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LEY - Presunción de constitucionalidad / PRESUNCION DE CONSTITUCIONALIDAD - Ley / CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD - Corte constitucional. Consejo de Estado / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Consejo de Estado / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Aplicación constitucional preferente
La presunción de constitucionalidad de las leyes es sin duda uno de los pilares sobre los que descansa nuestro Estado de Derecho y ello tiene que ser así pues este instituto está asociado a uno de los presupuesto medulares de toda democracia constitucional: el principio de certeza del derecho, el cual supone el acatamiento de las leyes por parte de todos, incluidos -por supuesto- los jueces de la República (art. 230 Superior), salvo decisión judicial en contrario. Presunción de constitucionalidad de las leyes que entraña el acatamiento de autoridades y administrados a las mismas y que se desprende de su carácter obligatorio e imperativo (art. 52 del C.R.P.M, art. 4 del C.C. y art. 6 Superior). De ahí que la presunción de constitucionalidad de una norma con fuerza de ley tan sólo puede ser desvirtuada por el juez constitucional, bien sea la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo 241 C.P., ya por el Consejo de Estado cuando conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional en virtud del control difuso de constitucionalidad que distingue a nuestro ordenamiento jurídico (numeral segundo del artículo 237 C.P., artículo 97 del C.C.A. modificado y adicionado por el numeral 9 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 33.7 de la Ley 446 de 1998). La anterior conclusión no descarta la hipótesis excepcional consignada en el artículo 4 Superior (aplicación constitucional preferente -también denominada “excepción de inconstitucionalidad”- que por supuesto es procedente en tratándose de la defensa de los derechos colectivos constitucionales, cuando quiera que una norma de rango subconstitucional resulte abiertamente contraria a lo dispuesto respecto de ellos en la Constitución y además atente contra un derecho colectivo) y cuya operancia queda subordinada a la reunión de los presupuestos allí previstos. En definitiva, son la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, entonces, las únicas autoridades habilitadas para expulsar las normas con fuerza de ley (leyes y decretos con fuerza de ley) del ordenamiento jurídico por infracción de la Carta, en ejercicio de su tarea depuradora de las normas contrarias al texto fundamental. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 14 de julio de 1.998, Radicación número: Al-042, Actor: Juan Horacio Lara Zambrano; Sentencia de 18 de enero del dos mil 2000, Radicación número: AI-038, Actor: Jaime Iguarán; Sentencia de 27 de junio de 2000, Radicación número: AI- 057, Actor: Jesús María Acevedo Rincón; sentencias C-513 de 1994 y C-600 de 1998 de la Corte Constitucional
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos. Cosa juzgada / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - Efecto erga omnes / ACCION POPULAR - Ley. Constitucionalidad. Improcedente / LEY - Acción popular. Improcedente
En tal virtud, una vez en firme la providencia que pone fin al juicio de constitucionalidad ésta adquiere fuerza vinculante para todos. Por consiguiente, todas las autoridades y tribunales quedan -a fortiori- vinculados por la sentencia, o lo que es igual, sus decisiones se imponen a los poderes públicos dada su eficacia general derivada de los efectos erga omnes de la cosa juzgada constitucional. En efecto, por sabido se tiene que la facultad de definir con efectos de cosa juzgada constitucional (artículo 243 C.P.) y con carácter obligatorio, general, erga omnes y en consecuencia oponible a todas las personas, las controversias que sobre leyes de la República y decretos con fuerza de ley se planteen en el plano constitucional corresponde de manera privativa a la Corte Constitucional (artículo 241 numerales 2, 3, 4º, 5º, 7º, 8º y 10 arts 5 y 10 transitorios C.P.) y al Consejo de Estado respecto de todos aquellos decretos con fuerza de ley (ley en sentido material) cuyo conocimiento no fue asignado expresamente por la Carta Política a aquella (art. 237 numeral 2º Superior y art. 20 transitorio eiusdem, vgr. ). Es entonces a la Corte Constitucional y sólo a ella a quien compete determinar -luego del juicio de constitucionalidad- si una ley de la República en sentido formal, como la que es objeto de este juicio popular, debe o no ser expulsada del ordenamiento jurídico. Esa decisión de exequibilidad o inexequibilidad corresponde de manera privativa a un órgano constitucional exclusivo que, entre nosotros, se remonta al acto legislativo No.3 de 1910 y que por lo mismo convierte al constitucionalismo colombiano en pionero al asignar desde entonces a la Corte Suprema de Justicia (hoy a la Corte Constitucional) la competencia de estudiar si una ley se aviene o no al orden fundamental. Por ello cuando la Corte Suprema oficiaba de Tribunal Constitucional señaló: “una vez hecha la publicación de la sentencia proferida en asuntos de constitucionalidad, queda inmediatamente en firme y debe ser cumplida.” (se subraya). Reitera la Sala su criterio en el sentido que los fallos producidos en el proceso constitucional una vez en firme y ejecutoriados son de obligatorio cumplimiento, en tanto sólo entonces hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. De cuanto antecede se concluye que no es la acción popular el instrumento procesal idóneo para cuestionar la constitucionalidad de las leyes de la República, como tampoco para discutir los pronunciamientos que sobre las mismas produzca la Corte Constitucional.
ACCION POPULAR - Regalías por explotación de carbón / REGALIAS POR EXPLOTACION DEL CARBON - Acción popular / EXPLOTACION DE CARBON - Regalías. Acción popular / CERREJON - Regalías. Acción popular
El acervo probatorio también da cuenta de que el hoy actor popular ha intentado por diversos medios procesales, sin éxito alguno, cuestionar el marco jurídico aplicable a la materia y ahora pareciera recurrir, como ultima ratio a la acción popular, desnaturalizando de esta suerte la índole y los móviles y finalidades de este instituto. En suma, si las actuaciones se ajustan a lo dispuesto en el marco jurídico aplicable a las regalías por explotación del carbón y si esas normas fueron además encontradas ajustadas a la Constitución, el eventual reproche por parte de un juez popular que accediera una pretensión de esta índole significaría nada menos que atentar contra el orden jurídico desbordando sus competencias al punto de subvertir la institucionalidad prevista desde la Constitución. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C 691 de 1996, MP Gaviria Díaz; Sentencia C 221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-112 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero;. Sentencia C-737 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Sentencia C 691 de 1996, MP Gaviria Díaz; Sentencia C 557 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-1403 de 2000, MP José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C 628 de 2003 de la Corte Constitucional.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Función administrativa / FUNCION ADMINISTRATIVA - Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Función legislativa. Improcedencia / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Función judicial. Improcedencia / FUNCION LEGISLATIVA - Moralidad administrativa. Improcedencia / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Moralidad administrativa / ACCION POPULAR - Ley. Improcedente
En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa (y no al ejercicio de las otras facetas del poder público como sería la función legislativa o la función jurisdiccional) conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular. En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad. En este asunto, los múltiples cargos de violación a la moralidad administrativa imputados a los demandados son fundados en conductas que según el mismo demandante no se alejaron de la ley sino que se ajustaron a ella, pero como quedó acreditado en el proceso no se configuraron pues lo que se advierte es el sometimiento de los demandados a las normas que gobiernan la materia y no es la acción popular la instancia judicial prevista por el ordenamiento jurídico para juzgar si el legislador al elaborar las leyes se ajusta o no a los preceptos superiores. Adicionalmente, no se demostró el incumplimiento de las competencias a cargo de los entes accionados en los términos del entorno normativo y jurisprudencial arriba reseñado, en tanto que no siendo el juez popular la instancia competente para verificar o no el sometimiento del legislador a la Constitución, tan sólo puede limitarse a verificar si la conducta de la Administración (que no del legislador y ni tampoco del juzgador) se ajustan o no al orden jurídico. Por lo demás no se deduce de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique una contraria a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.). Se advierte tan sólo una divergencia de criterios hermenéuticos en torno a las normas aplicables a la materia debatida, diferencia que queda disipada a favor de los accionados al revisar la claridad de los textos legales y al leer las reflexiones de contenido constitucional del juez natural de las leyes, discrepancia interpretativa que en modo alguno acarrea infracción alguna del derecho colectivo invocado. Nota de Relatoría: Ver sobre improcedencia de la acción popular contra decisiones judiciales Sentencia 31 de marzo del 2005, Expediente 02753, Actor: Municipio de Rionegro, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 27 de julio de 2005, Radicación Número: 2003-00002-03, Actor: Iván Danilo León Lizcano, Demandado: Juez Único Laboral del Circuito de Arauca y Otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305. sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720
PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCESAL - Modificación de la causa petendi. Oportunidad / ACCION POPULAR - Modificación de la causa petendi. Oportunidad / CAUSA PETENDI - Modificación. Oportunidad / IMPUESTO - Diferente a regalía REGALIA - Diferente de impuesto / ACCION POPULAR - Carga de la prueba
En lo que hace a la nueva imputación que hace el actor al momento de recurrir en tanto ya no controvierte lo dispuesto por el legislador y avalado por la Corte Constitucional sino que cuestiona el no pago de un 5% de lo que él denomina 'impuesto convertido en regalía', la Sala hace dos precisiones. En primer lugar, no obstante la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal que proclama el inciso final del artículo 17 de la ley 472, al reiterar lo dispuesto por vía general para todos los procesos por el artículo 228 Constitucional, lo cierto es que la sentencia popular, como toda providencia, debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, o en la oportunidad procesal indicada por la ley para modificar, corregir o adicionar el escrito demandatorio. Esta sola razón impediría entrar a evaluar la nueva imputación aducida por el actor y sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse ninguna de las demandadas. En segundo lugar, llama la atención de la Sala que el actor pretenda modificar la causa petendi en el recurso a sabiendas de dos circunstancias que son de su entero conocimiento: i) Esta Sala ya se pronunció en oportunidad precedente sobre una pretensión similar a la que hoy pretende ventilar con ocasión del recurso; ii) Frente a la Corte Constitucional el actor adujo argumentos contrarios a los hoy expuestos contra la constitucionalidad de lo que el denomina 'impuesto convertido en tarifa'. Por otra parte, correspondía al actor popular -de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 472 de 1998- la carga de la prueba tendiente a demostrar que la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados provenía del pago de las regalías y no podía reducirse a señalar su inconformidad con los porcentajes fijados por la ley y declarados ajustados a la Constitución por la Corte Constitucional, como tampoco a reformar la causa petendi en el recurso frente a la contundencia de los argumentos de constitucionalidad expresados por el A Quo, asunto que -por lo demás- ya había sido definido en un asunto similar al sub lite por esta Sala. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 13 de mayo de 2004, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-2037-02, Actor: CORPORACIÓN COLOMBIA TRANSPARENTE, Referencia: AP - 2037,C. P. María Elena Giraldo Gómez; Sentencia C 628 de 2003, MP Jaime Araújo Rentaría, de la Corte Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00345-02(AP)
Actor: CORPORACION COLOMBIA TRANSPARENTE O.N.G.
Demandado: CONGRESO DE LA REPUBLICA Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la CORPORACIÓN COLOMBIA TRANSPARENTE O.N.G., parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de noviembre de 2004, la cual será confirmada.
Mediante la sentencia apelada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
1. La demanda
El 6 de marzo de 2003 la Corporación COLOMBIA TRANSPARENTE, a través de apoderado judicial, interpuso acción popular en contra del CONGRESO DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, CARBOCOL S.A. y C.Z.N. S.A., con el fin de proteger los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa habida cuenta que “estamos aquí ciertamente en presencia de una inmoralidad administrativa, por parte del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, quienes expidieron y sancionaron respectivamente la ley 619 de 20 de octubre de 2000, desde el mes de mayo de 2000 era de público conocimiento el proceso de privatización y cesión de derecho de Carbocol y 17 días antes de su promulgación se había cerrado ya la negociación entre Carbocol e Intercor, para venderle todo a CZN S.A., como en efecto sucedió el día 20 de noviembre siguiente. Situación normativa que se reitera con la aprobación de la ley 756 de 2002 (…) estamos aquí, por analogía, en presencia de aquello que en derecho administrativo se denomina desviación de poder, pues la ley 619 de 2000 y la ley 756 de 2002, so pretexto de ser aprobadas y sancionadas con el objeto de regular el tema de las regalías del Cerrejón para eventuales compradores futuros, en realidad tenía por finalidad favorecer a un inversionista particular, que para entonces ya tenía nombre propio. Las fechas no admiten otra interpretación:¿Cómo justificar que el 20 de octubre se haga alusión a un futuro comprador, si 17 días antes ya el negocio se había definido? ¿Podía el Gobierno, que vendió su participación en Carbocol, y al mismo tiempo sancionó la ley, alegar que no sabía lo que estaba haciendo? ¿Es gratuita esa 'coincidencia'? y, más aún que en (sic) nueve meses después y durante todo el trámite de la ley 756 se incide (sic) dicho texto, cuando a ciencia cierta se sabía que ya no era de propiedad estatal. Habrá mayor cinismo legislativo?(…)estamos frente a una violación al principio de igualdad de la ley, ya que las leyes 619 de 2000 y 756 de 2002, luego de ser aprobadas y sancionadas con el objeto de regular el tema de las regalías del Cerrejón para eventuales compradores futuros en realidad tenía por finalidad favorecer a un inversionista: Cerrejón Zona Norte S.A.(…)hacemos énfasis de que se trata de una ley con nombre propio (Carbocol y CZN S.A.) lo cual la hace entrar en la categoría de 'sospechosa', a la luz de la doctrina comparada sobre el test de razonabilidad de igualdad. Este privilegio (pagar el 16,6% menos), en todo caso, no sortea con éxito este test de igualdad, pues no tiene ninguna finalidad constitucional, no es útil ni proporcional”. En consecuencia, solicitó se accediera a las siguientes pretensiones:
“Principales.
Primera: Que se proteja el derecho al patrimonio público de la entidad territorial beneficiaria de las regalías de la explotación del Cerrejón Zona Norte, así como el derecho a la moralidad administrativa, amenazados y vulnerados por el Congreso de la República, el Ministerio de Minas y Energía, Carbocol S.A. y por CZN S.A., de conformidad con los hechos narrados y concretamente en cuanto hace relación al pago de las regalías que por constitución y la ley corresponden a las entidades Carbocol y CZN S.A.
Segunda: Que, en consecuencia, se ordene:
- Al Ministerio de Minas y Energía a liquidar en un término perentorio no mayor a 15 días hábiles, las regalías a que tiene (sic) derecho las entidades territoriales afectadas según los hechos narrados y concretamente en relación con:
- Carbocol S.A., el 15% sobre la producción al valor de la tonelada en boca de mina, según los precios de cada período mensual liquidado, entre junio de 1994 y la fecha de la transferencia de su participación en el complejo CZN, esto es, el 15 de noviembre del 2000.
- CZN S.A. sobre la base del 15% de la producción de la mina, al valor de la tonelada en boca de mina, según los precios de cada período mensual liquidado, entre el 15 de noviembre del 2000 y la fecha de la respectiva sentencia.
- A Carbocol S.A. o a la entidad que se le haya delegado dicha competencia en caso de variar la reglamentación actualmente vigente sobre el particular, a recaudar y transferir al demandante las regalías que se ordenen liquidar en virtud de esta sentencia.
A los valores liquidados deberán descontárseles, mes a mes, las sumas efectivamente liquidadas y pagadas por Carbocol S.A.
A los valores liquidados deberán descontárseles, mes a mes, las sumas efectivamente liquidadas y pagadas por CZN S.A.
Tercera principal: Una vez determinados los valores históricos que corresponde pagar mes a mes a Carbocol S.A. y CZN S.A., se causen intereses de mora liquidados a la fecha del correspondiente fallo.
Tercera Subsidiaria: Que una vez determinados los valores que corresponde pagar mes a mes a Carbocol S.A. y CZN S.A. se causen intereses ordinarios, liquidados a la fecha del correspondiente fallo.
Cuarta: Que se condene solidariamente a CERREJÓN ZONA NORTE S.A. (CZN S.A.) a pagar al Ministerio de Minas y Energía, o Carbocol S.A., o a quien aquél designe, en el plazo de diez (10) días, siguientes a la liquidación efectuada por el Ministerio, en ejecución de esta sentencia, las regalías adeudadas, con los correspondientes intereses solicitados.
Quinta: Que se condene a todos los demandados y vinculados al proceso de manera solidaria a pagar las sumas de dinero resaltantes (sic) de esta acción popular.
Sexta: Que una vez recaudadas esas regalías, el Ministerio de Minas y Energía y Carbocol S.A. procedan a su completo pago al demandante, dentro de los dos días siguientes a su recaudo, en las cuantías que le corresponden según la ley y los reajustes financieros solicitados en estas pretensiones.
Séptima: Que se ordene al Ministerio de Minas y Energía que en lo sucesivo se sirva liquidar y cobrar a CZN S.A. y luego girar a los entes públicos destinatarios, por concepto de regalías, el 15% sobre el total del valor de la explotación del carbón en el Cerrejón Zona Norte.
Octava: Que se reconozca y se ordene el pago inmediato del incentivo al demandante, a costa de la Nación, en la suma equivalente a 150 salarios mínimos mensuales -que es el máximo legal, para guardar proporción y justicia con la cuantía del negocio-, de conformidad con el artículo 39 de la ley 472 de 1998. Esta sentencia prestará título ejecutivo. La mora en el pago causará intereses moratorios, contados a partir de la notificación de esta sentencia.
Novena: Que además se reconozca y se ordene el pago inmediato del incentivo al demandante, a costa de la Nación, en la suma equivalente al 15% de todo lo que se recupere para el demandante con ocasión de esta acción popular, de conformidad con el artículo 40 de la ley 472 de 1998. Esta sentencia prestará título ejecutivo. La mora en el pago causará intereses moratorios, contados a partir de la notificación de esta sentencia.
Décima: Que para garantizar el cumplimiento de los pagos aquí ordenado se decreten las medidas cautelares necesarias en contra de los condenados.
Undécima: Que se conforme el comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, de que trata la ley 472 de 1998, y que al menos uno de sus integrantes sea el representante legal de una ONG cuyo objeto sea la protección de la moralidad pública.
Decimosegunda: Se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.
Decimatercera: Se condene en costas a los demandados” (fls. 14 a 16 c. 1)
2. Hechos
Se afirma en la demanda que el 17 de diciembre de 1976 Carbones del Cerrejón S.A. (Carbocol) suscribió con la firma Intercor S.A. un contrato de asociación para la explotación del carbón en la mina de Cerrejón Zona Norte, donde se pactó una regalía a cargo del operador privado del 15% sobre el producto bruto explotado.
Según el demandante “para ese momento se encontraba vigente la ley 61 de 1979 (sic)” que señalaba que Carbocol asumía la función de administrar el Fondo Nacional del Carbón y que en su artículo 4º había creado el impuesto al carbón, equivalente al 5% del valor en boca de mina: “El parágrafo primero de esta norma establecía que en el evento de que (sic) el valor de los cánones o participaciones (léase regalías) pactadas en los contratos de asociación con entidades oficiales descentralizadas fuese superior al valor del impuesto, los contratistas asociados pagarán ese mayor valor por concepto del impuesto al carbón”.
De acuerdo con el demandante “[c]omo Intercor pagaba el 15% de compensaciones o regalías en virtud de lo dispuesto en el contrato, o sea un monto superior al impuesto, se entendía que no pagaría el 5% sino el 15%. Por su parte Carbocol entró a pagar el 5% del impuesto, creado en esta ley 61”
A juicio del actor popular luego de la entrada en vigencia del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), quienes pagaban por concepto de regalías sumas superiores al monto del impuesto al carbón quedaban exentos del pago de dicho impuesto, situación en la que se encontraba Intercor, toda vez que en virtud del contrato de asociación pagaba una participación del 15% en beneficio del Estado.
Señala que posteriormente la Constitución de 1991 en sus artículos 101, 332 y 360 estableció unas nuevas reglas en materia de regalías, tema que fue desarrollado por “la ley 6ª de 1992 que reguló de nuevo el tema de regalías, sin mayores modificaciones”. Luego se expidió la ley 141 de 1994 que se ocupó de este tema (al efecto transcribe varios de sus preceptos). Mediante decreto reglamentario 145 de 1995 se le asignó a Carbocol la función de recaudo, distribución y transferencia de las regalías respecto de su contrato de asociación con Intercor: “No se le delegó la liquidación de las mismas. Pero al desaparecer el vínculo contractual entre estas empresas, como se anota más adelante, las funciones de Carbocol debían ser asumidas hoy, en lo que tiene que ver con dicha explotación minera, por el Ministerio de Minas y Energía”.
Aduce que más tarde se expide la ley 619 de 2000 que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C 737 de 2001 “pero en forma condicionada desde el punto de vista temporal, pues el fallo prolongó la vigencia de la ley hasta el 20 de junio de 2002”.
Indica que para el 3 de octubre de 2000 se había adjudicado el proceso de enajenación de acciones de la sociedad CZN S.A. de suerte que cuando se expide la ley 619 “ya se sabía a quién iba a beneficiar. Es así como la venta se perfecciona sólo 26 días después de sancionada la ley 619”.
Añade que el 15 de noviembre de 2000 Carbocol celebró un contrato de transferencia con Carbones del Cerrejón Norte S.A. ( CZN S.A), mediante el cual le cedió la explotación en Cerrejón: “como resultado de esta operación el proyecto de explotación de esta mina de carbón pasó a ser completamente privado, desapareciendo la Nación como socia. Por tanto el contrato Carbocol-Intercor ya no existe y la explotación está en manos de una nueva sociedad privada. Por haber cedido su posición contractual como asociada, el cesionario paga hoy una regalía total del 10%”.
Asegura que se expidió la ley 685 de 2001 (nuevo Código de minas) que no afectó el régimen de las regalías vigente para los contratos ya celebrados (art. 228).
Precisa que “en respuesta a un derecho de petición interpuesto por el municipio de Barrancas (guajira), relacionado con el punto que nos ocupa, el Ministerio de Minas y Energía y Carbocol S.A. contestaron lo siguiente: el Ministerio señaló por conducto de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, mediante Oficio 1721 de 4 de febrero de 2002, que la petición no era procedente y Carbocol agregó, por conducto de su Presidente, mediante oficio 0340 del 5 de febrero de 2002, que 'se ha dado aplicación tanto a las cláusulas sobre regalía como a las leyes vigentes sobre esta materia en forma estricta y oportuna'.”
Esgrime que “el 23 de junio de 2002 se expide la ley 756 'por la cual se modifica la ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones'. Es de destacar que la sentencia C-737 de 2001 de la Corte Constitucional que declaraba la inexequibilidad de la ley 619 fijó como tope el 20 de junio de 2002 para que el Congreso expidiese una nueva ley, de manera que prorrogó excepcionalmente la ley 619 hasta esa fecha límite. Así las cosas, entre el 20 de junio (fin de la vigencia de la ley 619) y el 25 de julio (inicio de la vigencia de la ley 756), vale decir, durante un (1) mes y cinco (5) días, la ley 141 de 1994 recobró vigencia”.
Manifiesta que de conformidad con el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 en el evento en que la empresa Carbocol sea liquidada, privatizada o sea objeto de un proceso de capitalización privada, la entidad que adquiera los derechos de dicha empresa deberá pagar un diez por ciento (10%) sobre el valor de la producción en boca de mina, el cual se liquidará así: el primer cinco por ciento (5%) se aplicará como regalías y se distribuirá en los términos del artículo 32 de la presente ley, el cinco por ciento (5%) se aplicará como compensaciones: “Para la fecha de expedición de la ley 756 de 2002 -julio 23 de 2002- habían (sic) transcurrido más de 1 año y 8 meses de la privatización de la parte que correspondía a Carbocol y concretamente mediante el contrato de transferencia suscrito el día 15 de noviembre de 2000, con la sociedad CZN S.A.”
Expone que en el año 2002 la Corte Constitucional profirió las Sentencias C 672 y C 892 relativas a este tema en la última de las cuales señaló que: “Como es sabido, mediante sentencia C 737 de 2001 esta Corporación declaró la inexequibilidad por vicios de trámite de la ley 619 de 2000. No obstante, los efectos de la anterior decisión fueron diferidos por la misma Corte hasta el día 20 de junio del año en curso, a fin de que el Congreso expidiera la nueva ley que subrogara la 619 de 2000. De esta manera, si en la mencionada fecha no hubiera expedido esa nueva ley, la antigua ley 141 de 1994 recobraría íntegramente su vigencia”..
Apunta que al ser sólo operadores privados los del contrato de asociación Carbocol (hoy CZN S.A.)- Intercor (hoy CZN S.A.) deben pagar las compensaciones-regalías pactadas en el contrato del 15% sobre la producción al valor en boca de mina “y no como lo estipulan la ley 619 y 756 del 10%, no aplicables al contrato”
De modo que, en su criterio, en la actualidad el departamento de la Guajira, la Corporación Regional de la Guajira (Corpoguajira) y los municipio de Barrancas, Urbilla, Albania, Maicao y Hato Nuevo siguen sin recibir las regalías que en derecho les corresponde (fls. 1 a 19 c. 1).
3. Oposición de los demandados
Por auto de marzo 11 de 2003 el magistrado ponente concedió tres días al demandante para corregir la demanda sobre los siguientes puntos:
“1. Acreditar la existencia y representación legal de las empresas Carbocol S.A. y CZN S.A. entidades entre las cuales se celebraron determinados contratos a que se aluden en el libelo demandatorio.
2. Allegar copia de los diferentes contratos a que se refiere el accionante en su libelo demandatorio.
3. Tal como se desprende del libelo demandatorio y al advertir que el Departamento de la Guajira, el Fondo Nacional de Regalías y los municipios de Hatonuevo, Maicao, Albania y Uribia son entidades directamente protegidas por la presente acción popular, es del caso acreditar el poder para actuar en nombre de cada una de las entidades mencionadas, advirtiendo que el mandato deberá constituirse conforme a las previsiones legales señaladas en el Código de Procedimiento Civil.
4. Aclarar el destinatario a quien debe pagarse las regalías recaudadas, ya que en algunas pretensiones de la demanda se indica como tal al demandante.
5. Incluir como demandado a la sociedad Intercor S.A. con miras a proteger el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 C.N.) ya que puede ser afectada con la decisión que defina la contienda, en tal caso acreditará la existencia y representación legal y dirección para notificaciones” (fl. 175 c. 1).
Mediante auto de 2 de abril de 2003, el A Quo rechazó de plano la acción popular interpuesta debido a que “el accionante no subsanó la demanda en la forma como se puntualizó en el auto de marzo 11 de 2003 (…) las correcciones que fueron requeridas con miras a subsanar la demanda no fueron atendidas y que las exigencias allí consignadas se consideran pertinentes y necesarias para dirimir la contienda” (fls. 193 a 195 c. 1).
El actor popular presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra dicho auto inadmisorio de la demanda (fls. 209 a 213 c. 1). El tribunal rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto, pues de conformidad con el artículo 181 del C.C.A. contra dicho auto sólo procede el recurso de apelación (fls. 216 y 217 c.1). La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 3 de julio de 2003 revocó el auto apelado y en su lugar ordenó devolver el expediente para proveer sobre la admisión de la demanda, habida cuenta que se cumplieron los requisitos de la demanda previstos en el artículo 18 de la ley 472 (fls. 225 a 235 c.1).
En cumplimiento de lo ordenado por el Ad Quem el Tribunal mediante proveído de agosto 28 de 2003 admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado al Presidente del Congreso de la República, a los representantes legales de las sociedades Carbocol S.A. y CZN S.A. (fls. 240 a 242, c. 1). Tales notificaciones se surtieron el 18 de septiembre , 2 y 3 de octubre de 2003 (fls. 243 a 248 c. 1).
El Presidente del Congreso de la República, mediante apoderado, contestó oportunamente la demanda y sostuvo que por medio de la sentencia C 737 de 2001 se declaró que la ley 619 de 2000 estaría vigente hasta el 20 de junio de 2002, si eso era así “el artículo 17 de la misma ley estaba vigente y por tanto le correspondía pagar el 10% de regalías y no el 15%”.
En su defensa explicó que entre el período comprendido entre el 21 de junio y 25 de julio de 2003 si vuelve a entrar en vigencia la ley 141 de 1994 “no quiere decir como lo anota el demandante, que entonces CZN S.A. privado tiene que pagar 15% de regalías, la interpretación correcta es que debido a que CZN S.A: tomó el lugar de Carbocol, y lo tomó con todos sus derechos y obligaciones lo que tenía que pagar CZN S.A. es el 5% en regalías”.
Afirmó que de conformidad con el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 no es procedente cobrar el 15% en regalías “ya que esto sería a todas luces un acto ilegal”.
Aseveró que para que haya lugar a lesión al derecho colectivo a la moralidad administrativa tenía que estar presente “la conducta dolosa de los congresistas al hacer las leyes 619 del 2000 y 756 del 2002” a lo cual no se arriba por las meras suposiciones y disquisiciones como las que formula el actor.
Añadió que el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 no vulnera el derecho a la igualdad invocado por el demandante en la medida en que se presenta un claro caso en que un sujeto de derecho cede su posición a otra persona en una relación jurídica.
Finalmente adujo que la acción popular no es la vía adecuada para reclamar intereses particulares, como son efectivamente los que se persiguen con esta demanda “que son el que le liquiden a su conveniencia el monto de las regalías que se le deben transferir a las entidades territoriales” (fls. 249 a 269 c.1).
A su vez, el Ministerio de Minas y Energía indicó, frente a los hechos, que el derecho de petición al que se alude en la demanda fue presentado por el hoy accionante “quien quiso agotar el procedimiento legal previo a la acción de cumplimiento con el fin de constituir la renuencia de la autoridad, en el 'supuesto' incumplimiento por parte del Ministerio de Minas y energía con relación a varias disposiciones de la ley 141 de 1994 y de la ley 619 de 2000, respecto de las regalías que debían pagar Carbocol, Intercor y CZN S.A. por la explotación de carbón en el Cerrejón Zona Norte”, a lo cual respondió la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio que no se había incurrido en incumplimiento de las normas relacionadas con la liquidación de regalías.
Observó que la demanda no menciona los motivos y razones que demuestren que el Ministerio de Minas y Energía haya incurrido en acciones u omisiones que lo hagan responsable de la violación de los derechos colectivos invocados y se limita a lanzar una acusación temeraria sin soporte probatorio alguno. En efecto, de conformidad con el Decreto 070 de 2001, que prevé las funciones de dicho Ministerio, no existe ninguna relacionada con la liquidación, recaudo o distribución de las regalías mineras derivadas de contratos de explotación de carbón, sus atribuciones se contraen a dictar políticas, reglamentos y programas generales para el sector minero.
Frente al cargo de infracción al derecho colectivo al patrimonio público, esgrimió que el actor formula una interpretación errónea de la ley, además de desconocer la vigencia de la ley en el tiempo: “se debe tener en cuenta que posteriormente entra en vigencia la ley 756 del 23 julio de 2002, que es la norma aplicable en la actualidad y que mantiene ese mismo porcentaje del 10% de regalías a pagar por CZN S.A., en su calidad de adquirente de los derechos de explotación minera que tenía Carbocol S.A.”
Anotó que no entendía las razones del actor al pretender “desconocer lo que ya expresamente había establecido la ley para efectos del pago de las regalías de carbón en el contrato de asociación entre Carbocol S.A. e Intercor S.A., donde es claro que el particular asociado Intercor S.A. continúa pagando el 15% de regalía legal de acuerdo con lo estipulado en dicho contrato y la empresa que adquirió la participación de Carbocol S.A., es decir, CZN S.A., debe pagar el 10% sobre el valor de la producción en boca de mina. Así mismo, Carbocol S.A. hasta antes de efectuarse el contrato de enajenación de su participación a la sociedad CZN S.A. (noviembre de 2000) venía pagando conforme a la ley el impuesto del 5% al carbón, el cual fue sustituido por la ley 141 de 1994 por el nombre de regalía pero manteniéndose el mismo monto del tributo, en los términos del parágrafo 3º y 4º del artículo 16 de la ley 141 de 1994 que se citan y del parágrafo 6º del artículo 17 de la ley 619 de 20 de octubre de 2000 (…)Vale la pena aclarar que el monto del 5% del impuesto al carbón que venía pagando Carbocol S.A. hasta la celebración del contrato de enajenación de su participación a CZN S.A. tenía como sustento legal el Decreto 2655 de 1988 anterior Código de Minas, el cual expresamente derogó la ley 61 de 1979 (…) Por lo anterior, sólo pagaba el impuesto al carbón Carbocol S.A. y las empresas Intercor S.A. y CZN S.A. están excluidas de ese impuesto por expresa previsión de la ley, al pagar por regalías porcentajes superiores al 5% del impuesto. Los porcentajes para el pago de regalías del 15% para Intercor S.A. y del 10% para CZN S.A. son los mismos que están vigentes a partir de la expedición de la ley 756 de 2002, que fue adoptada en reemplazo de la ley 619 de 2000 (…)Como se puede ver de las comparaciones de ambos artículos de la ley 619 de 2000 y 756 de 2002, los porcentajes de pago de las regalías a cargo de Intercor S.A. o de la empresa adquirente de sus acciones es del 15% conforme a las establecidas por el contrato de asociación, y las regalías a pagar por CZN S.A. son del 10% sobre el valor de la producción en boca de mina, en consonancia con el artículo 17 de la ley 619 de 2000, y posteriormente con el artículo 16 de la ley 756 de 2002 que establece de forma general para la explotación de carbón(…) el 10% de regalía sobre el valor de la producción en boca o borde de mina ”.
Consideró que por los argumentos expuestos en la demanda parece estar más dirigida a ser objeto de una acción de cumplimiento o incluso de la acción de inconstitucionalidad “si lo que trata de probar el actor de esta acción popular es que las leyes 619 de 2000 y 756 de 2002 que fueron expedidas por el Congreso de la República violan algún precepto constitucional”.
Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al estimar que el Ministerio de Minas y Energía no puede ser la entidad que responda por la liquidación en la participación de regalías por no tener dicha competencia, pues de conformidad con el artículo 24 de la ley 141 de 1994 las regalías serán recaudadas por las entidades públicas o privadas que designe ese Ministerio, precepto reglamentado por el Decreto 145 de 1995 que en su artículo 1º dispuso que para el recaudo, distribución y transferencia de las transferencias de las regalías derivadas de la explotación de carbón se designaba a Carbocol S.A., con posterioridad el Decreto 600 de 1996 confirmó tal designación y aunque Carbocol esté en liquidación sigue haciendo el recaudo, distribución y transferencia de las regalías de conformidad con lo dispuesto por los artículos 12 y 13 del Decreto 520 de 2003. En cuanto a las regalías el artículo 16 del decreto 520 de 2003 estableció que seguirían manejándose por Carbocol S.A. hasta que el Ministerio estableciera los mecanismos necesarios para el control y seguimiento de las mismas (fls. 272 a 284 c.1).
Por su parte, al contestar la demanda Cerrejón Zona Norte-CZN S.A. señaló, frente a los hechos, que las entidades beneficiarias de las regalías no son las señaladas por el actor popular, sino las que indican las leyes 141 de 1994 (parágrafo 3 del artículo 16 y artículo 32) y 756 de 2002 (parágrafo 5 del artículo 16). Tampoco es cierto que la sociedad CZN S.A. sea la única firma privada que explota este yacimiento en la actualidad ya que también lo hace Carbones del Cerrejón LLC (antes Intercor), lo cual “refleja claramente la grave confusión del actor popular frente a la realidad de la explotación del área del Cerrejón Zona Norte”. No es cierto que la ley 61 de 1979 estaba vigente al momento de celebración del contrato de asociación el 17 de diciembre de 1976, como tampoco que ley 6 de 1992 reguló el tema de regalías 'sin mayores modificaciones' porque en realidad se trató de una modificación al Estatuto Tributario y sólo ordenó en su artículo 134 que los ingresos provenientes de las regalías o impuestos provenientes de la explotación del carbón del Cerrejón Zona Norte “correspondientes al período de 1991 posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política y al año de 1992, Carbocol transferirá el 35% al departamento de la Guajira y el 20% al municipio de Barrancas Guajira”. No es cierto, como asegura la demanda, “que el Ministerio de Minas y Energía liquide las regalías y luego oficie a Carbocol S.A. para que las recaude y distribuya. Las regalías, como los impuestos, se autoliquidan y se pagan directamente por el explotador ante la entidad recaudadora. En el caso del yacimiento del Cerrejón Zona norte las recauda Carbocol S.A.”
Resaltó que el proceso de venta de participación de Carbocol S.A. en el proyecto del Cerrejón Zona Norte fue largo y complejo “que se inició con los documentos CONPES 2895 y 2898 del 18 de diciembre de 1996 y 15 de enero de 1997, respectivamente, mediante los cuales el Gobierno Nacional tomó la decisión de vender su participación en el contrato de asociación Cerrejón Zona Norte, como parte del proceso de reestructuración del sector minero colombiano, proceso que culminó 4 años después, el 15 de noviembre de 2000, con la suscripción del contrato de explotación minera y transferencia-CEMT (…) [p]ara tal efecto se modificó previamente el contrato de asociación, mediante otrosí del 18 d enero de 1999; se dictó el decreto 020 del 1 de enero de 2000, por el cual se aprobó el programa de enajenación de la participación estatal en el complejo carbonífero Cerrejón Zona Norte S.A.; programa que contempló la constitución de la sociedad CZN S.A., después de un concurso público -son miembros del sector solidario e inversionistas privados- (...) y finalmente, se suscribió el CEMT el 15 de noviembre de 2000”.
Agregó que en relación con las regalías las leyes 508 de 1999, el decreto 955 de 2000, la ley 619 de 2000 (todas declaradas sucesivamente inexequibles) y la ley 756 de 2000 señalaron que en el caso de privatización de Carbocol, el comprador pagaría el mismo 10% de regalías que rige para las demás explotaciones de carbón de gran minería, de manera que “desde 1999 se previó, por parte del Congreso de la República, el porcentaje de regalías en caso de privatización, por lo que no es dable afirmar que la ley 619 de 2000 o la ley 756 de 2002 fueron expedidas para beneficiar a un comprador que ya se conocía”.
Dijo que no resulta comprensible “cómo sostiene el actor popular que la ley 756 de 2002 no se aplica al contrato de asociación Carbocol-Intercor, cuando el texto del parágrafo 5 del artículo 16 señala expresamente el monto de las regalías para ese específico contrato”.
Indicó que la demanda se sustenta en un error garrafal del actor popular toda vez que CZN S.A. no adquirió la participación de Intercor, como se afirma en la demanda: “CZN S.A. adquirió solamente la participación de Carbocol S.A., luego de un concurso público, y por esa participación paga el 10% de regalías, como lo ordenó el legislador, mediante las leyes 619 de 2000, declarada inexequible, y luego 756 de 2002, actualmente vigente, además de otras contraprestaciones económicas establecidas en el contrato (…) Intercor no vendió su participación en el contrato de asociación, sino que cambió su denominación a Carbones del Cerrejón LLC y viene pagando el mismo 15% de regalías que está establecido en el contrato de asociación. Al parecer, lo que pretende el actor popular, es que CZN S.A: pague como regalía el mismo 15% que paga Carbones del Cerrejón LLC, antes Intercor, a pesar de que la ley estableció otra cosa, alegando el principio de igualdad ante la ley. Es decir el actor popular pretende que la empresa desatienda el tenor literal de la ley 756 de 2002, y asuma una interpretación sustentada en un enorme error de hecho sobre la venta de la participación de Carbocol S.A. en el contrato de asociación. Desconoce el actor popular que el principio de igualdad frente a la ley fue el que observó el legislador de 2000 y 2002, cuando estableció la regalía del 10% del precio en boca de mina, para la empresa que adquiera la participación de Carbocol, porque ese mismo 10% es la regla general en materia de regalías de carbón , para explotaciones mayores de 3 millones de toneladas anuales, como consta en el artículo 16 de la ley 141 de 1994, y en la ley 619 de 2000, y también en el artículo 16 de la ley 756 de 2002. Quien paga una regalía superior a todas las demás explotaciones de carbón que existen en el país, es Carbones del Cerrejón LLC (antes Intercor) que paga el 15% en virtud del contrato de asociación suscrito en 1976”.
Propuso como excepciones de mérito 'inexistencia de la vulneración al patrimonio público y a la moralidad administrativa' y 'cumplimiento por parte de CZN S.A. de sus obligaciones legales y contractuales en relación con el pago de impuestos, regalías y demás contraprestaciones económicas', al razonar que la entidad accionada no ha desconocido norma legal o contractual alguna en esta materia.
Aseguró que este mismo demandante ha interpuesto varias acciones populares según los 'beneficiarios' de las regalías cuando “bastaba que se demandara una sola vez para que cualquier regalía adicional que se llegare a recaudar se distribuyera para todas las entidades beneficiarias por ley. En cada una de ellas el actor reclama el incentivo de manera separada, con lo cual, en el hipotético evento de que llegaren a prosperar sus pretensiones, recibiría el incentivo multiplicado por el número de demandas que interpuso” (fls. 316 a 338 c. 1).
En escrito separado la apoderada de CZN S.A. interpuso recurso de reposición contra el auto de 28 de agosto de 2003 por el cual se admitió la demanda al estimar que las pretensiones del actor desbordan el objeto de la acción popular, toda vez que se está cuestionando el contenido de los artículo 16 de la ley 619 de 2000 y 16 de la ley 756 de 2002, de modo que no se persigue la protección de los derechos colectivos invocados “sino la definición de una controversia sobre la constitucionalidad de la ley 756 de 2002, lo que compete a la Corte Constitucional, desbordando así el objeto de la acción popular”, se trata pues de un juicio ético y constitucional a unas normas y no a los pagos hechos por CZN S.A. Finalmente citó dos providencias del Consejo de Estado frente a los mismos hechos y pretensiones, por virtud de las cuales la Corporación señaló que la acción a todas luces resultaba improcedente (fls. 339 a 344 c.1).
Carbones del Cerrejón LLC, a su turno, por intermedio de apoderado interpuso recurso de reposición parcial del auto de 28 de agosto de 2003 y solicitó que se revocara la orden de notificar el auto admisorio de la demanda a la sociedad Intercor S.A. (hoy Carbones del Cerrejón LLC), en cuanto dicha empresa no está demandada y por ende no está vinculada al proceso (fls. 362 y 362 c.1).
Mediante auto de 13 de febrero de 2004 el A Quo confirmó el auto de agosto 28 de 2003 que admitió la demanda, adicionándolo en el sentido de tener como parte demandada a la Intercor -hoy Carbones del Cerrejón LLC- (fls. 394 a 399 c.2).
Carbocol S.A. en liquidación al contestar la demanda adujo que el actor no señaló ni probó el daño que quiere remediar o evitar con la acción interpuesta. Hizo una exposición detallada del régimen contractual y legal de regalías para la explotación del carbón y propuso como excepción de mérito “no configuración de la violación de los derechos colectivos (patrimonio público y moralidad administrativa) en tanto la defensa abstracta de la legalidad no pertenece a la índole de las acciones populares y por lo mismo debe acudirse a las acciones de nulidad o de inconstitucionalidad” (fls. 402 a 423 c.2).
Carbones del Cerrejón LLC contestó la demanda en tiempo, expuso los mismos argumentos formulados por CZN S.A. en su escrito de contestación y agregó que la Corte Constitucional ante demanda de inconstitucionalidad presentada por el mismo actor popular contra el artículo 16 de la ley 756 de 2002 mediante Sentencia C 628 de 2003 declaró exequibles los apartes atacados (fls. 475 a 499 c.2).
4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones
En la audiencia especial, realizada el 17 de junio de 2004, las partes no manifestaron ánimo conciliatorio, razón por la cual se ordenó continuar con el trámite del proceso (fls. 523 a 526 c. 2).
Por auto de 25 de junio de 2004 se abrió el proceso a pruebas (fls. 533 a 536 c. 2) y por auto de 20 de septiembre de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 656 c. 2), el cual fue recurrido por el demandante (fls. 657 y 658 c.2) y confirmado por el A Quo por auto de 5 de octubre de 2004 (fls. 691 a 692 c.2).
El Ministerio de Minas y Energía, a más de reiterar lo señalado en la contestación de la demanda, expuso que la Corte Constitucional en Sentencia C 628 de 2003 al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 de la ley 756 de 2002, presentada por el mismo actor popular, señaló que dicho precepto no ha dado privilegio alguno a favor de Intercor ni de CZN con el porcentaje del 15% y 10% respectivamente fijado, de modo que quedó sin piso cualquier reclamación que pretenda el demandante en este proceso popular.. Agregó que está acreditado en el proceso que el Ministerio “no fue ponente (sic) del proyecto que se convirtió en la ley 619 de 2000, por cuanto su iniciativa fue de origen parlamentario a cargo del representante a la Cámara Dr. Luis Felipe Villegas Ángel (Gaceta del Congreso No. 439 del 16 de noviembre de 1999)” (fls. 663 a 673 c. 2).
Carbocol S.A. en liquidación luego de ratificar lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda estimó que con esta acción popular se pretende desconocer los efectos de cosa juzgada constitucional de la Sentencia C 28 de 2003, en los que se decide frente a “argumentos similares a los que presentó en esta acción” el mismo demandante. Añadió que “[s]i el legislador como representante de la voluntad popular dicta una disposición, no le compete al funcionario, salvo cuando la encuentre en franca contradicción con el ordenamiento constitucional, abstenerse de cumplirla. Así las cosas esa franca contradicción en este caso no existe y más aún no puede darse por cuanto la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el precepto legal, hallándolo armónico con la Carta Magna”.
Indicó que el actor no presentó una sola prueba que le permita inferir el comportamiento inmoral que le reprocha al legislativo y a quienes han cumplido sus mandatos.
Al concluir advirtió que en cumplimiento de lo dispuesto por el decreto 520 de 2003 que ordenó la liquidación de Carbocol S.A., se suscribió con Ingeominas un convenio interadministrativo en virtud del cual se cedieron los contratos de asociación suscrito el 17 de diciembre de 1976 entre Carbocol e Intercor (hoy Cerrejón LLC) y el de explotación minera y transferencia con CZN S.A. del 15 de noviembre de 2000, de modo que Ingeominas es la nueva entidad a quien corresponde la liquidación, recaudo y distribución de las regalías por la explotación de carbón en los términos de la ley 756 de 2002 (fls. 681 a 688 c. 2).
Carbones del Cerrejón LLC y Cerrejón Zona Norte S.A. CZN S.A., a más de confirmar lo expuesto en sus contestaciones de demanda, en escrito conjunto observaron que la Corte Constitucional al revisar el parágrafo 3 del artículo 16 de la ley 141 de 1994 dejó sentado el principio del respeto e intangibilidad de las relaciones contractuales y en consecuencia deben mantenerse las cargas impositivas que se derivan de los contratos estatales celebrados con anterioridad a la expedición de la ley. En su sentir, el actor popular no probó la vulneración al patrimonio público y a la moralidad administrativa y, en cambio, sí se probó el cumplimiento en el pago de impuestos, regalías y demás contraprestaciones económicas y la existencia de cosa juzgada constitucional en este asunto por virtud de las providencias C 691 de 1996 y C 628 de 2003, de modo que “las pretensiones de la demanda ya fueron debatidas judicialmente” (fls. 694 a 717 c. 2).
El Congreso de la República manifestó que de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C 628 de 2003, que declaró exequible el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 de 2002, debe exonerarse a esa entidad demandada de los cargos de violación de los derechos colectivos invocados (fls. 661 a 662 c. 2).
El demandante transcribió apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional sobre las normas que gobiernan la materia sub lite para concluir que “ambos particulares por distintas vías quedaron pagando el mismo 15%” y en el proceso está acreditado que se ha venido pagando el 10% de regalías: “[d]e la simple observación de la contestación (sic) de las demandas (sic) se desprende la confesión de lo pagado: tan sólo la regalía y la compensación de que trata el parágrafo 5º (sic) de las leyes 619 y 756 (…) nada prueba sobre el pago de las regalías del parágrafo 6º a las cuáles (sic) esta (sic) obligado y que evade pagar sin recato alguno, por la actitud pasiva de nuestras autoridades administrativas (…) reiteramos entonces, que las entidades demandadas conocen plenamente la legislación sobre el tema de regalías vigente, de la misma forma, tienen conocimiento del valor que han dejado de recaudar por su omisión al momento de obligar a las entidades explotadoras al pago del impuesto del 5%”. Al efecto para respaldar su nuevo argumento conforme al cual los demandados “son responsables de la elusión del pago de la regalía del parágrafo 6º (sic) de las leyes 619 y 756” reprodujo largos apartes de providencias de esta Corporación sobre los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Al finalizar su extenso escrito solicitó al Tribunal “efectuar (sic) las pruebas de oficio que estime conducentes a preservar el derecho sustancial y obtener la indemnización integral ordenada por la ley 446 de 1998” (fls. 718 a 769 c.2).
5. La providencia impugnada
El Tribunal consideró que la inexistencia de vulneración de los derechos colectivos invocados no es un medio exceptivo sino que atañe al fondo al fondo del asunto; sobre la excepción de falta de legitimación señaló que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 12 de la ley 472 de 1998 cualquier ciudadano es titular de la acción popular y respecto de la excepción de cosa juzgada material estimó que no se dan los requisitos exigidos por el artículo 332 del C. de P. C.
Frente al problema jurídico indicó que el cargo no estaba llamado a prosperar en razón a que la evaluación de la conducta de los entes accionados “sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa”. Observó que lo que se cuestiona es la legalidad de las cláusulas contractuales, lo cual bien puede discutirse a través de la acción jurisdiccional idónea, además que el tema en discusión fue ampliamente analizado por la Corte Constitucional en sentencia C 628 de 2003, ante demanda interpuesta por el mismo ciudadano que hoy obra como actor popular. Al efecto transcribió apartes de dicha providencia de constitucionalidad para concluir que la “cita jurisprudencial antes referida, constituye razón suficiente para desestimar el cargo relativo a la violación del derecho colectivo al patrimonio público”. De modo que, concluyó, no están probados los supuestos fácticos aducidos por la Corporación accionante (fls. 779 a 795 c. 2).
6. La impugnación
La parte actora discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:
6.1. La providencia impugnada no hizo “el estudio debido de un tema tan sensible y de tanta trascendencia social para todos los colombianos, en la medida que del mismo dependen la educación, la salud, el saneamiento básico y el medio ambiente de miles de compatriotas”. Al efecto reitera lo expuesto a lo largo del proceso
6.2 Invoca jurisprudencia del Consejo de Estado para subrayar que la acción popular es procedente frente a contratos estatales.
6.3 Error en la visión de la cláusula 19 del 'contrato de transferencia': “[s]i el a quo se hubiera tomado el trabajo de leer nuestros alegatos hubiese colegido (sic) el problema”.
6.4 Citación fuera de contexto del fallo C 628 de 2003, pues la Corte también analiza “el tema si (sic) lo que hemos denominado 'impuesto-regalía' (sic) del 5% y la normal (sic) que se paga en virtud de la regalía por explotación del carbón (5º10%, dependiendo de que se supere o no 3 millones de toneladas explotadas) son diferentes o no. El cargo 50 de la demanda y la respuesta a este dado por la Corte es claro: son diferentes y deben sumarse (…) se paga la regalía del 10, pero no el impuesto convertido en regalía del 5% y los demandados lo confiesan, está probado” (fls. 822 a 830 c. 3).
7. Alegatos de segunda instancia
Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 22 de abril de 2005 (fl. 838 c. 3), se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión según auto de 27 de mayo de 2005 (fl. 842 c. 3).
Carbocol S.A. en liquidación reiteró lo expuesto a lo largo del proceso y agregó que de conformidad con la Sentencia C 088 de 2000, la acción popular no es el mecanismo para definir controversias de tipo contractual (fls. 844 a 848 c.3).
El Ministerio de Minas y Energía, a su vez, también solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, expuso idénticos argumentos a los de Carbocol en liquidación y reiteró su falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 849 a 853 c.3).
Carbones del Cerrejón LLC y Cerrejón Zona Norte S.A.-CZN S.A., por su parte, repitieron lo afirmado a lo largo del proceso y agregaron que en el recurso de apelación el actor popular formula pretensiones no comprendidas en la demanda: “[e]n el recurso de apelación el actor popular menciona que lo que se pretende ahora no es el cobro del porcentaje que la Corte Constitucional declaró ajustado a la Constitución Política por considerar que no vulnera el derecho a la igualdad, sino que se trataba de otro concepto, de un 5% que él llama impuesto convertido en regalía” , debate que ya fue definido por el Consejo de Estado en sentencia de 13 de mayo de 2003. Añadieron que no es cierto que la sentencia del Tribunal no haya accedido a sus pretensiones porque la acción popular no sea el medio para debatir contratos estatales, el fallo recurrido se basa en la sentencia de constitucionalidad que declaró exequible el cobro del 10% a la sociedad cesionaria de Carbocol S.A. en el contrato de asociación Cerrejón Zona Norte (fls. 858 a 885 c.3).
El Congreso de la República, a su turno, adujo que de la simple lectura de la sentencia C 628 de 2003 (cuyo texto transcribe in extenso) se concluye que la actuación del Congreso no afectó los derechos colectivos invocados (fls. 886 a 889 c.3).
En contraste el apoderado de la parte actora adujo, a más de lo expresado en la primera instancia, que era necesaria la práctica de pruebas de oficio en esta instancia y reiteró la necesidad de conformar un litis consorcio necesario con los representantes de las empresas (fls. 890 a 900 c. 3).
El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo apelado habida cuenta que están lejos de la realidad las afirmaciones del actor en el sentido que “se rebajó el monto de las regalías a cargo del nuevo asociado Cerrejón Zona Norte”, al efecto reprodujo algunos apartes del pronunciamiento de constitucionalidad de la Corte (fls. 901 a 916 c. 3).
En escrito fechado el 18 de mayo de 2006, el señor Consejero Mauricio Fajardo Gómez puso en conocimiento de la Sala impedimento para conocer del proceso de la referencia, (fls. 933 y 934 c. 3), por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dado que en la actualidad figura como parte demandante en un proceso de reparación directa en contra de la Nación-Procuraduría General de la Nación; asimismo actuó como demandante dentro de los siguientes procesos de nulidad simple en contra de la Nación: i) del artículo 1º del decreto 1524 de 1994 en el que aparece como demandado la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de Minas y Energía, de Comunicaciones, de Desarrollo Económico y Departamento Administrativo de Planeación Nacional; ii) de algunas de las disposiciones de las Resoluciones CRA 151 de 2001 y 252 de 2003 en el que obra como demandado la Nación-Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Sobre el punto la Sala se remite a lo decidido en sesión de fecha 24 de mayo del año en curso, según consta en el Acta No. 12, decisión en conformidad con la cual el hecho de que el Señor Consejero Mauricio Fajardo Gómez haya demandando a la Nación no constituye la causal 6ª de impedimento, por cuanto el tema por el que se está demandando en esta oportunidad es diferente a aquel objeto de definición en el proceso en el que se manifiesta el impedimento.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) Improcedencia de la acción popular para controvertir las leyes de la República; ii) El caso concreto y iii) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.
1. Improcedencia de la acción popular para controvertir las leyes de la República.
La presunción de constitucionalidad de las leyes es sin duda uno de los pilares sobre los que descansa nuestro Estado de Derecho y ello tiene que ser así pues este instituto está asociado a uno de los presupuesto medulares de toda democracia constitucional: el principio de certeza del derecho'''''''
el cual supone el acatamiento de las leyes por parte de todos, incluidos -por supuesto- los jueces de la República (art. 230 Superior), salvo decisión judicial en contrario:
“El primer argumento a favor de la presunción de constitucionalidad de la ley está conectado con la teoría defendida por cierta corriente filosófica que considera que el proceso democrático es valioso por su tendencia a generar decisiones correctas desde un punto de vista moral. La idea es que la participación de los afectados en la deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de la regla de la mayoría, permiten garantizar que las decisiones que se adopten para resolver los conflictos de intereses sean razonables (…)
El procedimiento democrático, basado en la discusión pública por parte de los afectados y en la aplicación de la regla de la mayoría, genera, pues, una tendencia individual a moverse en la dirección de la imparcialidad, lo cual da valor epistémico a las decisiones que se tomen a través de ese procedimiento. En todo caso, el procedimiento es mejor que cualquier procedimiento alternativo, como la decisión dictatorial de uno, la aristocracia de unos pocos o el sorteo (Nino)”
Presunción de constitucionalidad de las leyes que entraña el acatamiento de autoridades y administrados a las mismas y que se desprende de su carácter obligatorio e imperativo (art. 52 del C.R.P.M, art. 4 del C.C. y art. 6 Superior).
De ahí que la presunción de constitucionalidad de una norma con fuerza de ley tan sólo puede ser desvirtuada por el juez constitucional, bien sea la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo 241 C.P., ya por el Consejo de Estado cuando conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalida
de los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional en virtud del control difuso de constitucionalidad que distingue a nuestro ordenamiento jurídico (numeral segundo del artículo 237 C.P., artículo 97 del C.C.A. modificado y adicionado por el numeral 9 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 33.7 de la Ley 446 de 1998).
La anterior conclusión no descarta la hipótesis excepcional consignada en el artículo 4 Superior (aplicación constitucional preferente -también denominada “excepción de inconstitucionalidad”- que por supuesto es procedente en tratándose de la defensa de los derechos colectivos constitucionales, cuando quiera que una norma de rango subconstitucional resulte abiertamente contraria a lo dispuesto respecto de ellos en la Constitución y además atente contra un derecho colectivo) y cuya operancia queda subordinada a la reunión de los presupuestos allí previsto
''
''
En definitiva, son la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, entonces, las únicas autoridades habilitadas para expulsar las normas con fuerza de ley (leyes y decretos con fuerza de ley) del ordenamiento jurídico por infracción de la Carta, en ejercicio de su tarea depuradora de las normas contrarias al texto fundamenta
.
Una conclusión se sigue de lo anterior, las decisiones que el Tribunal Constitucional adopta en ejercicio del control abstracto de leyes en sentido formal tienen efectos obligatorios y fuerza vinculante derivados de la autoridad de cosa juzgada (art. 243 C.P.), rasgo propio de un modelo de control constitucional concentrado del cual Colombia es pionera en el mundo -como que de vieja data esa tarea era encomendada a nuestra Corte Suprema de Justicia cuando fungía como juez constitucional (Acto legislativo No. 3 de 1910)- y que es común a todos los países que, años después, optaron por el modelo austriaco de control de constitucionalida
, que busca justamente brindar seguridad jurídica
Expresado en otras palabras, la constitucionalidad o no de un precepto legal sólo es posible controvertirse mediante los cauces constitucionales creados al efecto que no son otros que los propios del control constitucional asignado a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado, únicos encargados -pues- del enjuiciamiento de las leyes y normas con fuerza de ley (arts. 241 y 237.2 C.P.). Si ello no fuera así, todas las autoridades oficiarían de “legisladores negativos'
para usar las conocidas expresiones de Kelsen, lo cual desembocaría sin duda en la anarquía constitucional pues cada uno podría pretender ser el “destructor de la ley” en términos de De Ott
.
En tal virtud, una vez en firme la providencia que pone fin al juicio de constitucionalidad ésta adquiere fuerza vinculante para todos. Por consiguiente, todas las autoridades y tribunales quedan -a fortiori- vinculados por la sentencia, o lo que es igual, sus decisiones se imponen a los poderes públicos dada su eficacia general derivada de los efectos erga omnes de la cosa juzgada constitucional, como lo señala la doctrina foránea al revisar el tema:
“…fuerza de ley y fuerza vinculante en Alemania, fuerza obligatoria en Portugal, efectos erga omnes en Austria. Sin embargo a pesar de esta heterogeneidad formal, los efectos generales de las sentencias constitucionales y los problemas que plantean son bastante homogéneos desde un punto de vista material. En última instancia ello se debe a que todos los países analizados han adoptado el modelo europeo de control de constitucionalidad y con él, sus notas de concentración y efectos erga omnes.
Por lo que se refiere al efecto de cosa juzgada, en los diversos países se admite pacíficamente su dimensión formal, es decir, la imposibilidad de recurrir las sentencias constitucionales. Su firmeza es una consecuencia lógica de la concentración del control de constitucionalidad y de la posición de los Tribunales Constitucionales en el entramado institucional de cada país (…)
Las restantes categorías utilizadas en los diversos países para definir los efectos generales de las sentencias (fuerza vinculante, fuerza obligatoria, etc.) hacen referencia a su carácter vinculante frente a todos los ciudadanos y poderes públicos (…)
En efecto, por sabido se tiene que la facultad de definir con efectos de cosa juzgada constitucional (artículo 243 C.P.) y con carácter obligatorio, general, erga omnes y en consecuencia oponible a todas las personas, las controversias que sobre leyes de la República y decretos con fuerza de ley se planteen en el plano constitucional corresponde de manera privativa a la Corte Constitucional (artículo 241 numerales 2, 3, 4º, 5º, 7º, 8º y 10 arts 5 y 10 transitorios C.P.) y al Consejo de Estado respecto de todos aquellos decretos con fuerza de ley (ley en sentido material) cuyo conocimiento no fue asignado expresamente por la Carta Política a aquella (art. 237 numeral 2º Superior y art. 20 transitorio eiusdem, vgr. )
.
Es entonces a la Corte Constitucional y sólo a ella a quien compete determinar -luego del juicio de constitucionalidad- si una ley de la República en sentido formal, como la que es objeto de este juicio popular, debe o no ser expulsada del ordenamiento jurídico. Esa decisión de exequibilidad o inexequibilidad corresponde de manera privativa a un órgano constitucional exclusiv
que, entre nosotros, se remonta al acto legislativo No.3 de 1910 y que por lo mismo convierte al constitucionalismo colombiano en pionero al asignar desde entonces a la Corte Suprema de Justicia (hoy a la Corte Constitucional) la competencia de estudiar si una ley se aviene o no al orden fundamental. Por ello cuando la Corte Suprema oficiaba de Tribunal Constitucional señaló: “una vez hecha la publicación de la sentencia proferida en asuntos de constitucionalidad, queda inmediatamente en firme y debe ser cumplida.
(se subraya)
Reitera la Sala su criterio en el sentido que los fallos producidos en el proceso constitucional una vez en firme y ejecutoriados son de obligatorio cumplimiento, en tanto sólo entonces hacen tránsito a cosa juzgada constitucional:
“…en un Estado constitucional ('forma más completa posible del principio del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres
), todos los poderes públicos están sometidos a la ley, debido a que, como advierte Karl Larenz, la “pieza nuclear del Estado de Derecho…es la vinculación al derecho de todos los órganos del Estado
.Vinculación que cobija por su puesto al juez, ordinario y constitucional, pues “[e]l rango preeminente del legislador parlamentario, fundado en la idea del Estado democrático, en la función de la ley, en cuanto medida igual para todos, y finalmente, en la seguridad jurídica, exigen que los jueces estén también vinculados a la ley
.
(…)
Y ello tiene que ser así puesto que la fuerza de la cosa juzgada constitucional impone la necesaria subordinación y respeto a lo dicho por el juez, en tanto que inatacable para impedir que el debate jurídico se prolongue en el tiempo de forma indefinida
(…)
De manera que ese poder enorme con que cuenta el juez constitucional de privar de efectos una ley, que se ejerce en el control abstracto de constitucionalidad, exige el requisito de publicidad, que en el caso Colombiano está previsto por la ley bajo la forma de notificación por edicto, al tiempo que en la mayoría de países opera a partir de la publicación del texto integral de la sentencia.
La publicación, en el derecho continental europeo, y la notificación en el caso Colombiano, permiten identificar con claridad el momento a partir del cual la providencia de control constitucional comienza a desplegar sus efectos de res iudicata, lo cual brinda la certeza necesaria a todas las personas y a los poderes públicos sobre el derecho vigente aplicable. Las dificultades que puedan generarse por eventuales tardanzas en notificar en debida forma la decisión respectiva, son solucionadas en el derecho Colombiano con el plazo perentorio de seis (6) días que manda la ley para dar a conocer el texto definitivo de la providencia (art. 16 Decreto 2067 de 1991). (cursivas y negrillas originales, subrayas de la Sala)
De cuanto antecede se concluye que no es la acción popular el instrumento procesal idóneo para cuestionar la constitucionalidad de las leyes de la República, como tampoco para discutir los pronunciamientos que sobre las mismas produzca la Corte Constitucional.
2. El caso concreto.
Está acreditado en el proceso que Carbones de Colombia- Carbocol S.A. e International Colombia Resources Corporation-Intercor celebraron el 17 de diciembre de 1976 un contrato de asociación por un plazo de treinta (30) años de conformidad con lo prescrito por la cláusula veintidós (fls.612 a 629 y 432 a 449 y 652 a 653 c. 2).
La cláusula primera del mismo previó que su objeto es “la exploración del área contratada y la explotación del carbón que puede encontrarse en el área contratada y la explotación del carbón que puede encontrarse en el área, descrita en la cláusula tercera de este contrato, la cual hace parte de un área recibida por Ecopetrol del Gobierno Nacional, a título de aporte, mediante la Resolución 002118 del 9 de octubre de 1975 y transferirla legalmente a Carbocol. Tanto Intercor como Carbocol, convienen en que el propósito de este contrato consiste en el desarrollo de los recursos carboníferos en el área antes mencionada, sobre la base de una asociación por partes iguales bajo los términos y condiciones de este contrato y que la producción del carbón que se obtenga del proyecto será en primer término dedicada a cumplir con los contratos de ventas que habrán de desarrollarse y firmarse previamente a las inversiones en el desarrollo de la mina (…)”(fls.612 a 629 y 432 a 449 y 652 a 653 c. 2).
A su vez la cláusula 13 dispuso que durante la explotación del área contratada Intercor entregará a Carbocol, como regalía un porcentaje del 15%, en dinero o en especie, de la producción de carbón en tal área (fls.612 a 629 y 432 a 449 y 652 a 653 c. 2). De modo que i) Carbocol no tenía a su cargo ningún impuesto; ii) la obligación a cargo de Intercor era de índole contractual y no legal.
Después de la celebración del referido contrato, el Congreso de Colombia aprobó la ley 61 de 21 de diciembre 197
, por la cual dictó normas sobre la industria del carbón y se estableció en el artículo 4º, que a partir del 1º de enero de 1980 todas las personas que a cualquier título explotasen carbón en el territorio nacional pagarían un impuesto igual al 5% del valor en boca de mina del mineral extraído y que en caso de haberse establecido contractualmente con anterioridad a esta ley el pago de alguna clase de canon o de participación por la misma actividad, sólo se pagaría el mayor valor que resulte de aplicar la tarifa estipulada en ese artículo y el monto de dichos cánones y participaciones. Por manera que a partir de la vigencia de la ley 61 de 1979 la sociedad privada seguiría pagando el 15% de regalías y la empresa pública comenzaría a pagar el 5% como impuesto a la explotación del carbón.
Con posterioridad se dictó el decreto extraordinario 2655 de diciembre 23 de 198
, por el cual se el código de Minas -expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por la ley 57 de de 1987-, el cual en su artículo 230 señaló que las personas que a cualquier título exploten carbón pagarán trimestralmente un impuesto equivalente al 5% del valor del mineral en boca de mina y que las personas que por concepto de explotación de carbón paguen al Estado regalías, cánones o participaciones cuyo producido sea inferior al resultado de aplicarles dicho gravamen, pagarían la diferencia como impuesto, en caso contrario estarían exonerados del mismo.
En desarrollo de lo dispuesto por la Carta de 1991, que constitucionalizó el pago de una prestación económica a título de regalía por la explotación de un recurso natural no renovable (inciso segundo, art. 360), se promulgó la ley 141 de 199
, por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 13 el principio de la 'generalidad de las regalías y en consonancia con este mandato en su artículo 16 determinó unas regalías mínimas por explotación de carbón equivalentes al 10% en caso de superar una producción de 3 millones de toneladas y de 5% si fuere inferior a ese tope, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 16. REGALÍAS DERIVADAS DE LA EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS, CARBON, NIQUEL, HIERRO, COBRE, ORO, PLATA, PLATINO, SAL, MINERALES RADIACTIVOS Y MINERALES METALICOS Y NO METALICOS. Establécense regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda, así:
Hidrocarburos........................................... 20%
Carbón (explotación mayor de 3 millones de toneladas anuales)....................................10%
Carbón (explotación menor de 3 millones de toneladas anuales)...................................... 5%
Níquel.................................................. 12%
Hierro y cobre........................................... 5%
Oro y plata.............................................. 4%
Oro de aluvión en contratos de concesión ..6%
Platino.................................................. 5%
Sal..................................................... 12%
Calizas, yesos, arcillas y gravas........................ 1%
Minerales radiactivos................................... 10%
Minerales metálicos...................................... 5%
Minerales no metálicos................................... 3% (…)” (subrayas fuera de texto original)
El parágrafo 3º del mismo precepto previó que en el contrato de asociación celebrado entre Carbocol e Intercor se mantendría la regalía pactada del 15%, así:
“PARÁGRAFO 3o. En el contrato de asociación entre Carbocol e Intercor, la regalía legal será de un quince por ciento (15%) a cargo del asociado particular conforme a lo estipulado en dicho contrato, la cual se distribuirá según lo establecido en el artículo 32 de la presente Ley. Carbocol únicamente continuará pagando el impuesto a la producción de carbón, el cual será distribuido en un veinticinco por ciento (25%) para el departamento productor, en un veinticinco por ciento (25%) para el municipio productor, en un veinticinco por ciento (25%) para la Corporación Autónoma Regional en cuyo territorio se efectúen las explotaciones y en un veinticinco por ciento (25%) para el Corpes Regional, o la entidad que la sustituya, en cuyo territorio se adelanten las explotaciones” (subrayas de la Sala).
A su vez el parágrafo 4º del precepto en cita estatuyó que el impuesto estipulado en los contratos sería sustituido por una regalía:
“PARÁGRAFO 4o. El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón será sustituido por una regalía cuyo monto equivaldrá al de dicho tributo, a cargo del contratista, concesionario o explotador.”
Frente a demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo 3º del artículo 16 de la ley 141 de 1994 acusado de infringir la cláusula general de igualdad al establecer un tratamiento excepcional para dicho contrato, la Corte Constitucional indicó:
“Resulta obvio, de la comparación del artículo 16 y su parágrafo tercero, que el legislador dió (sic) un trato especial al contrato de asociación entre Carbocol e Intercor, y es claro que la diferencia anotada no se explica totalmente por haber sido celebrado este contrato antes de la expedición de la Carta Política de 1991, porque el tratamiento consagrado en el parágrafo demandado, también difiere del que se estableció en los parágrafos 1° y 2° del mismo artículo 1
, para los contratos de extracción de hidrocarburos y níquel celebrados antes de ese evento; cotejados esos dos parágrafos iniciales con el cuestionado en este proceso, resulta que:
a) Los dos primeros parágrafos del artículo 16 consagran regímenes de transición en los que se respetan los porcentajes acordados en los contratos y concesiones vigentes, y se prevé la uniformidad del tratamiento una vez se cumpla el término de los actuales contratos (o sus prórrogas de manera excepcional); en cambio, en el parágrafo tercero se regula una transición, sólo si se entiende que expirado el término del actual convenio, terminará también el régimen excepcional para Carbocol, así no lo haya previsto expresamente la norma acusada;
b) En cuanto hace a los contratos vigentes para la explotación de hidrocarburos y níquel, se respetan los porcentajes pactados, pero se liquidan y pagan a título de regalías; en cambio, en el parágrafo tercero se hace esa conversión sólo para las obligaciones a cargo de Intercor, el contratista, porque 'Carbocol únicamente continuará pagando el impuesto a la producción de carbón...'; y
c) Sólo para lo que pague Carbocol a título de impuesto a la producción de carbón, y por la duración del Contrato con Intercor, la distribución de lo producido por la explotación de carbón será diferente al régimen general de distribución consagrado en el artículo 32 de la Ley 141 de 1994.
Resalta aún más la especialidad del tratamiento legal consagrado en la norma acusada para Carbocol -que no para el contratista-, si se compara éste, ya no con el de los contratos vigentes para la explotación de otros recursos naturales no renovables, sino con lo dispuesto en el Parágrafo 4°, referente a los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón, pues éstos últimos también pagarán regalías, y éstas se distribuirán de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley bajo consideración.
¿Qué fin perseguía el legislador al dar a Carbocol ese tratamiento especial, relativo a uno entre muchos contratos vigentes? ¿Es legítimo tal fin? ¿Es adecuado el medio escogido -tratamiento legal diferente y económicamente favorable para una empresa industrial y comercial del Estado-, para el logro del fin seleccionado? ¿Alcanzar ese fin justifica razonablemente el recorte de las regalías del Estado y la participación de los entes territoriales en ellas?
Para resolver estos interrogantes la Corte Constitucional en orden a determinar si la diferencia allí consignada es legítima o no, vale decir, si está provista o no de una justificación objetiva y razonable, aplicó el test de igualdad con el objeto de evaluar la justificación de un trato desigua, por cuya virtud estudió la razonabilidad de la medida y su proporcionalidad, esto es, la adecuación de los medios escogidos para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo.
De este modo la Corte emprende el test de razonabilidad al estudiar si se previó un fin u objetivo que respalde la decisión del legislador de establecer el trato desigual, para lo cual acudió a la historia fidedigna del establecimiento del precepto (art. 27 C.C.) en los siguientes términos:
“ Se encuentra expuesto en varias entregas de la Gaceta del Congreso: a) del viernes 28 de agosto de 1992, Año I, No. 42, pp. 1-16; b) del miércoles 7 de abril de 1993, Año II, No. 67, pp. 1-14; c) del lunes 3 de mayo de 1993, Año II, No. 108, pp. 7-10; d) del viernes 4 de junio de 1993, Año II, No. 176, pp. 1-14; e) del lunes 8 de noviembre de 1993, Año II, No. 385, pp. 1-4; y f) del miércoles 15 de diciembre de 1993, Año II, No. 459, pp. 3-11.
De la exposición de motivos, ponencias para primero y segundo debate, y del informe de la comisión accidental, se puede concluir que al desarrollar el artículo 360 Superior, en el caso del contrato entre Carbocol e Intercor, el legislador tuvo presentes dos finalidades: a) una general, común a la consideración de todos los recursos naturales no renovables actualmente en explotación, y de todos los contratos vigentes, que es el respeto por las cláusulas convenidas entre las partes, aún en casos como el del níquel, donde no cabe duda alguna a los congresistas de que Colombia está regalando su producto (Gaceta del Congreso, miércoles 7 de abril de 1993, Año II, No. 67, p. 3); y b) una especial, referente a la distribución de los recursos provenientes del pago de las regalías e impuestos causados por la explotación de carbón, puesto que su regulación ha sido modificada en varias oportunidades (desde la Ley 61 de 1979, pasando por el Decreto Extraordinario 3453 de 1983, hasta llegar a la Ley 76 de 1985), y esa regulación preexistente, cuyos efectos cumplidos no pueden ignorarse, hace necesario un tratamiento especial:
“El proyecto de ley establece una regalía del 5% sobre el valor bruto del valor de la producción en boca de mina (art. 16). En primera instancia parecería que la situación actual sufriría una nueva modificación. Para mantener el equilibrio y evitar traumatismos en cuanto a los recursos recibidos por las diversas entidades, el proyecto busca realizar una distribución tanto de regalías como de compensaciones monetarias pactadas que atienda este principio. Debe tenerse en cuenta que algunos beneficiarios se verán perjudicados en cuanto a sus ingresos provenientes de regalías, pues bien es sabido que la Constitución Nacional no permite adjudicarle recursos por este concepto a entidades distintas de las territoriales y además estableció la obligación de considerar, para la asignación, a los municipios portuarios y fluviales del Río Grande de la Magdalena que antes no recibían. Por tal razón, y en la medida de lo posible, los porcentajes establecidos principalmente para la distribución de compensaciones, pretenden demostrar un esfuerzo por preservar los ingresos y lograr así que los interesados y directamente beneficiados puedan seguir contando con unos recursos que determinaban sus planes y programas de desarrollo (art. 33 y 40). Instituciones como Corpoguajira y el Fondo de Fomento al Carbón continuarán recibiendo recursos suficientes para el adecuado cumplimiento de sus funciones y objetivos” (Gaceta del Congreso, viernes 28 de agosto de 1992, Año I, No. 42, p. 12).
(cursivas originales)
Una vez identificado el fin, la Corte Constitucional continuó el análisis del criterio de diferenciación y procedió, en una segunda etapa, a verificar si los fines descritos tenían o no respaldo constitucional:
“En términos generales, los fines perseguidos por el legislador con la consagración de un tratamiento especial para el contrato vigente entre Carbocol e Intercor, encuentran respaldo en la atribución amplia otorgada por el Constituyente al Estado para planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, y para prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental (C.P. art. 80). Es claro que para la planeación y el manejo macroeconómico, sometidos por la Carta Política a ciclos coincidentes con el período del gobierno, la renegociación obligada y súbita de todos los contratos vigentes para la explotación de recursos naturales no renovables, sería traumática en cuanto al ingreso de recursos, y a su aplicación en la ejecución de los planes y programas de desarrollo debidamente aprobados.
En cambio, respetando el alcance de las cláusulas impositivas acordadas en los contratos vigentes, y previendo las modificaciones a introducir, bien sea en las prórrogas o en los nuevos contratos, la capacidad de negociación del país no se ve afectada, y se evitan los inconvenientes anotados, permitiendo así que el plan de desarrollo económico y social aprobado, pueda seguirse aplicando.
Más allá de la viabilidad del actual plan de desarrollo económico y social, el principio alrededor del cual se estructuró el desarrollo legal del artículo 360 Superior: mantener la capacidad productiva del país en el sector minero, en nada contradice al ordenamiento constitucional; más aún, la política sobre el uso de los recursos naturales no renovables actualmente en explotación, y sobre la utilización de las regalías y contraprestaciones económicas que producen, tal y como quedó plasmada en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, permite inducir la transformación de esos recursos no renovables en otros activos, ellos sí renovables, a la vez que se fortalece la inversión y el desarrollo a nivel regional, departamental y municipal.
Una vez establecida la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución, la Corte procedió a verificar la adecuación del trato diferente al logro de los fines legislativos trazados:
“El trato diferente que la Ley 141 de 1994 consagró en el parágrafo tercero del artículo 16, se concreta en: a) Carbocol no pagará el 10% sobre la producción que le corresponde -50% del mineral extraído-, sino el 5%; y b) se aplicará un régimen especial para la distribución de las regalías y compensaciones pactadas para la extracción de carbón en el Cerrejón Zona Norte.
En cuanto hace al régimen especial para la distribución de regalías y compensaciones producidas por la explotación de el Cerrejón, ha de aceptarse que la situación previa a la expedición de la Ley 141 de 1994, fue regulada de manera tal que permitiera la creación de diversas entidades encargadas de planear y llevar a cabo el desarrollo regional y departamental, específicamente, la Región de Planificación de la Costa Atlántica y Corpoguajira:
“Para el Cerrejón -Zona Norte- actualmente la situación es la siguiente: Carbocol paga un impuesto del 5% sobre el 50% de la producción, el cual deberá distribuirse como lo establece el Código de Minas. En cuanto a la Nación, ésta recibe el 50% de la regalía pactada la cual se reparte conforme lo determinado por el Conpes. De estos porcentajes que corresponden a la Nación y a Carbocol, por decisiones del Gobierno Nacional, para el año de 1991, se hizo una asignación al Corpes C.A., quedando distribuido el producido del impuesto y la regalía así: 56% Nación, 18% Departamento de la Guajira, 20% Municipio de Barrancas y 6% Corpoguajira. En cuanto a la Nación, ésta recibe el 50% de la regalía pactada la cual se reparte de acuerdo con lo determinado por el Compes (sic)” (Gaceta del Congreso, viernes 28 de agosto de 1992, Ano I, No. 42, p. 12).
De esa distribución de lo producido por la explotación del Cerrejón, se pasa a una en la que, sobre la mitad del carbón extraído, Intercor paga el 15% a título de regalías, y éstas se distribuyen de acuerdo con el régimen general consagrado en la Ley 141 de 1994; sobre la otra mitad del mineral explotado, Carbocol paga el 5%, que se distribuye como lo establece el parágrafo en consideración: 25% para el departamento productor, 25% para el municipio productor, 25% para la Corporación Autónoma Regional correspondiente y el 25% restante para el Corpes Regional, o la entidad que lo sustituya.
Es claro entonces que el trato legal diferenciado para la distribución del impuesto que continúa pagando Carbocol, tiene en cuenta la situación creada por la Ley 61 de 1979, el Decreto Extraordinario 3453 de 1983 y la Ley 76 de 1985, modificándola de tal manera que se conserva la participación de los organismos de planeación y desarrollo regional, departamental y municipal, y se acerca la distribución resultante a la consagrada de manera general en el artículo 32 de la Ley 141 de 1994, por lo que es dable concluir que el medio utilizado por el legislador es adecuado para, alterar la distribución de recursos existente antes de la expedición de la Ley 141 de 1994, de modo tal que se aproxime a la que, de manera general, se estableció en esta ley como desarrollo del artículo 360 Superior.
Además, es claro que el tratamiento legal diferente se adecua al respeto por los términos del contrato vigente; Carbocol seguirá pagando el equivalente al 5% de la producción que le corresponde.
Por último y en orden a determinar la justificación de un trato desigual la Corte Constitucional estudió la razonabilidad de la medida para concluir que la misma se ajusta en un todo a la Constitución :
“Si se compara el tratamiento legal dado a Carbocol (en relación con el contrato del Cerrejón), y el que la misma Ley 141/94 otorgó a todos los otros productores de carbón -inclusive Carbocol en el marco de los demás contratos vigentes-, no se puede afirmar que exista privilegio alguno en el parágrafo demandado, puesto que la carga impositiva para una y otros permaneció inalterada; sólo que en el primer caso conserva la denominación de impuesto al carbón y en el segundo pasa a llamarse regalía.
Pero si se tiene en cuenta todo el artículo, la conclusión varía; antes de la expedición de la ley 141/94, sólo existía una tarifa para el impuesto a la extracción de carbón (5%); pero, a través de esta ley se crearon dos categorías de productores a las que corresponden tarifas diferentes para la definición de la regalía a pagar: a) las explotaciones mayores de 3 millones de toneladas anuales pagarán el 10%; y b) las explotaciones menores de esa cantidad anual deberán cancelar el 5%. Frente a esa diferenciación, que consagra como relevante para efectos de definir la carga impositiva, a la economía de escala existente en la extracción de grandes cantidades de mineral, tratar al contrato del Cerrejón Zona Norte como una pequeña explotación, cuando pertenece al otro grupo, indudablemente constituye una excepción privilegiada.
Sin embargo, esa excepción no constituye una discriminación contraria al principio de igualdad ante la ley, sino la aplicación, también a Carbocol -en lo que hace al contrato con Intercor-, de la decisión general del legislador de respetar las cargas impositivas consagradas en todos los contratos vigentes al momento de expedirse la Ley 141/94. Si se entienden todos los parágrafos del artículo 16 de esta ley como regímenes de transición entre la regulación de los gravámenes antes y después del desarrollo legal del artículo 360 Superior, entonces sí se violaría el derecho de igualdad si únicamente a Carbocol se le hiciera efectiva, de manera inmediata, la nueva categoría y su correspondiente tarifa, pues así, esta empresa del Estado sería el único destinatario obligado al pago de regalías que no pudiera gozar del término de transición que para todos los explotadores de recursos naturales no renovables estableció el legislador.” (subraya la Sala
De otra parte, luego fue promulgada la ley 508 de 1999, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999-2002, se dispuso la misma regla del 10% en caso de 'privatización' de Carbocol:
ARTICULO 73. MONTO DE LAS REGALIAS. El artículo 16 de la Ley 141 de 1994, quedará así:
"Artículo 16. Establécese como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla:
Carbón (explotación mayor de 3 millones de toneladas anuales) 10%
Carbón (explotación menor de 3 millones de toneladas anuales) 5%
(…)
PARAGRAFO 4o. En el contrato de asociación entre Carbocol e Intercor, la regalía legal será de un quince por ciento (15%) a cargo del asociado particular conforme a lo estipulado en dicho contrato la cual se distribuirá, según lo establecido en el artículo 32 de la Ley 141 de 1994. Carbocol únicamente continuará pagando el impuesto a la producción de carbón el cual será distribuido en un 25% para el departamento productor, en un 25% para el municipio productor, en un 25% para la Corporación Autónoma Regional en cuyo territorio se efectúen las explotaciones y en un 25% para el Corpes regional o la entidad que lo sustituya, en cuyo territorio se adelanten las explotaciones. En el evento en que Carbocol o la entidad pública del sector minero a la que por decisión del gobierno se transfiera su aporte minero, enajene sus derechos en el contrato de asociación a un particular, quien los adquiera deberá pagar por lo menos la regalía prevista para las explotaciones de más de tres (3) millones de toneladas. Para efecto de la enajenación de los derechos de Carbocol, la Nación podrá asumir la deuda a cargo de Carbocol. (se destaca)
A raíz de la declaratoria de inconstitucionalidad del plan de desarrollo por vicios de form
, el gobierno nacional -con apoyo en lo dispuesto por el artículo 341 Constitucional y el artículo 25 de la ley 152 de 1994- expidió el Decreto 955 de 200, por el cual se ponen en vigencia el plan de inversiones públicas para los años 1998 a 2002, y al establecer el monto de las regalías el artículo 6
reprodujo el contenido normativo de la norma de la ley 508 antes transcrita. Sin embargo, este precepto corrió la misma suerte y fue declarado inexequible por vicios de forma por la Corte Constitucional
Posteriormente se expidió la ley 619 de 200
que modificó el artículo 16 de la ley 141 de 1994 en los siguientes términos:
“ARTICULO 17. Monto de las regalías. El artículo 16 de la Ley 141 de 1994 se modificará así:
"ARTICULO 16. Establécese como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla:
Carbón (explotación mayor de 3 millones
de toneladas anuales) 10%
Carbón (explotación menor de 3 millones
de toneladas anuales) 5%
Níquel 12%
Hierro y cobre 5%
Oro y plata 4%
Oro de aluvión en contratos de concesión 6%
Platino 5%
Sal 12%
Calizas, yesos, arcillas y grava 1%
Minerales radioactivos 10%
Minerales metálicos 5%
Minerales no metálicos 3%
(…)
PARAGRAFO 5o. El parágrafo 3o. del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, quedará así: "En el contrato de asociación entre Carbocol e Intercor, la regalía legal será de un quince por ciento (15%) a cargo del asociado particular conforme a lo estipulado por dicho contrato, lo cual se distribuirá según lo establecido en el artículo 32 de la presente ley. En el evento en que la empresa Carbocol sea liquidada, privatizada o sea objeto de un proceso de capitalización privada, la entidad que adquiera los derechos de dicha empresa deberá pagar un diez por ciento (10%) sobre el valor de la producción en boca de mina, el cual se liquidará así: Los cinco (5) primeros números porcentuales se aplicarán como regalías y se distribuirán en los términos del artículo 32 de la Ley 141 de 1994 y los cinco (5) puntos porcentuales restantes se aplicarán como compensaciones, que se distribuirán así: Un cincuenta por ciento (50%) para la Corporación Autónoma Regional en cuyo territorio se efectúen las explotaciones y un cincuenta por ciento (50%) para la región administrativa de planificación o la región como entidad territorial a la que pertenezca el departamento respectivo.
Mientras se crea la región administrativa de planificación o la región como entidad territorial, los recursos respectivos serán administrados por la Corporación Autónoma Regional en cuyo territorio se efectúen las explotaciones.
PARAGRAFO 6o. El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón será sustituido por una regalía cuyo monto equivaldrá al de dicho tributo, a cargo del contratista, concesionario o explotador.(…)” (subraya la Sala)
El proyecto de ley que dio origen a esta norma fue presentado por el Representante Luis Felipe Villegas Ángel según se desprende de la constancia remitida al A Quo por el Secretario General de la Cámara de Representantes acompañada de la Gaceta del Congreso No. 439 del martes 16 de noviembre de 1999 en donde se publicó el proyecto de ley número 170 de 1999 Cámara, por la cual se establecen los criterios y mecanismos para la distribución equitativa de unas asignaciones directas de regalías petrolíferas (fls. 546 a 549 c. 2) y de la constancia remitida al Tribunal por el Jefe Sección de leyes del Senado de la República (fls. 556 a 569 c. 2). De modo que esta preceptiva no fue tramitada a iniciativa del Gobierno Nacional, aserto confirmado por la certificación remitida al Tribunal por la Secretaria General del Ministerio de Minas y Energía (fls. 637 a 639 y 641 a 645 c.2).
La ley 619 de 2000 fue objeto de examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional quien concluyó que la misma adolecía de “un vicio de procedimiento, que no fue convalidado en el trámite legislativo y que no puede ser saneado
. Sin embargo debido al vacío legal traumático que traería una sentencia de inexequibilidad inmediata, la Corte Constitucional moduló los efectos temporales del fallo y dictó una providencia de “constitucionalidad temporal” o de “inexequibilidad diferida
y, en consecuencia, decidió no retirar o expulsar inmediatamente del ordenamiento jurídico dicho texto legal y en su lugar dispuso que los efectos de dicha declaración quedaban diferidos hasta el 20 de junio de 2002 (fundamento 55 de la sentencia), a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de configuración que le es propia, expidiera el régimen que subrogara la Ley 619 de 2000.
El 15 de noviembre de 2000 entre Carbones de Colombia S.A. y Cerrejón Zona Norte CZN-S.A.se suscribió el contrato de explotación minera y transferencia (CMT). La cláusula al prever el objeto del contrato señala que “en virtud de este contrato Carbocol (i) cede a CZN los derechos y obligaciones derivados del contrato de asociación que en el presente contrato se indican y, en consecuencia, su calidad de parte en el contrato de asociación en cuanto a dichos derechos y obligaciones se refiere, cesión que incluye el derecho de Carbocol de participar en el Comité Ejecutivo de que trata el contrato de asociación excepto lo previsto en la sección 19.6 del presente contrato, derechos y obligaciones que están consagrados en el capítulo IV del contrato de asociación, (ii) otorga a CZN el derecho de explotar el aporte, en los términos del contrato de asociación, sin perjuicio de los derechos de Intercor derivados del contrato de asociación, (iii) transfiere a CZN la titularidad pro indiviso de todos los derechos, activos y pasivos y obligaciones de la cuenta conjunta de acuerdo con el anexo No. 4, y (iv) cede a CZN los derechos y obligaciones de Carbocol, en su calidad de asociado en el contrato de asociación , derivados del acuerdo principal sobre el acceso a la infraestructura férrea y portuaria del complejo CZN, del contrato para el desarrollo, manejo y operación de la estructura portuaria del puerto carbonero de Carbones del Cerrejón S.A: y Carbones Colombianos del Cerrejón S.A:, junto con sus modificaciones (…)” y la cláusula vigesimasexta atinente a ley aplicable establece que el “[c]ontrato se interpretará y ejecutará de conformidad con las leyes de la República de Colombia” (fls. 587 a 611, 450 a 474 y 652 a 653 c. 2).
Conviene observar que en uso de sus competencias constitucionales y en orden a subrogar la ley 619 de 2000, declarada inexequible en forma diferida, el Congreso de la República aprobó la ley 756 de 200
. El parágrafo quinto del artículo 16 de este texto legal reprodujo el contenido normativo de la norma declarada inexequible por vicios de forma, y ratificó de este modo que en caso de enajenación de la participación de Carbocol, el nuevo adquirente de sus acciones ya no pagaría el 5% que se le cobraba al público sino que se aumentó al 10%:
ARTÍCULO 16. MONTO DE LAS REGALÍAS. El artículo 16 de la Ley 141 de 1994 quedará así:
"Artículo 16. Establécese como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla:
Carbón (explotación mayor a 3 millones de toneladas anuales) 10%
Carbón (explotación menor a 3 millones de toneladas anuales) 5%
(…)
PARÁGRAFO 5o. En el contrato de asociación entre Carbocol e Intercor, la regalía legal será de un quince por ciento (15%) a cargo de Intercor o de la empresa adquirente de sus acciones, conforme a lo estipulado por dicho contrato, la cual se distribuirá según lo establecido en el artículo 32 de la presente ley. En el evento en que la empresa Carbocol sea liquidada, privatizada o sea objeto de un proceso de capitalización privada, la entidad que adquiera los derechos de dicha empresa deberá pagar un diez por ciento (10%) sobre el valor de la producción en boca de mina, el cual se liquidará así: el primer cinco por ciento (5%) se aplicarán como regalías y se distribuirán en los términos del artículo 32 de la presente ley; el cinco por ciento (5%) restante se aplicarán como compensaciones que se distribuirán así: un cincuenta por ciento (50%) para la Corporación Autónoma Regional en cuyo territorio se efectúen las explotaciones; un veinticinco por ciento (25%) para la región administrativa de planificación o la región como entidad territorial a la que pertenezca el departamento respectivo, y un veinticinco por ciento (25%) para los municipios productores de carbón del mismo departamento. La liquidación, recaudo y distribución de estas regalías y compensaciones corresponde al Ministerio de Minas y Energía o a la entidad que éste delegue.
Mientras se crea la Región Administrativa de Planificación o la región como entidad territorial, los recursos asignados a ella serán administrados y ejecutados por la Corporación Autónoma Regional en cuyo territorio se efectúan las explotaciones.
PARÁGRAFO 6o. El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón será sustituido por una regalía cuyo monto equivaldrá al de dicho tributo, a cargo del contratista, concesionario o explotador (…)” (subrayas de la Sala).
Ante demanda presentada por el ciudadano Carlos Eduardo Naranjo Flórez, hoy actor popular en este proceso, la Corte Constitucional, en relación con el tema que ocupa la atención de la Sala, frente al cargo contra la expresión “En el evento en que la empresa Carbocol sea liquidada, privatizada o sea objeto de un proceso de capitalización privada, la entidad que adquiera los derechos de dicha empresa deberá pagar un diez por ciento (10%) sobre el valor de la producción en boca de mina”, contenida en el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 de 2002, por supuesta violación del artículo 13 de la Constitución Política, razonó:
“En opinión del demandante, el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 de 2002 concede al particular una prerrogativa que sólo se justificaba en beneficio del interés público que estaba a cargo de Carbocol, lo cual se explica en razón de que mientras Intercor pagaba un 15% a título de regalías por su participación en la explotación del proyecto Cerrejón Zona Norte, con apoyo en el parágrafo acusado sólo debe pagar un 10% a partir del momento en que Intercor adquirió la participación de Carbocol.(…)” (se subraya)
Nótese que el cargo de inconstitucionalidad es sustancialmente idéntico al que el mismo actor formuló ante esta jurisdicción y que ya la Corte Constitucional despachó negativamente, como pasa a verse:
“Para una mejor ilustración acerca del contenido y alcance de este parágrafo, la Sala procede a resumir la información suministrada por el Ministerio de Minas en torno a la explotación carbonífera del Cerrejón Zona Norte. Al respecto se tiene:
En diciembre de 1976 CARBOCOL celebró un contrato de asociación con INTERCOR para la explotación carbonífera del Cerrejón Zona Norte, correspondiéndole a cada uno el 50% sobre la propiedad en los activos, costos y producción. En ese contrato Intercor se obligó a pagar por concepto de regalías el 15% sobre el precio FOB en Puerto Bolívar, menos tarifa de transporte. Por su parte Carbocol quedó con un impuesto a cargo del 5% sobre la producción del carbón. El contrato en mención fue prorrogado, cuya finalización está prevista para el año 2034.
Es de aclarar que en cumplimiento de ese contrato de asociación Intercor ha venido pagando por concepto de regalías el 15% pactado, sin solución de continuidad. Monto que seguirá pagando con arreglo a los términos del contrato, según lo afirma el Ministerio de Minas.
En noviembre de 2000 Carbocol le vendió a CZN S.A. -Cerrejón Zona Norte S.A.- su participación en el susodicho contrato de asociación, esto es, el 50% de los bienes y la infraestructura vinculada a la explotación carbonífera del Cerrejón Zona Norte y Puerto Bolívar. Mediante este contrato CZN S.A. se comprometió a pagar el 10% por concepto de regalías, calculado sobre el precio del carbón en boca de mina, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 141 de 1994. Porcentaje éste que superó el impuesto del 5% que venía pagando Carbocol. Cabe agregar que a partir de entonces Carbocol cumple un papel fiscalizador, correspondiéndole además liquidar, recaudar y distribuir a las respectivas entidades territoriales las regalías que se causen.
Es decir, que en adelante el pago de las regalías quedó así: i) a cargo de INTERCOR, el 15%; ii) a cargo de CZN S.A., el 10%. Lo cual no ha cambiado a la fecha.
Del resumen expuesto, que en nada difiere del cargo imputado en este proceso popular, la Corte Constitucional concluyó que no mediaba el privilegio alguno a favor de Intercor ni de CZN S.A.:
“Pues bien, al amparo de estos antecedentes se constata que el parágrafo acusado no comporta privilegio alguno a favor de Intercor, toda vez que éste continúa pagando regalías en la tarifa pactada (15%) con Carbocol en el contrato de asociación que celebraron en diciembre de 1976, según se ha destacado. Por donde, el contrato de asociación sigue siendo ley para las partes. Igualmente se advierte que el 10% que por concepto de regalías quedó a cargo de CZN S.A., tuvo como base jurídica el artículo 16 de la ley 141 de 1994. Porcentaje que se mantiene en el aparte demandado del parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 de 2002.”
Y, contrario a lo expresado nuevamente en instancias judiciales por el mismo actor constitucional, la Corte Constitucional dejó en claro que la tarifa del 10% para CZN se fundó en lo dispuesto por la ley 141 de 1994:
“Por lo tanto, no existe privilegio alguno a favor de INTERCOR ni de CZN S.A., toda vez que, en el caso del primero se mantiene a la fecha la tarifa pactada (15%); al paso que en el caso del segundo la tarifa estipulada (10%) en el contrato de cesión se fundó en la ley 141 de 1994, superando de paso la tarifa (5%) que por concepto de impuesto pagaba Carbocol.
En esta dimensión la Corporación encuentra que el supuesto de hecho del aparte demandado es igual al supuesto de hecho del artículo 16 de la ley 756 de 2002, esto es, que la explotación de carbón en volumen mayor a 3 millones de toneladas anuales causa una regalía del 10% sobre el valor de la producción en boca de mina; respetándose al efecto el derecho de igualdad. Consecuentemente, la Sala declarará la exequibilidad del aparte acusado, contenido en el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 de 2002, por el cargo examinado.”
Ahora, obra certificación de la Presidencia de Cerrejón Zona Norte S.A. donde consta que dicha empresa ha venido pagando “una regalía equivalente al 10% de la producción de carbón del complejo CZN” (fls. 574 a 577 c.2). En idéntico sentido reposa en el expediente certificación remitida al A Quo por el Director Liquidador de la Comisión Nacional de Regalías contenida en oficio 1424 de agosto 20 de 2004 del gerente liquidador de Carbocol S.A. conforme al cual los montos de regalías pagadas por concepto de explotación de la mina Cerrejón Zona Norte, se han realizado en los términos previstos por las leyes 619 de 2000 y 756 de 2002 (fls. 631 a 634 y 49 a 650 c.2), lo cual fue corroborado por la certificación remitida al Tribunal por la Secretaria General del Ministerio de Minas y Energía (fls. 637 a 639 y 641 a 645 c.2).
Esta prueba documental, evaluada conjuntamente, permite a la Sala concluir, tal y como lo señalaron el A Quo en la providencia impugnada y la vista fiscal en su concepto, que los pagos que se han venido efectuando por concepto de regalías por la explotación del carbón en Cerrejón se ajustan en un todo a lo dispuesto por las normas legales que gobiernan la materia, disposiciones que fueron encontradas ajustadas al ordenamiento superior por parte de la autoridad que privativamente tiene por expreso mandato constitucional la función de señalar con efectos generales y en forma definitiva si los preceptos de carácter legal se avienen o no a la Constitución. Los fallos respectivos de la Corte Constitucional dan cuenta de ello y a ellos deberá remitirse toda autoridad -incluido el juez popular- sin que sea dable entrar a cuestionar lo allí decidido.
El material probatorio recaudado, lo mismo que las normas y providencias arriba referidas, ponen de relieve que la actuación desplegada por las distintas entidades demandadas se ha ajustado en un todo al principio de legalidad y no se han apartado de los fines que le son propios en la actuación administrativa, lo que evidencia que no está llamada a protestar la acción impetrada.
El acervo probatorio también da cuenta de que el hoy actor popular ha intentado por diversos medios procesales , sin éxito alguno, cuestionar el marco jurídico aplicable a la materia y ahora pareciera recurrir, como ultima ratio a la acción popular, desnaturalizando de esta suerte la índole y los móviles y finalidades de este instituto.
En suma, si las actuaciones se ajustan a lo dispuesto en el marco jurídico aplicable a las regalías por explotación del carbón y si esas normas fueron además encontradas ajustadas a la Constitución, el eventual reproche por parte de un juez popular que accediera una pretensión de esta índole significaría nada menos que atentar contra el orden jurídico desbordando sus competencias al punto de subvertir la institucionalidad prevista desde la Constitución.
3. La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.
La demanda acusa la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.
3.1 De la inexistencia de vulneración al derecho a la moralidad administrativa.
Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada
que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.
Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.
La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.
El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se configura con la conducta activa desplegada por el Congreso de la República, el Ministerio de Minas y Energía, Carbocol S.A. y CZN S.A. en punto de reconocimiento de regalías por la explotación del carbón en el Cerrejón, evento que no se configura en el sub lite.
En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa (y no al ejercicio de las otras facetas del poder público como sería la función legislativa o la función jurisdicciona) conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.
Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.
Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.
En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:
“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.
“En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.
“No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.
“Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos.” (subrayas fuera de texto)
En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720, en el que se afirmó que:
“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.
“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.
“Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.”
Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular.
En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.
En este asunto, los múltiples cargos de violación a la moralidad administrativa imputados a los demandados son fundados en conductas que según el mismo demandante no se alejaron de la ley sino que se ajustaron a ella, pero como quedó acreditado en el proceso no se configuraron pues lo que se advierte es el sometimiento de los demandados a las normas que gobiernan la materia y no es la acción popular la instancia judicial prevista por el ordenamiento jurídico para juzgar si el legislador al elaborar las leyes se ajusta o no a los preceptos superiores.
Adicionalmente, no se demostró el incumplimiento de las competencias a cargo de los entes accionados en los términos del entorno normativo y jurisprudencial arriba reseñado, en tanto que no siendo el juez popular la instancia competente para verificar o no el sometimiento del legislador a la Constitución, tan sólo puede limitarse a verificar si la conducta de la Administración (que no del legislador y ni tampoco del juzgador) se ajustan o no al orden jurídico.
Por lo demás no se deduce de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique una contraria a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.). Se advierte tan sólo una divergencia de criterios hermenéuticos en torno a las normas aplicables a la materia debatida, diferencia que queda disipada a favor de los accionados al revisar la claridad de los textos legales y al leer las reflexiones de contenido constitucional del juez natural de las leyes, discrepancia interpretativa que en modo alguno acarrea infracción alguna del derecho colectivo invocado.
Como lo advirtió el A Quo, la acción instaurada no está llamada a prosperar ya que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos invocados.
Sigue de lo anterior que no se acreditó violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de los entes accionados y, contrario sensu, se advierte un estricto acatamiento del marco jurídico aplicable, régimen al que el actor se resiste vanamente a acatar por supuestas violaciones del orden constitucional, violaciones que ya fueron ventiladas y decididas ante el juez constitucional con lo que ya se adquirió certeza jurídica por sus efectos generales de cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.) y que ahora pretenden revivirse inconsultamente a través de la acción popular instaurada.
3.2 Inexistencia de vulneración al patrimonio público.
En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó la existencia de una conducta vulnerante del mismo (por acción u omisión) por parte de los demandados. Encuentra la Sala del acervo probatorio recaudado que no se demostró detrimento al patrimonio público.
Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que en principio se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros
.
Por otra parte, la Sala se ha ocupado de señalar que:
“Se ha entendido que el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativ
. La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonia
. Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa.
“De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado a la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas omisivas (...) hayan vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, como quiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal, ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento.
“El concepto de patrimonio público es un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado, y que comprende en ellos los de todas sus entidades, a nivel central, o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio, cuando se produzca su mengua en él como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma, pero no se presenta el detrimento, cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico, porque en ese caso, no habrá habido mengua en el patrimonio estatal.
Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa.
Como se concluyó que la conducta desplegada por los demandados se ajustó a la Constitución y la ley, y el deterioro patrimonial que se acusa no fue acreditado, mal puede determinarse la existencia de vulneración al patrimonio público que en este caso particular se acusa.
En lo que hace a la nueva imputación que hace el actor al momento de recurrir en tanto ya no controvierte lo dispuesto por el legislador y avalado por la Corte Constitucional sino que cuestiona el no pago de un 5% de lo que él denomina 'impuesto convertido en regalía', la Sala hace dos precisiones.
En primer lugar, no obstante la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal que proclama el inciso final del artículo 17 de la ley 472, al reiterar lo dispuesto por vía general para todos los procesos por el artículo 228 Constitucional, lo cierto es que la sentencia popular, como toda providencia, debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, o en la oportunidad procesal indicada por la ley para modificar, corregir o adicionar el escrito demandatorio. Esta sola razón impediría entrar a evaluar la nueva imputación aducida por el actor y sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse ninguna de las demandadas.
En segundo lugar, llama la atención de la Sala que el actor pretenda modificar la causa petendi en el recurso a sabiendas de dos circunstancias que son de su entero conocimiento: i) Esta Sala ya se pronunció en oportunidad precedente sobre una pretensión similar a la que hoy pretende ventilar con ocasión del recurso; ii) Frente a la Corte Constitucional el actor adujo argumentos contrarios a los hoy expuestos contra la constitucionalidad de lo que el denomina 'impuesto convertido en tarifa'.
En efecto, ante demanda popular presentada por el hoy accionante en este proceso en oportunidad anterior la Sección señaló:
“… el ordenamiento legal y reglamentario visto da cuenta de las atribuciones, competencias y obligaciones de cada una de las entidades demandadas y que son el marco jurídico que permite analizar que en realidad la actuación del MINISTERIO DE MINAS, MINERCOL y de CARBONES DEL CERREJÓN S. A. se ajustó al principio de legalidad de la función administrativa que les rige. Se reitera que la inconformidad del demandante sobre qué porcentaje debía girar la explotadora y exploradora del yacimiento carbonífero escapa de la naturaleza y fines de la acción popular y corresponde en dado caso ser definida en juicio de cognición para derechos subjetivos.
Para este caso, y en lo que concierne con los derechos colectivos, y bajo los parámetros de la acción popular no se observa amenaza ni trasgresión del derecho colectivo a la moralidad, toda vez que las personas demandadas aplicaron, para cada momento, las disposiciones vigentes tanto de competencia como de sustancia en materia de regalías. Tampoco se encuentra abuso o desvío de la función administrativa en pro de beneficio individual o de tercero distinto al interés de la comunidad.
Por otra parte, frente al argumento del recurso de apelación sobre la aplicación, entendimiento y alcance de la sentencia de la Corte Constitucional C-669 de agosto de 2002 frente al porcentaje de la regalía de los proyectos futuros y de aquellos con licencia vigente al momento de entrar en vigencia las leyes 141 de 1994 y 619 de 2000, el demandante cae de nuevo en consideraciones propias de juicio cognocitivo con finalidades subjetivas pues el sólo hecho que frente al contrato de explotación minera deba hacerse un estudio de vigencia normativa y de determinación de la norma aplicable en materia de porcentaje a aplicar para efectos de la liquidación de la regalía hace que el juez constitucional de la acción popular se entrometa en la competencia del juez ordinario a fin de definir cuál es la norma aplicable a fin de indemnizar o reparar el derecho subjetivo que pueda tener una persona, situación ajena a la finalidad de la acción popular.
Ahora bien, en relación con la afirmada definidamente trasgresión AL DERECHO COLECTIVO AL PATRIMONIO PÚBLICO y como ya se dijo al estar conectado con LA MORALIDAD por los mismos hechos y conductas supuestamente calificados de omisivos por el demandante, son las mismas razones que se plantearon para denegar las súplicas de la demanda frente a la moralidad administrativa las que sirven de apoyo para deducir que no se demostró amenaza ni vulneración a tal derecho.
Ahora, en la demanda de inconstitucionalidad el hoy accionante indicó, según lo que aparece reseñado en el resumen de los antecedentes en la providencia de constitucionalidad de la Corte:
“El parágrafo 6º del artículo 16 de la ley 756 de 2002 convierte en regalía lo que antes era impuesto en 'los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón' mediante la sustitución del impuesto en regalía. Así, el parágrafo es inconstitucional porque crea una segunda regalía, lo cual se refuerza si se considera que la norma demandada alude a una regalía, no a la regalía. En este sentido viola el artículo 13 superior, en tanto pone a tributar dos veces a las personas públicas o privadas que antes pagaban impuesto al carbón. Pues ahora pagan la regalía normal (10% según la parte inicial del art. 16 de la ley 141/94) y además la regalía que antes se llamaba impuesto (era del 10%: 5% de la ley 61y 5% adicional del contrato). Por tanto, quedaron dos regalías.”
Nótese que se trata de un argumento totalmente contradictorio con el que hoy pretende aducir como nuevo en el recurso y frente al cual la Corte ya definió también la materia:
“Según el actor, el parágrafo 6º del artículo 16 de la ley 756 de 2002 convierte en regalía lo que antes era impuesto en 'los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón', mediante la sustitución del impuesto en regalía. Así, el parágrafo es inconstitucional porque crea una segunda regalía, lo cual se refuerza si se considera que la norma demandada alude a una regalía, no a la regalía. En este sentido viola el artículo 13 superior, en tanto pone a tributar dos veces a las personas públicas o privadas que antes pagaban impuesto al carbón. Pues ahora pagan la regalía normal (10% según la parte inicial del art. 16 de la ley 141/94) y además la regalía que antes se llamaba impuesto (era del 10%: 5% de la ley 61 y 5% adicional del contrato). Por tanto, quedaron dos regalías.
El parágrafo en cuestión dispone:
El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón será sustituido por una regalía cuyo monto equivaldrá al de dicho tributo, a cargo del contratista, concesionario o explotador.
Fundamentalmente se trata de una norma que subroga un impuesto por una regalía, que transmuta a aquél en ésta, sobre el mismo hecho generador, con igual tarifa y a cargo del contratista, concesionario o explotador; lo cual será constitucional a condición de que se cumplan los presupuestos previstos en la Carta para la regulación del impuesto y la regalía, a cuya elucidación conviene examinar tres temas, a saber: i) naturaleza del impuesto y naturaleza de la regalía; y su eventual coexistencia ii) posibilidad de sustituir un impuesto por una regalía;
5.1. Naturaleza del impuesto y naturaleza de la regalía. Posibilidad constitucional de que coexistan
En torno a la naturaleza de los mismos, en sentencia C-221 de 1997 sostuvo esta Corporación:
Las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuáles es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En cambio, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. En ese orden de ideas, la relación entre el Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. De otro lado, los impuestos y las regalías se diferencian también por cuanto los primeros constituyen una facultad que ejerce en forma libre el Legislador, mientras que las segundas implican una obligación constitucional para el mismo.
En relación con la coexistencia del impuesto y la regalía, afirmó esta Corte en sentencia C-669 de 2002:
Sobre este último aspecto, si bien en las Sentencias C-221/97 y C-987/99 se señaló la imposibilidad de que coexistieran impuesto y regalía y que en ellas se dijo que “la explotación de las minas de propiedad privada, que pueden existir en nuestro ordenamiento jurídico (CP art. 332), no implica obligatoriamente una regalía en favor del Estado, por cuanto el Estado no es propietario de tales recursos, por lo cual bien puede la ley sujetarla a contribuciones tributaria., la Corte debe retomar dicha jurisprudencia para precisar, de una parte, que lo que genera la regalía es la explotación misma del recurso y no la propiedad sobre el mismo, y de otra que regalía y tributos bien pueden coexistir en este campo, toda vez que la Constitución no impone la incompatibilidad a que aluden esas decisiones, por lo que será al Legislador, en el marco de su potestad de configuración y en consideración a la política que más convenga en su entender a los intereses del Estado a quien corresponderá establecer o no junto con la regalía, que siempre deberá cobrarse, cargas tributarias sobre la misma explotación.
A lo cual debe agregarse, que mientras el impuesto puede recaer sobre múltiples actividades económicas, la regalía sólo opera en el campo de la explotación de recursos naturales no renovables. Asimismo, en tanto el recaudo por concepto de impuestos nacionales beneficia a entidades del orden nacional, por contraste, el recaudo de las regalías tiene como únicos destinatarios a los entes territoriales.
5.2. Posibilidad constitucional de sustituir un impuesto por una regalía
De todo lo anterior se deduce que impuesto y regalía son dos elementos económicos diferentes, que no se pueden confundir, pero que sí pueden coexistir a voluntad de legislador. ¿Podía entonces, el Congreso, sustituir un impuesto por una regalía?
Para contestar a esta pregunta debe destacarse que, si bien se trata de dos elementos económicos diversos, éstos presentan algunas características que desde el punto de vista esquemático se pueden admitir como comunes. Así, la Sala observa que tanto en el impuesto como en la regalía existe el sujeto activo, que es el Estado; el sujeto pasivo, que es una persona natural o jurídica; una prestación de dar, que se traduce en la obligación de pagar una cantidad económicamente tangible; y un hecho económico que le sirve de causa a la relación económica, y sobre cuya base se aplica la correspondiente tarifa (%). De suerte tal que en el tema que nos ocupa, la sustitución de un impuesto por una regalía es dable siempre y cuando el hecho económico esté constituido por la explotación de un recurso natural no renovable. Siendo éste, justamente, el evento que cobija el parágrafo 6º del artículo 16 de la ley 756 de 2002. Por tanto, en este sentido el parágrafo acusado no ofrece visos de inconstitucionalidad.
Por ende, siendo claro que el impuesto y la regalía no son incompatibles, la sustitución del impuesto en regalía, prevista en el parágrafo acusado, resulta exequible, tal como esta Corporación lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, por el cargo examinado” (subrayas y negrillas en texto original
Por otra parte, correspondía al actor popular -de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 472 de 1998- la carga de la prueba tendiente a demostrar que la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados provenía del pago de las regalías y no podía reducirse a señalar su inconformidad con los porcentajes fijados por la ley y declarados ajustados a la Constitución por la Corte Constitucional, como tampoco a reformar la causa petendi en el recurso frente a la contundencia de los argumentos de constitucionalidad expresados por el A Quo, asunto que -por lo demás- ya había sido definido en un asunto similar al sub lite por esta Sala.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2004.
REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.
CÓPIESE, NOTÍFIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE,
| MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidenta de Sala | RUTH STELLA CORREA PALACIO |
| MAURICIO FAJARDO GÓMEZ | ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ |
| RAMIRO SAAVEDRA BECERRA | |
