ACCION DE GRUPO - Interrogatorio de parte / INTERROGATORIO DE PARTE - Acción de grupo / DECLARACION DE PARTE - Acción de grupo / ACCION DE GRUPO - Declaración de parte / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Acción de grupo. Interrogatorio de parte / CONFESION - Generalidades. Requisitos. Efectos
La Sala confirmará la decisión del a quo, por considerar que si bien la declaración de parte no está expresamente prohibida en el ordenamiento en relación con las acciones de grupo, ese medio probatorio, cuando va dirigido al grupo accionante, sí se opone a la naturaleza de la acción. Debe advertirse que en providencia anterior, la Sala había aceptado la procedencia de la declaración de parte en las acciones de grupo, sólo que en esa oportunidad negó su práctica por considerar que la misma no era conducente para demostrar los hechos alegados por quien la solicitó. La Sala recoge en esta oportunidad el criterio allí adoptado, por considerar que el interrogatorio de parte del grupo es improcedente, por las siguientes razones: A través del interrogatorio de parte se busca que quien lo absuelva confiese hechos que en la medida que benefician a la parte contraria, lo afectan a él. La declaración de parte está prevista en los artículos 194 a 210 del Código de Procedimiento Civil, como un medio de prueba que tiene como propósito lograr la confesión y que puede ser practicado en el proceso con la única condición de que sea una de las partes quien solicite la citación de la otra parte, con el fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso. Tal citación también puede provenir de la iniciativa del juez. Vale destacar que estas normas son aplicables a la acción de grupo, de acuerdo con la remisión que a tal ordenamiento hace el artículo 68 de la ley 472 de 1998. La finalidad de quien solicita un interrogatorio de parte es la de obtener la confesión de la parte contraria, pero, jurídicamente, por tratarse de un medio de prueba, la declaración de parte, valorada en conjunto con el acervo probatorio, tiene como fin primordial llevar al juez el conocimiento de la verdad de los hechos. De acuerdo con la regulación legal, para que la declaración de parte constituya confesión y la misma sea válida y tenga eficacia probatoria, se precisa que cumpla, entre otros, los siguientes requisitos: (i) Que quien la rinda esté reconocido como parte en el proceso, bien sea como demandante, demandado, sucesor procesal, interviniente ad excludendum o litisconsorcial, pero debe tenerse presente que los sustitutos procesales, los litisconsortes y coadyuvantes pueden confesar en sus propios nombres, pero no en nombre del sustituido ni del coadyuvado ni de los otros litisconsortes, en relación con los cuales la confesión de aquél tendrá el valor de testimonio de tercero. En el caso del litisconsorte necesario, la confesión no puede producir efectos de plena prueba contra el confesante, debido a que la sentencia debe ser igual para todos y la confesión no puede vincular a los demás. (ii) Quien confiese debe tener plena capacidad, salvo excepción legal, y disponibilidad del derecho o de la obligación que se deduce del hecho confesado. La confesión debe: versar sobre hechos favorables a la parte contraria o perjudiciales al confesante; recaer sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; ser expresa, consciente y libre, es decir, sin coacción física, sicológica o moral y rendirse con el cumplimiento de las formalidades procesales. (iii) La confesión debe ser rendida personalmente, a menos que exista autorización legal o convencional para hacerla a nombre de otro, como en el caso de los representantes legales o convencionales, mientras ejerzan el cargo y siempre que la confesión verse sobre hechos o actos relacionados con el ejercicio de sus funciones. Se exceptúa a los representantes legales de algunas entidades públicas, porque su confesión no vale. En el caso de los apoderados judiciales, su confesión vale siempre que estén autorizados para ello por ley y en el poder tengan autorización para el efecto, la cual se presume para la demanda, las excepciones y la contestación. Por lo tanto, si la declaración del representante legal versa sobre hechos ajenos al desempeño de sus funciones o las del apoderado judicial sobre hechos ajenos al proceso no constituye confesión, aun cuando manifieste obrar a nombre de su representado o poderdante, pero, además, se requiere que aquéllos tengan facultades para imponer a éstos la obligación o para disponer del derecho que del hecho confesado se deduzca. Los requisitos a que se ha hecho referencia no se cumplen en relación con el grupo como parte demandante porque: (i) quien ostenta la calidad de representante del grupo no está facultado para confesar a nombre de éste y (ii) la determinación de todos los integrantes del grupo apenas se logra, por regla general, después de la sentencia. Nota de Relatoría: Providencia de 10 de febrero de 2005, exp: 25000-23-24-000-2001-00016-04
ACCION DE GRUPO - Confesión. Representante / REPRESENTANTE DEL GRUPO - Confesión
El representante del grupo no tiene la facultad de confesar a nombre del grupo. En tanto que representantes, los demandantes no pueden confesar por los demás integrantes del grupo, los hechos que los desfavorezcan sino en la medida en que se encuentren autorizados para hacerlo. La ley 472 de 1998 no les otorgó esa facultad y tampoco es posible, en la generalidad de los casos, que la reciban de los demás miembros del grupo afectado, pues por lo regular durante el trámite judicial del proceso éstos no quedan identificados en su totalidad. Como la identificación de los integrantes del grupo puede ocurrir inclusive después de la sentencia, ante el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, mal puede concebirse la posibilidad de que los miembros del grupo faculten expresamente a sus representantes para confesar. En efecto, si no todos los integrantes del grupo son individualizados durante el proceso sino que los mismos vienen a ser conocidos sólo en el momento de hacer la solicitud de pago de su indemnización en la etapa administrativa, mal podrían conferir poder a los miembros del grupo demandante para que confesaran en su nombre y, en esa medida la confesión de los hechos que los desfavorezcan realizada por los demandantes no puede afectarlos. El proceso a través del cual se tramita la acción de grupo está diseñado para establecer la responsabilidad frente al grupo y no frente a cada uno de los individuos que lo integran. No puede limitarse el interrogatorio en relación con quienes asistieron al proceso como accionantes o se vincularon con posterioridad, antes del auto que decrete las pruebas, con el argumento de que la confesión que realicen afectará sólo sus derechos individuales, pues si bien es cierto que los daños que cada uno sufra pueden ser diferentes, los demás elementos que tienden a establecer una causa común generadora del daño son comunes y, por lo tanto, la sentencia en la que se decida sobre la responsabilidad de la parte demandada por haber causado perjuicios a los miembros del grupo, derivados de una causa común, beneficiará o afectará a la colectividad, y no sólo a algunos de sus miembros. Si bien a quien ejerce la acción la ley le atribuye la calidad de representante del grupo, no dispone de la capacidad para confesar en su nombre, pues el grupo legitimado para obtener la indemnización del daño no es una colectividad con personería jurídica, sino que apenas se constituye con ocasión de la producción del daño. En los términos del artículo 48 de la ley 472 de 1998, quien actúe como demandante representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder, es decir, que para efectos de reclamar la indemnización del daño, el demandante actúa como vocero de los demás integrantes del grupo afectado que no soliciten su exclusión dentro de las oportunidades legales, pero no puede aceptar en nombre de ese grupo los hechos que le sean desfavorables, porque los interesados no le han otorgado esa potestad, ni éste la adquiere, por virtud de la ley, por el hecho de presentar la demanda, como ya se señaló. Nota de Relatoría: Ver sentencia de la Corte Constitucional C-215 de 1999
ACCION DE GRUPO - Generalidades
La comunidad que se integra al menos por 20 personas que hubieren sufrido un daño proveniente de una causa común, tiene a su alcance el ejercicio de la acción colectiva consagrada en el artículo 88 de la Constitución y desarrollada por el Legislador en la ley 472 de 1998, la cual goza de mayores privilegios frente a las demás acciones indemnizatorias ordinarias, entre ellos el de que uno solo de los afectados puede demandar en nombre de todos los demás damnificados con el daño, estén o no identificados antes de la admisión de la demanda, pero quien los represente no tiene facultades diferentes a las que se precisan para ejercer debidamente la defensa de los intereses del grupo, pero no para asumir hechos que los desfavorezcan, en cuanto esa facultad no ha sido otorgada por todos los miembros del grupo ni por la ley. En efecto, en la acción de grupo la demanda puede ser interpuesta por una sola persona, de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 46, 48-parágrafo y 52-4 de la ley 472 de 1998, con la condición de que se actúe en nombre de un grupo del que se afirma la calidad de afectado, integrado por un número no inferior a 20 personas, y de que el accionante demuestre su pertenencia a ese grupo. Para el momento de presentación de la demanda es posible que se desconozca la identidad de los integrantes del grupo, según lo permite el artículo 52 de la ley 472 de 1998 que determina la aptitud de la demanda con la identificación de los integrantes del grupo, o con el suministro de los criterios para identificarlos con posterioridad, inclusive después de la sentencia. Nota de Relatoría: Ver auto de 1 de junio de 2000, exp: AG-001
ACCION DE GRUPO - Grupo accionante. Grupo afectado / GRUPO ACCIONANTE - Noción / GRUPO AFECTADO - Noción
La normativa que regula la estructura del proceso permite identificar la existencia de dos grupos, dentro del proceso. Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo afectado. La distinción entre estos grupos estriba en que el grupo accionante es aquél integrado por quienes ejercitan el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de todo el grupo afectado, mientras que éste corresponde a aquél integrado por todas las personas que resultaron afectadas, con la advertencia de que la demanda puede ser presentada por una sola persona o por varias, mientras que cumplan con la condición de pertenecer al grupo afectado. El grupo de accionantes se ve acrecentado con la llegada de otros afectados al proceso antes de la apertura a pruebas; igualmente, puede decrecer como consecuencia del ejercicio del derecho de exclusión. Por esta vía de interpretación, el grupo afectado corresponde a una acepción de contenido genérico, en la medida en que se identifica con aquél integrado por un número no inferior a veinte personas que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupo cuyos integrantes pueden ser identificados por sus nombres en la demanda, o, en su defecto, en la misma oportunidad deben ser expresados los criterios para identificarlos, en los términos del artículo 52 numerales 2 y 4 de la ley 472 de 1998. De este grupo hacen parte todos los afectados que no hayan logrado su exclusión del proceso, es decir, de él hacen parte: (i) el grupo accionante, (ii) quienes se presenten en el curso del proceso y, (iii) quienes nunca se presentaron a actuar en el proceso, pero en relación con los cuales la sentencia produce efectos y serán beneficiados con la indemnización ordenada en ella, si deciden acogerse a la misma dentro de los veinte días siguientes a su publicación. En consecuencia, con el diseño que el Legislador ha dado a ese proceso, la sentencia produce efectos frente a todo el grupo afectado y no solo frente al grupo demandante y a quienes se hicieron presentes dentro del proceso. Así lo dispone el artículo 66 de la ley reguladora del tema: “la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que, perteneciendo al grupo interesado, no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso”. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 6 de octubre de 2005, exp: AG-410012331000200100948-01
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00502-02(AG)
Actor: ANA ROCIO MURCIA GOMEZ Y OTROS
Demandado: ALCALDIA DE SOACHA
Referencia: ACCION DE GRUPO -APELACION AUTO QUE NEGO PRUEBAS-
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Banco DAVIVIENDA S.A., en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1º de diciembre de 2004, mediante la cual abrió el juicio a pruebas y negó algunas de ellas. La providencia recurrida será revocada parcialmente.
I. ANTECEDENTES
1. A través de apoderado judicial, la señora ANA ROCÍO MURCIA GÓMEZ y otras 35 personas, formularon acción de grupo en contra de la Alcaldía Municipal de Soacha, Cundinamarca y el Departamento Administrativo de Planeación de ese mismo municipio, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
“1. Que se declare solidariamente responsable a los aquí demandados por los hechos ocurridos en la URBANIZACIÓN PARQUE DEL SOL I, ubicada en el municipio de Soacha, por cuanto con sus acciones y omisiones...trasgredieron los derechos establecidos en la ley 472 de 1998 y demás normas concordantes.
2. Que se condene a las demandadas a reconocer a mis poderdantes los daños y perjuicios causados, los cuales...considero en la suma de 1.000.000.000, por concepto de pago de cuota inicial a la constructora y cuotas mensuales pagadas y adeudadas a la corporación financiera, por el crédito otorgado.
...
3. Que las cifras que resulten como reconocimiento de la indemnización a los demandados sean indexadas a la fecha en que se efectúe el pago.
4. Que se condene a las demandadas a pagar a cada uno de mis poderdantes el perjuicio moral causado, de acuerdo a la tasación que ese honorable despacho haga del mismo, solicitando en todo caso que lo tasado no sea inferir a mil gramos, para cada uno de los aquí demandantes por el sufrimiento que han tenido que padecer, producto de la zozobra al ver que sus vidas están en constante peligro”.
2. Los hechos narrados en la demanda son los siguientes.
Los demandantes adquirieron de la Constructora Sudecon S.A., viviendas de interés social, ubicadas en la urbanización Parque del Sol I, en el municipio de Soacha, empresa que obtuvo de las autoridades municipales competentes las licencias respectivas para adelantar el proyecto.
Como el terreno sobre el cual se edificó la urbanización no era apto para ese efecto, pues adolecía de fallas geológicas e hidrológicas, las viviendas comenzaron a presentar problemas de deterioro progresivo, que hacen altamente probable su derrumbamiento, con el consecuente riesgo para la vida de sus habitantes, quienes, ante la imposibilidad de una alternativa diferente, han optado por trasladarse a la habitación menos afectada de sus viviendas. En algunos casos la concentración de habitantes es muy alta, como sucede con las guarderías, donde los niños son los directamente expuestos.
Se afirmó en la demanda que las entidades administrativas son responsables de los daños sufridos por los accionantes, porque desatendieron su deber de velar por el cabal cumplimiento de las normas que regulan la actividad de la construcción en los respectivos municipios, de conformidad con lo establecido en las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997.
3. Por auto de 30 de marzo de 2004, el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la parte demandada, por el término de 10 días.
4. Atendiendo la solicitud formulada por las partes en la audiencia de conciliación, el Tribunal resolvió, en auto de 19 de julio de 2004, vincular a la Corporación de Ahorro y Vivienda DAVIVIENDA y al Departamento de Cundinamarca - Oficina para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres y Radiocomunicaciones de la Secretaría de Gobierno.
5. Las entidades vinculadas dieron respuesta oportuna a la demanda y solicitaron la práctica de pruebas. En particular, para los efectos de este auto, se señala que DAVIVIENDA solicitó, entre otras, las siguientes pruebas: (i) interrogatorio de parte a todos los integrantes del grupo, y (ii) testimonio de varios empleados del Banco y de otras entidades públicas y privadas.
6. En la providencia impugnada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el juicio a pruebas y decretó las pedidas por las partes, con algunas salvedades, entre ellas, el interrogatorio de parte y los testimonios solicitados por el Banco Davivienda S.A.
En relación con éstas últimas pruebas, que son el objeto de esta decisión, el Tribunal consideró: (i) que el interrogatorio de parte era inconducente, por no ser una prueba idónea para demostrar la realidad de lo sucedido, además, que era suficiente para tal efecto con las pruebas allegadas y decretadas en el mismo auto, en razón de su carácter técnico, y (ii) que los testimonios eran impertinentes, dado que el medio idóneo para acreditar los hechos de la demanda lo eran los informes y dictámenes técnicos.
7. Contra dicha providencia, el Banco interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación. Las razones de su inconformidad fueron las siguientes:
-La conducencia es la idoneidad legal de una prueba para demostrar un determinado hecho y, en el caso concreto, el interrogatorio de parte no solamente está previsto en la ley como un medio probatorio, sino que, además, no está prohibido utilizarlo en las acciones de grupo. Por otra parte, no existe ninguna norma que señale que los hechos objeto de debate en el proceso se deban probar a través de un medio determinado.
-La pertinencia es “la relación de facto entre los hechos que se pretende demostrar y el tema del proceso”. En el caso concreto, con los testimonios solicitados se pretende demostrar hechos que tienen una íntima relación con el proceso, lo cual se puede verificar con la simple lectura del objeto de cada una de las declaraciones solicitadas.
-Las pruebas solicitadas tienen gran importancia para esclarecer los hechos objeto del proceso, en particular, para la defensa del Banco, pues precisamente, con ese fin se ordenó su vinculación.
-Si bien es cierto que el aspecto técnico es importante en el proceso, no es el único a debatir, pues existen múltiples circunstancias adicionales que deben ser acreditadas, entre ellas, determinar si existe o no responsabilidad del Banco, de acuerdo con el Estatuto del Consumidor y las normas que regulan la responsabilidad civil.
8. Por auto de 17 de enero de 2005, el Tribunal rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala revocará el auto recurrido en cuanto negó el decreto de la prueba testimonial solicitada por el Banco DAVIVIENDA S.A., pero mantendrá la decisión adoptada por el a quo en lo que se refiere a la declaración de parte, por las razones que seguidamente se señalarán.
1. La declaración de parte
En el escrito de respuesta a la demanda, el banco DAVIVIENDA S.A. solicitó formular interrogatorio de parte a todas y cada una de las personas que conforman la parte activa del proceso, tanto las que en este momento integran la parte demandante, como las que en el futuro se vinculen al proceso.
El Tribunal negó la prueba por considerarla inconducente para demostrar la realidad de los hechos e innecesaria porque, a su juicio, las pruebas allegadas y decretadas en el proceso eran suficientes para demostrar aquéllos, en razón de su carácter técnico.
El recurrente controvirtió los argumentos expuestos en la providencia con las siguientes razones: (i) inconducente es la prueba prohibida en la ley; (ii) el interrogatorio de parte no sólo no está prohibido en la ley sino que está expresamente previsto como un medio probatorio; (iii) dicho medio no está prohibido en la ley en relación con las acciones de grupo; (iv) no está previsto legalmente que los hechos que son objeto de controversia en el proceso deban acreditarse con medios determinados.
La Sala confirmará la decisión del a quo, por considerar que si bien la declaración de parte no está expresamente prohibida en el ordenamiento en relación con las acciones de grupo, ese medio probatorio, cuando va dirigido al grupo accionante, sí se opone a la naturaleza de la acción.
Debe advertirse que en providencia anterior, la Sala había aceptado la procedencia de la declaración de parte en las acciones de grupo, sólo que en esa oportunidad negó su práctica por considerar que la misma no era conducente para demostrar los hechos alegados por quien la solicitó. Se dijo en la providencia:
“...en materia de interrogatorios de parte, el ordenamiento procesal civil tiene previsto el objeto de esta forma de declaración, pues se estipula que el fin de interrogar a la contraparte, es cuestionarla sobre los hechos debatidos en el proceso. Con esto, se desvirtúa los argumentos esgrimidos por el A quo para el rechazo de esta prueba, pues desde el punto de vista de las formalidades procesales aplicables al caso, la procedencia del interrogatorio de parte se encuentra limitado solamente por el sujeto que lo puede hacer, es decir, la contraparte del sujeto a interrogar.
Sin embargo, desde un punto de vista más amplio, el interrogatorio de parte solicitado resulta inconducente respecto de los hechos del proceso, en relación con la posición pasiva de la parte recurrente, pues de acuerdo a su exposición sobre los hechos de la demanda, así como sobre su solicitud para la negación total de las pretensiones, la práctica del interrogatorio no conduciría a la demostración de hecho alguno que interese al proceso.
La Sala recoge en esta oportunidad el criterio allí adoptado, por considerar que el interrogatorio de parte del grupo es improcedente, por las siguientes razones:
1.1. A través del interrogatorio de parte se busca que quien lo absuelva confiese hechos que en la medida que benefician a la parte contraria, lo afectan a él.
La declaración de parte está prevista en los artículos 194 a 210 del Código de Procedimiento Civil, como un medio de prueba que tiene como propósito lograr la confesión y que puede ser practicado en el proceso con la única condición de que sea una de las partes quien solicite la citación de la otra parte, con el fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso. Tal citación también puede provenir de la iniciativa del juez. Vale destacar que estas normas son aplicables a la acción de grupo, de acuerdo con la remisión que a tal ordenamiento hace el artículo 68 de la ley 472 de 1998.
La finalidad de quien solicita un interrogatorio de parte es la de obtener la confesión de la parte contraria, pero, jurídicamente, por tratarse de un medio de prueba, la declaración de parte, valorada en conjunto con el acervo probatorio, tiene como fin primordial llevar al juez el conocimiento de la verdad de los hechos.
De acuerdo con la regulación legal, para que la declaración de parte constituya confesión y la misma sea válida y tenga eficacia probatoria, se precisa que cumpla, entre otros, los siguientes requisitos:
(i) Que quien la rinda esté reconocido como parte en el proceso, bien sea como demandante, demandado, sucesor procesal, interviniente ad excludendum o litisconsorcial, pero debe tenerse presente que los sustitutos procesales, los litisconsortes y coadyuvantes pueden confesar en sus propios nombres, pero no en nombre del sustituido ni del coadyuvado ni de los otros litisconsortes, en relación con los cuales la confesión de aquél tendrá el valor de testimonio de tercero. En el caso del litisconsorte necesario, la confesión no puede producir efectos de plena prueba contra el confesante, debido a que la sentencia debe ser igual para todos y la confesión no puede vincular a los demá.
(ii) Quien confiese debe tener plena capacidad, salvo excepción legal, y disponibilidad del derecho o de la obligación que se deduce del hecho confesado. La confesión debe: versar sobre hechos favorables a la parte contraria o perjudiciales al confesante; recaer sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; ser expresa, consciente y libre, es decir, sin coacción física, sicológica o moral y rendirse con el cumplimiento de las formalidades procesales.
(iii) La confesión debe ser rendida personalmente, a menos que exista autorización legal o convencional para hacerla a nombre de otro, como en el caso de los representantes legales o convencionales, mientras ejerzan el cargo y siempre que la confesión verse sobre hechos o actos relacionados con el ejercicio de sus funciones. Se exceptúa a los representantes legales de algunas entidades públicas, porque su confesión no vale. En el caso de los apoderados judiciales, su confesión vale siempre que estén autorizados para ello por ley y en el poder tengan autorización para el efecto, la cual se presume para la demanda, las excepciones y la contestación.
Por lo tanto, si la declaración del representante legal versa sobre hechos ajenos al desempeño de sus funciones o las del apoderado judicial sobre hechos ajenos al proceso no constituye confesión, aun cuando manifieste obrar a nombre de su representado o poderdante, pero, además, se requiere que aquéllos tengan facultades para imponer a éstos la obligación o para disponer del derecho que del hecho confesado se deduzca.
Los requisitos a que se ha hecho referencia no se cumplen en relación con el grupo como parte demandante porque: (i) quien ostenta la calidad de representante del grupo no está facultado para confesar a nombre de éste y (ii) la determinación de todos los integrantes del grupo apenas se logra, por regla general, después de la sentencia.
1.2. El representante del grupo no tiene la facultad de confesar a nombre del grupo. En tanto que representantes, los demandantes no pueden confesar por los demás integrantes del grupo, los hechos que los desfavorezcan sino en la medida en que se encuentren autorizados para hacerlo. La ley 472 de 1998 no les otorgó esa facultad y tampoco es posible, en la generalidad de los casos, que la reciban de los demás miembros del grupo afectado, pues por lo regular durante el trámite judicial del proceso éstos no quedan identificados en su totalidad.
Como la identificación de los integrantes del grupo puede ocurrir inclusive después de la sentencia, ante el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, mal puede concebirse la posibilidad de que los miembros del grupo faculten expresamente a sus representantes para confesar.
En efecto, si no todos los integrantes del grupo son individualizados durante el proceso sino que los mismos vienen a ser conocidos sólo en el momento de hacer la solicitud de pago de su indemnización en la etapa administrativa, mal podrían conferir poder a los miembros del grupo demandante para que confesaran en su nombre y, en esa medida la confesión de los hechos que los desfavorezcan realizada por los demandantes no puede afectarlos.
1.3. El proceso a través del cual se tramita la acción de grupo está diseñado para establecer la responsabilidad frente al grupo y no frente a cada uno de los individuos que lo integran. No puede limitarse el interrogatorio en relación con quienes asistieron al proceso como accionantes o se vincularon con posterioridad, antes del auto que decrete las pruebas, con el argumento de que la confesión que realicen afectará sólo sus derechos individuales, pues si bien es cierto que los daños que cada uno sufra pueden ser diferentes, los demás elementos que tienden a establecer una causa común generadora del daño son comunes y, por lo tanto, la sentencia en la que se decida sobre la responsabilidad de la parte demandada por haber causado perjuicios a los miembros del grupo, derivados de una causa común, beneficiará o afectará a la colectividad, y no sólo a algunos de sus miembros.
1.4. Si bien a quien ejerce la acción la ley le atribuye la calidad de representante del grupo, no dispone de la capacidad para confesar en su nombre, pues el grupo legitimado para obtener la indemnización del daño no es una colectividad con personería jurídica, sino que apenas se constituye con ocasión de la producción del daño.
En los términos del artículo 48 de la ley 472 de 1998, quien actúe como demandante representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder, es decir, que para efectos de reclamar la indemnización del daño, el demandante actúa como vocero de los demás integrantes del grupo afectado que no soliciten su exclusión dentro de las oportunidades legales, pero no puede aceptar en nombre de ese grupo los hechos que le sean desfavorables, porque los interesados no le han otorgado esa potestad, ni éste la adquiere, por virtud de la ley, por el hecho de presentar la demanda, como ya se señaló.
Dicho carácter deriva de la configuración procesal que a la acción le dio el legislador, inspirado en las “acciones de clase o representación” (class actio) del derecho norteamericano, como aquellas acciones que involucran intereses de una gran masa, relacionados, por ejemplo, con “el medio ambiente, la protección al consumidor, la defensa de los intereses de los pequeños accionistas frente a los abusos de quienes controlan las grandes sociedades anónimas y la aplicación de la legislación antimonopólica
.
Pero, la calidad de representante del grupo afectado que ostenta el demandante no le confiere las facultades inherentes a los representantes legales de colectividades organizadas, pues el grupo legitimado para reclamar la indemnización de perjuicios no se constituye por su propia decisión de pertenecer a una colectividad con intereses comunes, sino por la fuerza de los hechos al sufrir daños individuales derivados de una misma causa.
La integración del grupo con ocasión del daño y no con precedencia al mismo como colectividad organizada, fue un tema definido por la Corte Constitucional, en sentencia C-215 de 1999, al declarar inexequible las expresiones “Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad” y “Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad”, contenidas, respectivamente, en el inciso primero de los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, con fundamento en los cuales esta Corporación había interpretado que para la procedencia de la acción de grupo se requería que el grupo que reclamara la indemnización del daño demostrara que antes de su causación ya existía como tal. Dijo la Sala:
“Entonces, lo que dispone la norma analizada es que el conjunto de personas que puede acceder a este mecanismo procesal debe ser uno de aquellos cuyos miembros compartan determinadas características; pero además, tales características deben ser predicables de esas personas sólo en cuanto todas ellas se han colocado - con antelación a la ocurrencia del daño- en una situación común, y sólo frente a aquellos aspectos relacionados con tal situación. Así las cosas, es claro que la condición de damnificado no podría constituir, en ningún caso, la condición uniforme que identifique a unas personas como miembros de un grupo”.
No obstante, la Corte precisó que la exigencia legal de que el grupo preexistiera al daño no resultaba compatible con el diseño de la acción, pues la titularidad de la misma se definía en función de la afectación de un interés en circunstancias comunes y no de la existencia de un criterio de organización, pues con la acción se pretendía la reparación de intereses individuales y no colectivos y que, además, al ser procedente la acción para reclamar los daños padecidos tanto por grupos cerrados, esto es, donde fuera posible identificar todos sus miembros, como por grupos abiertos, en los cuales no fuera posible identificar con precisión quienes sufrieron los daños que se persigue indemnizar, se rompía “con la lógica de la preexistencia del grupo, dada la imposibilidad de afirmar la existencia de un principio de organización de hecho o de derecho entre personas indeterminadas: son los elementos de la responsabilidad (los hechos dañinos, el daño, y el nexo causal) los que constituyen al grupo y le dan identidad para efectos de la protección del interés jurídico del caso”.
La Corte Constitucional consideró que el requisito de procedibilidad de la preexistencia del grupo desconocía el derecho a la igualdad de acceso a la administración de justicia; resultaba incompatible con la naturaleza y finalidades de la acción y vulneraba los principios de efectividad de los derechos y prevalencia del derecho sustancial:
“...la exigencia legal de la preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño, como requisito de procedibilidad de la acción de grupo, constituye un requisito desproporcionado, que desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia y riñe con la naturaleza y finalidad de las acciones de grupo, por las siguientes razones: En primer término, esta exigencia es desproporcionada, ante la imposibilidad de verificar una adecuación entre su inclusión en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 (medio) y la pretendida reserva de las acciones de grupo para la protección de grupos de especial entidad, o para la indemnización de daños de importantes repercusiones sociales (fin constitucional); y ante la innecesariedad de su inclusión para la consecución de dichos fines constitucionales, y la existencia de otros medios, como diseñar e incluir otros requisitos de procedibilidad, que permitieran satisfacer en mayor medida y con menor desmedro del régimen constitucional de las acciones de grupo, la finalidad constitucional perseguida.
En segundo término, este requisito desconoce el contexto del diseño constitucional de las acciones de grupo: el modelo de Estado constitucional y su sistema de garantías inspirado en los principios de efectividad de los derechos (CP art. 2º), y de prevalencia del derecho sustantivo (CP art. 228).
Por esas razones, dicha exigencia desconoce el principio de igualdad en el acceso a la administración de justicia (CP arts. 13 y 228), al establecer una diferencia de trato en consideración al factor de la preexistencia del grupo, lo que implica la privación, para las personas no preagrupadas, de todas las ventajas procesales que caracterizan dichas acciones.
Finalmente, el requerimiento de que el grupo debe preexistir al daño desconoce la naturaleza y finalidad de las acciones de grupo: reparar los perjuicios causados a un número plural de personas (CP art. 88), bajo la idea de que el objeto protegido por dichas acciones es un interés de grupo divisible (CP art. 89) que predetermina las condiciones para definir el grupo: no caracterizado según un principio de organización, y en ocasiones compuesto por personas de difícil identificación y determinación (grupo abierto)”.
En síntesis, la comunidad que se integra al menos por 20 personas que hubieren sufrido un daño proveniente de una causa común, tiene a su alcance el ejercicio de la acción colectiva consagrada en el artículo 88 de la Constitución y desarrollada por el Legislador en la ley 472 de 1998, la cual goza de mayores privilegios frente a las demás acciones indemnizatorias ordinarias, entre ellos el de que uno solo de los afectados puede demandar en nombre de todos los demás damnificados con el daño, estén o no identificados antes de la admisión de la demanda, pero quien los represente no tiene facultades diferentes a las que se precisan para ejercer debidamente la defensa de los intereses del grupo, pero no para asumir hechos que los desfavorezcan, en cuanto esa facultad no ha sido otorgada por todos los miembros del grupo ni por la ley.
1.5. La estructura del proceso impide llamar a interrogatorio de parte a todos los integrantes del grupo. La noción de parte activa en la acción de grupo comprende a todos los individuos que han sufrido un perjuicio proveniente de una causa común, con independencia de que se presenten o no a actuar directamente en el proceso, con excepción de aquellos que hayan hecho uso del derecho de exclusión, circunstancia que impide concretar, en el momento de decretar las pruebas, quiénes son los integrantes del grupo.
En efecto, en la acción de grupo la demanda puede ser interpuesta por una sola persona, de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 46, 48-parágrafo y 52-4 de la ley 472 de 1998, con la condición de que se actúe en nombre de un grupo del que se afirma la calidad de afectado, integrado por un número no inferior a 20 personas, y de que el accionante demuestre su pertenencia a ese grupo. Para el momento de presentación de la demanda es posible que se desconozca la identidad de los integrantes del grupo, según lo permite el artículo 52 de la ley 472 de 1998 que determina la aptitud de la demanda con la identificación de los integrantes del grupo, o con el suministro de los criterios para identificarlos con posterioridad, inclusive después de la sentenci.
La normativa que regula la estructura del proceso permite identificar la existencia de dos grupos, dentro del proceso. Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo afectad
.
La distinción entre estos grupos estriba en que el grupo accionante es aquél integrado por quienes ejercitan el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de todo el grupo afectado, mientras que éste corresponde a aquél integrado por todas las personas que resultaron afectadas, con la advertencia de que la demanda puede ser presentada por una sola persona o por varias, mientras que cumplan con la condición de pertenecer al grupo afectado.
El grupo de accionantes se ve acrecentado con la llegada de otros afectados al proceso antes de la apertura a pruebas; igualmente, puede decrecer como consecuencia del ejercicio del derecho de exclusión.
Por esta vía de interpretación, el grupo afectado corresponde a una acepción de contenido genérico, en la medida en que se identifica con aquél integrado por un número no inferior a veinte personas que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupo cuyos integrantes pueden ser identificados por sus nombres en la demanda, o, en su defecto, en la misma oportunidad deben ser expresados los criterios para identificarlos, en los términos del artículo 52 numerales 2 y 4 de la ley 472 de 1998. De este grupo hacen parte todos los afectados que no hayan logrado su exclusión del proceso, es decir, de él hacen parte: (i) el grupo accionante, (ii) quienes se presenten en el curso del proceso y, (iii) quienes nunca se presentaron a actuar en el proceso, pero en relación con los cuales la sentencia produce efectos y serán beneficiados con la indemnización ordenada en ella, si deciden acogerse a la misma dentro de los veinte días siguientes a su publicación.
En consecuencia, con el diseño que el Legislador ha dado a ese proceso, la sentencia produce efectos frente a todo el grupo afectado y no solo frente al grupo demandante y a quienes se hicieron presentes dentro del proceso. Así lo dispone el artículo 66 de la ley reguladora del tema: “la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que, perteneciendo al grupo interesado, no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso”.
En consecuencia, si al proceso iniciado en ejercicio de la acción de grupo se entienden vinculados no sólo la persona o el grupo que actúa como accionante, sino todos los que hubieren sufrido perjuicios con la causa común que se señala en la demanda, excepción hecha de aquellos que ejercen el derecho de exclusión, del cual se puede hacer uso inclusive después de la sentencia, no es posible, como lo pretende el peticionario de la prueba del interrogatorio de parte, que se cite a absolver tal interrogatorio a todos los que integren o lleguen a integrar el grupo, porque ese dato sólo se conocerá en una etapa posterior a la probatoria, esto es, en la actuación administrativa que adelante el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.
1.6. Si bien el artículo 68 de la ley 472 de 1998 remite al Código de Procedimiento Civil para la aplicación de sus disposiciones en los aspectos que no estén regulados en la ley, dicha remisión está condicionada al hecho de que tales normas no contraríen lo que en la misma ley se prevé.
Pero, como se ha señalado, las normas del Código de Procedimiento Civil relacionadas con el interrogatorio de parte sí contrarían la naturaleza de la acción de grupo, pues dicha prueba no aparece regulada en ese cuerpo normativo en relación con acciones colectivas, sino meramente, para acciones individuales, en las cuales se debate el interés de una persona, o de varias personas cuando integran un litisconsorcio, caso en el cual, según lo previsto en el artículo 196, la confesión que se haga en el interrogatorio de parte deberá provenir de todos los litisconsortes necesarios o facultativo, pues de lo contrario, la confesión que uno de ellos haga tendrá valor de prueba testimonial respecto de los demás.
Todo lo anterior no obsta para de manera oficiosa o a instancia de parte pueda llamarse a declarar a los integrantes del grupo conocidos en el proceso, con de fin de que aclaren cuestiones litigiosas, pero sus afirmaciones no podrán ser tenidas como confesión.
Por lo tanto, cuando los artículos 76, 77 y 78 de la ley 472 de 1998 se refieren a la declaración de parte, al establecer, que la parte que rinda declaración podrá presentar documentos relacionados con los hechos; que cuando la parte en el interrogatorio manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra persona, deberá indicar el nombre de ésta y explicar la razón de su dicho, y que la parte al rendir su declaración podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su declaración, deberá entenderse que en dichas normas se está haciendo referencia al interrogatorio que como testimonio puede formularse a los miembros del grupo únicamente con el fin de aclarar aspectos relevantes del proceso, pero que su dicho carece del valor de confesión frente al grupo, lo cual no obsta para que pueda dársele tal alcance en el tema de la demostración de perjuicios individuales, sólo frente a quien rinda la declaración.
Por lo expuesto, se confirmará la providencia impugnada en cuanto negó la práctica de la declaración de parte a todos los miembros del grupo.
2. Los testimonios
En la demanda se solicitó recibir testimonio a varias personas, sobre los hechos de la demanda, la contestación y en especial sobre los aspectos que se señala en relación con cada testigo, así:
-Jaime Latorre, funcionario del Banco Davivienda, quien declarará sobre la aprobación del crédito al constructor, la época en que se presentaron los problemas, su evolución y la actuación del municipio y del propio banco en relación con los mismos.
-Ricardo Pérez, funcionario del banco, quien depondrá sobre el trámite surtido en relación con la aprobación del crédito al constructor, en especial, sobre la actividad desplegada por el banco en relación con el mismo.
-Mauricio Valenzuela, funcionario de Davivienda, quien es citado como testigo técnico, para que declare sobre la relación comercial entre el banco y el constructor del proyecto, en relación con el crédito y, en especial, sobre las implicaciones técnicas de tal relación.
-Jimena Isabel Rovira Iguarán, gerente de la Constructora Bolívar, testigo técnico, quien declarará sobre las particularidades inmobiliarias relativas al proyecto urbanístico y al crédito que fue otorgado por el banco al constructor.
-Emilio José Archila, Superintendente de Industria y Comercio, declarará sobre la situación del constructor y de los adquirentes del proyecto, en relación con las normas sobre protección al consumidor.
-María Mercedes Cuellar, Presidenta del Instituto Colombiano de Ahorro y Vivienda ICAR, testigo técnico, quien declarará sobre la naturaleza, manejo y funcionamiento de los denominados créditos constructor, en especial del que fue otorgado al constructor en el caso concreto.
-Camilo Alarcón, testigo técnico, Ingeniero Geotecnista, quien depondrá sobre los diferentes estudios técnicos que se han hecho al proyecto y sobre los que él mismo ha realizado.
-Hernando Páez Rey, testigo técnico, perito avaluador, miembro de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, sobre los avalúos de las viviendas que componen el proyecto.
A juicio del Tribunal, la prueba testimonial solicitada era impertinente porque los medios idóneos para acreditar los hechos de la demanda son los informes y dictámenes técnicos decretados en el proceso.
Considera la Sala que la prueba testimonial solicitada es conducente y pertinente, habida consideración de que con ella pretende el solicitante demostrar, de manera particular, hechos relacionados con el otorgamiento del crédito al constructor y su carencia de responsabilidad en el daño frente a las normas de protección al consumidor, en tanto que la prueba pericial y los informes técnicos decretados en el mismo auto tienen por objeto la demostración de la situación física en la que se encuentran los inmuebles que integran la urbanización y sus causas, así como los perjuicios sufridos por el grupo.
Cabe precisar que la solicitud de estos testimonios encuentra su justificación en la providencia dictada por el a quo el 19 de julio de 2004, mediante la cual se vinculó al Banco DAVIVIENDA a la acción, en conformidad con la acusación de la demanda, en relación con que su responsabilidad en los daños cuya reparación se pretende estaría comprometida por haber financiado el programa de vivienda y porque continúa ofertando las casas que hacen parte de dicha urbanización, a través de su oficina de cartera inmobiliaria.
En respuesta a esas imputaciones, el Banco afirmó que no era responsable porque no construyó el proyecto, no participó en su diseño ni expidió las licencias de construcción correspondientes, sólo financió el proyecto, por lo que no le son exigibles las garantías de que tratan los artículos 11 y 12 del Estatuto del Consumidor (decreto 3466 de 1982), las cuales están a cargo del fabricante o productor y, adicionalmente, del proveedor o expendedor, pues la financiación supone únicamente el otorgamiento de un crédito al constructor, mediante la celebración de un contrato de mutuo, que para nada implica algún tipo de vinculación con el proceso constructivo o de relación con los compradores de las viviendas y, por lo mismo, no convierte a la entidad en productor ni en expendedor.
Por lo tanto, debe darse al Banco la oportunidad de controvertir los hechos que se le imputan y de demostrar todos aquellos que, a su vez, considera relevantes para acreditar su ausencia de responsabilidad en el daño aducido en la demanda, utilizando para el efecto los medios probatorios que considere pertinentes, lo contrario implicaría desconocimiento de su derecho de defensa.
Cabe señalar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, la facultad que tiene el juez para limitar el número de testimonios solicitados, sólo puede utilizarse una vez se reciba la prueba, pues sólo así podrá considerar suficientemente esclarecidos los hechos materia de la misma. Esa decisión no podrá adoptarse en el auto de decreto de las pruebas, pues para ese momento no se tiene ninguna ilustración sobre el tema.
Igualmente, precisa la Sala en relación con la solicitud de oír la declaración del señor Emilio José Archila, que el interrogatorio debe limitarse a aspectos técnicos y al conocimiento de los hechos, sin que sea dado auscultar sobre su entendimiento en relación con la norma jurídica de protección al consumidor, aspecto cuya definición sólo le corresponde al juez.
Por lo tanto, la Sala revocará la decisión del Tribunal de instancia, y en su lugar dispondrá la recepción de los testimonios solicitados por la parte recurrente, con la limitación señalada al testimonio del señor Emilio José Archila.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE:
REVÓCASE la providencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el primero de diciembre de 2004, sólo en cuanto negó el decreto de la prueba testimonial solicitada por el Banco DAVIVIENDA S.A. y, en su lugar, se dispone recibir el testimonios de las siguientes personas, para los fines señalados en la contestación de la demanda:
-Jaime Latorre.
-Ricardo Pérez.
-Mauricio Valenzuela.
-Jimena Isabel Rovira Iguarán.
-Emilio José Archila, con la limitación establecida en la parte motiva.
-María Mercedes Cuellar.
-Camilo Alarcón.
-Hernando Páez Rey
El Tribunal de instancia fijará fecha y hora para la recepción de las declaraciones.
En lo demás, la providencia queda incólume.
Una vez en firme el presente proveído, vuelva el proceso al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
