Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP2693 de 2004

ACCION POPULAR - Objeto. Finalidad. Protección de los derechos e intereses colectivos / ACCION POPULAR - Ilegalidad de actos administrativos / DERECHO COLECTIVO - Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Declaración en acción de grupo

El objeto de la acción la cual no puede confundirse con el de las acciones ordinarias, cuyo objeto principal no es la protección de los derechos e intereses colectivos, sino otros diferentes a éste. Pero esto último no significa que como consecuencia de la determinación en una sentencia de acción popular luego de la declaración principalísima de amparo a los derechos colectivos, no se pueda declarar la ilegalidad de actos administrativos cuando tal declaratoria es indispensable para la protección de los derechos e intereses colectivos y porque se demostró además que tal conducta amenaza o vulnera aquellos derechos e intereses. Dicho de otra forma, la protección de derechos e intereses colectivos requiere de que concurrentemente se demuestren dos situaciones: la conducta de acción o de omisión, y además la amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos. Se resalta que cuando no se dan concurrentemente esos dos requisitos no puede prosperar la acción popular, pero ello no significa que la legalidad de los actos administrativos no se pueda discutir mediante el ejercicio de la acción ordinaria correspondiente. La sola prueba de ilegalidad de conductas en las acciones populares no der iva, por si sola, en la demostración de amenaza o vulneración, pues son cualidades jurídicas que no están eximidas de prueba y por lo mismo hace parte de la carga probatoria que debe realizar el actor popular. Qué finalidades pueden lograrse con el ejercicio de las acciones populares?  -evitar el daño contingente, -hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos, -restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. El derecho colectivo ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen;  el derecho colectivo es el que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una (s) persona (s) determinada (s). El derecho colectivo debe ser anterior a la amenaza o vulneración; no son los hechos los que dan lugar al aparecimiento del derecho colectivo porque éste es, precisamente, un derecho; se ha declarado mediante la manifestación de voluntad del Estado y con dicha declaración se ha indicado su alcance; es por esto que el derecho colectivo no aparece por la afectación plural de personas a consecuencia de una situación de acción u omisión proveniente del demandado, porque una cosa es el derecho en si mismo considerado - como intangible - y otra es la consecuencia de la afectación refleja a ese derecho; el derecho colectivo va mas allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos; no vincula los intereses propios de los individuos, porque de ser así, como ya se dijo, bastaría que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho fuera colectivo. Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-144

ACCION POPULAR - Reconocimiento por mejoramiento académico / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Trasgresión al ordenamiento jurídico. Prueba de mala fe de la administración / RECONOCIMIENTO POR MEJORAMIENTO ACADEMICO - Acción popular

El Consejo de Estado encuentra que si bien son ciertas las dos conductas imputadas al Departamento de Cundinamarca, como son las de haber interpretado el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979 en sentido contrario al que después adoptó la jurisprudencia, también es cierto que tal interpretación estuvo fundamentada en el Reglamento Administrativo expedido por el ICFES y contenido en el Acuerdo 72 de 19 de junio de 1989, que luego fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado, en los artículos 2, 5 y 7. Tal situación jurídica, por las raíces jurídicas en las determinaciones del Departamento demandado, no pueden serle achacables desde el punto de vista del análisis de amenaza o quebranto a los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, toda vez que su causa eficiente y determinante se edificó en la orientación administrativa de otra persona jurídica (causa ajena) y además no se demostró que los reconocimientos por mejoramiento académico que realizó los edificó en pruebas distintas a las exigidas por el decreto ley 2.277 de 1979. En consecuencia no puede concluirse que la amenaza y vulneración que la demanda le reprocha al Departamento de Cundinamarca deban admitirse, porque las pruebas demostraron que su proceder, en primer lugar, desde el punto de vista general fue encausado por la Reglamentación de otra autoridad administrativa con personería jurídica y, en segundo, desde el punto de vista particular de los reconocimientos que efectuó no se demostró que se realizaron con medios de prueba distintos a los exigidos por el decreto ley 2.277 de 1979. De todas maneras, sí se hubiese demostrado que fue el Departamento el único responsable de la interpretación del decreto ley 2.277 de 1979 no habría lugar a proteger los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público porque en primer lugar la amenaza o vulneración no aparece con la demostración única de ilegalidad; y en segundo lugar por lo siguiente: La demanda no indicó conductas indicadoras de quebranto a la moralidad y por tanto la mera ilegalidad vista no conduce a la demostración de la vulneración a tal Derecho. La Sala ha dicho que partiendo del carácter básicamente legislado de nuestro derecho, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesaria y concurrentemente transgresión al ordenamiento jurídico y demostrar también otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también LA MALA FE DE LA ADMINISTRACIÓN y la vulneración a otros derechos colectivos. Y en este caso particular no se demostraron esos elementos adicionales, y aunque se probó la ilegalidad de una conducta, ella no es suficiente, además que tal resultado tiene su causa en la orientación que por reglamentación administrativa dio otra autoridad. La demanda al no señalar conductas de vulneración de la moralidad administrativa no podía, de imposibilidad, demostrar, de contera, el quebranto al patrimonio público. Y de haberse logrado no podría haberse accedido como lo pide, a que los particulares que se beneficiaron del reconocimiento de estímulo, porque ni probó que les reconoció por fuera de los términos previstos en el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979, ni los citó a juicio, ni demostró que ellos actuaron de mala fe. Este elemento cualificado, de mala fe, sería necesario demostrar para poder ordenar devoluciones en casos laborales; este aserto de la Sala tiene su fuente jurídica en el artículo 136, 2 del C. C. A que dice, aludiendo a la caducidad de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, que "no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares DE BUENA FE".  Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-163 del 6 de septiembre de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-2693-01(AP)

Actor: JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Referencia: ACCIÓN POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el día 5 de marzo de 2004  por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B) por la cual se declararon probadas las excepciones de improcedencia de la acción y falta de legitimidad en la causa por pasiva, propuestas por el Departamento de Cundinamarca y la Nación (Ministerio de Educación Nacional), respectivamente; y se absolvió a la Nación.

II.  ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La presentó el señor John Freddy Bustos Lombana en nombre propio, el día 5 de noviembre de 2002; y la dirigió frente al Departamento de Cundinamarca (Secretaría de Educación) (fols. 1 a 6 c ppal).

B.   HECHOS:

"1. El Estatuto del Docente consagró a favor del educador un ESTIMULO O PRERROGATIVA POR EL MEJORAMIENTO ACADÉMICO, el cual tiene repercusiones en su ascenso en el escalafón.

2. Para este evento, el legislador podía determinar los títulos base que luego, con OTRO TÍTULO POSTERIOR DE DETERMINADAS CARACTERÍSTICAS, diera lugar a esta prerrogativa, que ya no regulaba el ingreso al escalafón, sino una CAPACITACIÓN PROFESIONAL, aunque tuviera consecuencias en el escalafón docente.

3. Los títulos base de DOCENTE establecidos en el Estatuto Docente, sirven para el INGRESO AL ESCALAFÓN, mientras que el NUEVO TÍTULO UNIVERSITARIO DIFERENTE AL DE LA LICENCIATURA EN EDUCACIÓN, que contempla el Art. 39 supone un MEJORAMIENTO ACADÉMICO y conlleva un ESTIMULO O PRERROGATIVA.

4. La Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, asimiló el título de licenciado en educación a un nuevo título universitario, para lo cual expidió las Resoluciones Nos. 002713, 2605 y 3124 de 2000, produciendo con ello un reconocimiento de derecho a favor de los educadores relacionados en los actos administrativos aludidos, sin justo título, y en detrimento del patrimonio público y la moralidad administrativa.

C.   PRETENSIONES

"1. Con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones referidas en el capitulo de los HECHOS del petitum, se ORDENE  a la accionada, iniciar todos los trámites tendientes a efectuar la Revocatoria Directa de las Resoluciones Nos. 002713, 2605 y 3124 de 2000, y las acciones judiciales tendientes a obtener el recaudo de los dineros que fueron pagados sin justo título a los educadores relacionados en los Actos Administrativos referidos.

2. Se fije a favor del accionante, a título de incentivo el quince por ciento (15%) del valor que llegare a recuperar el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación, con ocasión de ésta acción pública.

3. Se integre un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participará; el Contralor General de la República, el Ministerio de Educación, el Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior I. C. F. E. S., el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la Nación o sus respectivos delegados y el accionante.

El comité rendirá informe sobre su gestión con destino a este expediente.

4. Por secretaría se compulsen copias de la providencia a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para lo de su competencia".

D.  DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS:

Se indicaron como amenazados y vulnerados los relativos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.

- A la moralidad administrativa: porque la Secretaría de Educación del Departamento del Cundinamarca interpretó y aplicó erradamente el Estatuto del Docente, cuando asimiló un licenciado a un profesional y además otorgó derechos a varios educadores sin tener justo título y en deterioro del patrimonio público. Agregó, que aunque la moralidad administrativa no está definida en la Constitución ni en la ley, éstas expresan desde otro punto de vista que la función pública se debe desarrollar con moralidad, respetando el derecho de los ciudadanos, manejando el patrimonio público de acuerdo con la ley y con diligencia y cuidado propios del buen funcionamiento. Destacó que la moralidad administrativa ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, y que por la vía de las acciones populares se ha podido lograr que los recursos públicos que resultan desviados de la inversión pública social y con grave sacrificio, para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos, se puedan recuperar (fols. 1, 2 c. ppal).

- A la protección del patrimonio público: La Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca al reconocer derechos a favor de educadores que no eran acreedores de estos, porque carecían del justo título, quebrantó el principio de actuación de la función pública menoscabando el erario público; precisó lo siguiente:

"Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto análisis judicial por medio de la acción popular. El debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa..." (fol. 2 c. ppal).

E.   ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el 12 de noviembre de 2002; ordenó notificar al demandado, al Agente del Ministerio Público, al Defensor del Pueblo, y de ofició citó a la Nación (Ministerio de EDUCACIÓN NACIONAL), para lo cual ordenó su notificación personal (fols. 11, 12 y 13 c. ppal).

Con posterioridad al auto admisorio de la demanda, el actor allegó al proceso, tanto las copias simples parciales de las resoluciones que enuncia en los hechos de la demanda con sus respectivas como de las Actas de la Junta Seccional de Escalafón Docente (fols. 14 a 42 c. ppal).

2. En la etapa de contestación de la demanda, se allegaron memoriales por parte del demandado, Departamento de Cundinamarca, y de la Nación, persona jurídica citada de oficio por el Tribunal A Quo.

a. EL DEPARTAMENTO contestó la demanda el día 2 diciembre de 2003; se opuso  a las pretensiones y señaló al efecto:

1. Que no quebranta el derecho colectivo a la moralidad porque sus actuaciones gozan de presunción de legalidad hasta tanto que la autoridad competente no declare la nulidad; que dichos actos administrativos fueron expedidos dentro del marco de la legalidad y en cumplimiento de las formalidades requeridas para su formación.
2. Que esta no es la vía de acción competente para determinar la ilicitud alegada, debido a que existe otro medio de defensa judicial idóneo para ello; y
3. Que no tiene elementos de juicio que la hayan podido conducir a revocar directamente las resoluciones administrativas, y además no obtenido el consentimiento del particular afectado, supuesto necesario para revocar como lo manifiesta la jurisprudencia del Consejo de Consejo de Estado en repetidas ocasiones. Aclaró además que sería necesario para revocar de la pruebas de la ocurrencia de medios ilegales, "pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración".  

En materia de excepciones propuso las que denominó de 'improcedencia de la acción y de falta de causas que determinen la responsabilidad del Departamento; indicó que los hechos de la demanda Nos. 1, 2 y 3 que son ciertos; y que en cambio el 4 no está probado y por lo tanto debe establecerse. Y finalmente solicitó la condena en costas del demandante en el evento en que se pruebe el hecho que propuso como excepción (fols. 67 a 71 c. ppal).

b. La Nación, persona jurídica citada de oficio por el Tribunal, manifestó al contestar la demanda que el Ministerio de Educación no tiene competencia en la materia que refiere la demanda, debido al proceso de descentralización territorial ordenado por la ley 60 de 1993. Propuso a título de excepción el hecho de falta de legitimidad en la causa por pasiva, debido a que los actos administrativos cuestionados en la demanda no los expidió, sino que lo fueron por la entidad competente y plenamente facultada para ello; apoyó su expresión en principios Constitucionales como son los relativos a que "Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general." Adujo:

- Que la ley 60 de 1993, descentralizó el Servicio Público de Educación, para lo cual el Ministerio de Educación certificó a las entidades territoriales departamentales que reunían los requisitos legales; ese mandato trajo como consecuencia que cada entidad maneja su sistema de educación junto con su presupuesto, para sufragar los correspondientes gastos;

- Que por mandato del artículo 14 ibídem "las oficinas seccionales de escalafón fueron incorporadas a las Secretarías de Educación Departamentales y Distritales, de tal forma que a partir de su incorporación dejaron de pertenecer al Ministerio de Educación y pasaron a depender directamente de las Secretarías de Educación Departamentales y Distritales";  

- Que el Departamento de Cundinamarca fue certificado mediante la Resolución 3077 de 12 de agosto de 1997, por satisfacer los presupuestos del artículo 14 ibídem; y que el día 23 de diciembre siguiente suscribió con él el Acta de entrega persona, bienes y establecimientos educativos, de la cual forma parte una diligencia de compromiso que "asegura la organización departamental para la administración eficiente del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones".

Explicó el contenido del decreto ley 2.277 de 1979, Estatuto Docente: las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad etc.. de las personas que desempeñan la profesión de docente (art. 1); la definición de escalafón nacional docente (art. 8); la finalidad de este escalafón el cual tiene 14 grados; los requisitos de ingreso ascenso de los educadores titulados a los distintos grados del Escalafón Docente, como la definición de cada uno de los títulos y sus equivalentes (art.10); las reglas para ascender en el escalafón como son las atinentes a tiempo de servicio por título docente, por cursos de capacitación (arts. 11 a 13 ibídem); los estímulos a los educadores dentro de los cuales se entra el ascenso por estudios superiores (art. 39). Destacó lo siguiente sobre el precitado artículo 39:

"En cuanto al ascenso por mejoramiento académico establecido en el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979, se hace necesario aclarar, que no se pueden homologar como docentes a aquellos educadores que acrediten título de normalista, instructor, maestro superior, normalista rural, maestro, con título de bachiller académico o clásico. La norma cuando habla de estudios superiores precisa que lo obtendrán los educadores con título docente y los profesionales con título universitario"  (Destacado con negrilla por fuera del texto original).

Y citó en tal sentido la sentencia proferida el día 5 de junio de 2000 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda (exp. 1166-99).

Y por último expuso que es del criterio que la acción popular, que se promovió, es improcedente por cuanto existen otros mecanismos idóneos, a través de los cuales se puede acudir en procura de la nulidad de la resoluciones o de su revocatoria (fols. 72 a 75 c. ppal).

4.    Para la audiencia de pacto de cumplimiento el A Quo citó a las partes, mediante auto de 14 de febrero de 2003, para el día 30 de abril siguiente, la cual fue variada a petición de la parte actora del 28 de febrero, debido a que para la fijada inicialmente no podía asistir por encontrarse fuera del país; por lo tanto mediante auto de 5 de marzo se fijó nueva fecha para levar a cabo la audiencia para el día 22 de mayo la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio de las partes en general (fols. 129 a 132).

5.    Enseguida el juicio se abrió a pruebas, el 28 de mayo ; se ordenó, de una parte, la incorporación de las pruebas allegadas por las partes y, de otra, oficiar a las diferentes entidades para la remisión de los documentos solicitados en el acápite de pruebas de las partes (fol. 140 a 142 c. ppal).

6. Por auto proferido el 23 de enero de 1004, el A Quo ordenó correr traslado a las partes para la presentación de alegatos de conclusión; no alegaron ni la Nación ni el Agente del Ministerio Público (fols. 140, 268).

a. El actor reiteró lo dicho en la demanda, y agregó que en las motivaciones de las resoluciones administrativas se evidencia, el irregular reconocimiento del estímulo, por cuanto las consideraciones allí consignadas constituyen la confesión de la voluntad de la Administración en realizar reconocimientos y pagos sin un justo título (fols 269 a 274).

b. El demandado, al igual que el demandante repitió los fundamentos expuesto en su memorial, en este caso de contestación. Agregó que de las pruebas se puede advertir que no existió mala fe en su actuar administrativo que pudiese conducir al juez de la acción popular a calificar las resoluciones como constitutivas de amenaza o vulneración de moralidad administrativa. Fundamentó su posición en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre éste derecho colectivo, en la cual determina que para evaluar la moralidad administrativa no existen fórmulas de medición o análisis para sopesar la vulneración; que en todos los casos debe demandarse en conexidad con otros derechos o principios legales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica; que asimismo debe concurrir la existencia de trasgresión al ordenamiento jurídico como consecuencia de la conducta administrativa. Destacó que no toda ilegalidad atenta contra el citado derecho colectivo pues es  necesario que se pruebe la mala fe de la Administración y la vulneración de otros derechos colectivos. Adujo que su actuación estuvo siempre ajustada al imperio de la constitución y la ley, en obedecimiento a los principios de la transparencia, economía y responsabilidad cuya única finalidad fue buscar la eficiente prestación de los servicios a su cargo en pro del mejoramiento de la calidad de vida y satisfaciendo para tal efecto las necesidades apremiantes en aras de dar cumplimiento a los fines estatales. Y concluyó que tal como quedó probado la única finalidad perseguida con la actuación enjuiciada fue el beneficio del interés general, porque estuvo encaminada a la mejor prestación del servicio docente; que si ha de entenderse que las interpretaciones que efectuó no están ajustadas a la ley, el camino de defensa que debió utilizar el actor era la acción ordinaria de nulidad (fols. 275 a 279 c. ppal).

F. SENTENCIA  APELADA:

El Tribunal declaró probadas los hechos - de improcedencia de la acción y de falta de legitimación en la causa por pasiva- que propuso el demandado, Departamento de Cundinamarca a título de excepciones de fondo, y absolvió a la Nación, persona jurídica a quien había citado de oficio, de las pretensiones de la demanda.

Para fundamentar sus decisiones se refirió:

En primer lugar,  a la alegada falta de legitimación por pasiva formulada por la Nación (Ministerio de Educación) la cual aceptó; se hicieron consideraciones de la República de Colombia como Estado de derecho y luego se arguyó, con base en que la ley 60 de 1993, que la descentralización administrativa docente territorial aparecida en virtud de esta ley, mandó en el artículo 14 que las oficinas seccionales de escalafón fueron incorporadas a las Secretarías de Educación Departamentales y Distritales, de tal forma que a partir de su incorporación dejaron de pertenecer al Ministerio de Educación y pasaron a depender directamente de las Secretarías de Educación Departamentales y Distritales; que a esto se debe que dicho Ministerio profirió la Resolución No 3.077 de agosto 12 de 1997 por medio de la cual el Departamento de Cundinamarca pasó a asumir la Administración directa de los recursos del situado fiscal y de la prestación del servicio de educación; que por lo tanto las resoluciones que profirió el departamento de Cundinamarca las hizo autónomamente y en ejercicio de la descentralización administrativa.

En segundo lugar también encontró razonable la improcedencia de la acción, propuesta por el Departamento demandado (Cundinamarca), toda vez que la demanda achaca ilegalidad a las resoluciones que profirió el departamento, de otorgamiento de reconocimiento de estímulos a docentes,  ilegalidad que debe plantearse en un juicio de acción de nulidad y no en uno de acciones populares, toda vez que las acciones tienen sus propios y diferentes objetivos; señaló que "la Constitución Política dispone como mecanismo de defensa ante agresiones o amenazas a los derechos colectivos, la acción popular, la cual constituye un mecanismo judicial cuyo objeto es garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, para evitar un daño contingente y hacer cesar el peligro..."; dijo que dentro de estos derechos está el de la moralidad administrativa, que persigue la protección del tesoro nacional, en cuanto propende por la restitución o recuperación de los bienes públicos. Y resaltó que de la demanda se observa que el verdadero interés del actor no es el de la protección de esos derecho sino obtener el reconocimiento del incentivo que en efecto los motivos de ilegalidad aducidos por el actor son susceptibles de la acción de nulidad y concluyó que "( ) la acción se torna improcedente, teniendo en cuenta que éste no es el mecanismo procesal adecuado para que las pretensiones prosperen, por lo que la excepción propuesta está llamada a prosperar, sin que, se insiste, la sala pueda adelantarse en el examen de la validez de los actos administrativos cuestionados por las razones anotadas (fols. 280 a 293).

G.   RECURSO DE APELACIÓN:

La parte demandante, apeló dicho fallo con el fin de que se revoque y, en consecuencia, se ampare el derecho colectivo de la moralidad administrativa y del patrimonio público ordenando, por consiguiente, restituir la situación al estado anterior en que se encontraba previa expedición de los actos.

Criticó los fundamentos del Tribunal porque le da a la acción popular el carácter de residual y ello es equívoco, no sólo por la naturaleza de esta acción constitucional, sino además porque está a  la salvaguarda de los intereses y derechos colectivos, pues pretende la primacía del interés general; por lo cual dicha acción es perfectamente viable.

Afirmó que de acogerse los planteamientos del A Quo, sobre la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, por el sólo hecho de haberse expedido en ejercicio de la función pública, la acción popular no tendría ningún sentido pese a que lo que está en tela de juicio es el detrimento del patrimonio público; que el juez de instancia erróneamente determina la firmeza de los actos demandados como causa de improcedibilidad de la acción popular, pero resulta que la ley no condiciona como presupuesto de procedibilidad de las acciones populares que se demuestre que esos actos administrativos han  sido impugnados en su legalidad, tanto es así el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha explicado lo siguiente:

"la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos transgredidos no significa que ello desplace la posibilidad de ejercer la acción popular. El hecho de que la actividad de la Administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues, estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular ..."

Y con concluyó con base en todo lo anterior que "a diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en cabeza de un sujeto que bien puede decidir instaurarlas o no, la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para una pluralidad de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, tienen el mismo derecho a ejercer dicha acción judicial" (fols. 299 a 304 y 306 a 309).

H.   TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA:

El recurso fue admitido el día 12 de mayo de 2004 y luego se corrió traslado  a las partes para alegar de conclusión. Sólo la entidad demandada presentó escrito ratificando los motivos manifestados en el escrito de alegatos de primera instancia por los cuales se deben decidir desfavorablemente las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos administrativos materia de la controversia son legales por haberse expedido conforme a la ley (fols. 317 a 319, 321 y 323 a 331).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el día 5 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta B, por la cual se declararon probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Educación y el Departamento de Cundinamarca (Secretaría de Educación).

1. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA APELACIÓN:

Se edifican todos en la procedibilidad indiscutible de la acción popular para proteger derechos o intereses colectivos para cuando cualquiera conducta administrativa de acción o de omisión, de una parte, amenace o vulnere derechos e intereses colectivos, de otra. Alegó que si bien pueden existir medios judiciales de defensa para controlar como principal la legalidad de las conductas administrativas mediante las acciones ordinarias contencioso administrativas, no por esto la acción popular se torna en improcedente, debido a que su principal objetivo no es el control directo de la legalidad, sino la PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESE COLECTIVOS, los cuales no son jamás objeto de protección directa por las acciones ordinarias.

La Sala para resolver el interrogante formulado por el actor, es necesario recordar que para él,

- Las conductas de acción que le imputó al departamento de Cundinamarca consisten, de una parte, en que le dio un alcance distinto al artículo 39 del decreto ley 2.227 de 1979 al asimilar el título universitario de licenciatura de educación a un nuevo título universitario y, de otra, en que produjo las resoluciones 002713, 2605 y 3124 de 2000, de reconocimiento del estímulo o prerrogativa, que quebrantan el artículo 39 citado debido a que éste exige un nuevo título universitario diferente al de la licenciatura en educación.

- La amenaza y vulneración de derechos colectivos, de moralidad y de patrimonio público, el actor los deriva de forma inmediata de aquellas dos conductas de acción: la de interpretación del artículo 39 y la de la expedición de varias resoluciones de reconocimiento de la prerrogativa o estímulo sin título justo.

Y por tanto, con base en esas afirmaciones definidas, pretende judicialmente que además de la protección de esos derechos e intereses colectivos, la Jurisdicción Contencioso Administrativa le dé, entre otros, órdenes a la Administración y de hacer, consistentes en revocar las resoluciones 002713, 2605 y 3124 de 2000; y obtener el recaudo de los dineros que fueron pagados, sin justo título,  a los educadores relacionados en dichos actos administrativos.

1. PROCEDIBILIDAD DE LAS ACCIONES POPULARES:

Para la Sala resulta incontrovertible la procedibilidad del medio de defensa utilizado, de acciones populares, debido a que fue la Constitución, en el artículo 88, la que dispuso que la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella (inciso 1º).

En virtud de dicho mandato constitucional el Legislador produjo la ley 472 de 5 de agosto de 1998, de acciones populares y de grupo, en la cual reiteró el objeto de las populares en defensa  y protección de los intereses y derechos colectivos ).

Señaló que las conductas que dan lugar a la promoción de la acción, ante esta jurisdicción Contencioso Administrativas, están referidas a las conductas de acción o de omisión de las conductas de la Administración o de los particulares - en función administrativa o por fuero de atracción - cuando amenazan o quebrantan esos derechos e intereses; esto está escrito textualmente en la ley:

 "ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses   colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible"

"ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión  de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derecho o intereses colectivos."

Por lo tanto no es de recibo el criterio expuesto por el Tribunal cuando considera que no toda conducta de la Administración es pasible de la acción popular, porque la ley señala expresamente en el artículo 9, sobre procedencia de las acciones populares,  que tienen cabida respecto de "toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares".

El Consejo de Estado advierte que la limitante de la acción popular no estriba en la clase de conducta, sino en el objeto de la acción la cual no puede confundirse con el de las acciones ordinarias, cuyo objeto principal no es la protección de los derechos e intereses colectivos, sino otros diferentes a éste. Pero esto último no significa que como consecuencia de la determinación en una sentencia de acción popular luego de la declaración principalísima de amparo a los derechos colectivos, no se pueda declarar la ilegalidad de actos administrativos cuando tal declaratoria es indispensable para la protección de los derechos e intereses colectivos y porque se demostró además que tal conducta amenaza o vulnera aquellos derechos e intereses. Dicho de otra forma, la protección de derechos e intereses colectivos requiere de que concurrentemente se demuestren dos situaciones: la conducta de acción o de omisión, y además la amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos. Se resalta que cuando no se dan concurrentemente esos dos requisitos no puede prosperar la acción popular, pero ello no significa que la legalidad de los actos administrativos no se pueda discutir mediante el ejercicio de la acción ordinaria correspondiente.  

La sola prueba de ilegalidad de conductas en las acciones populares no deriva, por si sola, en la demostración de amenaza o vulneración, pues son cualidades jurídicas que no están eximidas de prueba y por lo mismo hace parte de la carga probatoria que debe realizar el actor popular. De los artículos citados se advierte qué finalidades pueden lograrse con el ejercicio de las acciones populares:

- evitar el daño contingente,

- hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos,

- restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

El derecho colectivo ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen;  el derecho colectivo es el que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una (s) persona (s) determinada (s).

El derecho colectivo debe ser anterior a la amenaza o vulneración; no son los hechos los que dan lugar al aparecimiento del derecho colectivo porque éste es, precisamente, un derecho; se ha declarado mediante la manifestación de voluntad del Estado y con dicha declaración se ha indicado su alcance; es por esto que el derecho colectivo no aparece por la afectación plural de personas a consecuencia de una situación de acción u omisión proveniente del demandado, porque una cosa es el derecho en si mismo considerado - como intangible - y otra es la consecuencia de la afectación refleja a ese derecho; el derecho colectivo va mas allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos; no vincula los intereses propios de los individuos, porque  de ser así, como ya se dijo, bastaría que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho fuera colectivo ).

De lo anterior se concluye entonces, que la acción promovida sí es procedente, situación que no confiere por si sola el derecho a obtener fallo favorable.

Enseguida se analizará en primer lugar si se demostraron o no las conductas de acción imputadas, para luego seguir, si es que se probaron, con el estudio del material probatorio para averiguar si se demostraron la amenaza y vulneración afirmadas definidamente en la demanda.

C. ANÁLISIS SOBRE EXISTENCIA DE LAS CONDUCTAS ATRIBUIDAS AL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA:

Ellas son: la primera en que le dio un alcance distinto al artículo 39 del decreto ley 2.227 de 1979 al asimilar el título universitario de licenciatura de educación a un nuevo título universitario y, la segunda, en que produjo las resoluciones 002713, 2605 y 3124 de 2000, de reconocimiento del estímulo o prerrogativa, que quebrantan el artículo 39 citado debido a que éste exige un nuevo título universitario diferente al de la licenciatura en educación. En ese orden se estudiarán dichas imputaciones:

1. PRIMER PUNTO:

Para determinar si el alcance normativo del artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979 fue aplicado en debida forma por el Departamento de Cundinamarca, al expedir las citadas resoluciones, se acudirá en primer lugar a transcribir su contenido:

"ARTICULO 39. ASCENSO POR ESTUDIOS SUPERIORES. Los educadores con título docente y los profesionales con título universitario diferente al de licenciado, que obtengan un título de postgrado en educación debidamente reconocido por el Gobierno Nacional u otro título universitario de nivel profesional en una carrera que ofrezca un mejoramiento académico dentro de su área de especialización, se les reconocerán tres (3) años de servicio para efectos de ascenso en el Escalafón".

Para la Sala ese artículo evidencia de manera palmaria, de bulto, que para que un docente tenga derecho al reconocimiento de "tres (3) años de servicio para efectos de ascenso en el Escalafón" se requiere una de las dos siguientes situaciones: 1ª) LOS EDUCADORES con título docente y 2ª) LOS PROFESIONALES con título universitario, diferente al de licenciado, que obtengan un título de postgrado en educación debidamente reconocido por el Gobierno Nacional u otro título universitario de nivel profesional en una carrera que ofrezca un mejoramiento académico dentro de su área de especialización.

En ese sentido la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, en sentencia proferida el día  5 de junio de 2000 (exp. 1166-99, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro P.) se refirió al contenido y alcance del artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1999, y al descomponer gramaticalmente la disposición, por el contenido de materia, llegó a la misma conclusión que hoy tiene la Sección Tercera y que además propuso el actor popular; en ese mismo fallo aludió a otro de la Sección Segunda, del cual señaló:

"Sobre el tema, la Sala en sentencia del 29 de enero de 1998, Consejero Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, Expediente N°.16299, Actor: JULIO MARTÍN RANGEL GUTIERREZ, expresó:

Del recuento anterior de disposiciones, concluye la Sala que "el título docente" a que se refiere el artículo 39 del decreto 2277 de 1979, no puede ser sino el de licenciado en Ciencias de la Educación. Varias son las razones que llevan a inferir tal conclusión.

De una parte, la preceptiva del artículo 39 del citado Decreto 2277 de 1979 es clara en señalar que el mejoramiento académico, en los casos que ella contempla, se da con estudios de post-grado en educación debidamente reconocidos por el Gobierno Nacional, u otro título universitario de nivel profesional en una carrera que ofrezca un mejoramiento académico. (Se destaca).

Los estudios de post-grado, como lo señala el capítulo II 'modalidades educativas', artículo 34 del Decreto 080 de 1980, corresponden al máximo nivel de la educación superior y pueden ser de formación académica o de especialización. Para poder ingresar a dichas modalidades, según lo prescribe el artículo 35, es necesario acreditar un título de formación universitaria o de Tecnólogo Especializado y cumplir con los demás requisitos que señalen las Universidades.

El título de normalista, maestro superior o bachiller pedagógico, si bien es un título docente que habilita al educador para ejercer la profesión docente en el nivel básico primario, no es un título que pertenezca a la educación superior, pues no constituye un nivel posterior a la educación media vocacional del Sistema Educativo Colombiano, como lo son, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 080 de 1980, la formación intermedia profesional, la formación tecnológica, la formación universitaria y la formación avanzada o de post-grado.

Luego si el título de normalista o bachiller pedagógico no pertenece a la educación superior, mal puede predicarse que se pueda obtener un pos-grado en dichos estudios, que sólo es posible a partir de los niveles de educación señalados en el artículo 25 del citado Decreto 080 de 1980, como se dijo anteriormente.

En segundo lugar, la otra posibilidad que señala la parte final del citado artículo 39 para tener derecho a dicho beneficio, es obtener "otro título universitario de nivel profesional en una carrera que ofrezca mejoramiento académico dentro de su área de especialización', que supone necesariamente ostentar ya un título universitario, pues claramente así lo prescribe la norma al exigir un título universitario diferente.

El actor estima que por haber obtenido el título de Licenciado en Filosofía e Historia, que corresponde al nivel profesional, tiene derecho al mejoramiento académico, por corresponder al área en la cual se desempeñaba, interpretación que no es correcta, pues no ostenta otro título universitario diferente al de Licenciado, y el de bachiller normalista que tiene, como se señaló anteriormente, no es un título universitario".

1. SEGUNDO PUNTO:

Con las pruebas que mencionará la Sala se apreciará que el demandado (Departamento de Cundinamarca) profirió las resoluciones Nos. 002713, 2605 y 3124 de 2000, por medio de las cuales reconoció en miles de docentes, el reconocimiento previsto en el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979, por "tres (3) años de servicio para efectos de ascenso en el Escalafón", fundamentándose en todas esas resoluciones en la reglamentación que expidió el ICFES, en el Acuerdo 72 de 28 de junio de 1989, que fue declarado nulo parcialmente el Consejo de Estado; se destaca que en las pruebas que se enlistarán el departamento de Cundinamarca no indicó con base en qué pruebas otorgó los beneficios de mejoramiento académico.

1.   El día 20 de noviembre de 1998 la Junta Seccional de Escalafón de Cundinamarca expidió el Acta número 024, mediante la cual aprobó el Acta número 23 del 11 de noviembre del mismo año, así como también aprobó los proyectos de inscripción de 60 docentes que cumplieron con los requisitos de ley. Acto seguido se aprobaron los 754 proyectos de ascenso debido a que se encontraban con la documentación requerida. Posteriormente aprueba la aclaratoria de 4 resoluciones por motivos de errores aritméticos bien sea en el número de cedula o en el grado de escalafón; así mismo ordenó revocar una Resolución y en su lugar ascender al  docente al grado que le corresponde, aprobó el archivo de una investigación porque los motivos fueron desvirtuados y ordenó la apertura de investigación a dos docentes por presuntas conductas de carácter grave. Finalmente se autoriza el estudio individual de cada petición y se aprueba el reconocimiento del mejoramiento académico para el docente con título de bachiller pedagógico o pedagogo que termine una licenciatura (documento público aportado en copia auténtica por el demandado fols. 53 a 71 c. 7).

2.   El día 2 de diciembre de 1998 la Junta Seccional de Escalafón Docente profirió el Acta número 025 a través de la cual, aprobó el Acta 024, conceptuó positivamente los 301 proyectos de mejoramientos académicos después de revisados los títulos obtenidos y correspondientes a programas aprobados por el Gobierno Nacional, se aprueba la apertura de investigación disciplinaria a dos docentes, así como también ordenó la ampliación de una investigación y ofició para que se realizara un requerimiento (documento público aportado en copia auténtica por la parte demandada fols. 72 a 80 c. 7).  

3.   El día 29 de diciembre de 1998 la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca emitió la Resolución número 002506, mediante la cual reconoció una obligación y se ordenó el pago de la misma (mejoramiento académico a 525 docentes), estimada en la suma de $1.936´841.557,05., por concepto del valor retroactivo de ascenso en el escalafón por 39 meses, incluida la prima de navidad de igual número de años, a docentes con derecho a mejoramiento académico desde el año de 1996 (documento público anexado por el demandado en copia auténtica fols. 1 a 12 c. 7).  

4.   El día 5 de mayo de 1999 la Junta Seccional de Escalafón de Cundinamarca  realizó el Acta número 010 en la cual consta la aprobación de las actas 008 y 009 del 7 y 14 de abril del mismo año. Así mismo se aprobó el proyecto de ascenso de 66 docentes de colegios privados y la aprobación de inscripción de 39 docentes. Acto seguido se dio la aprobación de los mejoramientos académicos de 133 docentes que teniendo el título de licenciados obtuvieron el de especialistas correspondientes a programas aprobados por el gobierno nacional; posteriormente se emitió concepto positivo del mejoramiento académico de 18 docentes que se encontraban en el grado 7 como maestros y obtuvieron título de licenciados en un programa de 8 semestres de duración. De la misma forma se ordenó la apertura de la investigación en contra de un educador por presunta violación a la ley; se confirmó la Resolución recurrida número 6936 de 1998, la aclaración de la Resolución número 2479 del mismo año en lo tocante a el número correcto de la cédula de ciudadanía, se plantean casos delicados y se ponen de presente quejas por actos incorrectos que aunque lo que buscan es agilizar el trámite no se puede asumir ninguna responsabilidad (documento público aportado en copia auténtica por el demandado fols. 87 a 96 c. 7).  

5.   El día 28 de julio de 1999  la Junta Seccional de Escalafón de Cundinamarca  expidió el Acta No 017 mediante la cual aprobó el ascenso, el mejoramiento, la inscripción y la corrección de 759 docentes. De igual manera se plasmaron los puntos desarrollados en la reunión, a la que asistieron los representantes del magisterio de primaria y secundaria, el Presidente de la Junta, el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Cundinamarca, el Secretario Ejecutivo de la Junta, la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Educación y el Asesor de la oficina jurídica. De conformidad con el acta, se concluyó en la reunión, que los ascensos estaban atrasados, y se establecieron algunos aspectos relacionados con el funcionamiento de la oficina de escalafón, que venía presentando una serie de irregularidades por la dualidad de funciones; así mismo se modificó el orden del día, y seguidamente se abordó el tema de los mejoramientos académicos. Indicando que existían 399 conceptos favorables y 17 desfavorables por tratarse de solicitudes de personas que no tenían el derecho a ese mejoramiento. Posteriormente la Junta después de la lectura del Acta 015 del día 16 de junio de 1999, los proyectos de Resolución de ascenso e inscripción, mejoramientos académicos y la corrección de ascenso, aprobó el ascenso de 676 educadores, la inscripción en el escalafón de 54 y el mejoramiento académico de 28 educadores y corrigió una Resolución de ascenso (documento público allegado en copia simple por el actor. Cuaderno de anexos # 2).

6.   El día 4 de agosto de 1999 la Junta Seccional de Escalafón de la Gobernación de Cundinamarca expidió el Acta No 018 mediante la cual aprobó los autos que ordenaban el archivo de investigaciones disciplinarias, la apertura y el fallo de dichos procesos. De igual manera se plasmaron los puntos desarrollados en la reunión, a la que asistieron los representantes del magisterio de primaria y secundaria, el Presidente de la Junta, el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Cundinamarca, el Secretario Ejecutivo de la Junta, la directora de gestión humana de la Secretaría de Educación y el asesor de la oficina jurídica. De conformidad con el acta, se decretó el archivo de 20 investigaciones preliminares por no encontrar mérito para abrir investigación; por otra parte decidió ampliar las preliminares de 2 docentes con el fin de que se verificaran  los documentos presentados y determinar si existió o no falsedad. Se aseguró que la sustanciación presentaba problemas, motivo por el cual no se produjeron más aprobaciones (documento público allegado en copia simple por el actor, cuaderno 1).

7.   El día 11 de agosto de 1999 la Junta Seccional de Escalafón de la Gobernación de Cundinamarca emitió el Acta numero 019 mediante la cual aprobó los proyectos de Resolución de ascenso  de 108 docentes que cumplieron con los requisitos legales para la adquisición de tal derecho; así mismo se resolvió inscribir en el escalafón nacional de docentes a 71 educadores que acreditaron los requisitos para tal efecto. Por otro lado se conceptuó positivamente sobre el mejoramiento académico de 66 docentes que obtuvieron el título de especialistas en programas aprobados por el Gobierno Nacional; seguidamente la Junta de escalafón conceptuó positivamente el mejoramiento académico de 101 docentes, de conformidad con lo previsto en el articulo 39 del decreto ley  2.277 de 1979 en concordancia con lo señalado en los artículos 7 de los Acuerdos No. 072 de 1989 y No. 174 de 1992 expedidos por el ICFES. A su vez la Junta conceptuó favorablemente sobre el mejoramiento académico de 11 maestros que obtuvieron el título de licenciados en programas cuya duración era de 8 semestres, de acuerdo a lo ordenado por Circular del día 6 de mayo de 1998; así mismo se conceptuó positivamente sobre el mejoramiento académico de 62 docentes que ingresaron al escalafón como maestros y obtuvieron el título de licenciados y a 4 educadores profesionales que obtuvieron el título de especialistas o licenciados en los programas aprobados por el Gobierno Nacional. En lo tocante a los fallos de procesos disciplinarios se decidió devolver un expediente para que se adecue conforme a la ley 200 de 1995 declarando la nulidad del auto de cargos realizado con base en el decreto ley  2.277 de 1979, decidió también aplicar sanción de 90 días a presunta infractora por cometer falta grave; aplicó la destitución y exclusión del escalafón a una maestra por infracción de carácter gravísima. Por otro lado ordenó la aplicación de una multa a una maestra por falta cometida y la revocatoria de la Resolución 024 del 23 de febrero de 1995 y la expedición de copias para la devolución de dineros cancelados sin derecho a ellos. Por otra parte se ordenó la revocatoria directa de una Resolución que negó el ascenso al escalafón y se pronunció sobre el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 371 de 1999, manifestando al respecto que dicha petición no era procedente por que la vía gubernativa se encontraba agotada, además porque era el Ministerio de Educación Nacional la entidad competente para resolver la petición; adujo que la ilegalidad recurrida no es responsabilidad de la Administración sino de la institución que obrando de mala fe ofreció estudios sin tener la licencia. Por último se aseguró que la entidad competente para autorizar a una normal para la formación de profesionales es el Ministerio de Educación Nacional y no otra entidad, recordando que la persona que tiene un título de licenciado y que ha cursado un programa de educación superior puede ejercer la carrera docente (fols. 22 a 31 c. anexo 6).

8.   El día 17 de agosto de 1999, se envió oficio a los miembros de la Junta con el fin de informarles en qué iba a consistir el proceso de reestructuración administrativa, aduciendo que se incorporarían todas las políticas y trámites relacionados con el personal docente, directivo docente y docente (fol. 132 c. anexo 6).

9.   El día 8 de septiembre de 1999 la Junta Seccional de Escalafón Docente emitió el Acta número 020 mediante la cual aprobó 107 proyectos de Resolución de ascenso para maestros que laboran en colegios privados y municipales lo cual generó asombro al representante del magisterio de secundaria debido a que dentro de dichos proyectos no se aprobó ninguno de educadores oficiales; de igual manera la Directora de Gestión Humana informó que la apropiación presupuestal asignada para los ascensos durante la vigencia de 1999 se agotó en su totalidad motivo por el cual se paralizaron dichos proyectos. En desarrollo de la reunión el Doctor Garnica B aclaró que en el presupuesto no existe un rubro que se llame ascensos, sino que estos son atendidos a través de los rubros de sueldos. Surge la duda por saber si las solicitudes de ascenso debían ser estudiadas impartiendo la aprobación o negación según el caso; al respecto la persona invitada afirmó que aún sin presupuesto las solicitudes debían ser atendidas ya que a una persona que tiene el derecho por ley no se le puede desconocer argumentando que no hay disponibilidad presupuestal. Por otro lado se dejó claro que la Junta de escalafón no ordena ningún gasto, sino que se limita a proceder con los ascensos que por ley corresponden. Finalmente la Junta decidió aprobar los ascensos de 1.125 docentes y los proyectos de inscripción de 55 una vez cumplidos los requisitos; también ordenó la aclaración de 9 resoluciones en lo atinente al número de identificación lugar de expedición, especialidad, fecha del próximo ascenso  etc. Resolvió revocar 4 resoluciones y aprobó 20 mejoramientos académicos que se encontraban pendientes desde sesión del año anterior. Se aprobaron autos de apertura de investigación de verificación de pruebas de archivo de indagación preliminar y se dejaron pendientes las decisiones sobre la prelación de solicitudes por casos de suma importancia. Dicha Acta contiene 9 cuadros en los que se encuentran los conceptos positivos de mejoramiento académico maestro licenciado radicados en el mes de marzo y abril los cuales a su vez contienen 8 columnas en los que se establecen el número, apellidos y nombres de los docentes, documento de identidad, ingreso, licenciatura, fecha grado, Resolución y grado etc. (documento público aportado en copia simple como respuesta al oficio 236 y en copia auténtica por el demandado fols. 1 a 31 c. 5).

10.   El día 9 de septiembre de 1999, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca por medio de oficio comunicó por qué se vio retrasado en el proceso de reestructuración, anotando las actividades para superar tal dificultad (fols. 133, 134 c. anexo 6).

11.   El día 15 de septiembre de 1999  la Junta Seccional de Escalafón de Docente expidió el Acta número 021, mediante la cual  resolvió ascender a 481 docentes que acreditaron la existencia de su derecho para efectos del reconocimiento. Así mismo emitió concepto positivo sobre el mejoramiento académico de 844 docentes de conformidad con el decreto 2.277 de 1979 y sus reglamentarios 259 de 1981, 1.059 de 1989 y la Circular de mayo de 1999 y, finalmente se resuelven unas solicitudes de ascenso en el escalafón de 4 docentes (fols. 75 a 97 c. anexo 6).

12.   El día 29 de septiembre de 1999 mediante oficio, la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca le envió al presidente de la junta la respuesta aduciendo que el Gobernador desea agilizar el funcionamiento de la oficina, que se están realizando las labores pertinentes frente a la contratación de personal nuevo para el perfecto funcionamiento de la Junta (fols. 129 a 131 c. anexo 6).

13.   El día 29 de septiembre de 1999 la Junta Seccional de Escalafón de Docente en el Acta número 022, consta que se aprobaron los proyectos de ascenso de 268 docentes que cumplieron con los requisitos legales para obtener dicho derecho. De igual forma emitió concepto positivo sobre el mejoramiento académico de 243 docentes que acreditaron el título correspondiente para el efecto. Se decretó el archivo de 2 diligencias preliminares, por no encontrar mérito para abrir investigación; de la misma manera se ordenó el archivo de otra investigación por prescripción  y, la aclaración de la Resolución número 443 de febrero 24 de 1999; se resolvieron dudas acerca de los honorarios de los miembros de la Junta y se estudió una solicitud de ascenso que había sido negada porque la persona ingreso al escalafón como profesional; la Junta decidió favorablemente los mejoramientos solicitados y suspendió otras solicitudes por lo dispendioso del tema, por último se aprueban favorablemente 385 mejoramientos académicos debidamente revisados y estudiados por la Junta. En el Acta se relacionaron 10 cuadros de 8 columnas cada que establecen el número, apellidos y nombres de los docentes, documento de identidad, ingreso, licenciatura, fecha grado, resolución, grado, y copia del orden del día. En esa misma fecha se emitió la Resolución número 05330 por la cual se ascendió a un educador en el escalafón nacional docente (documento público aportado en copia simple como respuesta a oficio 236 y en copia auténtica por el demandado fols. 33 a 43 c. 5).  

14.   El día 6 de octubre de 1999, la Junta Seccional de Escalafón Docente en el Acta 023 consta que aprobó los 232 proyectos de ascenso, debido a que los docentes cumplieron con los requisitos de ley. De la misma forma se conceptuó positivamente sobre los 175 mejoramientos académicos presentados conforme al decreto ley 2.277 de 1979, sus decretos reglamentarios y la Circular de mayo de 1999; se acusó el recibo de la respuesta a la petición radicada en la Secretaría de Educación (Documento público en fotocopia simple allegado en respuesta al oficio número 236 fols 121 a 128).

15.   El día 27 de octubre de 1999 la Junta Seccional de Escalafón Docente en el Acta 024 dejó constancia de aprobación de las Actas anteriores, con la observación referente al pago de los honorarios de los miembros de la Junta; de aprobación de los proyectos de ascenso a 260 docentes previo cumplimiento de los requisitos de ley. Se ordenó la aclaración de tres resoluciones: dos por número de cédula y la otra por el grado de escalafón; se ordenó la reinscripción de 3 docentes; se negó el ascenso a 2; aclaró la Resolución número 3141 de junio 10 de 1999; ordenó archivar una preliminar y aplazó 3 solicitudes por la complejidad de los casos; nombró la Comisión Reguladora de la prescripción de la sanción, créditos para profesionales y títulos realizados en el exterior. Se presentaron 353 conceptos positivos y aprobados por la Junta. El Acta contiene 14 cuadros que relacionan todos los conceptos positivos presentados para dicha reunión; cada cuadro de 10 columnas por el número, apellidos y nombres, fecha de ingreso, licenciatura, fecha de grado, resolución, grado act. y el orden del día (documento público aportado en copia simple como respuesta a oficio 236 y en copia auténtica por el demandado fols. 44 a 52 c. 5).

16.   El día 10 de noviembre de 1999, la Junta Seccional de Escalafón de Docente  en el Acta 025 se dejó constancia de la aprobación del Acta anterior, del proyecto de ascenso de 100 docentes y de 47 docentes que laboraban en colegios privados; decretó el archivo de una preliminar y conceptuó positivamente sobre 286 mejoramientos académicos; el Acta contiene 8 cuadros sobre los conceptos emitidos sobre el mejoramiento académico, que a su vez contienen 10 columnas que versan sobre el número, apellidos y nombres, documento de identidad, ingreso, título, fecha de grado, resolución, grado act., efecto Fiscal- Junta, y el orden del día (documento público aportado en copia simple como respuesta a oficio 236 y en copia autenticada por el demandado fols. 53 a 56 c. 5).

17.   El día 24 de noviembre de 1999 la oficina jurídica de el Ministerio de Educación Nacional certificó que Héctor Julio Pulido Orjuela no tenía impedimento para ascender al grado 14 del escalafón (fol. 87 C. 5).

18.   El día 3 de diciembre de 1999 la Junta Seccional de Escalafón Docente expidió la revisión número 7603 con el fin de ascender en el grado de escalafón; asimismo la Secretaría de Educación certificó la vinculación laboral del docente para efectos de ascenso en el escalafón (fols. 85, 86 y 90 c. 5).

19.   El día 29 de noviembre de 2000  la Junta Seccional de Escalafón Docente  suscribió el Acta 019 en la cual consta que se aprobó el proyecto de ascenso de 538 docentes y la inscripción en el escalafón 52 maestros; resolvió aclarar 5 resoluciones en virtud de recurso de reposición interpuesto por los afectados y revocó 6 resoluciones que desmejoraban el derecho de los recurrentes; nombró un presidente Ad - Doc con el fin de evacuar los archivos y la correspondencia; ordenó archivar 5 preliminares y declaró prescritas 4; el Acta contiene 5 cuadros sobre los conceptos positivos del mejoramiento académico; cada cuadro contiene 10 columnas que relacionan el número, apellidos y nombres, documento de identidad, ingreso, título, fecha de grado, resolución, grado act., efecto fiscal- Junta y el orden del día (fols. 177 a 203 C. 6. documento público aportado en copia simple, pero allegado con la respuesta al oficio 236 y en copia auténtica por el demandado fols, 57 a 74  c. 5)  

20.   El día 13 de diciembre de 2000 la Secretaría de Educación de Cundinamarca profirió la Resolución 002713 a través de la cual se reconoció el mejoramiento académico de 588 docentes de primaria, 58 de preescolar y 190 de secundaria a los cuales no se les había pronunciado sobre su mejoramiento por cuanto se daba aplicación al Acuerdo 072 de 1989 expedido por el  ICFES., el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que aún no les ha prescrito su derecho; se ordenó pagar $2.514´918.684,09 por concepto del valor retroactivo de efectos fiscales de 3 años por el mejoramiento académico a que tienen derecho (documento público allegado por el demandado en copia auténtica fols. 21 a 37 c. 7).

21.   El día 20 de diciembre de 2000 la Junta Seccional de Escalafón de Cundinamarca en el Acta 020 plasmó todo lo ocurrido durante la reunión de la Junta; la aprobación del  Acta 015 de septiembre 20; el aplazamiento de la aprobación del Acta 016 de octubre 18, por observaciones de la representante del Ministerio de Educación Nacional; la aprobación del proyecto de ascenso de 31 docentes de colegios privados, 405 docentes de colegios oficiales, y del proyecto de inscripción de 107 docentes; la realización de un análisis sobre el cuidado que se debe tener en los procesos de inscripción así como también la prelación que se le debe dar a los procesos conforme el fenómeno de la prescripción; la aprobación del auto que ordenó el archivo; la orden de apertura de investigación preliminar en contra de 2 presuntos infractores; la absolución de 2 docentes y la solicitud de estudiar la nulidad por falta de competencia; la radicación de la solicitud de fijación de honorarios y el reconocimiento de ascenso. El Acta cuenta con 9 cuadros sobre el concepto positivo de mejoramiento académico que a su vez tienen 6 columnas que relacionan el número, apellidos y nombres, documento de identidad, ingreso, licenciatura, fecha de título y el orden del día (fols. 204 a 231 c. anexo 6).

22.   El día 28 de diciembre de 2000  la Junta Seccional de Escalafón Docente de Cundinamarca en el Acta 021, consta que aprobó el proyecto de ascenso de 24 docentes, 462 docentes de colegios oficiales; el concepto favorable de mejoramientos académicos; la solicitud de estudio urgente sobre el peligro de las condiciones económicas y laborales del país. El Acta cuenta con 7 cuadros de 6 columnas que relacionan el número, apellidos y nombres, documento de identidad, ingreso, licenciatura, fecha de título y el orden del día (documento público aportado en copia simple, allegado con la respuesta al oficio 236 y aportado en copia autenticada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca (fols. 75 a 84 c. 5).

23.   El día 29 de diciembre de 2000 la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca emitió la Resolución 003124 a través de la cual  se reconoció el mejoramiento académico de 721 docentes de primaria, 26 de jardín infantil y 131 de secundaria sobre los cuales no se existía pronunciado respecto de su mejoramiento por cuanto se daba aplicación al Acuerdo 072 de 1989 expedido por el ICFES., el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que aún no les ha prescrito su derecho, se ordenó pagar la suma de $2.575´179.095,69 por concepto del valor retroactivo de efectos fiscales de 3 años por el mejoramiento académico a que tienen derecho (documento público allegado por el demandado en copia auténtica fols. 32 a 52 c. 7).

1. TERCER PUNTO:

Como acaba de corroborarse en el análisis anterior, con fundamento en las pruebas, la sustentación de las Resoluciones administrativas expedidas por el  Departamento de Cundinamarca, Nos.  002713, 2605 y 3124 de 2000, se estructuró en el Acuerdo 72 de 29 de junio de 1989 del ICFES, que reglamentó el decreto ley 2.277 de 1979, sobre el reconocimiento del estímulo o prerrogativa para docente por "tres (3) años de servicio para efectos de ascenso en el Escalafón",  Acuerdo que fue anulado parcialmente.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo dictado el día 7 de marzo de 2002, en proceso de nulidad y de restablecimiento del derecho, aludió a otro proferido por la Sección Primera, pero en juicio de Acción de Simple Nulidad, por medio del cual anuló varios artículos del citado Acuerdo del ICFES.  Y al citar a la Sección Primera, transcribió el siguiente aparte:

"No puede, el ICFES, como lo hace en el acto acusado, a través del artículo 2º, exigir para el ascenso por estudios Superiores el acreditamiento de dos (2) títulos en la modalidad de formación universitaria, en una carrera que ofrezca un mejoramiento académico dentro de su área de especialidad; ni tampoco que el título docente de los educadores escalafonados que aspiran al ascenso sea el de Licenciado o el de Profesional, pues la ley exige únicamente que ese educador tenga un título docente, que, como ya se dijo, ha sido señalado por la ley. Desde este punto de vista, la Sala considera que el artículo acusado contradice la norma legal que dice desarrollar.

Dentro del mismo orden de ideas, cuando el artículo 5º del acto acusado prescribe que el "Título Docente" debe considerarse como el de "Licenciado en Ciencias de la Educación", contradice lo previsto en el parágrafo primero del artículo 10 del mismo Decreto Ley 2277 de 1979, cuyo texto define los títulos para efectos del Escalafón Nacional Docente, como son los de Perito o Experto en Educación, Técnico o Experto en Educación, Tecnólogo en Educación, Acta de Ordenación Sacerdotal y Bachiller Pedagógico. No puede la Junta Directiva del ICFES decir, sin contrariar la  norma citada, que el título docente a que se refiere el artículo 39 sea exclusivamente el de Licenciado en Educación. En consecuencia, el artículo está afectado de nulidad.

En lo que se refiere al artículo 7º acusado, en donde se prevén solamente cinco (5) casos para conceder el mejoramiento académico, como consecuencia de las normas arriba analizadas, la Sala estima que sin excluir las Hipótesis allí previstas como de mejoramiento académico, la Junta Directiva del ICFES se excedió al considerar dichos casos como los únicos. En consecuencia, dicho artículo está también afectado de nulidad."

Y para decidir el recurso de apelación interpuesto en ese proceso por la demandante, contra el fallo denegatorio del Tribunal Administrativo del Tolima,  la Sección Segunda luego de transcribir el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979, apuntó lo subsiguiente:

"La Junta Seccional de Escalafón decidirá lo pertinente aplicando los criterios que mediante acuerdo la Junta Directiva del Instituto Colombiano para el Fomento Superior ICFES, se fije periódicamente para establecer que la aprobación del programa y la carrera de que se trata representa el mejoramiento a que hace referencia el artículo 39 del Decreto 2277 de 1979.

Por Acuerdo No 072 de 1989 expedido por el ICFES., en cumplimiento de la anterior preceptiva, se establecieron los criterios para el mejoramiento académico de que trata el artículo 39 del decreto 2277 de 1979, en los siguientes términos:

'ART. 1º. Se entiende por mejoramiento académico, para los efectos previstos en el artículo 39 del decreto 2277 de 1979 y el artículo 13 del reglamentario 259 de 1981, a la estrecha relación, afinidad y/o complementación existente entre programas en la modalidad de formación universitaria, descritos en el artículo 30 y 31 del Decreto 80 de 1980, independientemente de que se ubiquen o no en las áreas del conocimiento descritas en el artículo 1º del Decreto 2723 de 1980."

Art. 2º. De conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Decreto 2277 de 1979 el ascenso por estudios Superiores implica acreditar dos (2) títulos en la modalidad de formación universitaria, en una carrera que ofrezca un mejoramiento académico dentro del área de especialidad.

Igualmente, para el ascenso por estudios Superiores procede en el evento de que el Licenciado o Profesional escalafonado acredite, bien un postgrado; en educación o un postgrado dentro de la especialidad en que este escalafonado el peticionario." (Anulado)

Art. 5º. El 'título docente' aludido en el artículo 39 del decreto 2277 de 1979, debe considerarse como el de 'Licenciado en Ciencias de la Educación', al cual se hace referencia en forma precisa en el artículo 31 del Decreto 80 de 1980; en consecuencia, otros, títulos docentes optados por personas consagradas a la educación, proferidos por las escuelas normales, tales como Normalistas, maestros Superiores o Bachiller pedagógico, no constituyen elemento para conceptuar mejoramiento académico.' (Anulado)

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sentencia de 25 de Febrero de 1999, declaró la nulidad de los  artículos 2º, 5º y 7º del Acuerdo No 072 de 29 de Junio de 1989 de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Educación Superior -ICFES-, por medio del cual se establecen criterios para el mejoramiento académico que trata el artículo 39 del Decreto 2277 de 1979, en la que se precisó:

(  ) Ahora, respecto del mejoramiento académico, se precisa:

El Estatuto Docente indudablemente señaló unos títulos para efectos de 'Ingreso en el escalafón' de la Carrera Docente, los cuales aparecen determinados en el parágrafo del art. 10 del D.L 2277 de 1979.

Pero, para el educador, una vez escalafonado, el mismo Estatuto Docente en su art. 39 le consagró un ESTÍMULO O PRERROGATIVA POR EL MEJORAMIENTO ACADÉMICO, que así calificó, el cual tiene repercusiones en su ascenso en el escalafón; para este evento, el Legislador podía determinar los títulos base que luego con otro título posterior de determinada características diera lugar a esta prerrogativa, porque ya no regulaba el ingreso al escalafón sino a una CAPACITACIÓN PROFESIONAL, aunque tuviera consecuencias en el escalafón docente. De esta manera, se repite, los títulos del parágrafo del art. 10 sirven para el ingreso al escalafón, mientras que EL NUEVO TÍTULO  que contempla el Art. 39 supone un MEJORAMIENTO ACADÉMICO y conlleva un ESTÍMULO O PRERROGATIVA por dicha situación; entonces, la normatividad del art. 39 se refiere a títulos base y a un nuevo título para efectos del estímulo o prerrogativa que consagró y que también tiene la relevancia mencionada en el escalafón docente.

El art. 39 del D.L 2277 de 1979 para efectos del ESTÍMULO O PRERROGATIVA DEL MEJORAMIENTO ACADÉMICO exige unos títulos base que debe tener el educador escalafonado cuando expresa: "los educadores con título docente, y los Profesionales con título universitario diferente al de Licenciado que obtengan un título de postgrado en educación debidamente reconocido por el Gobierno Nacional, u otro título universitario de nivel Profesional que ofrezca un mejoramiento académico dentro de su área de especialización....'

"(   ) cuando para el estímulo del art. 39 del D.L 2277 de 1979, se exige inicialmente que el educador ostente un  TÍTULO DOCENTE  y a los demás Profesionales que están en la docencia se le exige UN TÍTULO UNIVERSITARIO DIFERENTE AL DE LICENCIADO, bajo el principio de igualdad, no es posible que a unos se les exija cualquier clase de título (v. gr. no universitario) y a otros un título universitario diferente al de Licenciado; esta última  mención permitió inferir que el otro título docente válido exigido a los educadores para los efectos de la prerrogativa es el TÍTULO UNIVERSITARIO DE LICENCIADO, para que dichos educadores estén en pie de igualdad en materia del nivel de títulos exigidos. Si así no fuera, para efectos de títulos estarían en un pié de igual, por ejemplo, un Normalista Rural o Superior o un Bachiller Pedagógico con un PROFESIONAL UNIVERSITARIOS DE CARRERA DIFERENTE A LA LICENCIATURA, lo cual no puede ser de recibo para efectos de este estímulo.

De otra parte, el Legislador exigió UN NUEVO TÍTULO para efectos del citado estímulo cuando expreso: '...que obtengan un título de postgrado en educación debidamente reconocido por el Gobierno Nacional, u otro título universitario de nivel Profesional en una carrera que ofrezca un mejoramiento académico dentro de su área de especialización,...'.

Cuando se exige un TÍTULO DE POSTGRADO EN EDUCACIÓN es porque antes se tiene un TÍTULO UNIVERSITARIO EDUCATIVO QUE ES EL DE LA LICENCIATURA EN EDUCACIÓN; se resalta que la Licenciatura no equivale a un postgrado universitario respecto de otros títulos docentes no universitarios, como pueden ser el de Normalista Rural o Superior, Bachiller Pedagógico, etc, del mismo nivel educativo.

También es válido para estos efectos OTRO TÍTULO UNIVERSITARIO DE NIVEL PROFESIONAL en una carrera que ofrezca un mejoramiento académico dentro de su área de especialización; se entiende que el Legislador aceptó que el Licenciado en educación o el Profesional titulado diferente a Licenciado que estando escalafonado y laborando en educación obtiene OTRO TÍTULO UNIVERSITARIO DE NIVEL PROFESIONAL en una carrera que ofrezca un mejoramiento académico dentro de su misma área de especialización, ...' es merecedor del estímulo regulado.

En esas condiciones, dando aplicación prioritaria a lo dispuesto por el mismo Legislador  en el art. 39 del D.L 2277 de 1979, es posible entender el alcance de la norma reguladora del estímulo del mejoramiento académico.

2º   De la petición y decisión sobre el mejoramiento académico.

TÍTULOS ACADÉMICOS. Se infiere de la Resolución que negó la petición a la demandante que, solicitó ante la Junta Seccional de Escalafón del Tolima, el ascenso en el escalafón por el Mejoramiento Académico, tras haber realizado estudios Superiores y obtenido un título universitario. Una vez reconocido el anterior derecho, pidió ser clasificada en el escalafón docente en un grado Superior al que se encontraba y con efectos fiscales desde el momento en que adquirió el derecho, junto con el pago de las diferencias saláriales de los últimos tres años (3) entre uno  y otro grado.

La decisión de la petición de Mejoramiento Académico. La parte actora solicitó este mejoramiento en fecha no determinada, ni demostrada en el proceso. Ahora, dicha petición fue negada mediante Resolución No 002691 de Junio de 1997 proferida por la Junta Seccional de Escalafón del Tolima y confirmada en todas sus partes por la Resolución No 3333 de Agosto 26 de 1997 proferida por la misma entidad (fls 23 a 32 y 33 a 43 respectivamente). Y estos son los actos acusados en nulidad en este proceso".

1. Citó el texto del Acuerdo 72 de 1989 expedido por el ICFES.
2. Y luego analizó el contenido normativo y decidió el caso particular con los siguientes fundamentos jurídicos:

"3º El caso sub-examine.

La Sala, en este caso, considera que la presente controversia no se relaciona propiamente con el ASCENSO en el escalafón sino con el ESTÍMULO DE MEJORAMIENTO ACADÉMICO que luego repercutirá en el escalafón docente.

Se encuentra aprobado en el expediente que, Adriana Consuelo Medina Urueña ingresó al Escalafón  Nacional Docente con el título de Bachiller Pedagógico, ascendiendo con base en esa calidad hasta el octavo grado (fls. 27, 23 cdno 2).

Mediante la  Resolución 01416 del 15 de mayo de 1996, la Junta Seccional de escalafón del Tolima, le confirió el ascenso al grado 9º, por haber acreditado el título de "Licenciada en Educación Básica Primaria" (fls 12, 16 cdno 2) y así, hasta ascender al grado 10º mediante la Resolución 03849 del 31 de octubre de 1997 acreditando ese mismo título, tiempo de servicio y créditos (fl 7 cdno 2).

Y, ahora, la Actora estima que por haber obtenido el título de Licenciada en Educación  Básica Primaria, que corresponde a estudios Superiores, tiene derecho al ascenso por mejoramiento académico.

La negación judicial de la pretensión anulatoria de la actuación acusada ( que le negó en sede administrativa la reclamación) y el restablecimiento del derecho se imponen por las siguientes razones:

El título de Bachiller Pedagógico de la P. Actora, si bien es un título docente, no es un título que pertenezca a la educación Superior, pues no constituye un nivel posterior a la educación Superior, media vocacional, de acuerdo con el art. 25 del D.080 de 1980. entonces, si el título de Normalista hace parte de la educación media, mal puede predicarse que se puedan obtener postgrados con base en ese nivel académico.

La demandante estima que por haber obtenido el título de Licenciada en Educación, que corresponde a estudios Superiores tiene derecho al ascenso por mejoramiento académico, interpretación del art. 39 del Estatuto  Docente que es equivocada toda vez que no posee un título Profesional distinto al de Licenciada y el de Maestra que ostenta no puede tenerse como título universitario.

Como no existe título universitario previo al que ahora invoca, no cumple los requisitos del postgrado, para ser merecedora del estímulo del mejoramiento académico que reclama.

Si la actora obtuvo un ASCENSO en el escalafón por el título universitario obtenido, no es posible admitir que el mismo título le sirva para el reconocimiento del MEJORAMIENTO ACADÉMICO ( 3 años de servicios para ascenso), pues con esto se perseguiría un DOBLE EFECTO DEL TÍTULO UNIVERSITARIO, ambos con repercusión en el escalafón.

Por los argumentos anotados, es de concluir que a la Actora no le asiste la razón en sus pretensiones, por lo cual se confirmará la sentencia del A-quo, en cuanto al fondo de la controversia".

1. CUARTO PUNTO:

Con base en todo lo estudiado el Consejo de Estado encuentra que si bien son ciertas las dos conductas imputadas al Departamento de Cundinamarca, como son las de haber interpretado el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979 en sentido contrario al que después adoptó la jurisprudencia, también es cierto que tal interpretación estuvo fundamentada en el Reglamento Administrativo expedido por el ICFES y contenido en el Acuerdo 72 de 19 de junio de 1989, que luego fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado, en los artículos 2, 5 y 7.

Tal situación jurídica, por las raíces jurídicas en las determinaciones del Departamento demandado, no pueden serle achacables desde el punto de vista del análisis de amenaza o quebranto a los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, toda vez que su causa eficiente y determinante se edificó en la orientación administrativa de otra persona jurídica (causa ajena) y además no se demostró que los reconocimientos por mejoramiento académico que realizó los edificó en pruebas distintas a las exigidas por el decreto ley 2.277 de 1979.

En consecuencia no puede concluirse que la amenaza y vulneración que la demanda le reprocha al Departamento de Cundinamarca deban admitirse, porque las pruebas demostraron que su proceder, en primer lugar, desde el punto de vista general fue encausado por la Reglamentación de otra autoridad administrativa con personería jurídica y, en segundo, desde el punto de vista particular de los reconocimientos que efectuó no se demostró que se realizaron con medios de prueba distintos a los exigidos por el decreto ley 2.277 de 1979.

De todas maneras, sí se hubiese demostrado que fue el Departamento el único responsable de la interpretación del decreto ley 2.277 de 1979 no habría lugar a proteger los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público porque en primer lugar la amenaza o vulneración no aparece con la demostración única de ilegalidad; y en segundo lugar por lo siguiente:

La demanda no indicó conductas indicadoras de quebranto a la moralidad y por tanto la mera ilegalidad vista no conduce a la demostración de la vulneración a tal Derecho. La Sala ha dicho que partiendo del carácter básicamente legislado de nuestro derecho, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesaria y concurrentemente => transgresión al ordenamiento jurídico y demostrar también => otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también LA MALA FE DE LA ADMINISTRACIÓN y la vulneración a otros derechos colectivo.

Y en este caso particular no se demostraron esos elementos adicionales, y aunque se probó la ilegalidad de una conducta, ella no es suficiente, además que tal resultado tiene su causa en la orientación que por reglamentación administrativa dio otra autoridad.

La demanda al no señalar conductas de vulneración de la moralidad administrativa no podía, de imposibilidad, demostrar, de contera, el quebranto al patrimonio público. Y de haberse logrado no podría haberse accedido como lo pide, a que los particulares que se beneficiaron del reconocimiento de estímulo, porque ni probó que les reconoció por fuera de los términos previstos en el artículo 39 del decreto ley 2.277 de 1979, ni los citó a juicio, ni demostró que ellos actuaron de mala fe. Este elemento cualificado, de mala fe, sería necesario demostrar para poder ordenar devoluciones en casos laborales; este aserto de la Sala tiene su fuente jurídica en el artículo 136, 2 del C. C. A que dice, aludiendo a la caducidad de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, que "no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares DE BUENA FE". (Destacado con negrillas y mayúsculas por fuera del texto original).

De todo lo anterior se concluye que el demandante acertó cuando afirmó que la acción popular sí era procedente y que aunque probó las conductas de acción imputadas al Departamento de Cundinamarca sólo logró establecer la ilegalidad de una interpretación de una norma, causada en la orientación administrativa de otra persona jurídica: el ICFES; no demostró ni amenaza ni vulneración al patrimonio público, bajo los supuestos de concurrencia necesarios para lograrlo.

FINALMENTE LA SENTENCIA APELADA HABRÁ DE REVOCARSE para, en consecuencia,  denegar las pretensiones de la demanda. Se recuerda que el Tribunal declaró a título de excepción de fondo, el hecho de falta de legitimación material pasiva, que por su naturaleza no constituye EXCEPCIÓN DE MÉRITO, debido a que no se está en presencia de la definición de un proceso  ejecutivo sino de conocimiento.  En juicios como el últimamente citado, DE COGNICIÓN, la legitimación en la causa material, por activa y por pasiva, se constituye en un presupuesto material de la sentencia de fondo, favorable al demandante o al demandado.

Por consiguiente partiendo de que la falta de legitimación material en la causa no es constitutiva de excepción de fondo en los juicios de conocimiento, que en este proceso el A Quo la declaró a favor de persona jurídica NO DEMANDADA como fue la que citó oficiosamente, hay lugar a la revocatoria de tal numeral, por las razones antedichas.

El Tribunal también declaró la improcedencia de la acción popular la cual carece de respaldo jurídico, porque la ley 472 de 1998 no limitó el ejercicio de las acciones populares a determinadas conductas administrativas, toda vez que indicó, en el artículo 9º, su procedencia frente a cualquier conducta de acción o de omisión de una Autoridad pública o de los particulares en función administrativa.

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia proferida el día 5 de marzo de 2004 por la Sección Cuarta B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO.   DENÍEGANSE las súplicas de la demanda.

TERCERO. REMÍTASE al Registro Público de Acciones Populares y de Grupo, copia de este fallo (art. 80 ley 472 de 1998).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ramiro Saavedra Becerra

Presidente

María Elena Giraldo Gómez                               Alier Eduardo Hernández Enríquez

Nora Cecilia Gómez Molina                                        German Rodríguez Villamizar