superior.

Finalmente considera la Corte que quienes administren recursos parafiscales deben atender la obligación de las personas de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad; es decir, que no están automáticamente excluidos de la potestad tributaria por parte del Estado colombiano por el ejercicio de dicha actividad. 

En la sentencia transcrita la Corte desvirtuó, en los siguientes términos, la pretensión de los fondos administradores de recursos parafiscales del sector agropecuario y pesquero de beneficiarse de la exención tributaria que la sentencia C-136/99 había declarado exclusivamente a favor de los administradores de recursos parafiscales del sector salud.

“…De la supuesta vulneración al artículo 243 del Ordenamiento Superior, por desconocimiento de la sentencia C- 136 de 1999

Según el demandante el legislador al regular las exenciones contempladas en los numerales 9° y 10°  del artículo 1° de la Ley 633 de 2000, que adiciona el artículo 879 del Estatuto Tributario, vulneró el artículo 243 Superior, puesto que desconoció  la  doctrina  plasmada  en  la  sentencia C- 136 de 1999 donde se revisó la constitucionalidad del Decreto 2331 de 1998, por medio del cual el Gobierno creó la contribución del 2 por mil sobre operaciones financieras como medida de emergencia para el sector financiero y aliviar la situación de los deudores de créditos de vivienda.

En la citada sentencia, la Corte al referirse al parágrafo del artículo 31del citado Decreto expresó que la exequibilidad del parágrafo  se condicionaba en el sentido de que tampoco serían sujetos pasivos del impuesto del dos por mil los tesoros de las entidades territoriales ni los fondos que administran contribuciones parafiscales como en el caso de la salud, y  que la no sujeción del Banco de la república al tributo únicamente es constitucional en la medida en que las operaciones correspondientes se efectúen en interés del propio Banco Central, y de ninguna manera en interés de terceros, y de establecimiento de crédito o de entidades financieras.

Según el actor la infracción al precepto superior se configura porque  el legislador no amplió la exención tributaria a las operaciones financieras que realicen los entes recaudadores y administradores de recursos del sector agropecuario y pesquero, olvidando que dichos recursos también tienen naturaleza parafiscal al igual que los recursos del Sistema Integral de Seguridad Social.

Para la Corte el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto en el citado fallo el condicionamiento de exequibilidad comprendió exclusivamente los tesoros de las entidades territoriales y los Fondos que administran contribuciones parafiscales del sector salud, sin que ello implicara la inclusión de todos los fondos que administren estas contribuciones como las del sector agropecuario y pesquero, pronunciamiento que constituye la ratio decidendi de la mencionada sentencia y como tal hace parte integral de la parte resolutiva de la misma.

La Sala hace suyos los argumentos transcritos que, aunados a los expuestos previamente permiten desestimar el primer motivo de inconformidad del apelante.” (negrillas y subrayas del texto original)

Con fundamento en las citadas consideraciones, debe concluirse que el pago de la tarifa de control fiscal que le corresponde a la demandante, en su condición de sujeto de control fiscal, no desconoce el principio de especificidad de la destinación de los recursos parafiscales.

Ahora bien, se argumenta por la parte actora que la tarifa de control fiscal establecida en los actos acusados, dada su magnitud, afectará e incluso impedirá que el Fondo pueda cumplir los propósitos de estabilización previstos en la Ley 101 de 1993 y en el Decreto 569 de 2000, ya que los recursos quedarían afectados severamente al pago de la tarifa de control fiscal de la Contraloría General de la República.

Esta censura, para la Sala, no es un argumento que, per se, permita concluir que las personas jurídicas de derecho privado que administren contribuciones parafiscales del sector agropecuario y pesquero no deben asumir el deber de pagar la mencionada tarifa de control fiscal, pues, como quedó dicho, el mismo es un deber de origen legal, del cual no están exentas tales personas. En efecto, la conclusión a la que arriba la demandante, de ser cierta, sería el resultado del examen acerca del cargo relativo a la supuesta liquidación indebida de la tarifa de control fiscal, pero no del referido al deber de pagar dicha tarifa.

3.3 Legalidad de la liquidación de la tarifa de control fiscal adoptada en los actos acusados

1) De conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, la tarifa de control fiscal que se cobra por la Contraloría General de la República a los organismos y entidades fiscalizadas, es “equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada”.  

Agrega esta disposición que: “[l]a tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República” y que “[e]l valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República”.

Así las cosas, el cálculo de la tarifa de control fiscal se realiza de acuerdo con el siguiente procedimiento: - determinar el factor de fiscalización como resultado de dividir el presupuesto de gastos funcionamiento de la CGR entre la sumatoria de la ejecución presupuestal de gastos de los organismos y entidades vigilados; y - calcular la tarifa de control fiscal individual multiplicando el factor de fiscalización por la ejecución presupuestal de gastos de cada uno de los organismos y entidades vigilados; - expedir la Resolución individual por medio de la cual se fija la tarifa de control fiscal a los sujetos pasivos de esta obligación fiscal y posteriormente notificarla al respectivo representante legal del organismo o entidad vigilada.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-1148 de 2001, en la que declaró la exequibilidad de esta norma legal, precisó en relación con la fórmula para determinar la tarifa de control fiscal, lo que sigue:

“4.8 En cuanto a la fórmula concreta establecida en los incisos acusados del artículo 4 de la Ley 106 de 1993, que consiste en que los recursos de la Contraloría se calculen en función de los presupuestos de los entes fiscalizados, resulta una fórmula proporcionada y razonable, que, en sí misma, tampoco viola la Carta, y no hay ningún precepto constitucional que prohíba adoptar esta clase de cálculos.

Esto no quiere decir que la fórmula ideada por el legislador no pueda sustituirse o cambiarse por otra, si así se decide en otra ley, pero siempre sin menoscabo alguno de la autonomía de ese organismo de control. Lo que la Corte señala es que si el legislador consideró que, en aras de la autonomía presupuestal de la Contraloría, en la labor fiscalizadora que realiza ante la administración y ante los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, esta labor se garantiza con la menor intervención de la Contraloría en el proceso de elaboración y aprobación del presupuesto, la fórmula establecida en la disposición acusada, a pesar de ser distinta a las de otros entes que ejercen funciones públicas, como manifestación de poder del Estado, este sólo hecho no viola la Constitución.

4.9 Debe, en todo caso, precisarse y es apenas obvio, que el cálculo de la tarifa de control fiscal, cuando se trate de la fiscalización de entes particulares que manejan, en forma total o parcial, fondos o bienes de la Nación, debe calcularse en relación con el monto de tales fondos o bienes de la Nación y no con los que correspondan al ente particular como tal, pues éstos son privados, y la Contraloría no ejerce fiscalización sobre ellos.

[…]” (negrillas ajenas al texto original)

2) En este asunto, la persona jurídica de derecho privado que maneja fondos o bienes de la Nación es la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia – Asocaña, quien administra el Fondo de Estabilización de Precios para los azúcares centrifugados, las melazas derivadas de la extracción o del refinado de azúcar y los jarabes de azúcar, fondo éste cuyos recursos, en su mayoría, son públicos.

En efecto, como se dijo atrás, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 101 de 1993, los recursos de los Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesqueros, como el que administra la parte actora, provendrán de las siguientes fuentes: 1) las cesiones de estabilización que los productores, vendedores o exportadores hagan de conformidad con el artículo 40 de la misma ley; 2) las sumas que los Fondos Parafiscales Agropecuarios o Pesqueros, a los cuales se refiere el capítulo V de la ley 101 de 1993, destinen a favor de los Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesqueros; 3) los recursos que les sean apropiados en el Presupuesto Nacional para capitalización; 4) los recursos que les aporten entidades públicas o personas naturales o jurídicas de derecho privado, de acuerdo con los convenios que se celebren al respecto; y 5 ) los rendimientos de las inversiones temporales que se efectúen con los recursos de los Fondos en títulos de deuda emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier otra forma por la Nación, o en valores de alta rentabilidad, seguridad y liquidez expedidos por el Banco de la República y otros establecimientos financieros.  Las cesiones a que se refiere el numeral primero antes referido son contribuciones parafiscales, según lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero.

Entonces, sobre estos bienes o fondos públicos administrados por ASOCAÑA es que la Contraloría General de la República ejerce control fiscal, y respecto de ellos es que se debe liquidar, de acuerdo con la fórmula legal, la tarifa de control fiscal.

3) Pues bien, en lo que corresponde a la liquidación de la tarifa de control fiscal a cargo de ASOCAÑA, para la vigencia de 2004, se lee en los actos administrativos acusados, lo siguiente:

- Resolución núm. 01055 de 20 de septiembre de 2004, proferida por la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República:

“[…]

Que la Oficina de Planeación recopiló directamente la información de la ejecución presupuestal de gastos en la vigencia fiscal 2003, de los organismos y entidades vigilados por la Contraloría General de la República, cuya sumatoria fue de $71.200.578.548.629.

Que la Ley No. 848 de noviembre 12 de 2003, “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004” apropió para gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República la suma de $138.845.273.749.oo.

Que el valor del factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República por la sumatoria de los presupuestos de gastos de los organismos y entidades vigilados, fue de 0.0019500582.

Que el valor fijado en la presente resolución es el monto a cargo de la entidad aquí señalada.

Que mediante Resolución Orgánica No. 05488 de mayo 20 de 2003, el Contralor General de la República delegó en el Director de la Oficina de Planeación, la función de fijar individualmente la tarifa de control fiscal,

RESUELVE:

 ARTICULO 1°. Fijase el valor de la tarifa de control fiscal para la vigencia 2004 a la siguiente entidad, en las cuantías que a continuación se detallan:

NOMBRE DE LA ENTIDAD	APORTES DE LA NACIÓN	RECURSOS PROPIOS
Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia – ASOCAÑA – Fondo de Estabilización de Precios para los Azúcares centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del Azúcar y los Jarabes de Azúcar	0	716.214.038

[…]” (fls. 34 y 35 del cdno. ppal.)

- Resolución núm. 010265 de 16 de marzo de 2005, proferida por la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, por la cual se resuelve un recurso de reposición formulado contra la Resolución núm. 01055 de 20 de septiembre de 2004:

“CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Inicialmente, se debe tener en cuenta que el problema jurídico planteado se refiere al incremento presentado en la tarifa de control fiscal al Fondo de Estabilización de Precios para los Azucares Centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del Azúcar y Los Jarabes de Azúcar, más concretamente a la alta variación que está sufrió comparativamente entre la vigencia 2003 y 2004.

Argumenta en primer lugar el impugnante que el Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos del Fondo de Estabilización de Precios para los Azucares Centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del Azúcar y Los Jarabes de Azúcar, se ajustó con una variación positiva del 6.50% sobre el año anterior y específicamente en lo relativo al valor de la tarifa de control fiscal, resaltando la supuesta desproporcionalidad en la tarifa fijada para 2004, porcentaje que tasó en 330.26 veces más con respecto a la vigencia anterior. Pero de igual manera a renglón seguido manifiesta que los ingresos del Fondo presupuestados para 2004 ascendieron a la suma de $444.452.051.363 y sus egresos a la suma de $444.449.398.829.

Se hace necesario analizar esta cifras con la reflejada en el informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Abreviada, efectuada al Fondo de Estabilización de Precios para los Azucares Centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del Azúcar y Los Jarabes de Azúcar, por la Gerencia Departamental del Valle de la Contraloría General de la República en junio de 2004 que en su página 3 reza. “A partir del año 2003 el Fondo contabiliza en el estado de actividad financiera, económica y social, el valor bruto generado en las operaciones mensuales de cesiones y compensaciones de cada ingenio.”

“Como consecuencia de lo anterior, los ingresos del año 2003 tuvieron un aumento de $312.118 millones equivalentes al 583%”.

Esta situación es el “resultado de la auditoría practicada por la Contraloría General a la vigencia 2001, el FEPA adquirió el compromiso (en el Plan de Mejoramiento) de presentar las cifras de ingresos por cesiones y gastos por compensaciones en valores brutos y no netos como se acostumbraba, en aplicación del principio de revelación plena, contenido en el plan general de contabilidad pública”.

“La presentación de valores netos se hizo hasta diciembre de 2002 y, a partir de enero de 2003 se está cumpliendo con el compromiso”.

“En la vigencia 2003 el Fondo ejecutó gastos totales por valor de $368.032 millones...”

Los apartes transcritos son parte integral del informe citado, que fue objeto de un proceso conversacional con la entidad sujeto de auditoría y por tanto, refleja el acuerdo que sobre lo allí escrito, manifestó en su debido momento el representante legal del Fondo.  

A esto se suma, que los datos que permiten cuantificar el valor de la tarifa de control fiscal, se desprenden de la propia información suministrada por la Entidad sujeto del control y que es coincidente con los datos atrás mencionados.

En consecuencia, la Contraloría General de la República venía tasando la tarifa sujeto de la impugnación con lo que en épocas anteriores reflejaban los informes y balances de la propia entidad, que no eran otra cosa diferente a los ingresos por cesiones y gastos de compensación en valores netos y no brutos como correspondía de acuerdo al principio contable de revelación plena, pero al cambiar esta situación, es la propia entidad impugnante la que en sus actuales informe (sic) refleja la información en debida forma, por tanto estos datos son el elemento principal para la toma de decisión respecto a la cuantificación de la suma a pagar.

En el debate jurídico planteado, esta dependencia como parte integral de la CGR, tiene muy claro los siguientes aspectos:

La cuota de la tarifa fiscal no corresponde en manera alguna a una contraprestación o costo de lo que el impugnante llama Servicio prestado, refiriéndose tal vez, a los costos que genera para la CGR la ejecución de los procesos auditores, por tanto no es pertinente manifestar que deba existir correlatividad y proporcionalidad entre la cuantificación de la obligación o tarifa de control fiscal y el costo del servicio prestado, ya que la tarifa de control fiscal proviene de otros parámetros, que son los consagrados en el artículo 4° de la Ley 106 de 1996 […]

[…]

Por tanto, la Oficina de Planeación, cuantificó el valor de la ejecución presupuestal gastos en la vigencia 2003, de los organismos y entidades vigilados por la Contraloría General de la República en la suma de $71.200.578.548.629 y, como la apropiación para gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República, de acuerdo con la Ley No. 848 de 2003 ascendió a la suma de $138.845.273.749,oo; el valor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República por la sumatoria de los presupuestos de gastos de los organismos vigilados, fue de 0.0019500582.

Este último factor es el aplicable al presupuesto de gastos del Fondo de Estabilización de Precios para los Azucares Centrifugados, las Melazas Derivadas de la Extracción o del Refinado del Azúcar y Los Jarabes de Azúcar, por tanto la Tarifa de Control Fiscal para la vigencia 2004, es de Setecientos diez y seis millones Doscientos catorce mil Treinta y ocho pesos ($716.214.038) para pago con recursos propios.

[…]” (fls. 54 a 56 del cdno. ppal.)

- Resolución núm. 01592 de 31 de octubre de 2005, proferida por el Vicecontralor General de la República, por la cual se resuelve un recurso de apelación formulado contra la Resolución núm. 01055 de 20 de septiembre de 2004:

“II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

El procedimiento para la fijación de la tarifa de Control Fiscal está determinado de manera precisa por el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 y por ello a la Contraloría General de la República no le es dable aplicar distinto procedimiento que el de los factores que allí se señalan.

La motivación del Acto Administrativo que fija de manera individual, para cada entidad la tarifa de control fiscal, no es otra que el señalamiento con sujeción a los fundamentos legales, de la determinación de las cifras correspondientes a los presupuestos tanto de la Contraloría General de la República como de cada entidad y el valor de la sumatoria de todos los presupuestos de las entidades públicas.

En este orden, la Resolución Ordinaria 01055 de 20 de septiembre de 2004, señala con precisión el valor de los presupuestos de gastos de las entidades sujetos de control fiscal de la Contraloría General de la República, el cual ascendió a la suma de $71.200.578.548.629, el valor del presupuesto de gastos de funcionamiento de la Entidad que fue de $.138.845.273749 y también el factor resultante de la aplicación de la fórmula que señala la Ley, es decir 0.0019500582, de tal suerte que ella contiene los criterios para la fijación de la tarifa de Control Fiscal y por ello posee los elementos de hecho y de derecho en que se basa la decisión.

TARIFA DE CONTROL FISCAL, COMPARATIVO 2002, 2003 Y 2004

2002 (1)		2003 (2)	Valor %	2004	Valor %
Consolidado ejecución gastos base para tarifa fiscal entidades vigiladas	66.585.328.753.079	70.057.486.706.811	5,2	71.200.578.548.629	1,6
Ejecución	1.327.236.742	1.061.370.941	-20,0	367.278.284.000	34.675,1
Presupuestal gastos
Asocaña.
Tarifa de	2.882.315	2.168.687	-24,8	716.214.038	33025,2
Control Fiscal
Asocaña.

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Entidades Vigiladas y Oficina de Planeación de la Contraloría General de la república.

En el cuadro anterior se pueden observar las variaciones para el período 2002-2004, del consolidado de la ejecución presupuestal de gastos de los organismos y entidades vigilados, de la ejecución presupuestal de gastos del Fondo de Estabilización de Precios para los azúcares centrifugados, las Melazas derivadas de la extracción o el refinado del azúcar y los jarabes de azúcar y de la tarifa de control fiscal fijada a este Fondo administrado por ASOCAÑA.

Del análisis de las mismas variables es de resaltar el incremento en la ejecución presupuestal de gastos para el 2004 en relación con el 2003 del Fondo administrado por ASOCAÑA, como resultado de la inclusión en la base de gastos de los pagos por compensaciones, en razón a que la mencionada erogación debe reflejarse en los estados contables, especialmente en el Estado de Actividad Financiera, Económica y Social, en la parte correspondiente a egresos.

En igual sentido varió el monto de la tarifa de Control al pasar de $2.168.687 a $716.214.038, con un incremento de 33.025,2%, entre 2003 y 2004, inferior al incremento en la ejecución presupuestal de gastos.

Con respecto al aumento del valor de la tarifa de control fiscal, según su apreciación fue de 330.26 veces, variación que se explica no por que (sic) los presupuestos de las otras entidades sujetos a la tarifa se hayan modificado en igual proporción, sino en razón a que a partir de la vigencia de 2004 fue incluida en la base de gastos de la entidad que usted apodera, los valores correspondientes al rubro “cesiones por compensación”, no contemplados en las Vigencias 2002 y 2003.

El cálculo de la tarifa de control fiscal, como ya se ha dicho, se basa en la ejecución presupuestal de gastos de los organismos y entidades vigiladas y no en el monto de sus ingresos, para una determinada vigencia fiscal.

La disposición que contiene la fórmula que se aplica, es explicita al señalar para la Contraloría General de la República el presupuesto de funcionamiento, pero para los organismos y entidades vigiladas, establece con precisión por parte de la misma norma “los presupuestos” en términos genéricos, lo cual equivale a decir que el valor que se tiene en cuenta corresponde a la totalidad de erogaciones en que incurre una entidad durante una vigencia fiscal para financiar su administración y operación.

[…]” (fls. 68 a 70 del cdno. ppal.)

4)  En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia la parte actora adujo distintos motivos de reproche en relación con la liquidación de la tarifa de control fiscal a ASOCAÑA para el año 2004, en la forma y términos antes reseñados. La Sala, una vez analizados los mismos, encuentra que éstos no tienen el mérito suficiente y necesario para demostrar que la mencionada liquidación ha desconocido las previsiones legales a las cuales debía someterse y que ésta, según lo alegado por al demandante, haría inviable el funcionamiento del Fondo de Estabilización de Precios que administra ASOCAÑA.  Al respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) En primer lugar, señala la apelante que la sentencia apelada no consideró que ASOCAÑA maneja los recursos que conforman el Fondo de manera independiente a sus propios recursos, de acuerdo al mandato del artículo 3° parágrafo 1° del Decreto 569 de 2000.

Pues bien, no advierte la Sala que en el análisis sobre la liquidación de la tarifa de control fiscal que se hace en la sentencia impugnada se incluyan bienes o recursos de la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia – Asocaña que pertenezcan a ésta en su condición de persona jurídica de derecho privado. Ese examen se limita a los bienes o fondos públicos que la demandante administra. En todo caso -se advierte- no se dice en la apelación cuáles son esos bienes o recursos privados de Asocaña que indebidamente se incorporaron en el cálculo de la tarifa de control fiscal y cuál fue el alcance o la incidencia de éstos en el mismo.

b) En segundo término, se aduce por ASOCAÑA que al momento de fallarse sobre la legalidad de la tarifa, la sentencia de primera instancia erróneamente toma como base la suma de $444.452.051.363, cuando la Contraloría manifiesta que la ejecución presupuestal de gastos para el año 2004 asciende a la suma de $367.278.284.000.

Se observa sobre el particular que en efecto el a quo hizo mención de la primera cifra mencionada, haciendo referencia a que la demandante en el trámite administrativo -al formular los recursos de la vía gubernativa- señaló que los ingresos presupuestados del Fondo por ella administrado ascendían para el año 2004 a la suma de $444.452.051.363, pero no tomando ese valor como factor para determinar la tarifa de control fiscal correspondiente a ASOCAÑA, pues para esto último la Contraloría General de la República, según consta en la Resolución 01592 de 31 de octubre de 2005, por la cual se resuelve el recurso de apelación, tuvo en cuenta la suma de $367.278.284.000, que corresponde, como lo ordena la Ley 106 de 1994, al valor de la ejecución presupuestal de gastos de ASOCAÑA para el año 2004, informado por la misma ante el órgano de control.

c) De otro lado, estima la impugnante que la sentencia del Tribunal toma como presupuesto un "informe de auditoría" de junio de 2004 emitido por la Contraloría General de la República del que deduce que se estaban reportando valores netos al momento de presentar las cifras de ingresos por cesiones y gastos por compensaciones, y no valores brutos, sin considerar que era la Contraloría quien tenía la obligación de establecer en forma clara y precisa los métodos y procedimientos para el manejo contable de tales ingresos y reportes, función ésta que nunca se ejerció y frente a la cual sólo presentó un informe de auditoría con una sugerencia que modificó sustancialmente el monto de la tarifa.

Encuentra la Sala a este respecto que en la sentencia de primera instancia ciertamente se hace referencia al “Informe de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral Abreviada” efectuada al Fondo de Estabilización de Precios administrado por ASOCAÑA, en el mes de junio de 2004, informe éste que constituye, según se lee en la Resolución 00265 de 16 de marzo de 200, uno de sus fundamentos y sobre el cual se presume su veracidad.

Sobre el citado informe de auditoría debe la Sala señalar, además de lo antes dicho, que se trata de un documento conocido por la agremiación demandante, respecto del cual no existe prueba alguna en el proceso acerca su no aceptación o de la inconformidad por parte de ésta en el momento en que aquel fue emitido por el órgano de control, y menos aún prueba alguna a partir de la cual se desvirtúen sus conclusiones. Siendo ello así, entonces, no existía ninguna razón válida para que el Tribunal desconociera este antecedente del acto acusado, menos aun cuando en la demanda no se hizo ningún reparo en particular sobre este aspecto.

d) En el mismo sentido de la anterior censura, afirma ASOCAÑA que en ninguno de los actos administrativos cuya nulidad se pretende se le manifestó a ASOCAÑA que se debía reportar los ingresos por cesiones y gastos por compensaciones de manera bruta, aceptándose siempre que tal reporte se especificara en valores netos.

Basta en este punto remitirse a lo previamente expresado, en el sentido de señalar que el informe de auditoría referido constituye un antecedente del acto demandado, cuya legalidad y veracidad no ha sido en modo alguno desvirtuada, y que en dicho documento precisamente se instruye a la vigilada sobre la forma en que debía reportar su información contable al órgano de control para efectos de la fijación de la tarifa de control fiscal.

e) De otro lado, en el recurso de apelación objeto de esta decisión manifiesta la apelante que la posición de la Contraloría General de la República difiere de la expresada por el Tribunal en la motivación de la sentencia, pues mientras el órgano de control sustenta el incremento de la tarifa de control fiscal en lo que denomina “la inclusión en la base de gastos de los pagos por compensaciones”, el Tribunal se fundamenta en la obligación que tenía ASOCAÑA de reportar “ingresos por cesiones y gastos de compensación en valores netos y no brutos como correspondía”; es decir, que mientras uno habla de gastos el otro se refiere a ingresos,  determinando tal confusión el incremento desproporcionado de la tarifa de control fiscal.

El Tribunal en la sentencia de primera instancia, al analizar el tema de la liquidación de la tarifa de control fiscal, precisó, comentando el informe de auditoría a que se ha hecho antes alusión, que “…lo anterior significa que hasta el año 2002 la Contraloría General de la República venía tasando la tarifa de control fiscal con base en la información reportada por la entidad accionante (sic) la cual versaba sobre ingresos por cesiones y gastos de compensación en valores netos y no brutos como correspondía …”, para luego concluir que “…el cálculo de la tarifa de control fiscal se basa en la ejecución presupuestal de gastos de los organismos y entidades vigiladas y no en el monto de sus ingresos brutos, pues es sobre toda la ejecución que la Contraloría ejerce su función de control financiero, de gestión y de resultados”.

La mencionada afirmación, como se observa, en nada se contradice con lo consignado en los actos acusados y, como es lógico, en manera alguna es causa de la supuesta confusión a la que la impugnante atribuye el incremento, a su juicio, desproporcionado de la tarifa de control fiscal, pues la Contraloría General de la República, según se lee en los actos acusados, solo tuvo en cuenta al liquidar la tarifa de control fiscal la ejecución presupuestal de gastos de ASOCAÑA para el año 2004.

f)  Se estima, finalmente, que la sentencia de primera instancia tampoco considera que los recaudos que ingresan por concepto de cesiones se utilizan íntegramente para el pago de las compensaciones de estabilización a que tienen derecho los productores, sin que haya un remanente tan cuantioso para el pago de la cuota de control fiscal,  ni tiene en cuenta que los ingresos del Fondo para el año 2004 ascendieron a la suma de $444.452.051.363 y sus egresos redondearon la suma de $444.449.398.829, presentándose un déficit de $2,652.534, razón por la que se presupuestó para ese ejercicio de 2004 la suma razonable de $3.717.000 para el pago de la tarifa de control fiscal, que equivalía a un incremento del 6,05% con respecto al año 2003, lo cual se corroboró con los Estados Financieros de ASOCAÑA aportados con la demanda.

En relación con lo primero, nuevamente advierte la Sala la contradicción que encierra el argumento de la apelante, pues al tiempo que niega la posibilidad de que ASOCAÑA sea gravada con la tarifa de control fiscal, en tanto que esa carga desconocería supuestamente la destinación específica de los recursos que hacen parte del Fondo de Estabilización de Precios que aquella administra (lo cual no es cierto, según lo analizado en las consideraciones precedentes), reconoce que los recursos que maneja no dejan un remanente tan cuantioso para pagar la citada tarifa al órgano de control fiscal en el valor en que es fijada en los actos acusados. Es decir que, primero niega el deber de pagar dicha tarifa, pero luego reconoce que sí le asiste esa obligación, pero en una suma inferior a la fijada por la Contraloría, suma ésta que no dice a cuánto ascendería aplicándose la fórmula de que trata el artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

Frente a lo segundo, no se explica y menos se demuestra que el incremento que se presupuestó por ASOCAÑA en relación con la tarifa de control fiscal para el año 2004 (respecto del valor cancelado por ese mismo concepto en el año 2003), sea el resultado de la aplicación de la fórmula de liquidación de la misma establecida en el antes citado artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

4.- Conclusión

En las anteriores condiciones y, como quiera que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, la Sala confirmará por las razones expuestas la sentencia apelada, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada, de fecha 3 de agosto de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 1055 de 20 de septiembre de 2004, 265 de 16 de marzo de 2005 y 1592 de 31 de octubre de 2005, expedidas por la Contraloría General de la República.

SEGUNDO: RECONÓCESE a la Abogada Sonia del Pilar Vanegas Castilla como apoderada de la Contraloría General de la República, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visto a folio 56 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de julio de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

                        Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO