Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP608 de 2004

ACCION POPULAR - Apelación del auto de rechazo / AUTO DE RECHAZO DEMANDA DE ACCION POPULAR / Competencia Consejo de Estado / ACCION POPULAR - Recurso. Reenvío legal Código Contencioso Administrativo o Código de Procedimiento Civil

La Sala se referirá a la competencia de esta Corporación para conocer en sede de apelación del auto de rechazo de la demanda popular, para lo cual se remontará a las interpretaciones efectuadas sobre las normas que prevén los recursos en la acción popular contenidas en la ley 472 de 1998. Es preciso señalar, como lo estudió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el día 21 de enero de 2003 (Actor: Laura Díaz Herrera AP - 2.188), que la ley no previó en forma expresa qué medio de impugnación  procedía frente al auto de rechazo de la demanda en acción popular, situación que se advierte al observar que la ley 472 de 1998 contempló de un lado el recurso de reposición contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular (art. 36) y de otro lado el de apelación contra la sentencia que se dicte en primera instancia en la forma y oportunidad prevista en el Código de Procedimiento Civil (art. 37).  No obstante lo anterior esa ley implementó un sistema de reenvío legal en aras de llenar los vacíos que pudieran presentarse, señalando que en procesos por acciones populares se aplicarán o las disposiciones del Código Contencioso Administrativo o las del Código de Procedimiento Civil dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, con una única limitante consistente en que no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones (art. 44 IBIDEM). Es con fundamento en esa norma y en atención al establecimiento de la doble instancia en las acciones populares y la naturaleza de esta jurisdicción, que puede deducirse la aplicación para las acciones populares del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo que prevé que el auto de rechazo de la demanda en un asunto de dos instancias es apelable. No resta indicar que resulta equívoco la aplicación en este asunto de la previsión contenida en el artículo 36 de la ley 472 de 1998, que señala como reponibles los autos dictados durante el trámite de la acción popular, ya que el auto de rechazo de la demanda no puede entenderse incluido dentro de esta categoría, durante el trámite de la acción popular, por tratarse de una decisión indicativa aún de la inexistencia del proceso. Además si bien la Corte Constitucional en sentencia C- 377 proferida el día 14 de mayo de 2002 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de ese artículo (art. 36) se refirió a la improcedencia del  recurso de apelación frente al auto que rechaza la demanda popular, lo cierto es que esta manifestación fue hecha en la parte motiva de la sentencia, en la cual finalmente se concluyó con carácter de vinculación erga omnes, la exequibilidad del artículo sin condicionamientos a una interpretación jurídica específica, situación que permite al juez al estudiar este tema remitirse al contexto integral de la ley 472 de 1998 y en especial al artículo 44 citado con anterioridad.  Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-2188 de la Sala Plena, del 21 de enero de 2003 y C-377/02 de la Corte Constitucional

CONCILIACIÓN JUDICIAL - Aprobación judicial / ACUERDO CONCILIATORIO - Verificación de validez / ACCION POPULAR - Acuerdo conciliatorio en proceso contractual / ACCION POPULAR - Conciliación COMMSA  e INVIAS/ PREJUDICIALIDAD - Suspensión del proceso

Las normas reguladoras de la conciliación judicial adelantada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, enseñan que es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador (art. 64 ley 446 de 1998), que es procedente en el proceso contencioso administrativo en aquellos conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C. C. A. (art. 59 ley 23 de 1991, modif. art. 70 ley 446 de 1998) y que son igualmente conciliables los procesos ejecutivos de carácter contractual, siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de fondo (art. 57 ley 80 de 1993 y parág. 1 art. 59 ley 23 de 1991). Las normas señalan además que el acuerdo conciliatorio logrado se encuentra sujeto a la aprobación por la autoridad judicial, quien no podrá hacerlo cuando "( ) no se hallan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público" (art. 60 decreto 1818 de 1998). En ese orden de ideas como la conciliación a la que alude el actor en la demanda de acciones populares es de aquellas judiciales que se adelanta dentro de un proceso contractual (art. 3º ley 640 de 2001) los presupuestos concurrentes para que sea aprobada, de acuerdo con lo anterior, aluden a que las personas que concilian estén debidamente representadas, que sus representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar, que la conciliación verse sobre derechos económicos disponibles, que lo reconocido se encuentre probatoriamente soportado y que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público o violatorio de alguna norma jurídica. Y como en este caso está probado, mediante certificación del Secretario de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el acuerdo conciliatorio sobre la cual están edificadas las pretensiones procesales de la acción popular, fue aprobado por el juez de la causa, en primera instancia el día 12 de mayo de 2004, y para la fecha de expedición de esta providencia, día 5 de agosto siguiente, está en curso en ese proceso contractual el recurso de apelación interpuesto contra el auto aprobatorio - que le correspondió en reparto al señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra el día 16 de julio de 2004 -, es claro que se está dando, en dicho proceso contractual, cumplimiento al mecanismo jurídico establecido por el legislador dirigido a la verificación de la validez del acuerdo conciliatorio y a la protección del patrimonio público, que como atinadamente lo señaló el A Quo le corresponde al juez de la causa e incluso al señor Representante del Ministerio Público como guardián del orden legal, lo que torna en improcedente la acción popular ejercida (art. 277 del C. N). En efecto, resulta notoriamente improcedente que a través de la acción popular se pretenda ordenar al juez de conocimiento o a su superior funcional - cuando el auto que decide la conciliación es apelado en el proceso contractual - la adopción de una decisión determinada frente al acto conciliatorio celebrado aún no eficaz. Es entonces a todas luces inaceptable el planteamiento del demandante consistente en que previo a la refrendación judicial del acuerdo conciliatorio en el proceso contractual, tal el acuerdo debe ser sometido al estudio del juez popular con el fin de determinar si dicho acuerdo amenaza derechos e intereses colectivos (prejudicialidad), debido a que el Legislador le otorgó al juez del contrato la competencia directa para definir la sujeción de ese acuerdo conciliatorio con el ordenamiento jurídico, aunado a que en ninguna parte del ordenamiento jurídico se supeditó dicha competencia a la decisión previa de otra autoridad judicial. Nótese que la suspensión del proceso por prejudicialidad está prevista para los casos en los cuales la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de la que deba decidirse en otro y que el punto tenga que ver con aspecto que no sea procedente decidir en el primero (art. 170 del C. P. C). Particularmente sobre la materia el juez del contrato sí está habilitado, en el proceso ordinario de controversias contractuales, para decidir sobre los requisitos de validez del acuerdo conciliatorio y de determinar si resulta o no lesivo al patrimonio público (art. 3 ley 640 de 2001).

Auto 00608(AP) del 04/08/05. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Actor: JUAN SEBASTIÁN TORO Y OTROS. Demandado: INVÍAS Y COMMSA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, veintinueve (29) de julio  de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00608-01(AP)

Actor: JUAN SEBASTIÁN TORO Y OTROS

Demandado: INVÍAS Y COMMSA

Referencia: ACCIÓN POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por el demandante frente al auto mediante el cual se rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción popular, proferido el día 29 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta B (fols. 314 a 327 c. ppal).

II. ANTECEDENTES

A. DEMANDA:

La presentaron los señores Juan Sebastián Toro, Darío Londoño y Federmán Quiroga, el día 23 de marzo de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la dirigieron contra el INVÍAS y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio "COMMSA" (fols. 1 a 38 c. ppal).

B. PRETENSIONES:

"1 Que se declare contraria a la moral Pública y lesiva al patrimonio Estatal la conciliación, acordada entre los demandados.

2. Que se declare contrario a la Moral Pública y lesiva al Patrimonio Público las alteraciones contractuales, jurídicas, técnicas y financieras que acordaron y pactaron, el INVÍAS y COMMSA, con el fin de introducirlas al contrato de concesión 388/97, caducado mediante los actos administrativos: Res 2282/82, Res, 4260/00, Res. 6143/01 y Res. 007/02, objeto de las acciones contractuales en que se discute la legalidad de los mismos.

3. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al orden jurídico, pretender mediante acuerdo conciliatorio:

3.1. Dejar sin efecto una caducidad, sometida a control de la legalidad por la rama judicial del poder público y con auto admisorio de la demanda, debidamente proferido y notificado  a las partes, habiendo la parte productora, defendido su legalidad.

3.2 Revivido el contrato caducado, pretender su modificación para alterar su estructura financiera y de ejecución de obra y su cláusula penal, con el propósito de mejorar las condiciones en que el contrato fue facilitado, adjudicado y pactado.

3.3. Acceder por vía de conciliación a cambios en el contrato de tal magnitud que el proceso licitatorio, resulte una burla.

3.4. Olvidar los perjuicios causados al erario público por efecto de los incumplimientos de los contratistas, sufragados en la cláusula penal cuyo cobro ejecutivo persigue la entidad pública.

3.5. Olvidar el mal manejo de los dineros públicos que hizo el cesionario y volverle a otorgar la oportunidad de su manejo.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, no se avale judicialmente el acuerdo conciliatorio presentado por INVIAS Y COMMSA como partes dentro del contrato 388/976, sometido a consideración de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Subsidiariamente:

En caso de que el Honorable Tribunal concluya que se puede revivir un contrato caducado por vía de conciliación, se determine que, conforme a la legalidad vigente, la conciliación que se logre debe reunir las condiciones mínimas siguientes:

a. Un probado beneficio para el Estado, distinto, a aquel que es el objeto del contrato 388/97 que se caducó.

b. No puede generar mayores cargas al ciudadano usuario de la vía, generándole mayores expensas por el pago de peajes.

c. No puede dilatar la ejecución de la obra en el tiempo.

d. No puede alterar la estructura financiera y de ingeniería de la obra, para facilitar que el concesionario cumpla con las obligaciones insatisfechas que generaron la caducidad.

e. No puede generar una condición de retiro de los accionistas que tienen los patrimonios de respaldo a las obligaciones contractuales en razón de la caducidad pactada.

4. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al patrimonio estatal la condonación de los US$137.1 millones de dólares que resulta de la conciliación.

5. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al patrimonio estatal el perdón y olvido de la suma que había arrojado la liquidación del contrato de concesión 388, por valor de $ 54.598.450.150 pesos.

6. Que se declare contrario a la Moral Pública y lesivo al Patrimonio Público, la inexplicable demora en que el INVIAS ha incurrido en la liquidación del contrato de concesión 388/97.

7. Que se declare contrario a la Moral Pública y al Patrimonio Público, 'el acuerdo que libera de responsabilidad a las compañías aseguradoras demandadas que habían celebrado contrato de seguro para otorgar la garantía única de cumplimiento y hablan expedido las pólizas que aseguran el buen manejo de¡ anticipo.

8. Que se declare contrario a la Moral Pública y al patrimonio público, el acuerdo de conciliación conforme al cual, por la suma de U$ 20 millones de dólares el INVIAS otorga la posibilidad de romper la solidaridad, de salida de COMMSA a los socios españoles.

9. Que se declare contrario a la Moral Pública y al Interés Público ciudadano, la instalación de un peaje adicional en la vía.

10. Que se declare contrario a la Moral Pública y al orden legal vigente, intentar por vía de conciliación revivir una caducidad sometida a acción de legalidad y restablecimiento de derecho, reviviendo un contrato administrativamente terminado, con el propósito de alterarlo a favor del concesionario para facilitar el cumplimiento de las cuatro obligaciones por las cuales se decretó la caducidad y sin contrapartida ninguna a favor del Estado distinta a obtener la ejecución de la vía, que era objeto no de la conciliación, sino del contrato estatal que no se pudo terminar por razón de los cuatro incumplimientos del concesionario que además fue contumaz en ellos pues dentro del trámite de imposición de la caducidad, no pudo satisfacerlos a pesar de haber pedido oportunidad para ello y contado con el suficiente tiempo y apoyo de la entidad estatal contratante para ello.

11. Que se declare contrario a la Moral Administrativa y al Orden Jurídico, conciliar un contrato caducado con el propósito de alterarlo en su estructura financiera, en su tiempo de ejecución, en su ingeniería civil, en la disposición de recursos para hacerlo, en los riesgos a cargo del concesionario, haciéndolo más benéfico para el concesionario y más gravoso para los usuarios de la vía que no van a gozar de ella en el tiempo previsto y que van a ser gravados con un peaje adicional.

12.  Que se declare contrario a la moral pública y al orden jurídico, presentar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca una conciliación convenida por las partes de un contrato caducado en un proceso  en que no es parte el contratista COMMSA, en que COMMSA no demandó la totalidad de los actos administrativos que declaran la caducidad, en que no todos los socios demandaron los actos administrativos, en que a ciertos socios se les decretó la perención del proceso y en que concurren como litisconsortes las sociedades aseguradoras que carecen de acción contractual.

13.   Respecto al incentivo económico renunciamos a éste (fols 1 a 30).

C. HECHOS:

1. El INVIAS celebró el contrato de concesión 388 el 15 de diciembre de 1997, con la sociedad CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO S.A. -COMMSA.

2. Dentro del proceso licitatorio se había advertido que el concesionario, una vez adjudicado el contrato, trataría de cambiar su objeto.

3. El concesionario para ganar la licitación, renunció a la garantía de tráfico, a la garantía de ingreso mínimo y a la garantía de riesgo geológico.

4. Tal y como estaba anunciado, el INVIAS recibió efectivamente la solicitud de cambio de diseño de la vía.

5.  El INVIAS no aceptó la solicitud del concesionario orientada a disminuir el número de túneles a construir y alterar el corredor vial, por considerar que con ello se alterarían los términos en que se había surtido la selección objetiva.

6. Firmado el contrato, el INVIAS desembolsó 37.1 Millones de dólares.

7. Firmado el contrato, el INVIAS cedió los peajes.

8. Según se pudo establecer en la liquidación del contrato, los dineros que el concesionario puso en el fideicomiso como aporte de capital propio, fueron insuficientes para pagar las obligaciones a su cargo.

8.1.  Los dineros de origen público: aportes, peajes y rendimientos de uno y otro, tenían y tienen contractual y legalmente (Ley 105193) destinación especifica, no pudiendo ser destinados sino para la construcción, el mantenimiento y la recuperación de la vía.  Así que los gastos operativos y administrativos, tenían que ser cubiertos con los recursos del concesionario.

8.2.  Los dineros colocados por el concesionario fueron rápidamente ' gestados, razón por la cual, presumiblemente, utilizó recursos públicos para fines distintos a los contractual y legalmente autorizados.

9. El INVIAS dio inicio al periodo de construcción pues encontró que el concesionario:

9.1 Había abierto el Fideicomiso.

9.2 Había adquirido los predios.

9.3  Había obtenido el cierre financiero otorgado por uno de los socios de COMMSA.

9.4 Tenía vigente garantía única de cumplimiento de la etapa de preconstrucción.

10. Bajo estas condiciones el INVIAS requirió la entrega de la garantía única de cumplimiento para la entrega del segundo aporte a cargo suyo.

10.1. El concesionario remitió AL INVIAS copia de la póliza, documento que acreditaba la garantía única de cumplimiento.

10.2  El INVIAS procedió a desembolsar 40 millones de dólares.

11. Una vez que el INVIAS había cumplido con las obligaciones a su cargo, y habiendo negado el cambio de objeto contractual y la alteración del corredor vial, el concesionario no gestionó la ampliación del cierre financiero.

12. El concesionario no aportó las certificaciones auditadas exigidas en el contrato para probar la correcta aplicación de los dineros públicos.

13. El concesionario no realizó los aportes de capital que le correspondían dadas las necesidades evidentes del proyecto que se estaban pagando con los dineros públicos que tienen destinación específica.

14. En septiembre de 1999, el INVIAS, cumpliendo con los procedimientos contractuales del caso, requirió al concesionario para efectos de caducidad pues había encontrado probados tres incumplimientos que amenazaban por su gravedad, con suspender la ejecución contractual:

14.1 Ausencia de cierre financiero.

14.2 Ausencia de certificaciones auditadas.

14.3 Ausencia de aportes de capital a cargo del concesionario.

15.  Posteriormente el INVIAS, encuentra que la copia de póliza remitida como tal por el concesionario, no es tal, sino que según lo certificó la compañía aseguradora, era un "borrador" de póliza.

16. Agotados los procedimientos propios del debido proceso y habiéndose ampliado el término de que gozaba el concesionario para cumplir con las obligaciones pendientes, el INVIAS profiere resolución de caducidad.

17. El concesionario y sus socios agotan la vía gubernativa mediante recurso de reposición.

18. El INVIAS contesta el recurso de reposición y confirma la caducidad.

19. Ante la ausencia de Póliza, el INVIAS inicia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el proceso de cobro ejecutivo de la cláusula penal, persiguiendo el patrimonio de los socios de COMMSA.

20. COMMSA y sus socios demandan ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca los actos administrativos.

21. Los socios colombianos de COMMSA interponen acciones de tutela, que impiden que contra ellos la inhabilidad generada por la declaratoria de caducidad, produzca efectos.

21.1 Al haber quedado protegidos de la inhabilidad por efecto de la tutela, los socios  colombianos, pudieron seguir contratando con el Estado, razón por la que no se percibe daño en cabeza de ellos.

21.2. Los socios extranjeros de COMMSA, no tienen negocios en Colombia que se vieran alterados por efectos de la decisión de caducidad, por lo que no se percibe daño patrimonial.

22. La contratista inhabilitada es COMMSA, que es una sociedad de objeto único, por lo cual no tenía más contratos a los que hubiese tenido que renunciar.

23. A pesar de que no se perciba daño en los socios de COMMSA y los daños a ésta estén reducidos a la caducidad misma, los socios de COMMSA presentaron sendas demandas por millonarias indemnizaciones, con el fin de justificar un acuerdo de conciliación.

24. No obstante, los perjuicios pretendidos son, mas una estrategia procesal para lograr una conciliación, que un daño sustentado y serio.

25. Ceder ante el temor fantasmagórico de unas demandas, es un atentado contra la moral administrativa y además pone en grave riesgo el patrimonio público.

26. Iniciadas las acciones ante el Tribunal Administrativo (la acción ejecutiva por parte de INVIAS y las contractuales por parte de COMMSA y sus socios) COMMSA interpone acción de tutela con el fin de atacar la legalidad de los actos de caducidad, ante lo cual el Consejo de Estado concede la protección del derecho al debido proceso de ACS COLOMBIA S.A., sociedad que no era socia fundadora de COMMSA sino cesionaria de acciones de ACS sociedad española.

La tutela ordena al INVIAS a notificar la resolución de caducidad inicial y contestar el recurso que se interponga contra ella, de ser el caso.

26.2 . ACS COLOMBIA S.A. interpone recurso de reposición.

26.3. INVIAS resuelve el recurso de reposición y revisa el tema de la garantía única de cumplimiento, para corroborar que efectivamente no existe póliza, pero adicionar que la póliza es el documento que prueba la existencia del contrato de seguro, pero no es el seguro.

27. Efectivamente el Contrato de seguro es un contrato consensual que existe en el momento en que las partes se ponen de acuerdo con respecto a los elementos que constituyen su esencia: riesgo, vigencia y valor asegurado.  Elementos estos sobre los que da fe del acuerdo, el documento emitido por la aseguradora y que al ser circulados por el tomador, prueban que existió voluntad contractual.

27.1 Por ser un asunto nuevo, INVIAS notifica a la compañía aseguradora y a los socios de COMMSA sobre la nueva decisión, concediendo sobre esta, la plenitud de los recursos a los socios de COMMSA, a COMMSA y a la aseguradora, a la cual le da la oportunidad de controvertir la decisión misma de caducidad.

27. 2 La aseguradora interpuso, acción de tutela por violación al debido proceso, la cual le fue negada.

27.3. COMMSA, sus socios y la compañía aseguradora agotan vía gubernativa, frente a la decisión nueva respecto de la cual a los primeros se les habla concedido recurso, pues respecto a la caducidad misma y a las causales que determinaron la voluntad administrativa, ya se había agotado la vía gubernativa y las relaciones litigiosas ejecutivas y contractuales administrativas ya estaban trabadas.

27.4. INVIAS resuelve los recursos de reposición y confirma la caducidad.

28. Confirmada la caducidad, algunos de los socios colombianos proceden a demandar las cuatro resoluciones de caducidad.

29. COMMSA no demanda las resoluciones administrativas ulteriores.

30. Posteriormente, los socios españoles demandan en proceso radicado con número posterior, con auto admisorio posterior y notificación posterior, a la demanda presentada por los socios colombianos, las cuatro resoluciones.

31. Los medios de comunicación hacen un seguimiento permanente del caso COMMSA.

32. El caso COMMSA por sus implicaciones ha sido motivo de análisis en las universidades de la que son docentes varios de los abogados que defienden los intereses de los socios de COMMSA.

33. De manera repetida la prensa ha informado a la opinión pública sobre:

33.1. Cómo la investigación penal fue tratada de archivar.

332 Cómo el gobierno nacional ha sufrido la presión de gobiernos foráneos en búsqueda de un arreglo al punto de poner de por medio ayuda destinada a otros frentes totalmente distintos a los de infraestructura.

33.3. Cómo se desarrolló la caducidad y cuáles fueron sus causas.

34. El Congreso de la República hizo un debate sobre el tema.

35. El caso COMMSA es un caso de interés nacional.

36. A la opinión pública se le ha enterado de la conciliación lograda por este gobierno en, que se levanta la caducidad en firme con el propósito de desistir de los procesos en curso, inclusive del ejecutivo, para poder modificar el contrato de concesión.

Se le ha dicho a la opinión pública que el beneficio de la conciliación es la ejecución de la vía.

Aquí, a juicio respetuoso de los accionantes, hay un sofisma: el objeto del contrato caducado era la vía pública.

El fin del contrato no se obtuvo por razón de los incumplimientos del contratista.

Al contratista se le impuso la caducidad correspondiente. De esta manera, lo que a través de la conciliación se pretende, no es la  ejecución de una vía, es:

(a) Levantar la caducidad.

(b) Levantada la caducidad, modificar el contrato de concesión.

(c) El contrato de concesión se modifica por vía de conciliación, para que el contratista pueda cumplir con las obligaciones originales del contrato de concesión en los términos que propuesto en su momento y que le fueron negados por parte del INVIAS por no ajustar a lo planteado en los pliegos de condiciones.

(d) Modificado el contrato de concesión, liberar a los socios españoles de la responsabilidad solidaria que ahora tienen y que los hace deudores ejecutado en el proceso ejecutivo que adelanta INVIAS contra COMMSA y sus socios.

(e) La conciliación olvida en contra del Estado:

1. La cláusula penal que se le adeuda, en monto de 137.1 Millones de dólares.

2. El valor mal invertido y mal utilizado por el concesionario, con lo que se le libera no sólo a él sino a las compañías que aseguraron el buen manejo del anticipo.

(f) La conciliación permite, a favor del concesionario:

1. Que se haga al manejo de algo así como 125 Mil millones de pesos.

2. Que obtenga el manejo de los peajes y de los recursos que ellos generan, incrementados por la constitución de un nuevo peaje.

3. Que no construya la obra en 4 años sino que la difiera en el tiempo (21 años), con indudables ventajas financieras, pues no construye pero si recibe.

4.      Que se le perdone sus incumplimientos anteriores.

5.     Que en el contrato modificado se le rebaje su cláusula penal.

(g) La conciliación Y la modificación del contrato es gravosa para los usuarios de la vía que.

1. Se ven obligados a, pagar unos peajes sin contar con la vía en el tiempo previsto.

2. Se ven obligados a pagar un peaje adicional a los inicialmente previstos.

3. Se ven obligados a transitar por una vía que no les ofrece mayores ventajas comparándolas con el costo de peajes.

4. Se ven sometidos, cuando la vía esté concluida, a transitar por una vía de condiciones distintas a la previstas en tanto que se suprimen los túneles que estaban previstos para evitar daños ambientales y riesgos para los usuarios de la vía y la vía misma, por eventualidades tales como derrumbes, precipitaciones, erosión etc.

El pretendido real de la conciliación y la modificación que surge de ella para el Contrato de Concesión 388, es a nuestro juicio y por los hechos que exponemos ante el Honorable Tribunal, completamente contraria a la moral pública administrativa, lesiva al orden legal y constituye un grave atentado al patrimonio público.

37. A la fecha, INVIAS y COMMSA ya llegaron a un acuerdo de conciliación aprobado por el correspondiente Comité de Conciliación del INVIAS, con lo cual ya hay un acuerdo de voluntades que consideramos, no solamente lesivo al patrimonio público, sino contrario a la moral pública y por ende a la moral administrativa.

38. Teniendo el recuerdo vivo de la conciliación de DRAGACOL, en su calidad de ciudadano el señor Sebastián Toro elevó derecho de petición al INVIAS, que acompañados como prueba junto con sus respuestas, y anuncié que lo formulaba para preservar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público que se encuentran involucrados, en grave riesgo por la conciliación que el INVIAS ha pactado con el concesionario.

38.1. Precisamente como consecuencia de¡ caso DRAGACOL, ahora la conciliación administrativa (acuerdo de voluntades), para tener efectos, requiere una aprobación judicial.

38.2. El acto lesivo que constituye amenaza contra el patrimonio público y a la moral administrativa, ya se perfeccionó con el acuerdo, que es prueba suficiente de cómo la voluntad privada y pública coinciden en un desconocimiento de los actos administrativos de caducidad y del orden jurídico, pretendiendo alterar un contrato caducado para facilitar el cumplimiento de las obligaciones incumplidas a cargo del concesionario y alterando de tal manera la estructura financiera que se beneficia al concesionario y se grava a los usuarios de la vía, a más de generarse un perjuicio patrimonial al INVIAS que se ve, por obra de la conciliación, privado de perseguir el cobro de la cláusula penal, de los dineros públicos que fueron desviados del fin legal y contractual previsto, el resarcimiento de los daños derivados de los incumplimientos del contratista.

38.3. La conciliación pactada fue presentada a consideración del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dentro del proceso 2002 - 1216, sin advertirle al Honorable Tribunal, la existencia de otras acciones de mayor antigüedad respecto de las cuatro resoluciones que conforman el acto de caducidad y sin que COMMSA, la sociedad concesionario, haya demandado las dos resoluciones producidas como efecto de la tutela del Consejo de Estado, resoluciones de las cuales fue notificada y frente a las cuales agotó vía gubernativa.

39.Ahora se pretende asaltar al Tribunal Administrativo en su buena fe, omitiendo informar que:

39.1. COMMSA no demandó las 4 resoluciones.

39.2  Algunos socios colombianos se les declaró la perención de los procesos iniciados contra las dos primeras resoluciones.

39.3. No todos los socios de COMMSA demandaron las cuatro resoluciones.

39.4. Las compañías aseguradoras no poseen acción contractual.

39.5. No todas las compañías aseguradoras tienen interés y legitimidad para actuar pues las garantes del buen manejo del anticipo, no se hayan vinculadas por la caducidad sino por la liquidación del contrato.

40. La conciliación se sustenta en un supuesto interés general y a manera de ilusión se ha publicado en los medios, engañando a los colombianos, en cuanto a que el INVIAS recibiría 80 millones de dólares.  La conciliación pactada, es contraria a la información de prensa que se ha  transmitido:

40.1 Según la afirmación clara contenida en la respuesta a la pregunta del derecho de Petición presentado ante el INVIAS, éste no recibe reconocimiento pecuniario alguno.

40.2. Los 80 millones de dólares no son reconocimiento alguno:

40.2.1. De los 80 millones de dólares, 20 millones de dólares que aportan los socios españoles de COMMSA, se aportan como precio para dejarlos salir.

40.2.2 La salida de los socios españoles significa dejar a INVIAS sin la garantía que representan los patrimonios salientes.

40.2.3 Los 60 millones de dólares restantes, que son presentados como un ahorro, no son tal, pues con la instalación de un nuevo peaje, el aumento en las tarifas y el plazo y condición para la construcción de los túneles, dichos 60 millones de dólares que, según COMMSA, el INVIAS ya no tiene que aportar, simplemente ya no son necesarios.

40.2.4 Sencillamente esos 60 millones de dólares o por lo menos buena parte de ellos, se obtienen de los ciudadanos inocentes que pagarían una caseta de peaje adicional y de los peajes y rendimientos que genera lo que el concesionario recolecta de peajes y no usa en la construcción de túneles.  Así como de los rendimientos del dinero público que tiene INVIAS en la sociedad fiduciaria en orden a los 120.000 millones de pesos.

41.La conciliación en cambio hace que INVIAS renuncie al cobro de la cláusula penal de US$ 137.1 millones de dólares y a una liquidación extrañamente no finiquitada al presente, que arrojó como resultado económico a favor del INVIAS la suma de $54.598.450.150.

41.1. El tiempo inexplicablemente dilatado que se ha tomado la liquidación, es un acto que daña al patrimonio público y a la moral administrativa.

41.2 Mientras que se ha discutido y pactado la conciliación, el tiempo para efecto de la liquidación ha corrido con el imparable reloj de la caducidad de la acción.

41.3. La conciliación esconde una omisión lesiva al patrimonio público y contraria a la moral administrativa:

41.3.1. Omisiones en las acciones contra las compañías aseguradoras referentes al buen manejo del anticipo que no se pueden iniciar hasta, que no se liquide el contrato y se esta administrativamente el siniestro.

41.3.2. Una omisión al no tomar posesión administrativa de los dineros colocados en fiducia que han permanecido ociosos en un país sin recursos.

41.3.3. Una omisión en la liquidación del contrato que probaría administrativamente el desvió de los dineros públicos del proyecto a fines distintos a los previstos por la ley y el contrato.

42. Las cifras son contundentes, el Estado aportó 77.1 Millones de dólares a título de aporte y $45.680.655.020 por concepto de peajes, más $5.205.285.800 (Peaje Bicentenario), según se concluye del acto administrativo de liquidación unilateral (Resolución 3088 de 25 de julio de 2002, recurrida), cifras que no incluyen el valor de los rendimientos de estos dineros, mientras que el contratista sólo colocó en la etapa de preconstrucción $1.999.761.874 y en la etapa de construcción $2.988.000.000, siendo clara la descompensación de la cifras.  Mucho más, cuando leyendo la Resolución 3088 de 25 de julio de 2002, se encuentra que COMMSA ordenó pagar con los dineros del fideicomiso, obras como:

42.1. La colocación de pavimento asfáltico, base y rodadura en la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional de Facatativa, por $300 millones, obra esta que nada tiene que ver con el proyecto y que seguramente debe ser objeto de investigación por parte de las autoridades respectivas, con el hecho adicional a que dicho pago se hizo a través de EQUIPO UNIVERSAL Y CIA., persona jurídica socia de COMMSA involucrada en la construcción de la red vial de Trasmilenio en Bogotá de la cual se conoce su desempeño en 1'15  parte de las lozas de la vía rotas.

42.2.Pero además de ese dinero se pagó una comisión de éxito de $348 Millones, a otro socio de COMMSA, Cano Jiménez.

42.3 Así como el pago de hospedaje en Madrid, realizado antes de abrirse el proceso licitatorio.

42.4. Compra de cuadros, y lo que es más sorprendente

42.5. El pago de la Garantía única de Cumplimiento por valor de $1.719'930.202 millones con lo que prácticamente se consume el valor de¡ aporte de COMMSA al proyecto.

De la imperfecta liquidación se concluye que la concesionario trabajó con la plata del Estado la de todos los Colombianos- y que al INVIAS le resta lo que está depositado en el Fideicomiso, a cuyas cuentas actuales no se tuvo acceso, pues INVIAS no posee la información pero que es algo así como 120 mil millones de pesos.  Dinero, que en vez de ser productivo en un país que lo necesita, reposa en una cuenta a la espera de una liquidación contractual que ha superado los seis meses previstos por la ley.

43. Además existe una falta de claridad sobre si el uso de los dineros en cuantía aproximada a los seis millones de dólares para pagar diseños alternativos, fue un dinero bien usado.

44. La liquidación imperfecta del contrato, merece ser analizada por los entes controladores y la fiscalía, a fin de determinar las causas de esta demora en la liquidación, pero para esta acción popular es suficiente que contra los intereses públicos y en contra de la moral administrativa, la misma, al presente no ha concluido, dando pie a la conciliación.

Es absolutamente contrario a la moral administrativa, al cuidado propio del buen administrador de negocios ajenos, que es la responsabilidad que tiene todo funcionario, entregar el manejo de una significativa cifra, ciento veinte mil millones de pesos, mas la administración de unos peajes durante un lapso de nada más ni nada menos que 21 años y mas a quien tiene todos los indicios de haberlos manejado mal.

¿Se puede premiar al concesionario dándole nuevamente acceso al manejo de los dineros públicos?

Así pues, que con estos mismos Señores a los que se les decretó la caducidad, en aras del interés colectivo, ahora se pretende borrar con la conciliación los efectos del incumplimiento sin que el INVIAS reciba nada a cambio, aparte de realizar el contrato sin garantes establecidos y bajo un esquema donde supuestamente el Concesionario hace la misma vía bajo un contrato acomodado a sus necesidades, completamente distinto al contrato citado, propuesto, adjudicado, contratado y caducado.

44.2 ¿Será la misma vía, una vía que ya no tiene los túneles que en su momento fueron contratados?, ¿Será el mismo contrato, cuando la ejecución de los túneles modifica la estructura financiera?.

44.3. ¿Será el mismo contrato, cuando se instala un peaje más?

44.4 ¿Será el mismo contrato cuando antes los colombianos en un plazo de cuatro años accedían al uso integro de una vía de la que ahora sólo podrán disfrutar en su totalidad y como debería de ser a la luz de¡ contrato 388197, sólo después de concluido el último túnel cuya ejecución comienza en el 2021 con un plazo de ejecución de 4 años, es decir sólo hasta el 2025, fecha en la cual la obra concesionada estaría terminada?

Obviamente aquí no se está velando por el interés colectivo, sino que se está favoreciendo al concesionario incumplido, so pretexto de hacer una vía.

45. Según se deduce de los documentos de prensa y de las Resoluciones de caducidad, los incumplimientos sistemáticos del concesionario se iniciaron cuando el INVIAS no quiso ceder a las pretensiones de cambio de diseño y de estructura financiera presentadas por COMMSA; ahora, mediando la caducidad, por medio de la conciliación, se logra obtener lo que en su momento les fue negado por considerarlo lesivo a los principios que involucro la contratación estatal.  Es decir se salen con la suya tarde o temprano una vez mas.

Eso de que el Estado entregue por vía de conciliación lo que en su momento consideró lesivo a la legalidad, es dudoso de por si y falta a todo el respeto debido a la ley, a la ética y al respeto por no decir mas.

46. La única ventaja que se obtiene para el interés público, es la vía.  Pero ¿a que costo?

46.1. Renunciar al pago de 137. 1 Millones de dólares.

46.2. Modificar los tiempos de ejecución contractual, antes 4 años, ahora  21.

46.3. Generar un peaje adicional a los previstos, con la carga pecuniaria que ello representa para los usuarios de la vía, además del incremento en el costo de este.

46.2. Incrementar el costo de estos para el usuario.

46.5. Entregar 120 mil millones de pesos.

46.6. Desconocer la fuerza ejecutiva y ejecutoria de los actos de caducidad.

46.7. Exonerar a las compañías aseguradoras del pago de las garantías.

47. Se dice que el Estado colombiano se ahorra 60 millones de dólares dado que bajo el acuerdo conciliatorio no los tiene que aportar, pero me pregunto, con el nuevo diseño de la vía, con el aplanamiento de la curva de inversión, con el nuevo peaje y con las tarifas de los peajes en el contrato revivido, serán necesarios esos 60 millones?  Me temo, que no.

De manera que no hay un ahorro real cuando simplemente no se necesita ese dinero y cuando el contratista concesionario lo obtiene a través de alterar la estructura financiera y la ingeniería del proyecto obteniendo ese dinero a partir de la administración de la vía (peajes, rendimientos financieros del dinero publico etc.) Mas sin embargo, si se expone esta idea persuasiva que en ultimas es un engaño mas.

Lo que no paga el Estado lo vamos a pagar los usuarios de la vía y va a beneficiar al concesionario.

48. Otro tema es el de los 20 Millones de dólares, aquí sí que hay un contrasentido.  Dice la conciliación que este dinero es aportado "sin contraprestación alguna", pero ello es un mero decir, porque más adelante el acuerdo conciliatorio establece la contraprestación y es que, este aporte se efectuará y sólo será exigible una vez aceptado el cierre financiero por INVIAS, aprobada la garantía única de cumplimiento y la CESIÓN DE LAS ACCIONES DE LAS SIGUIENTES SOCIEDADES, (se listan las sociedades españolas socias de COMMSA)" (mayúsculas, negrillas y subrayado fuera de texto)

Es claro que los socios españoles de COMMSA lo que pretenden es pagar un tiquete por su salida.

Ahora bien ¿es conveniente para el Estado colombiano dejarlos salir?  No, porque tal como está la situación, ellos son deudores solidarios, es decir sus patrimonios están respondiendo por COMMSA, de esta manera el INVIAS, goza de unos patrimonios de respaldo sólidos y muy grandes.

Pagan los 20 millones de dólares a cambio de que INVIAS pierda el acceso a esa solidaridad y pierda la garantía que representan esos patrimonios.

49. En conclusión, ni el Estado se ahorra 60 millones de dólares, ni recibe sin contraprestación" los 20 millones de dólares; sino que al recibir los 20 millones de dólares, está dando un pasaje de salida a los socios económicamente poderosos de COMMSA.  Los 20 millones de dólares, equivalen al plato de lentejas bíblico por el que se vendió la progenitura multimillonaria.

50. Pero es más, la conciliación está convenida y redactada de tal manera que el Estado colombiano, huérfano ya de los respaldos de los patrimonios extranjeros, se vea enfrentado a un sin número de calamidades futuras pues no quedan claras varias situaciones contractuales:

50.1. Por qué se cambia la definición de TPD?, La definición de TPD es tráfico promedio diario y por  qué, entonces, se coloca entre paréntesis "promedio anual"?

50.2. No es claro en el acuerdo si el tráfico incluye todas las casetas, es decir, si para calcular el TPD se toman todas las casetas de peaje o solo algunas.

50.3. No está claro donde se va a colocar la quinta caseta de peaje que se denomina "KORAN", sólo se dice (entre Puerto Salgar y Puerto Triunfo).  Siendo muy importante este punto pues se debe colocar antes de la desviación hacia Puerto Triunfo. ¿por qué colocarlo en Puerto Triunfo, si es un corredor ajeno a la concesión, por qué colocarlo después de la desviación, si se perdería tráfico?  Si el peaje fuese colocado donde debe ser colocado y se conservara la definición tradicional de TPD, la condición de tráfico estaría próxima a cumplirse.

Pero Señor Magistrado(a), la duda y falta de precisión en definir esto tan importante genera sospecha ya que la oportunidad para que el concesionario eluda su obligación hablando de un promedio anual de tráfico y sin definir donde va a colocar el peaje dan pie para ello.

Aun así, colocado el peaje adicional en el lugar indicado, los ingresos del proyecto por razón de peajes aumentaría notoriamente, otro beneficio adicional para el concesionario.

51. El detrimento para el Estado colombiano es gigante:

51.1. Se crea un precedente nefasto para la contratación estatal:

51.1.1. Un acto en firme de caducidad, se negocia en conciliación;

51.1.2 Una negativa administrativa de cambio del contrato, se logra mediante conciliación;

51.1.3. Se liberan los deudores solidarios extranjeros de COMMSA, perdiendo la garantía representada en sus patrimonios;

51.1.4 Se olvidan los gastos incorrectos.

51.4. Se olvidan los incumplimientos,

51.5. Se olvidan las razones que llevaron a la caducidad,

51.6. Se pierde la posibilidad de recuperar US$ 137.1 millones de dólares

51.7 Se pierde la posibilidad de cobrar a las compañías aseguradoras las garantías del buen manejo del anticipo de dichos dineros.

52.  La conciliación que pactó el INVIAS con el concesionario, es el acto más burdo de favorecimiento público a los intereses privados y hecha por tierra el Estado de Derecho, la Moral Administrativa y el Patrimonio Público.  De ser avalado, constituye a todas luces un detrimento patrimonial para los usuarios de la vía que han de sufragar la incompetencia de un concesionario y la mano ancha de un Estado incapaz de defender lo público, presa de lo privado.

El interés público en la realización de una vía que fue contratada por el Estado y cuyo contratista no cumplió, no puede servir de excusa para soslayar cuatro incumplimientos que llevaron a la caducidad, ni puede dejar en manos de quien utilizó dineros públicos para fines no previstos, el manejo de una importantísima cantidad de dinero público que tiende a crecer a expensa de¡ pago de la tarifa de peajes por los usuarios de una vía cuya construcción se dilata en el tiempo.

53. INVIAS olvida la caducidad, olvida los incumplimientos que la causaron, olvida la cláusula penal y olvida el dinero mal usado pero entrega un contrato en mejores condiciones para el contratista que las licitadas, menos exigente financieramente que el firmado.  Y, que recibe a cambio?........ Nada.  Ningún reconocimiento económico, sólo la vía que resulta, no de la conciliación, sino del contrato.  Pero una vía en condiciones distintas a las acordadas.

54. Al concesionario caducado se le revive el contrato, en condiciones técnicas y financieras que son mejores para él con una cláusula penal más benévola, liberando a los socios españoles, pero eso si, conservando el ingreso esperado, el que fue el más alto dentro del proceso licitatorio, el cual alcanza la suma de Un Billón Novecientos Cincuenta y Siete Mil Ciento Noventa y Cuatro Millones de Pesos (1.957.194'000 pesos)

55.COMMSA mantiene el ingreso esperado, no lo rebaja en nada, y el ingreso esperado fue él más alto ofrecido en el proceso de adjudicación, según se lee en las resoluciones proferidas por el INVIAS.

56.La conciliación no es un "gana - gana", el único que gana es el concesionario y el interés privado.  El interés público pierde todo, por el espejismo de la vía.

57. La conciliación es, en ultimas, una adjudicación de un nuevo contrato, sin los trámites de la Ley 80, en desmedro de la selección objetiva, en favorecimiento de los socios privados y sin el patrimonio de respaldo que se había obtenido contando con la solidaridad de los socios españoles y los patrimonios de respaldo de cada uno de ellos.

58. El Ministerio Público se ha opuesto a la aprobación de la conciliación pero no ha cuestionado como violatorio a la Moral Administrativa, al interés público, al patrimonio público y al orden jurídico el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes.

59.  En el Tribunal Administrativo de Cundinamarca está en curso una Acción Popular distinguida con el número de radicación No. 2004-0155, en conocimiento de la Sección Segunda, Subsección D.

En dicha acción popular no se cuestiona el acuerdo conciliatorio celebrado entre los aquí demandados, por lo que es sustancialmente distinta, sin que proceda la acumulación respecto a ella.

E. ACTUACIÓN PROCESAL:

1.    El Tribunal rechazó la demanda de acciones populares el día 29 de marzo de 2004, debido a la improcedencia del medio ejercido y a su incongruencia con la finalidad prevista en la ley, circunscrita a la protección de los derechos e intereses colectivos y se basó en las siguientes razones:

1. Observó que la acción promovida hace parte de las acciones que pretenden la protección de derechos e intereses colectivos establecidas por la Constitución Política de 1991 y desarrolladas por la ley 472 de 1998, caracterizadas por su carácter público y restitutorio y en algunos eventos preventivo y concluyó, de acuerdo con tales premisas, el carácter residual de esta clase de acciones que bajo ninguna consideración pueden suplir a otros medios judiciales establecidos por la ley;
2. Advirtió que de acuerdo con las súplicas de la demanda el presunto agravio sobre los derechos colectivos cuyo amparo judicial se reclama, proviene de los términos en los que se pactó el acuerdo conciliatorio celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la empresa COMMSA, dados los efectos que trajo consigo para el contrato de concesión 388 de 1997, respecto de cuya caducidad se pronunciaron las resoluciones 2282 y 4260 de 2000, 6143 de 2001 y 007 de 2002, discutidas en sede de la acción contractual, que por tanto éste escapa al objeto previsto para la acción popular en los artículos 2 y 9 de la ley 472 de 1998 y de la competencia otorgada al juez popular.
3. Explicó que la situación planteada por los accionantes no proviene de un proceso de contratación administrativa, susceptible de control fiscal para proteger los fondos y bienes del Estado "( ) sino de una providencia judicial que hipotéticamente proferiría la Sección Tercera de esta Corporación en ejercicio de la competencia funcional que en ella delegó el artículo 18 del decreto 2288 de 1989, con fundamento en el criterio de especialidad ( ) por lo que el control judicial de una a otra constituiría a todas luces un improperio conducente al absurdo".
4. Coligió que como la diligencia conciliatoria judicial se llevó a cabo dentro de un proceso judicial y que la valoración de dicho acuerdo le atañe en forma excluyente a la autoridad ante la cual se celebró siguiendo el trámite legal establecido, no le es dable a la Sala interferir en su pronunciamiento, ni condicionar su sentido "( ) máxime cuando el acta de conciliación constituye en si misma un contrato interpartes examinable por la instancia superior e incluso por parte del señor representante del Ministerio Público como veedor del interés general en ejercicio de las funciones que le confiere el artículo 277 de la C. P".

Bajo esta perspectiva consideró que no podía aceptarse el trámite previsto a través de la acción popular ejercida, debido a que ello conllevaría el sometimiento del análisis jurisdiccional precedente a la aprobación ó reproche de los asuntos conciliados, a la individual perspectiva de los demandantes o de la autoridad judicial incompetente desconociendo los mecanismos principales de defensa frente a los cuales esta acción no es de recibo (fol 314 a 327 c. ppal).

2.    Por no compartir la providencia mencionada la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Puso de presente que se pretende la defensa de derechos e intereses colectivos a la moralidad y patrimonio público, los cuales fueron puestos en peligro por el pacto celebrado entre INVÍAS y COMMSA pendiente de aprobación por el Tribunal  Administrativo, situación frente a la cual la acción popular no puede tener carácter residual pues no hay acciones dentro del ordenamiento jurídico distintas que sirvan para la defensa de derechos colectivos, aclarando que la acción contractual se dirige a proteger derechos subjetivos, no permitiéndose para la defensa de derechos colectivos anteponer esta acción por encima de la popular, dado que se trata de acciones que tienden a proteger bienes jurídicos distintos e inconfundibles, descartándose la relación consecuencial de principal y residual frente a dos asuntos que no cuentan con el mismo objeto.

Se refirió a la conciliación pactada por las partes y expresó que ella tiene un contenido que trasciende a las partes del litigio y que toca con los derechos colectivos debido a la generación de obligaciones antes inexistentes para los usuarios de la vía a través del pago de un peaje adicional al previsto en el contrato caducado, la prolongación del recibo del beneficio colectivo generado por la obra pública de 48 meses relativos a la etapa de construcción a mucho más de 15 años, la pérdida de la responsabilidad solidaria de los socios de COMMSA convenida a favor del Estado y la salida de los socios españoles de patrimonios sólidos, y su reemplazo por patrimonios minúsculos en comparación con los salientes, la permisión a COMMSA quien tenía su cargo el manejo de los recursos provenientes de peajes y aportes efectuados por INVIAS al proyecto, de que continúe manejando recursos públicos del orden de los 125.000 millones de pesos pese a existir acciones comprobadas de mala utilización de dineros públicos, la modificación de la filosofía de los contratos de concesión en especial del contrato 388/97 al trasladar los riesgos del concesionario a la entidad concedente (Estado), etc.

Adujo que los derechos colectivos tienen como único instrumento de protección la acción popular; que bajo la acción contractual el juez de conocimiento sólo atiende a lo que las partes litigiosas le presentan y argumentan, no pudiendo intervenir terceros en defensa de los derechos colectivos que se vean afectados con dicha conciliación, que lo que puede ser bueno para las partes no lo es para los derechos colectivos y "( ) que la acción popular en ningún momento entorpece ni obstruye la acción contractual, sino la complementa y esta no excluye el ejercicio de aquella en tanto que en una y otra el espectro de análisis judicial es distinto".

Aludió al segundo argumento que sirvió de sustento al auto de rechazo de la demanda relativo al posible conflicto funcional que resultaría del abocamiento de un mismo asunto por dos salas distintas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para señalar que la acción popular en forma alguna viola el principio funcional de competencia, que lo que se crea es una prejudicialidad según el cual previo el análisis que debe hacer el Tribunal en materia de derechos subjetivos que se concilian en el espacio de la acción contractual debe analizarse que la conciliación pactada por las partes aún no aprobada por el Tribunal Administrativo, no vulnera derechos colectivos, análisis que debe hacerse en el ámbito de la acción popular.  

Manifestó que lo anterior tiene sentido teniendo en cuenta el carácter preventivo de la acción popular, que en este caso consiste en prevenir que la conciliación celebrada entre las partes, sin participación popular alguna, sea aprobada en el recinto cerrado del Tribunal, en una acción contractual que excluye la participación colectiva. Entonces "( ) lo que pretende la acción popular es no desconocer la acción contractual y la competencia funcional de quien la conoce, sino proteger los derechos colectivos que eventualmente pudiesen resultar dañados mediante el ejercicio de ésta, que tiene la virtud de generar un espacio judicial de participación popular en que se debate la conciliación que es lesiva, no a los intereses subjetivos de quienes la convienen, sino a los derechos colectivos que pasan desapercibidos por lo obtuso y concreto de la acción contractual".

Por último razonó sobre que la ley 472 de 1998 no excluye del campo de aplicación de las acciones populares, a los derechos colectivos que viéndose amenazados se encuentran frente a instancias judiciales en uso de la acción contractual, citando al efecto jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencias de fechas 17 de junio de 2001, 24 de mayo de 2001, 19 de julio de 2002 y 31 de mayo de 2002 proferidas en los casos del Estadio de Pasto, Acueducto de Ibagué, Baloto - ECOSALUD y DRAGACOL, respectivamente) y que la conciliación debe ser objeto de un doble análisis, el primero desde la perspectiva de los derechos colectivos en juego posible mediante la acción popular y el segundo desde el punto de vista particular de las partes que concilian (fols 331 a 342).

Posteriormente la parte actora complementó el recurso; dijo que la acción popular desde la óptica procesal, procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, que la acción popular es básicamente declarativa pues procede contra los actos de la administración, aun cuando procedan contra ellos las acciones contencioso administrativas; y por último manifestó que en ninguna parte de la ley 472 de 1998 se establece que resulte improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial, mediante los cuales se pueden hacer efectivos los derechos colectivos vulnerados o amenazados, como si sucede con el decreto ley 2.591 frente a la Acción de Tutela y la ley 393 de 1997 en el caso de la Acción de Cumplimiento (fols. 331 a 342 y  344 a 345 c. ppal).

3.    El A Quo, por auto de 3 de mayo de 2003, rechazó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de rechazo de la demanda, con fundamento en su improcedencia y concedió el recurso de apelación formulado subsidiariamente  (347 a 348 c. ppal).

 4.    Recibido el asunto y repartido por el Consejo de Estado se admitió el recurso, por auto de fecha 8 de junio de 2004 (fol. 380). La actora mediante memorial presentado por fuera del término legal complementó en dos puntos el recurso de apelación interpuesto, frente al A Quo: el primero atinente a la procedencia del recurso de reposición contra el auto que rechaza la demanda presentada en ejercicio de la acción popular de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 472 de 1998 y el segundo consistente en la violación a la moralidad administrativa en la celebración del acuerdo conciliatorio resultante de la participación como accionista de la señora Alicia Naranjo (exdirectora del INVIAS) en una de las sociedades que hacían parte de COMMSA como lo es WAKENHUT DE COLOMBIA S. A., anexando documento en el que el senador Cáceres ordena la apertura de investigación disciplinaria (fols. 382 a 385 ).

5. El día 29 de julio de 1004, el Consejero Ponente solicitó de oficio al secretario certificar del proceso contractual Vs. INVIAS las fechas de presentación de la demanda, de realización de la audiencia de conciliación, del auto aprobatorio del Tribunal - en primera instancia -. El Secretario allegó certificaciones los días 2 y 4 de agosto de 2004 (cuadernillo anexo).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B) el día 29  de marzo de 2004 mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción popular.

1. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

En primer lugar la Sala se referirá a la competencia de esta Corporación para conocer en sede de apelación del auto de rechazo de la demanda popular, para lo cual se remontará a las interpretaciones efectuadas sobre las normas que prevén los recursos en la acción popular contenidas en la ley 472 de 1998.

Es preciso señalar, como lo estudió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el día 21 de enero de 2003 (Actor: Laura Díaz Herrera AP - 2.188), que la ley no previó en forma expresa qué medio de impugnación  procedía frente al auto de rechazo de la demanda en acción popular, situación que se advierte al observar que la ley 472 de 1998 contempló de un lado el recurso de reposición contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular (art. 36) y de otro lado el de apelación contra la sentencia que se dicte en primera instancia en la forma y oportunidad prevista en el Código de Procedimiento Civil (art. 37).   

No obstante lo anterior esa ley implementó un sistema de reenvío legal en aras de llenar los vacíos que pudieran presentarse, señalando que en procesos por acciones populares se aplicarán o las disposiciones del Código Contencioso Administrativo o las del Código de Procedimiento Civil dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, con una única limitante consistente en que no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones (art. 44 IBIDEM).

Es con fundamento en esa norma y en atención al establecimiento de la doble instancia en las acciones populares y la naturaleza de esta jurisdicción, que puede deducirse la aplicación para las acciones populares del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo que prevé que el auto de rechazo de la demanda en un asunto de dos instancias es apelable.

No resta indicar que resulta equívoco la aplicación en este asunto de la previsión contenida en el artículo 36 de la ley 472 de 1998, que señala como reponibles los autos dictados durante el trámite de la acción popular, ya que el auto de rechazo de la demanda no puede entenderse incluido dentro de esta categoría, durante el trámite de la acción popular, por tratarse de una decisión indicativa aún de la inexistencia del proceso.

Además si bien la Corte Constitucional en sentencia C- 377 proferida el día 14 de mayo de 2002 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de ese artículo (art. 36) se refirió a la improcedencia del  recurso de apelación frente al auto que rechaza la demanda popular, lo cierto es que esta manifestación fue hecha en la parte motiva de la sentencia, en la cual finalmente se concluyó con carácter de vinculación erga omnes, la exequibilidad del artículo sin condicionamientos a una interpretación jurídica específica, situación que permite al juez al estudiar este tema remitirse al contexto integral de la ley 472 de 1998 y en especial al artículo 44 citado con anterioridad.

Con fundamento en lo anterior quedan clarificados dos puntos: el de la procedibilidad del recurso de apelación interpuesto y el de la competencia funcional del Consejo de Estado para decidirlo.

En segundo lugar la Sala estudiará si la acción impetrada por el señor Juan Sebastián Toro y otros contra el Instituto Nacional de Vías "INVIAS"  y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio "COMMSA" es procedente o si por el contrario como lo sostuvo el Ad Quo no es le medio judicial pertinente para ventilar la controversia jurídica planteada.

B. ¿IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR?.

Antes de resolver dicho interrogante, la Sala advierte que el asunto de acción popular está referido a la amenaza o vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, entre otros, por la conciliación judicial realizada en el proceso contractual seguido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca No 01216. Y no hay duda sobre ello porque el actor popular, en el relato de los antecedentes de sus demanda, se refiere a la conciliación judicial surtida ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso contencioso administrativo en el cual se pide la nulidad de las resoluciones dictadas por INVIAS, en relación con el contrato concesión 388 de 1997, Nos. 2282 y 4260 de 2000, 6143 de 2001 y 007 de 2002, que coinciden con la certificación expedida por el Secretario de la Sección Tercera del Consejo de Estado (ver: hecho 2 de la demanda, y certificación del Secretario de la Sección Tercera).

1. El Tribunal para rechazar la demanda afirmó el carácter residual de la acción popular, que no puede suplir otros medios judiciales establecidos por la ley y que en el caso bajo estudio se concreta en que el presunto agravio de derechos colectivos proviene de los términos en los que fue pactado el acuerdo conciliatorio celebrado entre el INVIAS y COMMSA al interior del proceso contractual adelantado en el que se está debatiendo la legalidad de las resoluciones Nos. 2.282, 4.260 de 2000, 6.143 de 2001 y 007 de 2002 mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión No. 388 de 1997 y de otra parte en que resulta inconducente establecer un control de un juez, el de la acción popular, a otro juez, el de la acción contractual, de igual jerarquía, lo cual resultaría violatorio del criterio de la especialidad.

2. El recurrente consideró frente al primer argumento de rechazo, que la acción popular no tiene carácter residual pues no hay acciones, dentro del ordenamiento, distintas a la popular que se dirijan a la defensa de los derechos colectivos; que la acción contractual tiene como fin la protección a derechos subjetivos y que, por lo tanto, no se puede obstruir la operancia de la acción popular so pena de no cubrir, integralmente, los diferentes intereses jurídicos. En relación con el segundo argumento de rechazo de la demanda, sustentado por el Tribunal, arguyó que la acción popular promovida de ningún modo viola el principio funcional de competencia debido a que la figura procesal que se presenta es la de la prejudicialidad, que hace que previo al análisis que debe hacer el Tribunal en relación con los derechos subjetivos que se concilian en el espacio de la acción contractual, debe estudiarse que la conciliación pactada por las partes aún no aprobada por el Tribunal Administrativo no vulnere derechos colectivos, análisis que debe hacerse en el ámbito de la acción popular.

3. Y el Consejo de Estado observa, a diferencia de esas dos posiciones jurídicas, que la materia planteada por el actor en este juicio no es de aquellas que puedan ser avocadas a través del mecanismo procesal de las acciones populares, teniendo en cuenta en primer término que es al juez natural que está conociendo de la controversia en la cual se produjo el acuerdo conciliatorio, el día 19 de febrero de 2004, a quien le corresponde verificar su sujeción al ordenamiento jurídico, su consonancia con el acervo probatorio que le sirve de sustento y su vocación o no de lesión frente al patrimonio público; y en segundo término que las pretensiones formuladas no dicen de la presunta amenaza o vulneración a derecho colectivo que provenga de la acción u omisión de autoridad pública, en razón a que el actor al señalar como situación de amenaza la suscripción del acuerdo conciliatorio, el cual para la fecha de presentación de la demanda popular, 23 de marzo de 2004, pende de la "aprobación judicial en firme" para la consolidación de un acto negocial generador de obligaciones que diera término a una actuación judicial con efectos de cosa juzgada, no pudiendo entonces para este momento aseverarse de la presencia de una acción u omisión de la administración amenazadora o vulneradora de algún derecho colectivo (art. 9 ley 472/98).

                                              

Las acciones populares, señala la ley, proceden contra toda acción u omisión o de las autoridades públicas o de los particulares que "hayan violado o amenacen violar" derechos o intereses colectivos (arts. 88 C. N.,   2 y 9  ley 472 1998) y por tanto están dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio y/o a restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible. La misma ley prevé que la sentencia que acoja las pretensiones del demandante podrá contener o "una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible" (art. 34).

En consonancia con las anteriores disposiciones, el artículo 18 IBÍDEM dispone como uno de los requisitos de la demanda, el señalamiento del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de los hechos, actos, acciones u omisiones motivos de la petición (art. 18).

En este caso la parte actora pretende mediante la utilización de mecanismo judicial creado en forma particular para garantizar los derechos colectivos vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de función administrativa, intervenir en la actividad judicial dirigida a la terminación anticipada y anormal del proceso contractual iniciado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con la demanda interpuesta el día 31 de mayo de 2002, con el fin de que se declare la nulidad de unas de las resoluciones administrativas que declararon la caducidad del contrato de concesión No. 388 de 1997, lo cual resulta notoriamente improcedente a través de la acción popular.

La extralimitación en el objeto de la acción, se deduce de la simple lectura de las pretensiones propuestas, dirigidas a lo siguiente:

=> Que se declare contrario a la moral administrativa y al patrimonio público, el acuerdo conciliatorio judicial, todavía no eficaz,  celebrado entre el INVIAS y COMMSA dentro del proceso 2002-12176 que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca;

=> Que se declare la vulneración y amenaza de esos derechos con cada uno de los puntos que fueron objeto de conciliación, que se impruebe judicialmente el acuerdo conciliatorio y a

=> Que se declare, subsidiariamente a que la conciliación sea aprobada bajo condicionamientos consistentes en garantizar un probado beneficio para el Estado, impedir que se generen mayores cargas al ciudadano usuario de la vía y que se generen mayores expensas por el pago de peajes, dilatar la ejecución de la obra en el tiempo, alterar la estructura financiera y de ingeniería de la obra etc.

Advierte la Sala que no puede concebirse al pacto  conciliatorio celebrado entre INVIAS y COMMSA, como lo pretende el apelante, en forma separada del proceso contractual en que tuvo lugar y sustraerlo del estudio que debe hacer el juez natural de la causa para sujetarlo a la guarda del juez popular so pretexto de que hay derechos colectivos en estado de amenaza, cuando es claro que sólo a partir de la expedición del acto judicial de refrendación y en firme, la solución a la controversia hace tránsito a cosa juzgada y se constituye en título susceptible de ser perseguido ejecutivamente, sumado a que tales actos implican el desarrollo de claras competencias judiciales de carácter reglado a cargo exclusivamente del juez de la causa y del juez superior, en los eventos en los que la decisión de improbación o aprobación del acuerdo conciliatorio es apelada.

Y es que el acuerdo conciliatorio celebrado al interior de un proceso judicial contractual requiere para su validez del control por vía judicial, el cual debe ser efectuado por el juez de conocimiento y debe recaer sobre los siguientes puntos:

1. la sujeción del acuerdo conciliatorio al ordenamiento jurídico,  
2. la correspondencia entre lo convenido y el acervo probatorio y
3. la lesividad de lo acordado respecto del patrimonio público (art. 65ª ley 23 de 1991 modificado por la ley 446 de 1998 art. 73).

Como puede verse la revisión que propone el actor por vía de acción popular frente al acuerdo conciliatorio coincide con los aspectos que deben ser analizados por el juez que está conociendo del proceso, al momento de pronunciarse sobre su aprobación o improbación.

Las normas reguladoras de la conciliación judicial adelantada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, enseñan que es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador (art. 64 ley 446 de 1998), que es procedente en el proceso contencioso administrativo en aquellos conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C. C. A. (art. 59 ley 23 de 1991, modif. art. 70 ley 446 de 1998) y que son igualmente conciliables los procesos ejecutivos de carácter contractual, siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de fondo (art. 57 ley 80 de 1993 y parág. 1 art. 59 ley 23 de 1991).

Las normas señalan además que el acuerdo conciliatorio logrado se encuentra sujeto a la aprobación por la autoridad judicial, quien no podrá hacerlo cuando "( ) no se hallan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público" (art. 60 decreto 1818 de 1998).

En ese orden de ideas como la conciliación a la que alude el actor en la demanda de acciones populares es de aquellas judiciales que se adelanta dentro de un proceso contractual (art. 3º ley 640 de 2001) los presupuestos concurrentes para que sea aprobada, de acuerdo con lo anterior, aluden a que las personas que concilian estén debidamente representadas, que sus representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar, que la conciliación verse sobre derechos económicos disponibles, que lo reconocido se encuentre probatoriamente soportado y que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público o violatorio de alguna norma jurídica.

Y como en este caso está probado, mediante certificación del Secretario de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el acuerdo conciliatorio sobre la cual están edificadas las pretensiones procesales de la acción popular, fue aprobado por el juez de la causa, en primera instancia el día 12 de mayo de 2004, y para la fecha de expedición de esta providencia, día 5 de agosto siguiente, está en curso en ese proceso contractual el recurso de apelación interpuesto contra el auto aprobatorio - que le correspondió en reparto al señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra el día 16 de julio de 2004 -, es claro que se está dando, en dicho proceso contractual, cumplimiento al mecanismo jurídico establecido por el legislador dirigido a la verificación de la validez del acuerdo conciliatorio y a la protección del patrimonio público, que como atinadamente lo señaló el A Quo le corresponde al juez de la causa e incluso al señor Representante del Ministerio Público como guardián del orden legal, lo que torna en improcedente la acción popular ejercida (art. 277 del C. N).

En efecto, resulta notoriamente improcedente que a través de la acción popular se pretenda ordenar al juez de conocimiento o a su superior funcional - cuando el auto que decide la conciliación es apelado en el proceso contractual - la adopción de una decisión determinada frente al acto conciliatorio celebrado aún no eficaz. Es entonces a todas luces inaceptable el planteamiento del demandante consistente en que previo a la refrendación judicial del acuerdo conciliatorio en el proceso contractual, tal el acuerdo debe ser sometido al estudio del juez popular con el fin de determinar si dicho acuerdo amenaza derechos e intereses colectivos (prejudicialidad), debido a que el Legislador le otorgó al juez del contrato la competencia directa para definir la sujeción de ese acuerdo conciliatorio con el ordenamiento jurídico, aunado a que en ninguna parte del ordenamiento jurídico se supeditó dicha competencia a la decisión previa de otra autoridad judicial. Nótese que la suspensión del proceso por prejudicialidad está prevista para los casos en los cuales la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de la que deba decidirse en otro y que el punto tenga que ver con aspecto que no sea procedente decidir en el primero(art. 170 del C. P. C). Particularmente sobre la materia el juez del contrato sí está habilitado, en el proceso ordinario de controversias contractuales, para decidir sobre los requisitos de validez del acuerdo conciliatorio y de determinar si resulta o no lesivo al patrimonio público (art. 3 ley 640 de 2001).

Por consiguiente y con fundamento en lo expuesto se confirmará el auto apelado, pero con la advertencia de que la Sala se separa de su motivación en el aspecto alusivo a la residualidad de la acción popular

Por lo expuesto, se

R E S U E L V E:

PRIMERO. CONFÍRMASE el auto proferido el día 29 de marzo de 2004  por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B).

SEGUNDO.  ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase, publíquese.

Ramiro Saavedra Becerra

Presidente

 María Elena Giraldo Gómez         Nora Cecilia Gómez Molina                                     

Alier Eduardo Hernández Enríquez                     German RodríguezVillamizar