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NOTIFICACION POR CORREO EN ADUANERO - Se entiende realizada en la fecha de entrega debidamente certificada en la dirección respectiva / LIQUIDACION OFICIAL DE CORRECCION ADUANERA - El acto que la niega debe notificarse por correo conforme al artículo 567 del Estatuto Aduanero
La Sala colige de la evaluación del acervo probatorio reseñado, que la notificación por correo de la Resolución No. 654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003, con la cual se negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para excluir el IVA implícito, se surtió con su entrega en las instalaciones de la empresa accionante, el 6 de junio de 2003, toda vez que así lo certificó ADPOSTAL en los distintos documentos arrimados al proceso, sin que ello haya sido desvirtuado. En efecto, tanto en la planilla de entrega como el acuse de recibo de la actuación, se advierte 6 de junio de 2003, y esa es la fecha de entrega certificada por Adpostal en la dirección informada, sin que aparezca devuelta por algún motivo. De tal manera que aunque se hubiese presentado una irregularidad porque el funcionario de Adpostal (Sr. Lizcano) anotó el nombre y teléfono de quien recibió, también lo es que en nada se desvirtúa el presupuesto del artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 para que se surta la notificación por correo, la cual se entiende realizada en la “fecha de entrega debidamente certificada del acto en la dirección respectiva”. Por ende, si Adpostal certificó la entrega el 6 de junio de 2003, es ese el momento en que se cumplió con la comunicación o publicidad del acto administrativo y se garantizó al administrado el ejercicio del derecho de contradicción que le asiste.
RECURSO DE RECONSIDERACION EN ADUANERO - Debe interponerse en los 15 días siguientes a la notificación del acto que decide de fondo / ACTO QUE NIEGA LIQUIDACION DE CORRECCION - Dentro de los 15 días siguientes a su notificación debe interponerse el recurso de reconsideración / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Se entiende que no se produce cuando el recurso es extemporáneo / SENTENCIA INHIBITORIA - Procede cuando no existe agotamiento de la vía gubernativa
Siendo ello así, al remitirse al tenor literal del artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el artículo 50 del Decreto No. 1232 de 2001), se consagra un término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del acto administrativo que decide de fondo, para interponer el recurso de reconsideración, por lo que si la Resolución No. 654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003, se notificó el 6 de junio de ese año, el plazo vencía el 1° de julio, por lo que al interponerse al día siguiente, 2 de julio/03, es extemporáneo. En consecuencia, la sociedad omitió el previo agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto esencial para la procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. Precisamente en este sentido la Sala ha señalado que la exigencia de haber agotado previamente la vía gubernativa para acudir a la vía contenciosa, se soporta en el principio de “discusión previa” que tiene como finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revisar, para revocar, confirmar o modificar la decisión, antes de que el acto sea sometido a control jurisdiccional. Por tanto para la Sala al igual que lo apreció el fallador de primera instancia, existe falta de agotamiento de la vía gubernativa, lo que impide un pronunciamiento de fondo y releva del estudio de los demás cargos, por lo que se confirmara la decisión inhibitoria contenida en la sentencia impugnada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA.
Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-02259-01(15763)
Actor: SCHERING COLOMBIANA S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 18 de agosto de 2005, en el contencioso nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra las Resoluciones Números 654-4000-00-1463 de junio 3 y 03-072-193-602-0598 de julio 22, ambas de 2003, proferidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá.
ANTECEDENTES
La sociedad SCHERING COLOMBIANA S.A presentó las siguientes declaraciones de importación, en las que canceló IVA implícito así:
| Declaración De Importación | Fecha | Nombre Comercial | % | IVA | Fl. c.a |
| 10003010598847 | 27-11- 00 | Microlut | 7.9 | 9.133.062 | 51 |
| 10003010598521 | 16-11- 00 | Primosiston Ampollas Testoviron Depot 250 MG. | 3.3 | 440.708 | 52 |
| 10003010598514 | 16- 11- 00 | Microgynon | 7.9 | 7.951.427 | 53 |
| 10003010598782 | 23- 11- 00 | Progynon Depot | 3.3 | 755.034 | 54 |
| 10003010600470 | 15- 01- 00 | Femiane tabletas | 7.9 | 61.459.957 | 55 |
| 2321003051627-0 | 23- 01- 01 | Testoviron Depot 250 | 3.3 | 3.103.104 | 56 |
| 10003010601311 | 30- 01- 01 | Mirena | 7.9 | 5.298.268 | 57 |
| 10003010600535 | 16- 01- 01 | Meliane Ligth | 7.9 3.3 | 31.898.599 442.941 | 58 |
| 10003010601257 | 26- 01- 01 | Androcur 10 mg | 3.3 | 1.618.322 | 59 |
| 2321003051646-0 | 31- 01- 01 | Femiane | 7.9 | 5.802.511 | 60 |
| 1000301060 1336 | 30- 01- 01 | Microgynon | 15.228.030 | 61 | |
| 10003010602121 | 13- 02- 01 | Neogynon | 7.9 | 9.796.008 | 62 |
| 10003010602144 | 14- 02- 01 | Progynon Depot | 3.3 | 801.034 | 63 |
| 10003010602190 | 16- 02- 01 | Neogynon | 7.9 | 10.446.592 | 64 |
| 10003010602248 | 19- 02- 01 | Scheriproct Pomada | 3.3 | 902.465 | 65 |
| 10003010602262 | 20- 02- 01 | Femiane | 7.9 | 17.383.849 | 66 |
| 231031680446-1 | 23- 02- 01 | Neogynon | 7.9 | 9.922.142 | 67 |
| 2321003051659-6 | 01- 03- 01 | Cliane | 3.3 | 3.115.820 | 68 |
| 2321003051665-0 | 08- 03- 01 | Neogynon | 7.9 | 10.598.351 | 69 |
| 2321003051666-8 | 02-03-01 | Advantan Crema Dopergin | 3.3 3.3 | 3.792.605 871.308 | 70 |
| 2321003051664-3 | 05- 03- 01 | Cliane | 3.3 | 3.511.229 | 71 |
| 23210030051674-7 | 09-03-01 | Scheriderm Crema Microgynon | 3.3 7.9 | 2.474.080 8.450.428 | 72 |
| 10003010603665 | 22- 03- 01 | Androcur | 3.3 | 4.923.10 | 73 |
| 2321003405692 | 26- 03- 01 | Proluton Depot | 3.3 | 2.238.146 | 74 |
| 2321003051693-7 | 27- 03- 01 | Proluton Depot 250 | 3.3 | 2.169.679 | 75 |
| 2321003052020-5 | 26- 04- 01 | Testoviron Depot 250 | 3.3 | 3.642.994 | 77 |
| 2321003052023-7 | 08- 05- 01 | Cliane | 3.3 | 11.350.212 | 78 |
| 2321003052025-1 | Primosiston | 3.3 | 973.001 | 79 | |
| 2321003052029-0 | 07- 05- 01 | Femiane | 7.9 | 51.644.277 | 80 |
| 2321003052035-5 | 01- 05- 01 | Scheriproct Pomada | 3.3 | 976.786 | 81 |
| 2321003052038-7 | 01- 05- 01 | Microgynon Lindisc 50 | 7.9 0 | 15.681.232 0 | 82 |
| 2321003052036-2 | Ultraproct Pomada | 3.3 | 2.386.868 | 83 | |
| 232100305069-5 | 04- 06- 01 | AadvantanCrema Testoviron Depot 250 | 3.3 3.3 | 2.535.021 4.019.956 | 64 |
| 2323103179049-9 | 11- 06- 01 | Progynova-1 | 3.3 | 24.698 | 85 |
| 2321003052074-2 | 21- 06- 01 | Cliane | 3.3 | 4.261.077 | 86 |
| 2323103180145-1 | 21- 06- 01 | Progynon Depot | 3.3 | 790.415 | 87 |
| 2321003052080-7 | 28- 05- 01 | Cliane | 3.3 | 9.312.623 | 88 |
| 2321003052083-9 | 29- 06- 01 | Advantan Crema | 3.3 | 2.098.057 | 89 |
| 23103180145-1 | 21- 06- 01 | ScheridermCrema | 3.3 | 5.111.952 | 90 |
| 2323103179263-9 | 12- 06- 01 | Primostat | 3.3 | 3.939.844 | 91 |
| 2323103179656-1 | 15- 06- 01 | Scheriproct Pomada | 3.3 | 954.222 | 92 |
| 2321003052107-7 | 18- 06- 01 | Cliane | 3.3 | 3.590.895 | 93 |
| 2321003052111-7 | 01- 08- 01 | Magnevist | 7.9 | 534.429 | 94 |
| 2321003052122-8 | 14- 08- 01 | Scheriproct Pomada | 3.3 | 957.378 | 95 |
| 2323103187499-3 | 22- 08- 01 | Proluton Depot 250 | 3.3 | 2.124.814 | 96 |
| 2323103187504-2 | 22- 08- 01 | Scheriproct Pomada | 3.3 | 950.508 | 97 |
| 2323103187498-6 | 22- 08- 01 | Proluton Depot 250. | 3.3 | 2.426.651 | 98 |
| 2323103187503-5 | 22- 08- 01 | Progynon Depot | 3.3 | 810.666 | 99 |
| 2321003052149-6 | 31- 08- 01 | Scheriproct Pomada | 3.3 | 967.978 | 100 |
| 2323103187500-3 | 22- 08- 01 | Icaden | 3.3 | 5.085.411 | 101 |
| 2321003052174-0 | 20- 09- 01 | Progynon Depot | 3.3 | 817.294 | 102 |
| 2323103192421-1 | 27- 09- 01 | Cliane | 3.3 | 11.926.350 | 103 |
| 2323103192576-2 | 28- 09- 01 | Gravidinona Mesigyna | 3.3 0 | 2.303.864 0 | 104 |
| 2321003052206-8 | 12- 10- 01 | Neogynon Progynon Depot | 0 3.3 | 0 775.921 | 105 |
| 2321003052219-3 | 25- 10- 01 | Icaden | 3.3 | 1.320.600 | 106 |
| 10100010561587 | 26- 10- 01 | Cliane | 3.3 | 7.499.394 | 107 |
| 2321003052223-3 | 25- 10- 01 | Advantam Crema | 3.3 | 3.876.957 | 108 |
| 2321003052221-9 | 25- 10- 01 | ScheridermCrema | 3.3 | 2.568.780 | 109 |
| 2323103198728-2 | 13- 11- 01 | Neophenil | 3.5 | 3.391.148 | 110 |
| 2323103197653-4 | 02- 11- 01 | ScheridermCrema | 3.3 | 4.982.925 | 111 |
| 2323103197651-1 | 01- 11- 01 | Primosiston Testoviron Depot 250 | 3.3 3.3 | 958.948 4.065.948 | 112 |
| 2323103199183-3 | 15- 11- 01 | Ultraproct | 3.5 | 1.150.704 | 113 |
| 2321003052242-3 | 21- 11- 01 | Testoviron Depot 250 | 3.5 | 3.839.816 | 114 |
| 2321003052259-8 | 30- 11- 01 | Scheriproct Pomada | 3.5 | 2.090.775 | 115 |
| 10114010500028 | 04- 12- 01 | ScheridermCrema | 3.5 | 2.303.000 | 116 |
| 2321003052263-8 | 05- 12- 01 | Microlut | 4.6 | 5.703.213 | 117 |
| 2321003052265-2 | 05- 12- 01 | Meliane Ligth Melaien Ligth | 4.6 3.5 | 19.177.732 464.213 | 118 |
| 2321003052264-5 | 05- 12- 01 | Neogynon | 4.6 | 12.087.795 | 119 |
| 10114010500051 | 04- 12- 01 | Scheriderm Crema | 3.5 | 3.080.233 | 120 |
| 2321003052266-1 | 06- 12- 01 | Femiane | 4.6 | 27.538.112 | 121 |
| 10114010500067 | 04- 12- 01 | Cliane | 3.5 | 7.581.611 | 122 |
| 10114010500035 | 04- 12- 01 | Dopergin | 3.5 | 929.847 | 123 |
| 2321003052275-6 | 10- 12- 01 | Progynon Depot | 3.5 | 844.360 | 124 |
| 2321003052277-0 | 10-12- 01 | Ultraproct Pomada | 3.5 | 3.367.177 | 125 |
| 2321003052274-9 | 10- 12- 01 | Neogynon | 4.6 | 373.086 | 126 |
| 2321003052293-9 | 14- 12- 01 | ScheriproctPomada | 3.5 | 1.061.980 | 127 |
| 2321303203594-1 | 15- 12- 01 | Testoviron Depot 250 | 3.5 | 4.308.431 | 128 |
| 2323103203594-4 | 13- 12- 01 | Advantam Crema | 3.5 | 1.289.876 | 129 |
El 19 de septiembre de 2002, la sociedad actora solicitó la expedición de las correspondientes liquidaciones de corrección relativas a las declaraciones de importación mencionadas, con el propósito de excluir de las mismas el IVA liquidado sobre productos no gravados con el tributo.
El 3 de junio de 2003, la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la Resolución No. 654-4000-00-1463, negó la solicitud de liquidación oficial de corrección, al considerar que el importador liquidó y canceló el IVA IMPLÍCITO de acuerdo con las normas vigentes [Decretos 1344/99 y 2085/00] en la fecha de presentación de las declaraciones de importación, por lo que no se configuró pago en exceso.
Contra la decisión anterior interpuso Recurso de Reconsideración, rechazado con la Resolución No. 03-072-193-602-0598 de julio 22 de 2003, por haberse interpuesto por fuera de la oportunidad legal.
DEMANDA
La sociedad en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. pretende la nulidad de los actos administrativos que negaron las liquidaciones oficiales de corrección sobre las declaraciones de importación. A título de restablecimiento del derecho que se expidan las correspondientes liquidaciones que excluyan el IVA pagado y por ende, le sea devuelto junto con los correspondientes intereses corrientes y moratorios en los términos del artículo 557 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.
Citó como violados los artículos 29 de la Constitución Política, 43 de la Ley 488 de 1998, 44, 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, 515, 519 y 567 del Estatuto Aduanero, 683 del Estatuto Tributario, 3 del Decreto 2085 de 2000, 11 del Decreto 1265 de 1999, 323, 324, 325, y 328 del Decreto 1418 de 1945, Circular No. 0175 de octubre 29 de 2001, Conceptos de la DIAN: 100624 de diciembre 30 de 1998, 32305 de octubre 29 de 1999 y 48809 de mayo 24 de 2000.
Sustentó el concepto de violación así:
- El recurso de reconsideración fue oportuno.
- Los elementos de las exenciones están fijados en la Ley.
- La certificación gubernamental es prueba para aplicar la exclusión legal.
- La liquidación de corrección no permite debates de fondo.
- Violación del principio de unidad de criterio y certeza jurídica desarrollado en la Circular 0175 de octubre 29 de 2001
La fecha de recepción por parte de la sociedad de la Resolución No. 654-40000-00-1463 de junio 3 de 2003, fue el 9 de junio de ese año, fecha que se tuvo en cuenta para la contabilización del término para interponer el recurso de reconsideración, en atención al artículo 567 del Estatuto Aduanero, entendido en el sentido de que en materia de notificaciones se tiene en cuenta la fecha en que se reciba el acto administrativo, situación que la certifica su recepción [art. 323 del Decreto 1418 de 1945].
Como la actuación se recibió el 9 de junio de 2003, fecha de notificación en debida forma, el plazo para interponer el recurso gubernativo vencía el 2 de julio de 2003 [art.515 del E.A.], fecha en que en efecto se radicó, de ahí que sea oportuno.
Si bien es cierto que el envío no fue devuelto por ADPOSTAL, no lo es menos que la notificación no se surtió en la fecha que fue certificada por dicha entidad y que tal irregularidad en manera alguna es atribuible a la actora, sino a la oficina de correos.
La irregularidad se encuentra demostrada con la planilla que reposa en los archivos de Adpostal y con el acuse de entrega de la Resolución 1463, ya que no se registró sello de recibido, requisito esencial para la entrega del correo certificado. La firma o anotación que se registró en la planilla y en acuse de recibo fue hecho por el mismo funcionario que debía entregar el acto administrativo, como se acepta en la carta enviada el 18 de septiembre de 2003 al apoderado de la sociedad, al mencionarse que se omitió el procedimiento establecido para la entrega de correo certificado.
En la correspondencia interna de la sociedad aparece recibido el 9 de junio de 2003, que ratifica que en la planilla de los correos del 6 de junio de 2003 no está registrada firma alguna de quién debió recibirlo en Schering Colombiana S.A.
Como la sociedad reconoce haberlo recibido el 9 de junio sin que medie prueba en contrario, en ese momento se entiende surtida la notificación por correo, de ahí que sea nula la Resolución que rechazó el recurso de reconsideración por extemporáneo.
La Leyes 488 de 1998 y 633 de 2000 señalaron de manera precisa la condición para que operara la exclusión del IVA implícito, esto es, que los bienes importados cobijados por la exclusión, tengan insuficiente producción nacional en los términos de la primera, o que no exista producción del mismo, de acuerdo con la segunda.
En la medida en que la División de Liquidación no accedió a retirar de las liquidaciones privadas el IVA implícito pagado en la importación, tal como se demostró con las certificaciones presentadas sobre la no producción nacional expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior, se encuentra viciado de nulidad.
El legislador estableció las circunstancias bajo las cuales un importador de los bienes señalados en el artículo 424 del E.T. estaba excluido de pagar IVA implícito. Si bien en el Decreto 1344 de 1999 reglamentario de la Ley 488 de 1998 no se hizo manifestación sobre la manera en que operaría la exclusión y mucho menos la forma de probarla, en el Concepto 48809 de mayo 24 de 2000, la DIAN señaló que la entidad competente para expedir certificaciones relativas a la insuficiencia de producción nacional era la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior.
El artículo 3° del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, estableció expresamente que si había oferta insuficiente de un producto determinado, se demostraba a través de una certificación expedida por la dependencia mencionada, para que la importación de dicho producto no se gravara con IVA implícito, contrario a lo señalado por la entidad cuando indica que dicha norma impide su devolución.
El Concepto No. 077366 de agosto 24 de 2001, señaló que la importación de medicamentos clasificables en las partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 se encuentran gravada con el IVA implícito, salvo que se expida certificación de no producción nacional por la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, doctrina que debió ser aplicada por la Administración Aduanera.
En el presente asunto, con ocasión de la solicitud de liquidación de corrección se adjuntaron las certificaciones exigidas por el artículo 3° del Decreto 2085 de 2000, que expresaban que los bienes cuyas descripciones y partidas arancelarias amparaban las declaraciones de importación no tenían producción nacional, lo que hacía procedente el acto oficial que retirara el IVA implícito.
Para las importaciones que se realizaron en vigencia de la Ley 633 de 2000 y antes de la expedición de la Resolución No. 0545 de julio de 2002 del Departamento Nacional de Planeación, se demostró con las certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior que había oferta insuficiente de los productos importados, pues ni siquiera existía producción nacional registrada.
La Ley 633 de 2000 en el artículo 27 señaló que para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por los productos importados del artículo 424 del Estatuto Tributario, tenía que aplicarse la tarifa promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, y esto sólo se cumplió el 26 de octubre de 2001 cuando se expidió el Decreto Reglamentario 2263, por lo que por el período anterior no existía base gravable ni tarifa.
El Decreto 2085 sólo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2000, por el fenómeno de decaimiento del acto administrativo, ya que con las modificaciones del artículo 27 de la Ley 633 de 2000 desaparecieron los fundamentos de derecho en que se basaba la norma.
En las importaciones de la sociedad realizadas entre el 1 de enero y el 26 de octubre de 2001, no existía obligación de liquidar el IVA implícito por falta de reglamentación que fijara la base y la tarifa aplicable, razón por demás para que se expidiera la liquidación de corrección.
Por las importaciones efectuadas entre el 1 de enero de 2001 y el 7 de julio de 2002 no se causaba IVA implícito, porque las obligaciones derivadas de la Ley 633 de 2000 se cumplieron el 26 de octubre de 2001, con la fijación de la base y tarifa; lo referente a certificar anualmente la producción nacional y las importaciones se verificó al expedirse la Resolución 0545 de julio 7 de 2002, por ello sólo a partir de esa fecha es posible su aplicación, razón por la cual en el período mencionado era improcedente aplicarlo.
Con base en los artículos 507 y 513 del Estatuto Aduanero, la autoridad cuenta con dos facultades distintas, la primera expedir liquidaciones de corrección para reducir el valor a pagar determinado por los usuarios aduaneros y la segunda, revisar los asuntos de fondo relacionados con la imposición de sanción por la comisión de infracción administrativa aduanera, o para definir la situación jurídica de la mercancía o sea formular liquidación de revisión de valor.
Es aplicable el criterio jurisprudencial de que la solicitud de corrección a una declaración con el fin de reducir los tributos aduaneros, no autoriza a la Administración para debatir aspectos de fondo, sino que se limita a verificar que se cumplan los requisitos exigidos en la norma, aspecto que en se extralimitó la actuación.
La Administración Aduanera frente a dos solicitudes similares de liquidación de corrección (una presentada en Bogotá y la otra en Cartagena), sostuvo dos tesis diferentes frente a una misma situación de hecho y de derecho, que contraviene la Circular 0175 de octubre 29 de 2001, en donde es necesario mantener la unidad y seguridad jurídica que resultan de la aplicación de la Constitución y la Ley, para garantizar la seriedad y certeza de las actuaciones administrativas.
Por último, de acuerdo con lo normado en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 y en consonancia con el Concepto 100624 de la Oficina Jurídica de la DIAN, cuando una declaración de importación se ha liquidado impuesto sobre las ventas respecto de una importación que la Ley ha excluido en forma expresa del impuesto, el importador puede solicitar a la Administración Aduanera que le sea practicada liquidación oficial en la que se liquide correctamente el valor de los tributos aduaneros.
OPOSICION
La Nación - U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
Propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, puesto que la Resolución 03.064.192.654.4000.00-1463 de junio 3 de 2003, fue notificada en debida forma por correo certificado mediante planilla No. 793 de junio 6 de ese año, tal como consta en el acuse de recibo No. 03-955846 emitido por Adpostal, y como se certificó con el Oficio No. 03265 de septiembre 18 de 2003, por lo que el término para interponer el recurso de reconsideración vencía el 1 de julio de 2003, y éste fue presentado el 2 de julio del mismo año, es decir, por fuera del término legal consagrado en la legislación, por lo que se procedió a su rechazo en atención a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Contencioso Administrativo, mediante la Resolución No. 03.072.193.602-0598 de julio 22 de 2003.
Lo anterior se corrobora con las pruebas aportadas a la demanda por la actora, tales como la certificación de julio 29 de 2003, la planilla de entrega de certificados a domicilio, y el oficio de septiembre 18 de ese año de Adpostal, lo que evidencia que no se agotó la vía gubernativa.
Existe falta de legitimación pasiva dado que si el actor consideraba que existía una notificación irregular o que lo perjudicaba, el camino adecuado era demandar a Adpostal, entidad que la realizó, pues para la Administración se toma en cuenta es la fecha que aparece en el acuse de recibo.
Respecto de la exención objeto de controversia en los términos de la Ley 488 de 1998 y la Ley 633 de 2000, es necesario tener en cuenta la vigencia de la disposición en el tiempo para efectos de aplicar la normatividad en la materia, ya que se observa que las declaraciones de importación sobre las cuales se solicitó la liquidación oficial de corrección fueron presentadas por la sociedad entre los meses de noviembre de 2000 y diciembre de 2001, es decir después de la expedición del Decreto 2085 de octubre 18 de 2000, que señalaba que la Dirección de Comercio Exterior era la que debía certificar la no producción de los productos para considerarlos como oferta insuficiente, pero posteriormente fue expedida la Ley 633 de 2000, norma que empezaría a regir una vez la reglamentaran, razón por la cual el caso se enmarca dentro de lo previsto en el Decreto 2085 mencionado, de conformidad con el Concepto 077366 de agosto 24 de 2001.
Por ello, para el tiempo de las importaciones aún se encontraba vigente la reglamentación efectuada por el Decreto 2085 de 2000, hasta el 31 de octubre de 2001, fecha en al que entró a regir el Decreto 2263, que en el artículo 3° lo derogó expresamente.
En vigencia de la Ley 633 de 2000 y su Decreto Reglamentario 2263 de 2001, los requisitos fueron modificados dado que el límite de producción interna para entender que no existe producción nacional se estableció hasta en el 35%, y se encargó al Departamento de Planeación de expedir la certificación, por eso no se puede aceptar la expedida por el Ministerio de Comercio Exterior.
Es así como sobre los productos clasificables por la partida 30.06 se estableció un IVA implícito del 7.9% y a los clasificables por la subpartida 30.04 del 3.30% que fue el que efectivamente liquidó y pagó el importador en las declaraciones objeto de controversia, por lo que no existió motivo para la devolución de las sumas canceladas. Igualmente con el Decreto 2263 de 2001, la partida 30.06 quedó establecida con un IVA implícito del 4.6% y la partida 30.04 del 3.5%, que legalmente canceló la sociedad.
El importador ha debido obtener previamente a la presentación y aceptación de las declaraciones de importación, la prueba que demostrara la inexistencia de producción nacional de los bienes importados, unida a la exclusión que debió consignarse en tal declaración.
El Decreto 2085 de 2000 derogó expresamente el Decreto 1344 de 1999, y este a su vez fue derogado por el 2263 de 2001, lo que quiere decir que en ningún momento se interrumpió la obligación de los declarantes de liquidar y pagar el IVA implícito sino que los cambios fueron de tarifas, sin que exista un vacío en el pago de la obligación entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de octubre del mismo año, pues para ese lapso estaba vigente el Decreto 2085 mencionado.
El artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 establece los eventos que dan lugar a la liquidación de corrección, que se relacionan con simples errores, por lo que es evidente que la actora omitió declarar y acreditar probatoriamente el tratamiento preferencial que invocó en vía gubernativa y que pretende reclamar en esta instancia.
No existe identidad de presupuestos con los analizados por la Administración de Aduanas de Cartagena, pues en el caso debatido las declaraciones de importación fueron presentadas entre los meses de febrero y mayo de 2001, y las certificaciones sobre la oferta insuficiente fueron expedidas el 26 de septiembre y el 28 de noviembre del mismo año, con posterioridad a su presentación, por eso no era procedente la devolución solicitada, mientras que las allegadas en la Agencia Fiscal de Cartagena se expidieron con anterioridad.
Los productos de las partidas 38.08 no estaban excluidos del pago de IVA implícito en el momento que radicó y se aceptaron las declaraciones de importación, sino que el Decreto 2085 de 2000 ordenaba que se allegara certificación sobre la oferta insuficiente del respectivo producto expedida por el Ministerio de Comercio Exterior con anterioridad a su radicación.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante fallo proferido el 18 de agosto de 2005, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se declaró inhibido para pronunciarse de fondo, previas las siguientes consideraciones:
De acuerdo con las pruebas que obran en el informativo se concluye que la Resolución No. 03-064-192-654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003 fue legalmente notificada el 6 de junio de 2003, fecha de entrega debidamente certificada en la dirección respectiva, por parte de la Administración Postal Nacional, por lo que si bien se prescindió de la firma de quien recibe y en su lugar se colocó el nombre de la persona encargada de la correspondencia, dicha omisión no demuestra que fuese recibido el acto en una fecha distinta.
El artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 prescribe que dentro de los 15 días siguientes a la notificación del acto administrativo que decida de fondo, procede el recurso de reconsideración, como el acto que negó la liquidación de corrección se notificó por correo el 6 de junio de ese año, el término vencía el 1 de julio y al presentarlo el 2 de julio de 2003, fue extemporáneo como se expuso en la Resolución No. 03-072-193-602-0598 de julio 22 de 2003. Por ende, se incumplió el requerimiento consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo sobre el agotamiento de la vía gubernativa, que impide el estudio de fondo.
RECURSO DE APELACION
La parte demandante dentro de la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Las razones que lo sustentan son:
Como se señaló en la demanda el sello que se registró en el sobre en el que fue enviado el acto administrativo junto con la planilla del funcionario de correspondencia de la compañía, evidencian que la Resolución No. 654-40000-00-1463 de junio 3 de 2003, fue notificada el 9 de junio de ese año, fecha que se tuvo en cuenta para la contabilización del término para interponer el respectivo recurso de reconsideración.
Si el acto fue recibido el 9 de junio de 2003 el plazo para interponer el recurso señalado en el artículo 515 del Estatuto Aduanero vencía el 2 de julio de 2003, fecha en que efectivamente se interpuso.
Una de las pruebas aportadas fue la planilla de entrega de correo certificado, en donde se observa de una manera clara que en la parte de firma de quien recibe, se encuentra escrito con la misma letra, que de acuerdo con la investigación se pudo constatar que era la del señor Carlos Lizcano, cartero de Adpostal, lo que representa una situación irregular en el servicio de entrega de la correspondencia certificada, por lo que al carecer de la firma de un empleado de la sociedad actora y del sello de ella, evidencian que no hay certeza de que la notificación se haya realizado el 6 de junio como lo afirma la DIAN.
No se cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto 1418 de 1945, que regula los envíos ordinarios y certificados, que en el último exige la entrega y firma exclusiva del destinatario, pues la afirmación sobre la fecha de notificación y entrega no se pueden tomar como válidas, puesto que se basó en hechos inexistentes, por la supuesta firma del señor Giovanny Hernández (funcionario de la compañía) en la planilla y en el acuse de recibo.
Prueba de las irregularidades es carta enviada por el Gerente Regional del Distrito Capital de Adpostal en la que acepta que el procedimiento realizado por el funcionario de la entidad, señor Carlos Lizcano se apartó de los parámetros legales.
No se cumplió con lo estipulado en el contrato inter-institucional celebrado entre la DIAN y ADPOSTAL, pues se presentaron fallas en el servicio de correo certificado y a su vez la División de Notificaciones no cumple con el control del mismo, al dar por ciertos todos los acuses de recibo, sin verificar los requisitos mínimos como son el nombre y número de identificación de la persona que recibe.
El funcionario de Adpostal al realizar la notificación de la actuación, cometió una irregularidad al haber firmado la planilla y el acuse de recibido de correspondencia con el fin de hacer creer que la Resolución se había entregado el 6 de junio de 2003.
En lo sustantivo, el legislador en la Ley 488 de 1998 estableció claramente la condición para que operara la exclusión del IVA implícito, que los productos tuvieran insuficiente producción nacional.
Si bien el Decreto 1344 de 1999 no hizo ninguna manifestación sobre la manera en que operaria la exclusión establecida en dicha Ley, y menos aún como se probaría el supuesto fáctico, en el Concepto 48809 señaló que para efectos de su aplicación, la entidad competente para expedir certificaciones relativas a la insuficiencia de producción nacional era la Dirección de Comercio del Ministerio de Comercio Exterior, por lo que al estar plenamente demostrado en la vía gubernativa tales certificaciones, la solicitud de liquidación de corrección cumplió con todas las condiciones para que las importaciones estuvieran excluidas de Impuesto sobre las Ventas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación y añadió que es infundada la falta de legitimación por pasiva reclamada por la entidad en la contestación de la demanda, pues es claro que sus pretensiones se dirigen contra la DIAN, independientemente de la falla en el servicio por parte de Adpostal. Discriminó cada uno de los artículos importados con las certificaciones que acreditan su oferta insuficiente.
La parte demandada sostuvo que la fecha que aparece en el sobre de correo (9 de junio de 2003) y la planilla de correspondencia que se maneja en la dirección receptora del correo, no pueden producir la certeza que da el acuse de recibo del correo certificado No. 3- 955846 como la planilla No. 793, documentos públicos en donde se lee como fecha de entrega 6 de junio de 2003, destinatario y la dirección, por lo que el recurso gubernativo fue extemporáneo y no se cumplió con el requisito de agotar la vía gubernativa.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Para la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación debe confirmarse la sentencia de primer grado, porque las diferentes irregularidades en las que el apelante sustenta la notificación defectuosa no están respaldadas con documentos diferentes a los valorados por el Tribunal, por lo que se colige que la notificación de la Resolución que negó la liquidación de corrección se efectúo el 6 de junio de 2003, de ahí que el recurso interpuesto el 2 de julio se haya presentado por fuera del término legal, y por ese motivo no agotó la vía gubernativa.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De acuerdo con los términos del recurso de apelación incoado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si se interpuso el recurso de reconsideración contra el acto administrativo que negó la liquidación de corrección, dentro del plazo legal, para establecer si se agotó la vía gubernativa y si fuere del caso se estudiarán los argumentos de fondo relacionados con la comprobación de la insuficiencia de producción nacional de los productos importados, para la exoneración del IVA implícito.
Para el apelante, la notificación por correo de la Resolución No. 654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003, se surtió el 9 de junio del mismo año, toda vez que así aparece en el sello del sobre de correo y en la planilla de recepción de la empresa.
Sustenta su posición en el hecho de que se incumplieron los presupuestos consagrados en el Decreto 1418 de 1945 para la entrega de correo certificado, por la forma irregular en que el funcionario de Adpostal diligenció la planilla de entrega con el nombre de quien recibe, por lo que al omitir la firma del empleado de la empresa junto con el sello de la misma, no existe certeza sobre la notificación realizada el 6 de junio de 2003.
Por tanto, como el acto administrativo fue recibido el 9 de junio de 2003, el término máximo para recurrirlo vencía el 2 de julio de ese año, fecha en que se presentó, lo que deviene en ilegalidad de la Resolución No. 03-072-193-602 de julio 22 de 2003, que lo rechazó por extemporáneo.
La Sala observa a folio 124 del informativo planilla de entrega de certificados a domicilio de Adpostal, oficina Morato, cartero Lizcano, de fecha 6 de junio de 2003, y aparece el numero certificado 955846, destinatario Carlos Bernal, firma de quien recibe Giovanny Hernández.
Así mismo, figura acuse de recibo correo certificado No. 3 – 955846 (fl.62), del 6 de junio de 2003, remitente Administración Especial de Aduanas, destinatario Carlos Alberto Bernal Botero, Calle 90 No. 21-74 Piso 6, Bogotá, recibido por Giovanny Hernández, 618800, entregado por Lizcano.
En certificación de julio 29 de 2003 expedida por la Administración Postal Nacional (fl.123) se lee:
“ El suscrito jefe de la oficina postal Morato, hace constar que los certificados No. 955846 y 955847 impuestos a nuestro servicio el día 5 de junio del presente año con destino a Carlos Alberto Bernal Botero en la Calle 90 No. 21-74 Piso 6 de Bogotá, fue entregado el día 6 de junio del año 2003. Recibió el señor Giovanny Hernández Tel. 6188000. El envío fue entregado por nuestro Distribuidor Juan Carlos Lizcano.” (Resaltado fuera de texto)
Y en el oficio de septiembre 18 de 2003 (fl. 127), suscrito por el Gerente Regional Distrito Capital (E) en respuesta a petición elevada por el apoderado de la sociedad actora se expresa:
“…las mencionadas Resoluciones (1463 y 1464) fueron entregadas con los envíos certificados Nos. 955846 y 955847, por el funcionario CARLOS LIZCANO, Distribuidor de nuestra Empresa, el día 6 de junio de 2003, en la calle 90 No. 21-74, piso 6, tal como lo certificó el Jefe Oficina Postal Morato (E), Sr. PEDRO PABLO MOSQUERA.
Así mismo, el distribuidor CARLOS LIZCANO, al momento de entregar la correspondencia en las dependencias de la firma SCHERING COLOMBIANA S.A, el día 6 de junio de 2003, diligenció la correspondiente planilla de entrega de certificados a domicilio y si bien es cierto omitió un procedimiento operativo al no registrar la firma e identificación de la persona quien recibe, colocó en su lugar el nombre del Sr. GIOVANNY HERNANDEZ, persona encargada de la correspondencia en SCHERING COLOMBIANA S.A. y el número telefónico de la empresa; dándose así, por efectuada la entrega de los certificados Nos. 955846 y 955847.” (negrilla de la Sala)
En escrito allegado en el trámite de primera instancia, el señor GIOVANNI BLADIMIR HERNANDEZ GONZALEZ (fl.152), manifestó:
“El 25 de noviembre de 2002 ingresé a la compañía “Edificio Blue Tower KPMG Peat Marwick Preopiedad (sic) Horizontal”, ubicado en la Calle 90 No. 21-74, en donde desempeño el cargo de mensajero interno…”(negrilla de la Sala)
La Sala colige de la evaluación del acervo probatorio reseñado, que la notificación por correo de la Resolución No. 654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003, con la cual se negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para excluir el IVA implícito, se surtió con su entrega en las instalaciones de la empresa accionante, el 6 de junio de 2003, toda vez que así lo certificó ADPOSTAL en los distintos documentos arrimados al proceso, sin que ello haya sido desvirtuado.
En efecto, tanto en la planilla de entrega como el acuse de recibo de la actuación, se advierte 6 de junio de 2003, y esa es la fecha de entrega certificada por Adpostal en la dirección informada, sin que aparezca devuelta por algún motivo.
De tal manera que aunque se hubiese presentado una irregularidad porque el funcionario de Adpostal (Sr. Lizcano) anotó el nombre y teléfono de quien recibió, también lo es que en nada se desvirtúa el presupuesto del artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 para que se surta la notificación por correo, la cual se entiende realizada en la “fecha de entrega debidamente certificada del acto en la dirección respectiva”.
Por ende, si Adposta certificó la entrega el 6 de junio de 2003, es ese el momento en que se cumplió con la comunicación o publicidad del acto administrativo y se garantizó al administrado el ejercicio del derecho de contradicción que le asiste.
Y es que el apelante pretende que se tenga como fecha de notificación de la Resolución controvertida, el 9 de junio de 2003 porque el empleado de la empresa no firmó el recibido en la planilla de entrega y además en el control interno de la compañía aparece recepcionado en tal fecha, aspectos que carecen de la entidad suficiente para desvirtuar la constancia de Adpostal, que por demás es un documento público frente al cual no se ha demostrado falsedad, en donde la entrega en la dirección respectiva se realizó el 6 de junio de 2003.
Siendo ello así, al remitirse al tenor literal del artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el artículo 50 del Decreto No. 1232 de 2001), se consagra un término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del acto administrativo que decide de fondo, para interponer el recurso de reconsideración, por lo que si la Resolución No. 654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003, se notificó el 6 de junio de ese año, el plazo vencía el 1° de julio, por lo que al interponerse al día siguiente, 2 de julio/03, es extemporáneo.
En consecuencia, la sociedad omitió el previo agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto esencial para la procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que dice:
ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.
Precisamente en este sentido la Sal ha señalado que la exigencia de haber agotado previamente la vía gubernativa para acudir a la vía contenciosa, se soporta en el principio de “discusión previa” que tiene como finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revisar, para revocar, confirmar o modificar la decisión, antes de que el acto sea sometido a control jurisdiccional.
Por tanto para la Sala al igual que lo apreció el fallador de primera instancia, existe falta de agotamiento de la vía gubernativa, lo que impide un pronunciamiento de fondo y releva del estudio de los demás cargos, por lo que se confirmara la decisión inhibitoria contenida en la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFIRMASE la sentencia de agosto 18 de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.
RECONOCESE personería para actuar a nombre de la entidad demandada, al Dr. HECTOR JULIO CASTELBLANCO PARRA, en los términos del poder conferido.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente de la Sala
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
RAUL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
