Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP1293 de 2005

 

ACCION POPULAR - Fuero de atracción / FUERO DE ATRACCION - Acción popular

Del artículo 9 de la Ley 472 de 1998, referente a la procedencia de la acción popular, se deduce que la demanda puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un particular, o  incluso contra ambos. Luego, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior tiene una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al mismo tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.  Nota de Relatoría: Ver Exps. AP-077 y AP-510

MORALIDAD ADMINISTRATIVA -  Persona jurídica de derecho privado

Teniendo en cuenta el contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa descrito en el numeral segundo de estas consideraciones, y analizando los hechos descritos en la demanda y probados a lo largo del proceso, para la Sala es posible concluir que la actuación del Banco de Bogotá tampoco amenazó o vulneró este derecho. La moralidad administrativa no sólo es un derecho colectivo, sino también un principio orientador de la función pública en el ejercicio del poder según el cual la actividad de los agentes del Estado debe desarrollarse en atención a los valores previstos en la Constitución y la ley, principalmente los relacionados con el bien común y el interés general. En consecuencia, mal podría atribuirse una transgresión a este derecho a una persona jurídica de derecho privado que no ejerce de manera alguna función administrativa, como es el caso del Banco de Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ  ENRIQUEZ

Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01293-01(AP)

Actor: TERESA RICO DE MORELLI

Demandado: BANCO DE BOGOTA Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Bogotá, quien actúa en calidad de demandado, contra la sentencia del siete de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se accedió al amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 10 de julio de 2003, la señora Teresa Rico de Morelli, quien era la apoderada de la sociedad Proyecto Ciudad Ltda. (PROCIUDAD), en el momento en que ocurrieron los hechos que se describen a continuación, interpuso, en nombre propio, acción popular contra el Banco de Bogotá y el Instituto Nacional de Vivienda y Reforma Urbana (INURBE).

Los fundamentos fácticos de su acción se sintetizan de la siguiente manera;

PROCIUDAD adelantaba un programa de mejoramiento de vivienda de interés social, para lo cual suscribió los contratos 064 y 068 con la Caja de Vivienda Popular de Bogotá, el primero de octubre de 1997. El objeto de dichos contratos era prestar asistencia técnica en diferentes barrios de la localidad de San Cristóbal, con recursos de subsidios otorgados por el INURBE y autorizados a los beneficiarios del programa, mediante resolución 0749 del 28 de agosto de 1997. Dichos subsidios provenían del presupuesto nacional.

En la cláusula segunda de los contratos 064 y 068 se pactó la obligación, a cargo del contratista, de abrir una cuenta conforme a lo ordenado por el artículo 44 del Acuerdo 04 de 1997, expedido por la junta directiva del INURBE. Lo anterior, con el fin de garantizar la total transparencia en el manejo de los recursos del subsidio otorgado a cada familia.

Para cumplir con la exigencia antes señalada, PROCIUDAD solicitó la apertura de una cuenta conjunta (entre el gerente de PROCIUDAD y el representante de la comunidad) en el Banco de Bogotá, la cual correspondió al número 035-05217-4.

Los recursos destinados a las familias beneficiarias del subsidio fueron consignados por INURBE en la mencionada cuenta a partir del 13 de mayo hasta el 10 de diciembre de 1998.

De otra parte, PROCIUDAD era titular de la cuenta número 0035-04616-8, en el mismo Banco de Bogotá, a través de la cual la sociedad manejaba sus finanzas, independientemente de los recursos del proyecto de mejoramiento de vivienda antes mencionado. Además, había adquirido varios créditos con esta entidad bancaria.

Así, las dos cuentas eran completamente independientes entre sí; la número 0035-05217-4 era una cuenta conjunta que había sido abierta por el gerente de PROCIUDAD, Iván Almarales, y por el representante de la comunidad, José Gilberto Tocarruncho. La cuenta número 0035-04616-8 era una cuenta particular cuyo titular era únicamente PROCIUDAD.

A pesar de lo anterior, el Banco de Bogotá debitó la suma de $51.353.403.oo de la cuenta corriente 035-05217-4, para cubrir una deuda que PROCIUDAD había adquirido con esa entidad bancaria. Esta operación no fue legítima porque se trató de un débito de una cuenta en la que sólo se habían depositado dineros públicos cuya destinación era restringida. La actora afirmó que el banco conocía esta situación y agregó:

"El patrimonio público ha sido menoscabado por el Banco de Bogotá sucursal 19, al apropiarse indebidamente de la cantidad de $51.353.403 que fueron depositados por INURBE en la cuenta corriente 035-05217-4 con destino a los beneficiarios del proyecto de vivienda social urbana que adelantaba la empresa PROCIUDAD.

"En consecuencia el banco tiene la obligación de restituir la suma de $51.353.403 debidamente actualizada con aplicación del IPC, calculado desde que tuvo lugar la apropiación indebida de dicha suma que se consumó el 10 de diciembre de 1998, hasta que sea reintegrada al presupuesto nacional."

Señaló que PROCIUDAD intentó solucionar el inconveniente dirigiéndose al banco, al INURBE, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la Nación. Hasta el momento de presentación de la demanda no se había obtenido una respuesta adecuada respecto de lo ocurrido, ni se habían tomado las medidas correspondientes; sólo la Contraloría adelantó una investigación al interior del banco.  

Concluyó que por la pérdida del dinero, PROCIUDAD quebró y no pudo desarrollar el programa de vivienda de interés social.

Respecto del INURBE, la demandante señaló:

"Los funcionarios del INURBE, entidad que suministró el dinero para abrir la cuenta conjunta 035-05271-4, en el Banco de Bogotá Sucursal 19, dirigió algunos oficios al banco, los cuales fueron desatendidos por el entidad, pero no adelantó ninguna acción tendiente a recuperar efectivamente dicha suma, como le correspondía, pues no puso denuncias ante la Procuraduría ni ante la Fiscalía ni ante la Contraloría, como era su deber, incurriendo así en una grave omisión. (folio 10, cuaderno 1).

"(...).

"Los contratos fueron liquidados unilateralmente por INURBE, (...) sin preocuparse más del dinero del Presupuesto Nacional que fue a parar a manos del Banco" (folio 13, cuaderno 1).   

A juicio de la demandante, los hechos descritos constituyen una vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones:

1. Ordenar al Banco de Bogotá sucursal 19 que proceda de inmediato a reintegrar al presupuesto nacional la suma de $51.353.403.oo debidamente indexada de acuerdo con el IPC calculado desde la fecha de su apropiación por el banco, hasta su devolución efectiva.
2. Ordenar que se reconozca en su favor, un incentivo del 15% del valor que recupere la entidad pública en razón de la acción popular (folios 1 a 23, cuaderno 1).

La demanda fue admitida el 16 de julio de 2003 y notificada en debida forma. Adicionalmente, en auto del 10 de noviembre de 2003, el Tribunal ordenó vincular al proceso a PROCIUDAD como integrante de la parte demandada (folios 197, 215, 217 y 281 a 283, cuaderno 1).

1. Contestación de la demanda

2.1 El Banco de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que con la presente acción popular no se pretende la defensa de los derechos colectivos invocados, sino la recuperación de los dineros consignados en una cuenta bancaria cuyo titular es PROCIUDAD, persona jurídica de derecho privado. En este sentido, los dineros a que hace referencia la demandante no son dineros públicos, y, aún en el evento de que lo fueran, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público no podrían imputarse a este banco, pues no es una entidad pública ni ejerce función administrativa.

Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones:

1. - Falta de jurisdicción: el Banco de Bogotá es una persona jurídica de naturaleza privada. La única cuenta bancaria de la que salió el dinero cuyo reintegro se pretende es la número 035-05217-4 a nombre de la sociedad Proyecto Ciudad Ltda., de naturaleza privada también. Los dineros en mención no son del presupuesto nacional. El conflicto corresponde entonces a la jurisdicción ordinaria.
2. - "Inconcurrencia de los presupuestos axiológicos de la acción popular": en el presente caso no existe ningún derecho que se pretenda proteger. De otra parte no se halla demostrado en el proceso que la titularidad de los dineros cuya restitución se reclama sean del Estado o que haya existido una destinación pública de los mismos; aún en el evento de ser cierto, la acción procedente habría sido la de reparación directa. Adicionalmente, la única persona afectada con los hechos que se describen, es PROCIUDAD, mas no una colectividad y, no existe un daño contingente, peligro o amenaza que puedan ser evitados.
3. - Culpa exclusiva de un tercero: el titular de la cuenta de la que se debitó el dinero en mención, informó al banco que se trataba de una cuenta particular; no se hizo ninguna especificación sobre su naturaleza o sobre la naturaleza de los dineros allí consignados. Adicionalmente, el banco debitó la suma reclamada previa autorización del titular, para aplicarla como abono a una de las deudas de él mismo. Así, la única responsable por dicho débito fue PROCIUDAD por no cumplir a tiempo con sus obligaciones (folios 239 a 249, cuaderno 1).

2.2 PROCIUDAD coadyuvó la acción popular, manifestado estar de acuerdo con los hechos descritos en la demanda y solicitando acceder a las pretensiones de la misma. Agregó que esta sociedad fue directamente perjudicada por la actuación irregular del banco demandado, a tal punto de llevarla a la quiebra, pues, la suma "usurpada" por el banco estaba destinada al mejoramiento de las viviendas de la comunidad de San Cristóbal; al no poder invertir estos dineros, fue necesario suspender las obras. Afirmó que "en su momento, los directivos de PROCIUDAD hicieron hasta lo imposible por obtener la devolución del dinero y también el INURBE, en menor grado, pero como siempre ocurre, el banco se salió con la suya con el aval de la  Superintendencia Bancaria(...)". (folios 344 a 346, cuaderno 1).

2.3 El INURBE, en liquidación, manifestó que el Decreto 554 del 10 de marzo de 2003 ordenó la supresión y liquidación de dicha entidad. Agregó que, al momento de los hechos, este instituto realizó las acciones tendientes a recuperar los dineros a que hace alusión la demandante. Señaló, a manera de ejemplo, la declaratoria de siniestro ante la Compañía de Seguros Cóndor, en virtud de la cual esta aseguradora devolvió al INURBE los dineros amparados por la correspondiente póliza de cumplimiento. Por esta razón afirmó que el INURBE no ha amenazado ni vulnerado los derechos colectivos, y debe ser exonerada de toda responsabilidad (folios 225 y 226, cuaderno 1).   

1. Audiencia de pacto de cumplimiento

Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto del 23 de febrero de 2004, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, que se celebró el 17 de marzo siguiente y fue declara fallida dado que las partes no llegaron a ningún acuerdo (folios 357, cuaderno 3).  

1. Sentencia de primera instancia

En sentencia del siete de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló en los siguientes términos:

"1. Exonérase al INURBE de responsabilidad en esta acción.

"2. Accédase a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público.

"Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Banco de Bogotá S.A. a que proceda en el término máximo de un (1) mes, contados (sic) a partir de la ejecutoria de la presente providencia a restituir la suma de $51.353.403 a la cuenta de ahorros conjunta No. 0035-05217-4, debidamente indexada y con los intereses corrientes a que haya lugar desde la fecha de su débito a la fecha en que se pague o se abonen en la cuenta.

"3. El comité que verificará el cumplimiento de esta sentencia será la Superintendencia Bancaria, a quien se le deberá informar la decisión adoptada por este Tribunal, a efectos de lo previsto en el inciso 6º del artículo 34 de la Ley 473 (sic) de 1998.

"4. Fíjese como incentivo para la parte accionante, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales vigentes a cargo del Banco de Bogotá S.A.

"5. Remítase copia de la presente providencia al señor Defensor del Pueblo para los fines pertinentes señalados en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.  

"(...)" (folios 452 y 453, cuaderno principal).  

El Tribunal determinó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer del proceso, por cuanto uno de los demandados, el INURBE, es una entidad estatal, lo cual permite dar aplicación al fuero de atracción.

Respecto del material probatorio obrante en el proceso señaló que la investigación adelantada por la Superintendencia Bancaria es fundamental para el fallo, dado que, como resultado de ella, se sancionó al banco demandado por el manejo dado a los recursos del Estado a que hizo referencia la demandante.

Afirmó que la cuenta de la que se debitó la suma reclamada, era una cuenta conjunta que contaba con dos firmas autorizadas: del representante legal de PROCIUDAD y del señor José Gilberto Tocarruncho, veedor de la comunidad. Esta cuenta estaba destinada al desarrollo de un programa estatal con fines sociales, y esta situación era claramente conocida por el banco.

El banco debitó la suma de dinero con el fin de compensar deudas que PROCIUDAD tenía con éste. Esta actuación no estaba autorizada ya que uno de los titulares de la cuenta, el señor Tocarruncho no tenía deuda alguna con el banco.  

A juicio del Tribunal, la conducta del Banco de Bogotá fue imprudente y resultó contraria a los intereses de la comunidad, vulnerando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

Respecto del INURBE, estimó que como quiera que no tenía ninguna responsabilidad, debía ser exonerado de las condenas que se impusieran en el fallo (folios 427 a 453, cuaderno principal).

1. Recurso de apelación

El Banco de Bogotá interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue concedido el 21 de febrero de 2005 y admitido el cuatro de agosto del mismo año (folios 471, 500 y 501, cuaderno principal).

En la sustentación del recurso, el Banco de Bogotá reiteró algunos de los argumentos centrales expuestos en primera instancia y agregó que el a-quo omitió valorar la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso y fundó su fallo, únicamente en una decisión administrativa de la Superintendencia Bancaria, la cual, además, fue demandada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que hasta el momento se haya proferido un fallo en firme. Afirmó que el a-quo concluyó, sin ningún fundamento probatorio, que los dineros consignados en la cuenta bancaria en mención, procedían del INURBE.

Cuestionó la posición del Tribunal respecto de la jurisdicción competente, puesto que, a su juicio, el hecho de enunciar al INURBE en la demanda, no es razón suficiente para concluir que la jurisdicción competente es la contencioso administrativa.

Señaló que no podía configurarse de manera alguna una vulneración a la moralidad administrativa, pues ésta implica necesariamente la participación, en la ocurrencia de los hechos, de funcionarios o servidores públicos, o de particulares que ejerzan funciones públicas, lo cual en este caso no ocurre. El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público tampoco podía ser transgredida, pues el dinero consignado en la cuenta aludida, no era de naturaleza pública y, en el proceso, no se acreditó lo contrario.

En cuanto a la parte resolutiva del fallo, la entidad bancaria demandada estimó que ésta fue incongruente por ordenar el reintegro de los dineros sin precisar la entidad en favor de quién se debía efectuar el reintegro. Criticó también el hecho de que con el fallo sólo se benefició a una persona jurídica de derecho privado. Señaló, finalmente, que no era procedente ordenar la actualización de la suma reclamada, más el pago de intereses corrientes (folios 489 a 498, cuaderno principal).   

CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción popular en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del cinco de agosto de 2003, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.

Con el fin de decidir el asunto de fondo, la Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre las acciones populares y en segundo lugar, sobre los derechos colectivos invocados. Finalmente analizará el material probatorio que obra en el proceso, con el fin de determinar si aquellos derechos resultaron vulnerados o amenazados, como lo afirma la parte demandante.

1. Generalidades sobre las acciones populares

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas.

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, son características de las acciones populares, las siguientes:

a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que haya violado o amenace violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o  para restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de estas acciones son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular, por lo tanto pueden ser ejercidas por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.

Lo anterior supone que la finalidad de esta acción es, como ya se precisó, la protección de los derechos colectivos que estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulare; entonces, su procedencia requiere que, de los hechos alegados en la demanda, pueda, al menos, deducirse una amenaza a los derechos colectivos, entendidos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunida.

Entonces, el juez de la acción popular tiene el deber de determinar si los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad  pública cuya actuación  u omisión  se considere  que amenaza o viola el interés colectivo, en tanto que "este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u omisión se trata, pues, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, pues no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión.

Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración.

1. Derechos colectivos invocados en la demanda

1. 1.1 Moralidad administrativa

En otras oportunidade, la Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la  vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución.

Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, "cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas.

La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación.

Esta Sal, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicación, esbozó una solución que propone la concreción del mismo mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que proporciona al principio un alcance determinado en cada caso.

Ahora bien, en sentencia de 6 de septiembre de 2001, esta Sala expresó:

"Para evaluar la moralidad administrativa, no existen fórmulas de medición o análisis, se debe acudir al caso concreto, para sopesar la vulneración a éste derecho colectivo, derecho que en todos los casos debe estar en conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica, a su vez, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad. Sin estos elementos no se configura, la vulneración de éste derecho colectivo y las afirmaciones de los actores no pasarían de ser meras abstracciones, y los casos analizados se transformarían en dogmas. Sin embargo, como ya lo había manifestado esta Sal, no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, hace falta que se pruebe la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos. A su vez, las ilegalidades ayudan a determinar el alcance de la moralidad administrativa en un caso concreto, en esta valoración, el juez se nutre de principios constitucionales con los cuales se determina el contenido de la norma en blanco: la moralidad administrativa."

1. 1.2 La moralidad administrativa y el patrimonio público

Para la Corte Constituciona, la moralidad, "en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad."

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente.

En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo compone; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso.

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que "es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público; no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta.

1. Vulneración de los derechos colectivos invocados

3.1. La Sala debe anotar que el análisis probatorio que se haga dentro del caso bajo estudio debe estar dirigido a constatar la vulneración de los derechos colectivos invocados por la actora, teniendo en cuenta que, en la demanda, se ha hecho referencia a situaciones fácticas que resultan ajenas a la naturaleza de las acciones populares.

3.2. En la demanda se hace el recuento de los hechos que dieron origen a la acción, y de su lectura se puede deducir que la actora estimó vulnerados los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, por la "grave omisión" en que incurrió el INURBE al no adelantar las acciones tendientes a la recuperación de las sumas de dinero debitadas por el Banco de Bogotá.   

De lo anterior, la Sala debe hacer una primera observación: contrario a lo manifestado por el Banco de Bogotá, la jurisdicción competente es la contencioso administrativa, pues, el INURBE no fue simplemente enunciado en la demanda, sino que le fueron imputadas las vulneraciones de los derechos colectivos. En este sentido, como bien lo expresó el a-quo, se debe dar aplicación al fuero de atracción.

Del artículo 9 de la Ley 472 de 1998, referente a la procedencia de la acción popular, se deduce que la demanda puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un particular, o  incluso contra ambos.

Ahora bien, el artículo 15 de la referida Ley dispone:

"Jurisdicción: La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

"En los demás casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil."

Luego, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa.

La regla anterior tiene una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al mismo tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.

Al pronunciarse sobre la aplicación de la teoría del fuero de atracción en materia de acciones populares, esta Corporación ha dicho:

"Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente, en virtud del llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran justiciables ante la jurisdicción ordinaria. (...) el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden.  También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme (resaltado fuera de texto).

  

La situación antes descrita se presenta en el caso bajo estudio, respecto del Banco de Bogotá, lo cual explica la competencia de esta jurisdicción.

3.3. Respecto de la alegada participación del INURBE en la vulneración de los derechos colectivos, se tienen las siguientes pruebas:

- Comunicación del 27 de enero de 2000 enviada a la demandante, por la jefe de la oficina jurídica del INURBE, en la que se informa "las actuaciones adelantadas por la Regional Santa Fe de Bogotá del INURBE, tendientes al reintegro de los dineros debitados de la cuenta corriente del programa de mejoramiento integral de vivienda y entorno de la Alcaldía de San Cristóbal, cuyo oferente es la Alcaldía de San Cristóbal Sur y el gerente es la firma Prociudad Ltda." (folio 145, cuaderno 1).

En esta comunicación se explica que:

"(...) el INURBE por intermedio de la regional Santa Fe de Bogotá ha adelantado todas las acciones de su competencia con el objeto de coadyuvar el reintegro por parte del Banco de Bogotá de las sumas debitadas a la cuenta corriente del proyecto. No obstante, es de anotar que corresponde en forma directa a la firma Prociudad Ltda. llevar a cabo todos y cada uno de los procedimientos que permitan solucionar en forma real y efectiva el problema presentado, toda vez que los recursos depositados en dicha cuenta, comportan la naturaleza y característica de ser recursos oficiales del presupuesto nacional destinados por el INURBE a los beneficiarios del programa de mejoramiento integral de vivienda y entorno Alcaldía San Cristóbal, hasta tanto no se produzca la legalización de los mismos al INURBE mediante la finalización de las obras al ciento por ciento (100%) y la suscripción de la respectiva escritura pública de declaración de mejoras" (resaltado fuera de texto) (folios 145 a 146, cuaderno 1).

- Con la contestación de la demandada, el INURBE allegó copia de la consignación efectuada por Seguros Cóndor, en su favor, por un valor de  $140.737.814.oo y por concepto del acuerdo de pago suscrito el 10 de julio de 2002. Dicho acuerdo de pagos, allegado también por el INURBE, disponía:

"1) Mediante las resoluciones 538 del 20 de diciembre de 1999 y 050 de abril de 2000 expedidas por la Dirección Regional Bogotá del INURBE y 265 del 15 de mayo de 2000 expedida por la Gerencia General del INURBE, se adoptó Procedimiento Especial de Cambio de Oferente para el Proyecto de Mejoramiento Integral de Vivienda y Entorno Alcaldía de San Cristóbal y se declaró el siniestro de la póliza No. 025-972008729 de la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. por la no inversión y por la injustificada utilización de (...) $114.704.570.20. Los anteriores actos administrativos quedaron en firme y debidamente ejecutoriados el 22 de junio de 2000. 2) El INURBE adelanta actualmente en contra de la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. proceso ejecutivo que cursa ante el grupo de jurisdicción coactiva del INURBE, bajo el número 123, habiéndose proferido el 6 de junio de 2002 mandamiento ejecutivo de pago en contra de la entidad deudora. 3) La Compañía de Seguros Cóndor S.A. ha solicitado al INURBE dentro del seno del Comité de Defensa Judicial y Conciliación llegar a un acuerdo que permita la solución pacífica del conflicto suscitado entre las partes, concretando su propuesta el 10 de julio de 2002. 4) El Comité de Defensa Judicial y Conciliación del INURBE, en sesión llevada a cabo el 10 de julio de 2002 analizó el tema, impartiendo su aprobación según consta en acta No. 022 del 10 de julio de 2002. En consecuencia se acuerda: PRIMERO: La COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A. cancela directamente al INURBE la suma de (...) $114.704.470.oo, equivalentes al valor del capital contenido en las resoluciones 538 del 20 de diciembre de 1999 y 050 del 15 de abril de 2000 expedidas por la Dirección Regional Bogotá del INURBE y 265 del 15 de mayo de 2000 expedida por la Gerencia General del INURBE y el mandamiento ejecutivo de pago proferido el 6 de junio de 2002 por la Coordinadora Ejecutora del Grupo de Jurisdicción Coactiva del INURBE. SEGUNDO: La COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A. cancela directamente al INURBE la suma de (...) $26.033.244 correspondientes a los intereses sobre la suma líquida anterior. TERCERO: El pago de las sumas señaladas en los numerales anteriores (...) se efectuará el día 12 de julio de 2002 a las 3:00 p.m. en las instalaciones del INURBE - Nivel Central (...)." (folios 231 a 234, cuaderno 1).    

De lo anterior es posible concluir que, como bien lo afirmó la demandante, los dineros que fueron debitados por el Banco de Bogotá de la cuenta del programa de mejoramiento integral de vivienda y entorno "Alcaldía de San Cristóbal", provenían del presupuesto nacional, pues correspondían a los subsidios otorgados por el INURBE a los beneficiarios del programa.

Asimismo, de dichas pruebas se deduce que el INURBE adelantó las acciones tendientes a recuperar los dineros en cuestión lo cual finalmente ocurrió, al hacerse efectiva la póliza de cumplimiento del contrato citado, de la Compañía de Seguros Cóndor S.A. Es decir, si bien en algún momento existió un detrimento del patrimonio público, éste fue debidamente corregido y los dineros fueron reintegrados, como lo demuestran las pruebas antes señaladas. Por esta razón, y dado que en la actualidad el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público no se encuentra vulnerado ni amenazado, no hay lugar a que la Sala profiera orden alguna para su protección.

De otra parte, no se evidencia de manera alguna, que el INURBE haya pretendido actuar de manera contraria a los fines e intereses del Estado o a los principios que deben regir la función administrativa, como tampoco se acreditó su intención de beneficiar intereses particulares o de terceros. Esto implica que en el proceso tampoco se demostró la alegada vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa.

4. Sobre la actuación adelantada por el Banco de Bogotá y su relación con los derechos colectivos invocados, la Sala debe hacer las siguientes precisiones:

Como se señaló anteriormente, el derecho a la defensa del patrimonio público no se encuentra amenazado o vulnerado en la actualidad. Los dineros a que se refiere la demandante, los cuales hacían parte de la inversión realizada por el INURBE en el programa de mejoramiento de integral de vivienda en el barrio San Cristóbal, fueron finalmente recuperados.

El hecho de que el Banco de Bogotá, en ejercicio de su actividad bancaria, haya debitado una suma de dinero para cubrir una deuda a cargo de PROCIUDAD, resulta irrelevante desde el punto de vista de la protección de los derechos colectivos, pues, como ya se explicó, los recursos públicos que fueron utilizados para cubrir dicha deuda, fueron recuperados por la misma entidad que los había invertido. En consecuencia, las obligaciones que se pudieron generar entre el Banco de Bogotá y PROCIUDAD con ocasión del mencionado débito, es un asunto que debe ser resuelto entre ellos, como únicas partes del contrato de cuenta corriente bancaria, para lo cual, debe acudirse a la acción judicial correspondiente.

Teniendo en cuenta el contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa descrito en el numeral segundo de estas consideraciones, y analizando los hechos descritos en la demanda y probados a lo largo del proceso, para la Sala es posible concluir que la actuación del Banco de Bogotá tampoco amenazó o vulneró este derecho. La moralidad administrativa no sólo es un derecho colectivo, sino también un principio orientador de la función pública en el ejercicio del pode según el cual la actividad de los agentes del Estado debe desarrollarse en atención a los valores previstos en la Constitución y la ley, principalmente los relacionados con el bien común y el interés general. En consecuencia, mal podría atribuirse una transgresión a este derecho a una persona jurídica de derecho privado que no ejerce de manera alguna función administrativa, como es el caso del Banco de Bogotá.

1. Conclusiones

Como se explicó en las anteriores consideraciones, en el caso concreto no se demostró la trasgresión al derecho colectivo a la moralidad administrativa y, en la actualidad, el menoscabo que pudo haber sufrido el patrimonio público no existe.

De lo anterior se infiere que no habrá lugar a reconocer incentivo alguno en favor de la demandante, contrario a lo decidido por el a-quo. Adicionalmente, la medida que hizo cesar la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, no fue adoptada con ocasión de la acción popular que hoy se decide. El INURBE recuperó los dineros invertidos en el programa de mejoramiento integral de vivienda, el 11 de julio de 2002, fecha en la cual la Compañía de Seguros Cóndor canceló lo debido por concepto de la póliza de cumplimiento número 025-972008729; la demanda fue presentada con posterioridad, es decir, el 10 de julio de 2003.

Por las razones anteriormente expuestas, considera la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su lugar, negará  las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia del siete de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió al amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO. NOTIFÍQUESE a la Defensoría del Pueblo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO         ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

       Presidenta de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ       GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA