Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 37560 de 2010

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Competencia / PROCESO EJECUTIVO - Incumplimiento de un contrato estatal / EJECUTIVO HIPOTECARIO - Efectividad de las hipotecas constituidas por la parte demandada a favor de la parte demandante

El Consejo de Estado conoce de la presente controversia toda vez que se trata de un proceso ejecutivo iniciado con ocasión del incumplimiento de un contrato estatal, esto es se pretende hacer efectivas las hipotecas constituidas por la parte demandada a favor de la parte demandante, para amparar el cumplimiento de lo previsto en el numeral 6.01.1 del contrato PC-105 de 1983 JUR, suscrito entre el INURBE en liquidación y el consorcio integrado por las empresas SICO, INEXPA y LA INDEPENDENCIA LTDA –artículo 75 de la Ley 80 de 1993–.

PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO O PRENDARIO - Diligencia de secuestro

Según se desprende del artículo 554 del C. de P. C., la finalidad del proceso ejecutivo hipotecario o prendario, consiste, precisamente, en obtener el pago de una obligación con el solo producto de los bienes gravados con este tipo de garantías, por lo anterior, el numeral 4 del artículo 555 del C. de P. C., prevé que de manera simultánea con el mandamiento ejecutivo, el Juez competente deba decretar también el embargo y secuestro del bien hipotecario o prendario que se persiga en la demanda. El trámite para la práctica del embargo y del secuestro de los bienes sujetos a registro –como es el caso de los inmuebles– se encuentra regulado en los artículos 681 y siguientes del C. de P. C. En relación con el secuestro de bienes –objeto de la providencia impugnada–, el artículo 682 del C. de P. C., dispone que en el auto en el cual se decrete esta medida cautelar se deberá señalar fecha y hora para la diligencia, la cual se practicará aún sin la comparecencia del secuestre y la entrega de los bienes se efectuará previa relación de éstos en el acta correspondiente, con la indicación del estado en el cual se encuentren.

SECUESTRO DE BIENES INMUEBLES - Oposición / ADMISION DE LA OPOSICION - Opciones que tiene la parte que solicitó la medida

Por su parte, la Ley Procesal Civil también regula la forma como debe presentarse y el trámite que debe surtirse respecto de las oposiciones que se formulen contra el secuestro de los bienes inmuebles respectivos. Así, el parágrafo 2° del artículo 686 del C. de P. C., prevé que podrá oponerse la persona que alegue posesión material en nombre propio o tenencia a nombre de un tercero poseedor, para lo cual el primero deberá aducir prueba siquiera sumara de su posesión y el segundo de su tenencia y la posesión del tercero. Después de agregar al expediente los documentos relacionados con la posesión y luego de practicar los testimonios correspondientes y el interrogatorio bajo juramento del poseedor o tenedor en caso de que estuvieren presentes en la diligencia el Juez deberá resolver si prospera, o no, la oposición. Si la decisión es negativa –esto es que no procede la oposición– se continuará con la diligencia de secuestro y la parte opositora podrá interponer recurso de apelación y sobre su concesión se deberá decidir al término de la diligencia. Si la oposición se admite, la parte que solicitó la medida tiene dos opciones: i) interponer recurso de reposición que le sea negado o que insista en el secuestro o; ii) que guarde silencio, caso en el cual el Juez se abstendrá de practicar la medida cautelar y dará por terminada la diligencia. Si el juez no se repone la providencia o se insiste en el secuestro, éste se practicará, para lo cual se dejará al poseedor o tenedor en calidad de secuestre y se adelantará el trámite previsto en el inciso 7° del parágrafo 2° del artículo 686 del C. de P. C., el cual distingue si el Juez que practicó la diligencia es el de conocimiento o comisionado. En el evento en el cual el Juez de conocimiento hubiere practicado el secuestro y la oposición se hubiere formulado en nombre propio, dentro de los 5 días siguientes a la diligencia, el opositor y quien pidió el secuestro podrán solicitar pruebas relacionadas con la oposición y para su práctica se señalará fecha y hora, según el caso. En caso de que fuere el tenedor quien hubiere formulado la oposición, el término para la solicitud de las pruebas comenzará a correr a partir de la notificación al poseedor en la forma indicada en el inciso 3° del parágrafo 2° del artículo 338 del C. de P. C.

DILIGENCIA DE SECUESTRO - Practicada por Juez comisionado

Por su parte, si la diligencia hubiere sido practicada por el Juez comisionado, la norma distingue según que la oposición comprende todos o sólo algunos de los bienes objeto del secuestro; en caso de la primera hipótesis, la diligencia terminará y el expediente deberá remitirse inmediatamente al Despacho del Juez comitente y el término para pedir las pruebas comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación del auto que ordene agregarlo al expediente. Si la oposición versa sobre alguno de los inmuebles objeto de la medida cautelar, el Juez comisionado deberá practicar la medida sobre los bienes que no fueren objeto de la oposición y, una vez terminada la diligencia, el comisionado deberá enviar el expediente ante el comitente. El término para pedir pruebas en este evento, de igual forma, comenzará a contarse a partir del día siguiente al de la notificación del auto proferido por el Juez comitente que ordene agregar el despacho comisorio al expediente.

DILIGENCIA DE SECUESTRO - Oposición / DECISION - Recursos procedentes

Una vez practicadas las pruebas o transcurrida la oportunidad para ello, se resolverá la oposición con fundamento en aquellas y en las practicadas durante la diligencia, en este caso, los testimonios que se hubieren presentado como prueba sumaria deberán ser ratificados para que puedan ser apreciados. Si la decisión es desfavorable al opositor, será pasible del recurso de apelación el cual se concederá en el efecto devolutivo, en caso contrario lo será en el diferido. Finalmente, si la decisión fuere desfavorable al opositor se entregarán los bienes al secuestre, incluso, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario, por el contrario si la decisión fuere favorable al opositor, se levantará el secuestro. Quien resulte vencido será condenado en costas y a indemnizar los perjuicios los cuales se liquidarán de conformidad con el inciso final del artículo 307 del C. de P. C.

DILIGENCIA DE SECUESTRO - Irregularidades en el trámite / NULIDAD - Saneable / PRINCIPIO DE CONVALIDACION - Aplicación

Una vez hecho el recuento de la forma en la cual se llevó a cabo la diligencia de secuestro, se encuentra que si bien el Juez comisionado no habría observado en estricto sentido el trámite de la oposición, lo cual, al parecer, pudo haberse justificado por las circunstancias especiales que rodearon la diligencia de secuestro, lo cierto es que, en todo caso, cualquier irregularidad que se hubiere presentado en el trámite de la diligencia con ocasión de una extralimitación de la funciones del Juez comisionado habría quedado saneada en los términos del inciso segundo del artículo 34 del C. de P. C. Según la norma legal citada, toda actuación del comisionado que exceda los límites de sus facultades es nula, la cual sólo podrá alegarse por cualquiera de las partes dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordene agregar el despacho diligenciado al expediente. De manera que la ley, clara y expresamente, condiciona la procedencia de la solicitud de nulidad de las actuaciones que se hubieren surtido por fuera de las facultades del comisionado, a que sean las partes la únicas que puedan alegarla -y no por el juez comitente o el superior de oficio– y que la petición correspondiente se presente dentro del término perentorio de 5 días siguientes a la notificación del auto que ordene agregar el despacho comisorio al expediente, por consiguiente, de no cumplirse con los anteriores presupuestos deberá entenderse, en aplicación del principio de convalidación que rige el trámite de las nulidades procesales en el ordenamiento vigente, que cualquier nulidad que se hubiere presentado en estos términos habrá quedado saneada.

OPOSICION A LA DILIGENCIA DE SECUESTRO - Para su procedencia debe acreditarse la posesión material sobre los bienes objeto de la medida

Cualquiera que pretenda oponerse al secuestro de un determinado bien en los términos del artículo 686 del C. de P. C., tendrá la carga de demostrar que ejerce la posesión material sobre dichos bienes, sea en su propio nombre o en el de un tercero poseedor, esto es deberá acreditar, mediante prueba idónea, los dos elementos constitutivos de esta situación de hecho, a saber: i) el corpus, es decir la manifestación externa o el conjunto de actos materiales que se realizan en virtud de la posesión, a partir de los cuales se revela una relación material, directa o indirecta, entre una persona y una cosa y, ii) el animus, esto es que los actos materiales se realicen con la voluntad de considerarse como titular del derecho, con el ánimo de señor y dueño, es decir, sin reconocer dominio ajeno.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la posesión, su diferencia con el derecho de dominio y los elementos necesarios para acreditarla, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 9672. MP: María Elena Giraldo Gómez.

NOTA DE RELATORIA: Acerca del valor probatorio de la matrícula inmobiliaria para acreditar la posesión, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 19.611. MP: Ruth Stella Correa Palacio.

CONDENA EN COSTAS - A cargo de quien resulte vencido en el trámite de la oposición / COSTAS - Procedencia

Finalmente, según el inciso final del parágrafo 2° del artículo 686 del C. de P. C., quien resulte vencido en el trámite de la oposición será condenado en costas y en perjuicios que se liquidarán como lo dispone el inciso final del artículo 307. Por lo anterior, la Sala condenará en costas y en perjuicios a los señores Santiago Bolaños Rodríguez y José Bernardo Neira, comoquiera que no prosperó su oposición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., marzo tres (3) de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00101-03(37560)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA -INURBE EN LIQUIDACION-

Demandado: HENAO CASTRILLO Y CIA LTDA. EN LIQUIDACION Y OTRO

Referencia: APELACION DE AUTO-EJECUTIVO CONTRACTUAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los opositores contra una providencia dictada el 18 de agosto de 2009, dentro de una diligencia de embargo y secuestro de bienes inmuebles, en cumplimiento del despacho comisorio No. 006 – CAV-1756 ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

I. A N T E C E D EN T E S :

1. Antecedentes procesales

1.1. En escrito presentado el 15 de diciembre de 2005, el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana en liquidación (en adelante INURBE en liquidación), actuando mediante apoderado judicial, instauró demanda ejecutiva hipotecaria contra las sociedades Henao Castrillón y CIA Ltda., y Pavimentos y Explanaciones Urbanas Ltda., con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Conforme a lo preceptuado en el artículo 555 numeral 6 y 75 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con los artículos 64, 68 del Código Contencioso Administrativo, artículo 75 de la Ley 80 de 1983 ruego al despacho proferir mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero:

a. Capital $ 630.000.000

b. Intereses de mora sobre la suma anterior desde el 30 de junio de 1986 (cláusula 8ª acto de hipoteca, Escritura Pública No. 1614/86 de {}{}{}{}{}{}la Notaría Sexta de Bogotá) hasta la fecha del pago total, equivalentes a la tasa máxima legal de conformidad con el certificado de intereses de la Superintendencia Bancaria que acompaño con la demanda.

c. Se sirva declarar la venta en pública subasta de los inmuebles objeto de los gravámenes hipotecarios, cuyas especificaciones y linderos se determinan en el hecho primero de esta demanda, para que con el producto de ella se pague al demandante el crédito y las costas.

(…)”.

1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 13 de diciembre del 2006, ordenó el secuestro de los bienes inmuebles objeto de la garantía hipotecaria a favor de la parte demandante, los cuales se encontraban debidamente determinados. Para la práctica de las diligencias decretadas se comisionó al Juzgado Civil Municipal del Circuito de Bogotá.

1.3. Luego de varias actuaciones surtidas en desarrollo de la comisión, el 27 de mayo de 2009 se llevó a cabo la diligencia de secuestro sobre los inmuebles objeto del proceso ejecutivo hipotecario. En relación con los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias Nos. 50S-821818, 50S-821819 y 50S-219320, la medida cautelar se practicó sin oposición alguna, mientras que, respecto de los bienes identificados con las matrículas inmobiliarias Nos. 50S-777297, 50S-732521, 50S-410742, 50S-682089, 50S-6822090, los señores Santiago Bolaños Rodríguez y José Bernardo Alonso Neira presentaron oposición a la diligencia, en apoyo de lo cual argumentaron que ejercían posesión material de los mencionados inmuebles, situación que pretendieron acreditar a través de la práctica de varios testimonios.

El Juez comisionado, previo a decidir sobre las oposiciones presentadas, consideró pertinente la práctica de varios testimonios y el interrogatorio de las personas que actuaron como opositores, actuación que se llevó a cabo el 29 de mayo de 2009.

1.4. El auto apelado

Luego de practicados los testimonios antes referenciados, el Juez comisionado decidió continuar con la diligencia de secuestro el 18 de agosto de 2009, en la cual resolvió de fondo las oposiciones presentadas, por considerar que de las pruebas practicadas no se demostró, con certeza, que los opositores se hubieren encontrado en ejercicio de posesión sobre los inmuebles objeto de la medida de secuestro.

Contra la anterior decisión, el apoderado de los opositores interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fundamentó en las siguientes razones:

Que no había duda que la casa en la cual se practicó la diligencia de secuestro se encontraba ocupada por uno de los opositores, por lo cual resultaba evidente que ejercía posesión sobre ella.

Consideró inexplicable que aún cuando los opositores se encontraban en los terrenos objeto de la medida de secuestro el día de la diligencia y habían respaldado la posesión con diferentes declaraciones, escrituras y folios de matrícula inmobiliaria, el Despacho había denegado la oposición.

Explicó, en relación con las supuestas inconsistencias en las cuales habría incurrido el opositor Santiago Bolaños en su declaración y sobre las cuales, el Juzgado, en parte fundamentó su decisión, que habían obedecido a un mal entendimiento de la pregunta, en el sentido que, al interrogársele sobre el tiempo que venía ejerciendo posesión sobre el predio objeto de la oposición, entendió que se estaba haciendo referencia al momento en el cual había “comprado la posesión” la cual se encontraba en cabeza de otra persona, negocio que se habría llevado a cabo desde hacía 3 años, pero sin mencionar que, en estricto sentido, dicha posesión la venía ejerciendo con muchos años de anterioridad al momento en el cual el Juzgado asumiera conocimiento del asunto, tal como lo afirmaron los demás testigos.

Sostuvo que, al parecer, el Juzgado se había equivocado respecto de la identificación del inmueble a secuestrar, debido a la supuesta existencia de una “doble o triple titulación”, puesto que no de otra forma podía entenderse que sobre ese inmueble existiere en trámite una demanda de pertenencia sobre el inmueble objeto de la diligencia de secuestro instaurada por el opositor José Bernardo Alonso Neira.

Afirmó que si eran varios los predios objeto de la diligencia de secuestro, los cuales se encontraban identificados cada uno por escritura y folio de matrícula inmobiliaria, contrario a lo realizado por el Despacho comisionado consistente en esperar al final de la diligencia para escuchar a los opositores, la medida cautelar correspondiente debió practicarse de manera individual, precisamente, con el fin de darle la oportunidad a todos los posibles opositores de que se enteraran del desarrollo y existencia del procedimiento correspondiente.

Luego de oídos los anteriores argumentos, el Juez comisionado confirmó el auto objeto del recurso de reposición, para lo cual expuso que si bien el acta de la diligencia de secuestro se había llevado a cabo en una casa, aclaró que ésta había sido identificada en la primera diligencia, inmueble respecto del cual no se presentó oportunamente oposición y por ello fue declarada legalmente secuestrada.

Respecto de las posibles irregularidades en la identificación de los predios, expuso que, precisamente, con el fin de no incurrir en error frente a estos aspectos, previo a la práctica de la diligencia, se designó a un topógrafo con el fin de que otorgara los elementos necesarios para la debida y plena identificación de los inmuebles, además de que, con el mismo objeto, participaron varios topógrafos del INURBE, quienes estuvieron presentes en la diligencias del 27 de mayo del 2009, sin que se hubiesen presentado, por parte de los opositores, las pruebas conducentes que hubieren evidenciado las irregularidades alegadas.

Finalmente, en relación con la aseveración consistente en que no se había dado la oportunidad para presentar las oposiciones, advirtió que carecía de fundamento habida cuenta de que, precisamente, por haber otorgado esa oportunidad el Juzgado en ese momento se estaba ocupando del estudio y de la decisión de las mismas, prueba de ello es lo acontecido en la diligencia del 27 de mayo, de lo cual obra constancia en el acta respectiva.

Con posterioridad, pero en la misma diligencia, declaró legalmente secuestrados los inmuebles objeto de la oposición y concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.

1.5. En auto del 2 de septiembre del 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la incorporación al expediente de la comisión proveniente del Juzgado 41 Civil Municipal en el cual se realizó el secuestro de los inmuebles objeto de la diligencia, con el fin de que los interesados, si a bien lo tenían, pudieren ejercer lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 34 del C. de P. C. Sin embargo, se guardó silencio.

1.7. Una vez remitido el expediente al Consejo de Estado, el Despacho del Magistrado Ponente para ese entonces, doctor Enrique Gil Botero, de conformidad con el artículo 359 del C. de P. C., admitió el recurso de apelación interpuesto por los opositores contra el auto del 18 de agosto de 2009, proferido por el Juez 41 Civil Municipal de Bogotá, en desarrollo de la diligencia de secuestro adelantada en cumplimiento del despacho comisorio No. 006-CAV 1756 librado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera. En la misma providencia se corrió traslado a los opositores por el término de 3 días para que sustentaran la impugnación.

1.8. Dentro del término antes concedido, los opositores sustentaron el recurso con fundamento en los siguientes argumentos:

i) En una primera parte de la impugnación, alegaron unas supuestas irregularidades que se habrían presentado desde el momento de la presentación de la demanda, en relación con una posible “insuficiencia” del poder, puesto que en éste no se especificó el monto de los dineros a recaudar, ni la fecha de la exigibilidad de las obligaciones. Además adujeron que no se había vinculado a las personas jurídicas a las cuales se refería el mencionado poder.

De igual forma se alegó que se había incurrido en contradicciones y errores en la demanda y en el trámite del proceso; también se esgrimió un posible “doble cobro de una misma obligación”, lo cual supondría la ilegalidad del auto por el cual se dictó mandamiento de pago.

ii) Otros argumentos se encaminaron a controvertir la legalidad de los documentos –escrituras, matrículas inmobiliarias y planos– con apoyo en los cuales la Juez Comisionada practicó la diligencia de secuestro, para lo cual, recordó que en desarrollo de la diligencia del 27 de mayo de 2009 se había tachado de falsos dichos documentos, incidente que había sido rechazado de plano por la aludida Juez comisionada.

iii) Finalmente se expuso, en relación con la posesión del señor Santiago Bolaños, que en desarrollo de la diligencia había aportado un folio de matrícula, además de la escritura 1146 del 8 de marzo de 2002, a través de la cual “compró la posesión” del respectivo predio a la sociedad Inversiones y Exportaciones AMG limitada, razón por la cual si se sumaran tanto la posesión ejercida por la sociedad como aquella detentada por el aludido opositor, daría como resultado la posesión ininterrumpida por más de 20 años.

Respecto de la posesión del señor José Bernardo Alonso Neira, se afirmó que en la diligencia de secuestro se habían aportado unos folios de matrícula y unas escrituras públicas para identificar un predio de mayor extensión en el cual se incluían algunos de los inmuebles objeto del secuestro, donde se encontraba una casa habitada por su familia y sobre el cual se estaba tramitando una demanda de pertenencia que cursaba en el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá. En este sentido se aseguró que el señor Alonso Neira ejercía también la posesión sobre el mencionado inmueble de mayor extensión y facilitaba el pastaje de semovientes, de lo cual podían dar cuenta las declaraciones de algunos de los testigos según obra en el expediente.

Explicó que en el presente caso, al parecer, se estaría frente a varios folios de matrícula sobre los mismos inmuebles, por lo cual debía imponerse la posesión real y material sobre la inscrita, para lo cual se hicieron transcripciones de lo que han dicho la doctrina y la jurisprudencia nacional acerca de los elementos constitutivos de la posesión y la diferencia con la llamada posesión inscrita.

Con posterioridad realizó un recuento de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia en los cuales se hizo referencia al hecho de que en la demanda basta con enunciar los hechos fundamentales de los cuales emana la pretensión, sin que sea necesario la exposición de los detalles o todos los hechos circunstanciales que puedan interesar, para que se le pudiera dar curso a la demanda; sin embargo los recurrentes no explicaron la aplicación de tales pronunciamientos al caso concreto.

1.9. Mediante auto del 12 de noviembre de 2009, el Despacho del Magistrado Ponente en ese entonces puso a disposición de la parte demandante, por el término de 3 días, el memorial por medio del cual se sustentó el recurso de apelación, plazo durante el cual la parte actora solicitó que se declarara desierto el recurso o, en su defecto, que confirmara el auto impugnado.

Señaló que en la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto por el abogado sustituto, éste no debía ser tenido en cuenta, puesto que dicho profesional carecía de personería adjetiva, dado que el apoderado principal “no podía sustituir el poder que le fue otorgado, pues dicha facultad de sustituir debe ser expresa y la misma no se otorgó, pues el poder que se le dio por los opositores fue verbal en el acto de la diligencia para representarlos en ella. Por lo que se sobreentiende que con el poder otorgado se le dieron las facultades que contempla el artículo 170 del C. de P. C., dentro de los cuales no se contempla la facultad de sustituir, pues esta debe ser expresa o por escrito, lo cual no sucedió”.

Expuso que al encontrarse suscrito el memorial de sustentación del recurso por los dos apoderados de los opositores (principal y sustituto), en aplicación del artículo 66 del C. de P. C., se debía declarar desierta la impugnación por indebida representación legal.

Con todo, manifestó que debía denegarse el recurso, comoquiera que los opositores no demostraron que fueran poseedores, sino al parecer meros tenedores en calidad de cuidanderos pues reconocen a otro dueño. Tampoco acreditaron haber realizado actos de señor y dueño, por ejemplo; mediante el pago de impuestos, servicios públicos o la realización de mejoras, además, los testigos manifestaron y reconocieron que no sabían quiénes eran los dueños de los terrenos.

1.10. En auto del 16 de diciembre de 2009, el Magistrado Enrique Gil Botero remitió el proceso de la referencia al Ponente de la presente providencia en compensación del proceso identificado con el radicado No. 25000232600020080031201, en el cual se había manifestado un impedimento.

1.11. Mediante memorial allegado el 24 de febrero de 2010, la parte demandante reiteró su solicitud consistente en que se declarara desierto el recurso o, en su defecto, que confirmara el auto impugnado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S :

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los opositores contra la providencia dictada por el Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá el 18 de agosto de 2009, dentro de una diligencia de embargo y secuestro de bienes inmuebles, en cumplimiento del despacho comisorio No. 006 – CAV-1756 ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

1. Jurisdicción y competencia.

El Consejo de Estado conoce de la presente controversia toda vez que se trata de un proceso ejecutivo iniciado con ocasión del incumplimiento de un contrato estatal, esto es se pretende hacer efectivas las hipotecas constituidas por la parte demandada a favor de la parte demandante, para amparar el cumplimiento de lo previsto en el numeral 6.01.1 del contrato PC-105 de 1983 JUR, suscrito entre el INURBE en liquidación y el consorcio integrado por las empresas SICO, INEXPA y LA INDEPENDENCIA LTDA –artículo 75 de la Ley 80 de 1993–.

Asimismo, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, comoquiera que la cuantía del mismo supera el monto de 1500 SMLM'' que exige la ley para la procedencia de la impugnación –numeral 7 del artículo 132 del C.C.A.-, además de que la providencia objeto del recurso es apelable de conformidad con el artículo 686 del C. de P. C.

2. Objeto del recurso de apelación.

Se presentó recurso de apelación contra la providencia por virtud de la cual el Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá, en cumplimiento del despacho comisorio No. 006 – CAV-1756, ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó la oposición presentada por quienes alegaban ser poseedores de unos inmuebles cuyo secuestro era el objeto del citado despacho comisorio.

Por lo anterior, la Sala limitará su análisis al estudio de los argumentos que presentaron los opositores con el fin de controvertir la anterior decisión, sin que su pronunciamiento se haga extensivo a decisiones o actuaciones del proceso que hubieren ocurrido con anterioridad y sobre las cuales los apelantes también manifestaron su inconformidad, teniendo en cuenta, además, que de las piezas procesales allegadas con el recurso de apelación –toda vez que este fue conferido en el efecto devolutivo–, no se evidencia la configuración de nulidad alguna que hubiere hecho indispensable la aplicación del inciso 2° del artículo 357 del C. de P. C.

Ahora bien, aún cuando la parte actora presentó argumentos encaminados a controvertir la legalidad de los documentos por medio de los cuales el Juzgado comisionado identificó los inmuebles objeto de la medida cautelar, lo cierto es que en esa misma diligencia el aludido Juzgado dio respuesta a los anteriores cuestionamientos; además, se pronunció frente a los recursos que contra estas decisiones presentaron los opositores, razón por la cual, los cargos elevados por los opositores en el recurso de apelación objeto de la presente providencia, consistentes en impugnar los mencionados documentos tenidos en cuenta en la diligencia, no serán objeto de estudio por esta Sala, dado que frente a ellos ya hubo un pronunciamiento expreso por parte del Juzgado comisionado, sumado a la circunstancia de que contra la decisión que adoptó Juzgado en este sentido se interpuso recurso de queja.

Así las cosas, se reitera, la Sala sólo se pronunciará en relación con los argumentos presentados por los opositores tendientes a demostrar que con las pruebas obrantes en el expediente sí se acreditó su posesión en relación con los bienes inmuebles objeto de la medida cautelar que se discute.

3. La diligencia de secuestro.

Según se desprende del artículo 554 del C. de P. C., la finalidad del proceso ejecutivo hipotecario o prendario, consiste, precisamente, en obtener el pago de una obligación con el solo producto de los bienes gravados con este tipo de garantías, por lo anterior, el numeral 4 del artículo 555 del C. de P. C., prevé que de manera simultánea con el mandamiento ejecutivo, el Juez competente deba decretar también el embargo y secuestro del bien hipotecario o prendario que se persiga en la demanda.

El trámite para la práctica del embargo y del secuestro de los bienes sujetos a registro –como es el caso de los inmuebles– se encuentra regulado en los artículos 681 y siguientes del C. de P. C.

En relación con el secuestro de bienes –objeto de la providencia impugnada–, el artículo 682 del C. de P. C., dispone que en el auto en el cual se decrete esta medida cautelar se deberá señalar fecha y hora para la diligencia, la cual se practicará aún sin la comparecencia del secuestre y la entrega de los bienes se efectuará previa relación de éstos en el acta correspondiente, con la indicación del estado en el cual se encuentren.

Por su parte, la Ley Procesal Civil también regula la forma como debe presentarse y el trámite que debe surtirse respecto de las oposiciones que se formulen contra el secuestro de los bienes inmuebles respectivos. Así, el parágrafo 2° del artículo 686 del C. de P. C 

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, prevé que podrá oponerse la persona que alegue posesión material en nombre propio o tenencia a nombre de un tercero poseedor, para lo cual el primero deberá aducir prueba siquiera sumara de su posesión y el segundo de su tenencia y la posesión del tercero.

Después de agregar al expediente los documentos relacionados con la posesión y luego de practicar los testimonios correspondientes y el interrogatorio bajo juramento del poseedor o tenedor en caso de que estuvieren presentes en la diligencia el Juez deberá resolver si prospera, o no, la oposición. Si la decisión es negativa –esto es que no procede la oposición– se continuará con la diligencia de secuestro y la parte opositora podrá interponer recurso de apelación y sobre su concesión se deberá decidir al término de la diligencia.

Si la oposición se admite, la parte que solicitó la medida tiene dos opciones: i) interponer recurso de reposición que le sea negado o que insista en el secuestro o; ii) que guarde silencio, caso en el cual el Juez se abstendrá de practicar la medida cautelar y dará por terminada la diligencia.

Si el juez no se repone la providencia o se insiste en el secuestro, éste se practicará, para lo cual se dejará al poseedor o tenedor en calidad de secuestre y se adelantará el trámite previsto en el inciso 7° del parágrafo 2° del artículo 686 del C. de P. C., el cual distingue si el Juez que practicó la diligencia es el de conocimiento o comisionado.

En el evento en el cual el Juez de conocimiento hubiere practicado el secuestro y la oposición se hubiere formulado en nombre propio, dentro de los 5 días siguientes a la diligencia, el opositor y quien pidió el secuestro podrán solicitar pruebas relacionadas con la oposición y para su práctica se señalará fecha y hora, según el caso. En caso de que fuere el tenedor quien hubiere formulado la oposición, el término para la solicitud de las pruebas comenzará a correr a partir de la notificación al poseedor en la forma indicada en el inciso 3° del parágrafo 2° del artículo 338 del C. de P. C.

Por su parte, si la diligencia hubiere sido practicada por el Juez comisionado, la norma distingue según que la oposición comprende todos o sólo algunos de los bienes objeto del secuestro; en caso de la primera hipótesis, la diligencia terminará y el expediente deberá remitirse inmediatamente al Despacho del Juez comitente y el término para pedir las pruebas comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación del auto que ordene agregarlo al expediente. Si la oposición versa sobre alguno de los inmuebles objeto de la medida cautelar, el Juez comisionado deberá practicar la medida sobre los bienes que no fueren objeto de la oposición y, una vez terminada la diligencia, el comisionado deberá enviar el expediente ante el comitente. El término para pedir pruebas en este evento, de igual forma, comenzará a contarse a partir del día siguiente al de la notificación del auto proferido por el Juez comitente que ordene agregar el despacho comisorio al expediente.

Una vez practicadas las pruebas o transcurrida la oportunidad para ello, se resolverá la oposición con fundamento en aquellas y en las practicadas durante la diligencia, en este caso, los testimonios que se hubieren presentado como prueba sumaria deberán ser ratificados para que puedan ser apreciados. Si la decisión es desfavorable al opositor, será pasible del recurso de apelación el cual se concederá en el efecto devolutivo, en caso contrario lo será en el diferido.

Finalmente, si la decisión fuere desfavorable al opositor se entregarán los bienes al secuestre, incluso, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario, por el contrario si la decisión fuere favorable al opositor, se levantará el secuestro. Quien resulte vencido será condenado en costas y a indemnizar los perjuicios los cuales se liquidarán de conformidad con el inciso final del artículo 307 del C. de P. C.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso concreto, se encuentra que el objeto de la comisión consistía en el secuestro de los bienes inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias Nos. 50S-821818, 50S-761512, 50S-821819, 50S-219320, 50S-777297, 50S-732521, 50S-410742, 50S-682089, 50S-682090 y 50S-682991.

Frente a los predios con matrícula inmobiliaria Nos. 50S-821818, 50S-821819 y 50S-219320, no se presentó oposición alguna y por consiguiente se les declaró legalmente secuestrados. En relación con el inmueble identificado con la matrícula No. 50S-761512, no se pudo llevar a cabo el secuestro puesto que el mismo inmueble ya había sido objeto de una medida de secuestro a favor del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU–.

Respecto del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50S-777297, el señor Santiago Bolaños Rodríguez presentó oposición; en la misma diligencia confirió poder a un abogado, quien, como prueba sumaria de la posesión, solicitó se escuchara en declaración a los señores Gonzalo Carrillo Mahecha y David Alonso Upegui Ternera. Previo a decidir sobre la oposición, el Juez comisionado procedió a identificar los demás inmuebles objeto de la diligencia, con el fin de resolver en un solo momento todas las oposiciones que se llegaren a presentar.

En este sentido, contra el secuestro de los inmuebles con matrícula No. 50S-732521, 50S-410742, 50S-682089, 50S-682090 y 50S-682991, se opuso el señor José Bernardo Alonso Neira, a través de apoderado judicial –el mismo del señor Santiago Bolaños Rodríguez– para lo cual adujo ser poseedor de un predio de mayor extensión –en el cual, por su puesto, se encontraban los inmuebles objeto de la oposición– en el cual residía junto con su familia, además que desarrollaba actividades de explotación económica tales como el procesamiento de reciclaje en cobre, icopor, aluminio y chatarra en general. De igual forma expuso que en relación con el inmueble de mayor extensión sobre el cual manifestó que ejercía posesión, se encontraba en trámite un proceso de pertenencia que cursaba en el Juzgado 22 del Circuito de Bogotá, sumado al hecho que otorgaba permiso a varias personas para que utilizaran el predio para la alimentación de los animales. Para probar lo anterior, el opositor solicitó el decreto del testimonio de los señores Uriel Mahecha Bolaños y Jorge Antonio Párraga Rico.

Asimismo, durante la intervención del señor José Bernardo Alonso Neira, tachó de falsos los documentos que fueron tenidos en cuenta por el Juzgado para identificar los inmuebles objeto de la diligencia.

Luego de escuchar a los opositores y a la parte demandante, el Juez comisionado se pronunció frente a la tacha de falsedad, negándola. Posteriormente, con el fin de decidir sobre las oposiciones el comisionado decretó las pruebas solicitadas y otras de oficio.

Paso seguido se le concedió la palabra al apoderado de los opositores quien presentó recurso de reposición, en subsidio de apelación y en caso de que este recurso se negare solicitó que se concediera el recurso de queja contra la decisión por medio de la cual el Juez comisionado resolvió sobre la solicitud de tacha de falsedad, impugnaciones que fueron rechazadas por extemporáneas, por lo cual se ordenó expedir las copias necesarias para que los opositores pudieran acudir en queja ante esta Corporación.

Finalmente se ordenó la práctica de otras pruebas, para lo cual fijó fecha para su recaudo el 29 de mayo de 2009. Llegada la fecha antes mencionada, el apoderado principal sustituyó su mandato y se procedió a la práctica de los interrogatorios y de los testimonios que se habían decretado. Luego de terminada dicha audiencia, se fijó fecha para la continuación de la diligencia de secuestro, la cual se llevó a cabo el 18 de agosto de 2009, en la cual el Juez 41 Civil Municipal negó la oposición presentada, decisión frente a la cual los opositores presentaron recurso de apelación.

Una vez hecho el recuento de la forma en la cual se llevó a cabo la diligencia de secuestro, se encuentra que si bien el Juez comisionado no habría observado en estricto sentido el trámite de la oposición, lo cual, al parecer, pudo haberse justificado por las circunstancias especiales que rodearon la diligencia de secuestr, lo cierto es que, en todo caso, cualquier irregularidad que se hubiere presentado en el trámite de la diligencia con ocasión de una extralimitación de la funciones del Juez comisionado habría quedado saneada en los términos del inciso segundo del artículo 34 del C. de P. C.

Según la norma legal citada, toda actuación del comisionado que exceda los límites de sus facultades es nula, la cual sólo podrá alegarse por cualquiera de las partes dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordene agregar el despacho diligenciado al expediente. De manera que la ley, clara y expresamente, condiciona la procedencia de la solicitud de nulidad de las actuaciones que se hubieren surtido por fuera de las facultades del comisionado, a que sean las partes la únicas que puedan alegarla -y no por el juez comitente o el superior de oficio– y que la petición correspondiente se presente dentro del término perentorio de 5 días siguientes a la notificación del auto que ordene agregar el despacho comisorio al expediente, por consiguiente, de no cumplirse con los anteriores presupuestos deberá entenderse, en aplicación del principio de convalidació que rige el trámite de las nulidades procesales en el ordenamiento vigente, que cualquier nulidad que se hubiere presentado en estos términos habrá quedado saneada.

Lo anterior resulta de utilidad a la Sala para, en primer lugar, definir su competencia en torno con la posibilidad de declarar nulidades de oficio respecto de las actuaciones efectuadas por el comisionado que hubieren excedido el límite de sus facultades y, en segundo lugar, para abstenerse de emitir pronunciamiento alguno frente a los argumentos esgrimidos por los opositores tendientes a controvertir las actuaciones adelantadas por el Juez comisionado que pudieren estar afectadas de nulidad, puesto que la oportunidad para alegar dichas irregularidades se encuentra fenecida en la medida en que transcurrido el término de 5 días siguientes a la notificación del auto proferido por el Tribunal que ordenó incorporar la comisión al expediente, las partes guardaron silencio.

Definido lo anterior, procede entonces la Sala a determinar si de conformidad con las pruebas aportadas y practicadas en el proceso se logró acreditar que los opositores ejercen posesión sobre los bienes objeto de la diligencia de secuestro.

4. Para la prosperidad de la oposición debe acreditarse la posesión material sobre los bienes objeto del secuestro.

Respecto de la posesión, su diferencia con el derecho de dominio y los elementos necesarios para acreditarla, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

“La posesión y la propiedad son figuras que si bien se relacionan y por lo general se confunden en la titularidad del dominio que una persona tiene sobre un bien, son diferenciables e inconfundibles. Por eso nuestro derecho permite el surgimiento de instituciones como la nuda o mera propiedad, la venta de cosa ajena y la falsa tradición, entre otras.

La posesión está concebida como la manifestación de hecho en la que se detenta una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, independientemente que se tenga la propiedad o no.

Por su parte, la propiedad o dominio es un derecho de índole real sobre una cosa que permite a su titular tener las facultades de uso (servirse de la cosa), de goce (hacerla producir) y de abuso - disponer de ella  por actos jurídicos, destruirla  o transformarla - (art. 669 del C.C).

El Código Civil Colombiano establece que no sólo el propietario sino el poseedor, y otros, tienen derecho a indemnización; además que al poseedor se le presume propietario. Los textos pertinentes sobre esos dos puntos, son los siguientes:

"Artículo 2.342.- Puede pedir esta indemnización no solo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con la obligación de responder por ella; pero solo en ausencia del dueño".

"Artículo 762.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo".

Cuando la posesión no se deriva del derecho de propiedad sino de la posesión la cual proviene de una situación de hecho, no corresponde a un derecho preexistente. La posesión se prueba con la demostración de dos situaciones:

Primera:

. De una manifestación externa, es decir del signo o de los actos que lo revelan ante los ojos de los terceros. Esta manifestación de voluntad externa, se constituye por una situación de hecho que consiste en una relación material, directa o indirecta, entre una persona y una cosa. Dicho de otro modo, es lo que se llama el corpus; éste se entiende como el conjunto de actos materiales que se están realizando continuamente durante todo el tiempo que dure la posesión, y además, constituyen su manifestación visible, la manera de ser comprobada por los sentidos.

 

Segunda:

. De un estado anímico, o sicológico del poseedor en que se considera como señor y dueño (animus); éste, es el respaldo a los actos posesorios ejercidos sobre la cosa; es la voluntad de tenerla para sí, de modo libre e independiente de la voluntad de otra persona, y en función del derecho correspondiente, sea que éste realmente exista en cabeza del poseedor o no; sin este ánimo se da sólo una fría relación física, sin alma, un hecho material sin verdadero contenido jurídico, sin vida ante el derecho

Por su parte, respecto del valor probatorio de la matrícula inmobiliaria para acreditar la posesión, la Sala se ha referido en los siguientes términos:

El folio de matrícula inmobiliaria tampoco es prueba de la posesión, dado que el derecho colombiano la posesión demanda acreditar actos materiales. El artículo 762 del Código Civil define la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. Definición con fundamento en la cual se distinguen dos elementos como integrantes de la posesión: el corpus, esto es, el ejercicio material del derecho y el animus, es decir, la voluntad de considerarse titular del derecho.

  

La inscripción en el registro acredita que se realizó el acto de tradición del bien, pero no demuestra que el adquirente hubiera entrado en posesión real y efectiva sobre el mismo. Si bien el artículo 980 del Código Civil establece que "la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción", la única y verdadera posesión era la material, como ha tenido oportunidad de afirmarlo, también de manera reiterada, haciendo una interpretación sistemática de las normas, la Corte Suprema de Justici. (Se resalta).

De conformidad con lo anterior, cualquiera que pretenda oponerse al secuestro de un determinado bien en los términos del artículo 686 del C. de P. C., tendrá la carga de demostrar que ejerce la posesión material sobre dichos bienes, sea en su propio nombre o en el de un tercero poseedor, esto es deberá acreditar, mediante prueba idónea, los dos elementos constitutivos de esta situación de hecho, a saber: i) el corpus, es decir la manifestación externa o el conjunto de actos materiales que se realizan en virtud de la posesión, a partir de los cuales se revela una relación material, directa o indirecta, entre una persona y una cosa y, ii) el animus, esto es que los actos materiales se realicen con la voluntad de considerarse como titular del derecho, con el ánimo de señor y dueño, es decir, sin reconocer dominio ajeno.

Con el fin de acreditar la posesión material de los señores Santiago Bolaños Rodríguez y de José Bernardo Alonso Neira, se aportaron y practicaron las siguientes pruebas:

- Interrogatorio del señor Santiago Bolaños Rodríguez (opositor)

“(…)

PREGUNTA 1: manifestó usted en la diligencia llevada a cabo el 27 de los cursantes mes y año que ejerce posesión sobre el predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 50S-777297, dígale al despacho la circunstancia de tiempo modo y lugar en las que usted ha venido ejerciendo. CONTESTO: en el momento estamos ejerciendo una posesión de un predio LA CANTERA con matrícula inmobiliaria No. 50S-40389478 que el título y el inmueble se lo compré a inversiones AMG en julio del año pasado, teniendo en el predio yo dichas posesiones que fueron adquiridas, las posesiones que están a mi nombre, el Despacho estaba haciendo un secuestro de una parte del predio La Cantera, que es mío sobre el cual me opongo y depositaré mis dichos documentos al Despacho, certificado de libertad, la tradición del predio EL CHIPO donde fue desenglobado el predio LA CANTERA y planos correspondientes, en diez plancha debidamente registradas en planeación donde se hizo la subdivisión del predio EL CHIPO (…). Del predio secuestrado estoy ejerciendo los derechos de vigilancia, mejoras no se han hecho, vigilancia no más lo que hasta este momento hay, yo mismo vigilo por que tengo casas dentro del predio LA CANTERA, las casas no están dentro del predio secuestrado pero están en el resto del predio (…) donde en la cual un aparte del predio LA CANTERA tengo mis licencias y permisos otorgados por planeación, medio ambiente y debidamente registrados en el IDU, una escombrera para recibo de materiales de excavación y escombros de demolición que se llama GEOBOGOTÁ RECUPERACIÓN GEOMORFOLOGICA DE BOGOTA S.A. (…) PREGUNTA 2: precísele al Despacho la identificación del predio sobre el cual usted presenta la oposición. CONTESTO: por la quebrada LIMA y con el mismo predio LA CANTERA, con la zona de reforestación, con el lote la AZOTEA, no mas, ustedes me están haciendo un secuestro de un lote de 40 hectáreas aproximadamente, porque el lote LA CANTERA en total mide aproximadamente 1.122.000 metros, en el lote hay antenas que pasan, creo que hay dos antenas en ese lote, ese día fue muy indeciso, los topógrafos o los que acompañaban al Despacho en cuanto a linderos de los que estaban secuestrando y no fue muy preciso, me gustaría que el despacho o el topógrafo fuera más puntual para saber que se está secuestrando porque no me pareció la manera más adecuada como mostró el lote. PREGUNTA 3: precísele al despacho desde cuando ejerce la posesión que aduce. CONTESTO: compré en julio del año pasado y desde esa fecha estoy ejerciendo la posesión, conociendo que el vendedor venía de muchos años atrás ejerciendo la posesión, lo que pasa es que es muy fácil decir que se ejerce posesión, pero como no hay nada, no hay viviendas, únicamente se puede demostrar con testigos o vigilantes, que cuidan, que suben, que miran. PREGUNTA 4: dígale al Despacho en que sector del inmueble tiene usted la vigilancia del mismo. CONTESTO: específicamente lo tengo dentro del predio LA CANTERA que las personas que lo cuidan hacen rondas por todo el predio (…). PREGUNTA 5: dígale al Despacho si usted explota económicamente el inmueble secuestrado, en caso afirmativo de que manera. CONTESTO: no, en este momento lo incorporé en un plan parcial para en el futuro un desarrollo. (…) PRGUNTA 7: dígale al Despacho si usted tiene conocimiento de que dicho señor (JOSE BERNARDO ALONSO) haya ejercido o ejerza posesión de alguno de los predios secuestrados. CONTESTO: si ejerce posesión, tengo entendido que del predio LA AZOTEA 2 (…) a él lo llevaron a cuidar al comienzo creo que fue, se que el lleva unos casi 20 años no se exactamente la fecha, yo fui como a los 2 años después de que ya estaba la vivienda y no se como serán sus negocios con inversiones AMG, creo que esa empresa le vendió a SUEVER LTDA., creo que es la dueña del título y la verdad no se muy bien a fondo. PREGUNTA 8: precísele al Despacho porque asegura usted que el señor JOSE BERNARDO ALONSO es poseedor del predio la AZOTEA 2. CONTESTO: yo no se si es poseedor o cuidandero, solo se que vive ahí y tiene su negocio de chatarrería ahí, no se decirle quien lo trajo a él ahí. (…).

- Interrogatorio al señor José Bernardo Alonso Neira (opositor).

PREGUNTA 1: manifestó usted en la diligencia celebrada el 27 de mayo del año en curso que ejerce posesión sobre los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria 50S-732521, 50S-419741, 50S-682089, 50S-682090 y 50S-682091, infórmele al despacho la circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que usted ha ejercido tal posesión. CONTESTO: tengo la posesión desde el año 1987, me trajo un señor OMAR ALVARADO, nos hicimos amigos y me posesionó ahí y me dijo que cuidara todos los terrenos y que toda la finca había que cuidarla y eso estoy haciendo hasta el momento, cuidando los terrenos y estoy ejerciendo la posesión ahí. PREGUNTA 2: dígale al despacho si sabe si el señor OMAR ALVARADO, por usted mencionado anteriormente tenía algún vínculo con los terrenos referidos en su respuesta anterior. CONTESTO: el solamente me dejó ahí para ejercer posesión, el debería ser dueño porque para meternos ahí para ejercer posesión y para que cuidáramos (…) PREGUNTA 4: dígale al Despacho de que manera ha ejercido posesión sobre los inmuebles antes mencionados. CONTESTO: los actos de posesión que he ejercido es que he hecho mejoras a la casa era un rancho y le metimos mejoras, arreglamos todo, metimos paredes, pisos, tejas, baño, cocina por aparte, garaje para un carro, corrales para gallos, soy gallero y tengo criadero para jugar y vender y también he tenido dos negocios ahí, el primero era un asadero de carne seca, vendía cerveza, gaseosa y tenía canchas de tejo y las tengo todavía ahí pero no las ocupo y ahorita tengo la cacharrería que les nombre, la mejoras las hicimos con recursos míos y de los socios que mencioné anteriormente. También he dado a gente que pastee ahí, vacas, chivos, y bestias, al señor EPIFANIO PEDRAZA para ganado y bestias, desde hace mas de 15 años aproximadamente, ellos me pagan con lechecita, quesos no me dan plata me dan cosas, ahí pasa mucha gente que pastea el ganado y uno no les dice nada porque está dándoles permisos a los otros. A otros les doy permiso para que se beneficien del pasto porque yo no tengo ganado mío. Creo que es lo que tengo de posesión y en la laguna que se llena cuando llueve y entonces la limpiamos para tomar agua, tengo cercado por alrededor de la casa para que no se entren los animales a la casa. PREGUNTA 5. dígale al despacho si el señor OMAR ALVARADO le pagaba alguna contraprestación económica por el cuidado de los inmuebles. CONTESTO: no el no me pagaba nada u que me rebuscara como yo pudiera, nunca me pagó nada ni a mi ni a los socios. PREGUNTA 6. dígale al despacho si el señor OMAR ALVARADO en algún momento le ha exigido a usted la devolución de los inmuebles. CONTESTO: ese señor se fue, nos dejó ahí volvió como dos o tres veces y nunca más volvió, hace poco supe que esta muerto, pero nunca más volvió. (…) PREGUNTA 10: dígale al Despacho si tiene conocimiento que el señor SANTIAGO BOLAÑOS RODRÍGUEZ ejerce posesión sobre algunos de los inmuebles objeto del secuestro. CONTESTO: sí, el tiene posesión del lote Las Canteras. PREGUNTA 11: dígale al Despacho si sabe como ejerce posesión el señor SANTIAGO BOLAÑOS sobre el lote Las Canteras. CONTESTO: el compró la posesión y tiene botadero de tierra, no tengo idea a quien le compró la posesión, yo la paso cuidando arriba y no me doy cuenta que más tengan ellos ahí de posesión. (…) CONTESTO: no tengo idea quienes son los colindantes ni que extensión tendrá, colinda con la hacienda La Azotea y de resto no se con quien más, ahí creo que sacaban recebo, no se si todavía lo estarán sacando o no y por eso le decían el lote las canteras porque sacaban el recebo, no se si todavía lo estén sacando. (…) CONTESTO: no tengo idea que tiempo llevará ejerciendo posesión (…).

- Testimonio del señor Gonzalo Carrillo Mahecha.

“(…)

CONTESTO: A SANTIAGO BOLAÑOS y JOSE BERNARDO los conozco porque vendían carne asada, cerveza, tenían cancha de tejo y jugábamos tejo con ellos, la carne la vendían don JOSÉ BERNARDO y la señora (…). Lo que se es que don JOSE ha mantenido la posesión de ese terreno hace muchos años, del predio LA AZOTEA hace más de 15 años, siempre ha mantenido ahí y siempre hemos subido allá y al que hemos visto es a él. (…) CONTESTO: no se exactamente que es ser poseedor pero si se que por allá nadie va a reclamar eso y don JOSE BERNANRDO ALONSO siempre ha mantenido ahí, lo se porque siempre que subimos a jugar tejo y a tomar cerveza el es quien nos atiende, ahorita el no está vendiendo eso, no se hasta cuando estuvo exactamente vendiendo carne y cerveza, en diciembre del año pasado fue la última vez que estuve allá comiendo carne, jugando tejo, tomando cerveza y bailando, eso fue para el 24 de diciembre, fui porque siempre allá hacen fiesta y va todo el que quiera así no sea conocido llegan a comer carne. PREGUNTA 7: dígale al Despacho si sabe o le consta cuáles son en concreto los actos de posesión ejercidos por el señor JOSE BERNARDO ALONSO. CONTESTO: porque siempre el se mantiene ahí sacando chatarra, cobre, siempre eso es lo que hace ahí, no más. PREGUNTA 9: dígale al Despacho si sabe o le consta si el señor SANTIAGO BOLAÑOS RODRIGUEZ ha ejercido posesión sobre algunos de los inmuebles que son objeto del secuestro. CONTESTO: si, claro, porque tiene un escombrera en el predio LA CANTERA, el predio sobre el cual ejerce posesión se llama LA CANTERA. PREGUNTA 10: Teniendo en cuenta su respuesta anterior diga si sabe o le consta cuáles son las características del predio la cantera sobre el cual asegura usted, ejerce posesión el señor SANTIAGO BOLAÑOS. CONTESTO: exactamente la alinderación no la se, pero si se que el tiene eso por ahí porque tiene la escombrera y llegan muchas volquetas a tirar escombros, no se cuanto mide el predio, se que ejerce posesión ahí, que sé porque el lleva mucho también ahí. PREGUNTA 11: precísele al despacho cuáles son los actos de posesión que ejerce el señor SANTIAGO BOLAÑOS RODRÍGUEZ sobre el predio la Cantera. CONTESTO: el tiene la casa ahí, tiene gente que le cuida la casa y el terreno, contratados por él, se que son contratados por él porque él me dijo, tiene la escombrera, él es el que organiza lo de las volquetas y eso. PREGUNTA 12: Dígale al Despacho si conoce todo el predio del cual el señor SANTIAGO BOLAÑOS ejerce posesión. CONTESTO: exactamente no, pero si conozco la escombrera. (…) CONTESTO: no, fuera de ellos no ocupa nadie más el terreno. Yo estuve presente cuando el Juzgado llegó en LA AZOTEA y LA CANTERA, yo llegué a la diligencia como a las 12:00 pm y duré como veinte minutos y luego estuve en el mismo terreno, en la casa de JOSE estuve ahí volví y me fui para la escombrera arriba en la loma donde estaban los del Juzgado en las torres, estuve como veinte minutos y volví y me fui para la casa de JOSE, ahí estuve como hasta las cuatro que fue que llegaron allá ustedes nuevamente y yo estuve toda la tarde hasta que nos vinimos como a las 8:30 de a noche. (…) CONTESTO: siempre he escuchado de la gente que esos terrenos son de ellos, de SANTIAGO y JOSE, la gente que me refiero son los amigos como JAIRO POLANIA, EPIMENIO no se el apellido, CUCHARON es otro señor que se conoce por ese apodo, hay más gente pero dejemos así. (…) PREGUNTA 23: En el predio que recorrió el Juzgado en el día de antier y que usted también nos ha contado que estuvo en diferentes sitios del mismo, indíquenos si allí se encuentran casas, qué personas las habitan, si vio ganados como reces, caballos, ovejas, cabras, marranos, gallinas o algún tipo de cultivo, si usted sabe díganos los nombres de quienes ocupen las casas o quienes puedan ser dueños de los animales o de los cultivos y porque le consta. CONTESTO: Sí hay una casa, que es donde está JOSE BERNARDO y la esposa, ahí hay gallinas, perros, gallos finos, no vi más, cultivos no hay más, en el terreno no hay casas sino la de JOSE. PREGUNTA 24: Usted nos comenta de gallos finos quiere decir si existe criadero y también gallera en el terreno donde se practicó la diligencia del día de antier. CONTESTO: Hay criadero más no gallera.”

- Testimonio de Uriel Mahecha Bolaños.

(…)

CONTESTO: (…) De JOSE ALONSO lo conozco que ha vivido en ese sitio por ahí unos 20 años. Cuando yo vengo a Bogotá voy a visitarlos allá en el sitio que llaman LA AZOTEA, donde vive con su familia y con sus hijos. De la posesión que alega SANTIAGO también lo conozco mucho tiempo ahí en ese terreno, no se como se llama ahí el terreno, yo no vivo aquí en Bogotá, no vengo constantemente, vengo cada año, cada seis meses, no se que hagan ellos ahí, se que ellos tienen ese terreno ahí hace mucho tiempo, los años exactamente no los sé. PREGUNTA 4: Dígale al Despacho si sabe qué área de terreno ocupa el señor JOSE BERNANRDO ALONSO y cuáles son las características de ese terreno. CONTESTO: La verdad la cantidad de terreno no sé cual sea, yo sólo vengo de visita ahí, no he recorrido el terreno, con la vista no más he conocido el terreno, yo vengo de visita y cuando vengo ellos permanecen ahí y luego me regreso donde otra hermana, yo llego y los visito un par de horas y luego me regreso para donde otra familia. (…) CONTESTO: Hace 20 años, o sea en el año 1989, porque estamos en el 2009, lo se porque vivíamos en Muzo y en ese tiempo se formó un conflicto como una guerra en la región entonces se conoció con un señor OMAR ALVARADO y como tocó salir de allá por la situación, entonces el señor OMAR le dijo que tenía un terreno en Bogotá, que si se lo cuidaba y lo trajo y lo dejó viviendo ahí y esa es la manera en que él llegó ahí y lo conozco ahí. PREGUNTA 7: dígale al Despacho si sabe o le consta que actividades desarrolla JOSE BERNARDO en el predio LA AZOTEA. CONTESTO: El al comienzo tenía una cancha de tejo y tenía como un piqueteadero, el cuida y cría gallos finos, y compra y vende chatarra, no cultiva, no tiene ganado, él da permiso a la gente para que pasteen animales, lo se porque él me cuenta que da permiso. (…) PREGUNTA 9: dígale al Despacho si sabe y le consta que SANTIAGO BOLAÑOS RODRIGUEZ ocupa alguno de los inmuebles que son objeto de secuestro por este Juzgado. CONTESTO: si, el ocupa ahí abajo pero no se como se llama ese sitio ahí, no se la identificación del predio, lo que se es que tiene un botadero de escombros que los están rellenando de tierra, linderos no se nada de eso, extensión del predio tampoco sé, conozco el terreno de vista pero en longitud no sé, no lo he recorrido. (…) CONTESTO: el no vive ahí, ese terreno lo están rellenando SANTIAGO BOLAÑOS, yo vengo de visita a ese terreno (…) cuando vengo a Bogotá, no se como se llama ese terreno, no se nada más. (…) CONTESTO: no se hace cuantos años, no tengo presente la cantidad de años, de pronto más de 5 años creo, no se como llegó a ese terreno porque como yo no vivo con ellos ni nada (…)”.

- Testimonio de DAVID ALONSO UPEGUI TERNERA.

“(…)

CONTESTO: si conozco a Santiago Bolaños hace por ahí unos 14 años, lo conocí porque acostumbro con mi familia ir por allá donde se está haciendo la diligencia de secuestro, vamos por allá a elevar cometa, a comer o llevar piquete los domingos, de paseo, de distracción y allá conocí a Santiago porque él permanece siempre ahí, cuando uno va allá le preguntan que qué hace ahí, que qué va a hacer, preguntas que hacen por lo regular siempre personas que se identifican como trabajadores de don Santiago y que cuidaban eso ahí, de tanto ir allá todo el mundo le decía a uno que él es el dueño de los terrenos, don Santiago y ahí seguimos el conducto y cuando el lo veía a uno ahí lo saludaba y ya empezaba el contacto con él directamente y ya lo veía uno a él y lo saludaba. A JOSE BERNARDO también lo conozco hace casi el mismo tiempo, 14 o 15 años, porque como uno subía allá y él allá tenía una tienda, el vendía piquetes y uno compraba gaseosas, en las idas que uno tenía con la familia, jugaba tejo y él tenía su negocio, así fue que lo conocí (…) A don JOSE siempre lo he visto en la casa, en su negocio como persona encargada de estar pendiente de todos esos terrenos que dice que también son trabajadores de don Santiago y vive con el esposo y desde hace mucho tiempo los he visto allá, se que a la señora le dicen la NEGRA y el nombre del esposo no lo sé. Referente a don Santiago he sabido que ha comprado títulos de tierras por ahí por esos lados, lo se porque el muestra sus papeles y los tiene en regla y el dice que ha comprado a los demás y así como tiene la empresa que se llama GEOBOGOTA, escombrera de don Santiago y socios no se quienes son los socios. PREGUNTA 2: Dígale al Despacho si sabe o le consta cual es la identificación y características del predio que ocupa el señor Santiago Bolaños. CONTESTO: lo único que puedo decir es que tiene una parte de debajo de la escombrera y una parte de arriba en pasto verde donde está la casa de la señora que llaman la NEGRA. PREGUNTA 3: Dígale al Despacho si sabe o le consta que actividades desarrolla el señor Santiago Bolaños en el predio que usted acaba de mencionar. CONTESTO: en la escombrera reciben materiales de construcción y en la parte de encima donde se encuentra la señora que se llama la negra es donde dan los permisos para que la gente por ahí vecinos lleven y patoreen animales, que no sepa no se que otra actividad desarrolle. (…) PREGUNTA 5. Dígale al Despacho si sabe y le consta cuáles son los terrenos ocupados por José Bernardo Alonso Neira. CONTESTO: de eso no tengo ni idea del nombre del terreno, ni de límites, ni de linderos, ni de nada del terreno porque yo conozco el palo del ahorcado pero no se a quién le corresponde eso y he andado todo el terreno pero no se a quien le pertenece ni se de linderos. PREGUNTA 6: Dígale al Despacho si sabe y le consta desde cuando llegó el señor José Bernardo Alonso al terreno y en que calidad lo ocupa. CONTESTO: de fecha no tengo idea, cuando yo fui al terreno el ya estaba ahí, siempre he sabido que él es el que cuida eso ahí pero nunca le he preguntado si es el dueño o que es, los vecinos y las personas que ven por ahí lo conocen como el que cuida los terrenos, siempre ha vivido ahí. PREGUNTA 7: Dígale al Despacho si sabe y el consta si el señor José Bernardo Alonso ha ejercido acto de señor y dueño sobre el o los predios que ocupa. CONTESTO: no que yo sepa no. (…) PREGUNTA 13: durante los años que usted conoce los terrenos a los que se ha venido refiriendo, ha observado vallas, avisos, que indiquen que el terreno pertenece a alguna persona o tiene alguna prohibición de transitar. CONTESTO: no señor, excepto la parte de la cantera o escombrera que se encuentra totalmente cerrada con alambre y lona (…)”.

- Testimonio de JORGE ANTONIO PÁRRAGA RICO:

“(…) Al señor José Bernardo lo conozco hace aproximadamente unos 15 años y lo conozco porque yo frecuentaba la vereda Quiba (…) hubo un acercamiento con este señor porque más o menos en esa época hablando de 15 años atrás ellos tenían venta de carne y a su vez piqueteadero y canchas de tejo (…). Con respecto a la posesión de don JOSE en el tiempo que lo conozco siempre lo he visto en ese mismo sitio junto con su familia, en el terreno LA AZOTEA es donde siempre lo he visto en ese mismo sitio junto con su familia, en el terreno LA AZOTEA es donde siempre lo he visto y donde actualmente se hizo la diligencia el día miércoles del Juzgado 41 (…). PREGUNTA 2: Dígale al Despacho si sabe y le consta que terreno es el que ocupa el señor Santiago Bolaños. CONTESTO: como lo dije anteriormente el terreno que ocupa el señor Santiago Bolaños se llama la Cantera, el predio queda ubicado colindando con el barrio la ARBORIZADORA ALTA y parte de una CANTERA que están explotando cuyo dueño al parecer es un señor de apellido FRANCO, digo al parecer porque no se si el señor FRANCO es o no el dueño, por la parte de atrás, o sea la parte donde estuvo la inspección, más o menos entre los límites del Barrio El Paraíso, linda más o menos con el Barrio El Paraíso, y linda la otra parte donde queda la laguna hacia la parte de arriba, hacia el cerro, exactamente no se cuanto mide pero calculo que ahí unas 100 fanegadas, más o menos. (…) CONTESTO: de acuerdo a los que he oído de Santiago lo ocupa más o menos 10 años, que es el tiempo que lo conozco, no se atrás, y que había comprado esa posesión a determinada persona, no se el nombre de la persona a la que le haya comprado, el compró la posesión y lo cierto es que tiene una persona viviendo ahí (…) PREGUNTA 4: Dígale al Despacho si sabe y le consta que actos de señor y dueño ejerce Santiago Bolaños sobre el predio al que usted ha hecho referencia. CONTESTO: primero que tiene la familia que anteriormente mencioné cuidándole, segundo el encerramiento de postes de madera, alambre y tela verde (…) PREGUNTA 5: Dígale al Despacho por el sector donde quedan las dos torres de conducción eléctrica si el señor Santiago Bolaños ha ejercido actos de señor y dueño. CONTESTO: si él ha ejercido actos de posesión como es el cuidado y el cercado, porque creo que en una época cercaron y le tumbaron el alambre y los palos, de noche se entraron los ladrones y en varias ocasiones fueron con intervalos y robaron la cerca y los palos, no tengo certeza de la época pero hace por ahí 8 años pongámosle, y él no volvió a cercar, en la parte de arriba, debajo de las torres, que yo sepa no ha ejercido otro acto de posesión. Hay una lona verde que creo que el Juzgado se dio cuenta en la diligencia, que divide la parte que tiene Santiago de la parte que tiene otra persona, un señor del que en este momento no recuerdo el nombre. (…) PREGUNTA 8: teniendo en cuenta la respuesta de la pregunta 5 donde usted manifiesta que hay una lona que divide el de predio de Santiago del predio de otro señor, dígale al Despacho si tal división se encuentra en el predio la cantera o concretamente que predios son los que divide. CONTESTO: pertenece a la misma CANTERA. PREGUNTA 11. Dígale al Despacho si sabe o le consta que actividades desarrolla el señor José Bernardo Alonso en los predios que usted nos ha descrito es ocupado por el mismo. CONTESTO: la venta de comida, compra y vende chatarra porque está a la vista de la vía de la carretera, ahí se ve la cantidad de elementos de chatarra y cría gallos de pelea, el presta eso o alquila para pastoreo de ganado y cabras (…) PREGUNTA 13: sírvase indicarnos si en el terreno ocupado por Santiago Bolaños se desarrolla alguna labor agrícola, pecuniaria o de explotaciones (…) CONTESTO: allá hay una actividad que se llama una escombrera donde se reciben los escombros de diferentes partes de la ciudad que son depositados allí bajo un estudio geomorfológico, al igual con la Supervigilancia del MEDIO AMBIENTE Y PLANEACIÓN.”

- Copia auténtica de la escritura No. 1146 del 8 de marzo de 2002 otorgada en la Notaría 24 del Círculo de Bogotá (fl. 207), mediante la cual la sociedad A.M.G Inversiones y Exportaciones E.U., subdividió materialmente el predio denominado “EL CHIPO”. De la anterior subdivisión surgieron el predio LA CANTERA y LA AZOTEA.

- Certificado de Tradición y Libertad del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 50S-40389478 (fl. 234), correspondiente al predio denominado LA CANTERA, en el cual aparece como titular del derecho de dominio la sociedad A.M.G Inversiones y Exportaciones E.U.

- Certificado de Tradición y Libertad del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 50S-40392721 (fl. 235), correspondiente al predio denominado LA AZOTEA, en el cual aparece como titular del derecho de dominio la sociedad SUEVER LTDA., y se encuentra anotada una medida cautelar consistente en el registro de la demanda de pertenencia iniciada por el señor José Bernardo Alonso Neira y otros contra la sociedad SUEVER LTDA.

- Escrito titulado TRADICIÓN EL CHIPO en 7 folios (fls. 236-241).

4.1. La oposición del señor Santiago Bolaños Rodríguez.

Alegó que ejercía la posesión material sobre un predio de mayor extensión denominado LA CANTERA en el cual se encuentra ubicado el bien objeto del secuestro, aquél identificado con matrícula inmobiliaria No. 50S-777297. Expuso que había comprado el bien –LA CANTERA– a la empresa inversiones AMG en julio del año 2008 y que desde esa fecha venía ejerciendo la posesión, teniendo en cuenta, a su vez, que la empresa vendedora venía desde años atrás ejerciendo también la posesión sobre el inmueble.

En cuanto a la explotación económica del inmueble, en respuesta a la pregunta realizada por este sentido por el Juez Comisionado (pregunta 7), indicó que en la actualidad no lo explotaba puesto que lo tenía incorporado en “un plan parcial para en el futuro un desarrollo”, que no había realizado mejora alguna y, además, manifestó que las casas construidas no se encuentran dentro del predio objeto del secuestro.

Sin embargo advirtió que en el predio tenía una “escombrera” la cual contaba con las licencias y permisos respectivos de “planeación y del medio ambiente”; además que estaba debidamente registrada ante el IDU. Finalmente expuso que ejercía vigilancia sobre todo el terreno, para lo cual le pagaba a varios trabajadores para que realizaran dicha labor.

Analizado el interrogatorio rendido por el señor Santiago Bolaños Rodríguez, los documentos aportados en la diligencia y los demás testimonios obrantes en el proceso, encuentra la Sala que no se acreditó la posesión que dijo ejercer sobre el bien a cuyo secuestro se opuso.

En efecto, en primer lugar, sostuvo que había “adquirido”  el predio LA CANTERA de la sociedad AMG en el mes de julio de 2008 y que desde esa fecha venía ejerciendo la posesión, para el efecto aportó el certificado de tradición y libertad del bien correspondiente identificado con el No. 50S-40389478 y otros documentos que dan cuenta, al parecer, de la subdivisión de un predio denominado EL CHIPO.

No obstante, ninguna de estas pruebas es suficiente para acreditar la posesión material que se alega, comoquiera que si lo que invocó fue la adquisición de un derecho de dominio, en el certificado de tradición y libertad no aparece registrada la tradición del referido inmueble al señor Santiago Bolaños Rodríguez por parte de la empresa AMG, la cual sí aparece como propietaria, cuestión suficiente para concluir que no se probó la supuesta compraventa que se alegó se había celebrado. Se agrega, además, que los demás documentos aportados en los cuales al parecer se desenglobó el inmueble denominado EL CHIPO, tampoco dan cuenta de la posesión que se dice ejercer, puesto que dicha prueba no tiene registro, sello o autenticación que de cuenta acerca de la persona que los suscribió, además que de su estudio tampoco se evidencia actuación alguna que permita acreditar los elementos constitutivos de la posesión.

Ahora bien, aún interpretando que con la afirmación expuesta por el opositor consistente en haber “adquirido” el inmueble LA CANTERA no se hizo referencia a una compra-venta con el fin de obtener el derecho de dominio del inmueble, sino a la simple “compra” de la posesión que venía ejerciendo la empresa AMG, con la finalidad de lograr una “sumatoria de posesiones” en los términos del artículo 778 del C.C., lo cierto es que tal afirmación no se acompasa con lo expuesto por los demás declarantes –los cuales, a su vez incurren en varias contradicciones- cuando manifestaron que tenían conocimiento de que el señor Santiago Bolaños ejercía posesión desde hacía por lo menos 5 años –Uriel Mahecha Bolaños–, 14 años –David Alonso Upegui Ternera– 10 años –Jorge Antonio Párraga Rico–, mientras que el mismo Santiago Bolaños, afirmó que la posesión del inmueble se inició desde el año 2008, esto es aproximadamente 1 año al momento de rendir la declaración, situación que permite concluir, por lo menos, que existe incertidumbre respecto de momento en el cual había comenzado la supuesta posesión.

Respecto de los actos materiales posesorios que al parecer ha desarrollado el opositor, si bien todos los testimonios son contestes al aseverar que tenía una “escombrera”, lo cierto es que estudiada la descripción realizada por el Juez comisionado respecto del predio objeto de la oposición y sobre el cual iba a recaer el secuestro, hay lugar a concluir que, por los menos dentro de dichos linderos, no se encuentra la mencionada “escombrera”.

El Juez describió el inmueble de la siguiente manera:

Seguidamente se procede con el secuestro del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 50S-777297, el cual se identifica con los siguientes linderos; POR EL NORTE linda con la ARBOLIZADORA ALTA, POR EL ORIENTE: lote vacío, POR EL SUR: linda con el barrio el Paraíso, quebrada de por medio. POR EL OCCIDENTE: linda con los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias Nos. 50S-219320, 50S-782521, 50S-732521, 50S-410742, los cuales son igualmente objeto de secuestro. En el inmueble encontramos dos torres de conducción de energía eléctrica, terreno ondulado, pasto natural y seco.

Como se observa, según la anterior descripción, la cual resulta obligatoria en los términos del numeral 2° del artículo 682 del C. de P. C., en el terreno objeto del secuestro sólo se encontraron 2 torres de energía eléctrica, situación suficiente que permite evidenciar que en dicho predio no se encuentra tipo alguno de edificación, obra o “escombrera”, más aún cuando según el testimonio rendido por el señor David Alonso Upegui Ternera, la llamada escombrera se encontraba “totalmente cerrada con alambre y lona” lo cual, por obvias razones, si se hubiese encontrado en el predio sobre el cual se presentó la oposición, el Despacho del Juez comisionado, necesariamente lo hubiere advertido.

Al respecto cabe añadir –aún cuando pueda resultar apenas obvio– que para la prosperidad de la oposición se requiere acreditar que el opositor está ejerciendo posesión necesariamente sobre el predio objeto de la diligencia de secuestro y no sobre terrenos respecto de los cuales no ha recaído la mencionada medida cautelar.

Se recuerda que para probar la posesión se requiere de actos o hechos materiales, los cuales, como lo advierte el parágrafo 2° del artículo 686, deben circunscribirse al bien cuyo secuestro se pretende, por lo tanto, de nada sirve alegar que se ejerce la posesión sobre una gran extensión de terreno cuando sobre una porción de éste –el que se quiere secuestrar– no se acredita algún acto o hecho que así lo demuestre.

En el caso concreto, la Sala no desconoce que el señor Santiago Bolaños Rodríguez ejerza posesión sobre alguna porción del terreno de mayor extensión denominado LA CANTERA, sea a través de la construcción de casas o de un lugar donde se depositan escombros, puesto que de ello dan cuenta los testimonios rendidos en el proceso, sin embargo, lo cierto es –y de ello a la Sala no le asiste duda alguna– que sobre el inmueble identificado por el Juzgado y sobre el cual recayó la oposición no se acreditó acto o hecho alguno que permitiera demostrar los elementos que configuran la alegada posesión.

La anterior conclusión también se deriva del testimonio del señor Jorge Antonio Párraga Rico, cuando a la pregunta realizada por el Despacho para que expusiera cuáles eran los actos de señor y dueño del opositor en el sector donde quedaban las “dos torres de conducción eléctrica” –PREGUNTA 5–, respondió que sí ha ejercido actos de posesión como el cuidado y cercado, pero que estas actividades las había hecho hacía 8 años y que desde esa época no las había vuelto a realizar porque, al parecer, el alambre y los palos del cercado se los habían robado. Además, el mismo testigo señaló que en el mismo predio –aquél donde se encontraban las dos torres– había una lona verde que dividía la parte que “tenía” Santiago con la de otra persona. Esta declaración impide, por obvias razones, que exista certeza –lo cual se exige para la prosperidad de la oposición– de la posesión que dice ejercer el señor Santiago Bolaños Rodríguez.

Si bien varios testimonios aseguraron que el opositor ejercía la vigilancia del predio a través de varias personas que trabajaban para él, lo cierto es que no se indicaron con precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales estas actividades se desarrollaban y más importante aún, no se especificó con claridad y precisión si esa labor de vigilancia se ejercía en el predio objeto del secuestro, lo cual, sumado con las incongruencias en las cuales incurrieron los declarantes, teniendo en cuenta el interrogatorio surtido por el declarante donde advierte que en la actualidad no explotaba económicamente el bien, permite concluir que la oposición presentada no puede prosperar.

4.2. La oposición del señor José Bernardo Neira.

Estudiado el interrogatorio rendido por el opositor y los demás testimonios obrantes en el proceso, de entrada a la Sala le asisten dudas acerca de la calidad en la cual dice actuar, habida cuenta que de la misma declaración por él surtida afirmó que había llegado al predio LA AZOTEA –dentro del cual al parecer se encuentran los inmuebles objeto de la diligencia de secuestro– a través del señor Omar Alvarado quien le dijo que “cuidara los terrenos”. Si bien advirtió que el señor Alvarado no le había cobrado nada por su labor y que nunca reclamó el terreno, cierto es también que reconoció que sí había visitado los predios y que se había enterado recientemente que había muerto.

De igual forma, se agrega lo expuesto por el señor Santiago Bolaños Rodríguez, quien dijo que al comienzo llevaron al señor Bernardo Neira para que “cuidara” el inmueble, además que afirmó no tener conocimiento si en la actualidad actuaba como “poseedor o cuidandero”, a lo cual se añade que el señor David Alonso Upegui Ternera sostuvo no conocer la calidad en la cual el opositor ocupaba el terreno, sino que sabía que era el que “cuidaba” los terrenos y que siempre había vivido all.

Lo anterior pone de presente –se reitera- que no existe certeza acerca de si el opositor ocupa el inmueble LA AZOTEA como poseedor o tenedor en la medida en que estaría reconociendo el dominio ajeno sobre el bien antes mencionado.

En relación con los actos posesorios, tanto opositor como los demás declarantes manifiestan que se trata de las mejoras que se han hecho a una casa en la cual habita, la existencia de un negocio donde vendía carne, bebidas, además de la existencia de una cancha de tejo. También se adujo que cría gallos, que compra y vende chatarra y que da permiso a la gente para que utilicen el terreno ocupado para alimentar a los animales.

No obstante, al igual que ocurrió en el caso del señor Santiago Bolaños Rodríguez, aún cuando los testigos son contestes en afirmar la existencia de los actos antes mencionados, se encuentra que ninguno de estos actos ha tenido lugar en los predios objeto de la diligencia de secuestro.

Como se deduce del interrogatorio rendido por el propio opositor, la posesión que dice ejercer, lo es, respecto de un predio de mayor extensión denominado LA AZOTEA, en el cual, al parecer, se encuentran los inmuebles sobre los cuales debía recaer la medida cautelar ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En este sentido tanto en el interrogatorio como en las declaraciones rendidas por los testigos, se observa que los actos a partir de los cuales el señor Bernardo Neira quiere sustentar su posesión, los sitúan en el predio LA AZOTEA y no, de manera específica, en los predios sobre los cuales se presentó la oposición.

Lo anterior adquiere aún más sustento cuando de la descripción de los terrenos a secuestrar y sobre los cuales el señor Bernardo Neira manifestó su oposición, no se mencionó de la presencia de obras, construcciones, establecimiento de comercio, etc., que permitieran corroborar lo aducido por los declarantes.

El Juzgado comitente describió los inmuebles objeto de la oposición de la siguiente manera:

“Seguidamente procede a la identificación del inmueble identificado con matrícula No. 50S-732521, el cual se encuentra alinderado de la siguiente manera: (…). En el predio no se observan construcciones en el inmueble se encuentra una torre de conducción eléctrica de alta tensión, los lotes no están separados, están a campo abierto no están separados con cerca física pero si se pueden identificar como restos de las piedras que existían, tiene una vía carreteable que los atraviesa, hay rasgos de boñiga de ganado (…) Seguidamente se procede a identificar el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50S-732521 (…) en el predio no se encuentran construcciones, el uso del suelo es pastos, topografía regular o inclinada. Seguidamente se procede a identificar el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50S-682989 (…) en el inmueble no se encuentran construcciones, el uso del suelo son pastos y la topografía es inclinada o regular. Seguidamente se procede a identificar el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50S-682989 (…). En el predio no se observan construcciones y su topografía es inclinada o regular. Seguidamente se procede a identificar el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50S-682989 (…). En el predio no se encuentran construcciones, el uso del suelo es pastos y su topografía es inclinada o irregular.”

Como se observa, el Juzgado Comisionado al identificar y describir los bienes sobre los cuales iba a recaer el secuestro, no encontró casas, animales –ni mucho menos criaderos de gallos– o establecimiento de comercio alguno, con lo cual se hubiere podido corroborar la existencia de los actos que el opositor dijo ejercer sobre el inmueble.

La sola circunstancia de que se hubieren encontrado “rasgos” de boñiga de ganado, no resulta indicativa para demostrar que un acto de “posesión” que ejerce el opositor sea el de otorgar permiso a las personas para que utilizaran los terrenos para el alimento de sus animales y, aún así, dadas las profundas dudas que le asisten a la Sala acerca de la calidad en la cual está actuando el señor José Bernardo Neira –poseedor o mero tenedor– hay lugar a concluir que la prueba aportada y practicada no fue suficiente para que la oposición a la diligencia de secuestro pueda prosperar.

Tampoco constituye prueba de la posesión material la existencia de un proceso de pertenencia iniciado por el opositor sobre el predio de mayor extensión denominado LA AZOTEA, puesto que, como se advierte, apenas se encuentra en trámite, no existe una decisión definitiva y, como se dijo anteriormente, la posesión sólo se prueba a través de actos materiales, es decir con situaciones de hecho que acrediten el animus y el corpus como elementos constitutivos de la posesión.

Por lo anterior, dado que los opositores no acreditaron la posesión de los inmuebles objeto del secuestro, la Sala confirmará el auto impugnado.

Finalmente, según el inciso final del parágrafo 2° del artículo 686 del C. de P. C., quien resulte vencido en el trámite de la oposición será condenado en costas y en perjuicios que se liquidarán como lo dispone el inciso final del artículo 307. Por lo anterior, la Sala condenará en costas y en perjuicios a los señores Santiago Bolaños Rodríguez y José Bernardo Neira, comoquiera que no prosperó su oposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E :

Primero: Confirmar el auto del 18 de agosto de 2009 proferido por el Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá, dentro de una diligencia de embargo y secuestro de bienes inmuebles, en cumplimiento del despacho comisorio No. 006 – CAV-1756 ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

Segundo: Condenar en costas y en perjuicios a los señores Santiago Bolaños Rodríguez y José Bernardo Neira.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta de la Sección

              MAURICIO FAJARDO GOMEZ                      ENRIQUE GIL BOTERO

                        

     MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR