ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo. Normatividad aplicable / ACCION DE REPETICION - Normatividad aplicable / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Acción de repetición
Los hechos por los cuales fue condenada la entidad actora en sentencia que ahora da lugar a este proceso, sucedieron el 18 de mayo de 1996, esto es, en vigencia de {}{}{{}{}{}{}{}{}{}{}{{}{}{}{}{}{}la Constitución Política de 1991, y antes de la Ley 678 de 2001, motivo por el cual se estudiarán al amparo de la misma y de los artículos 77 y 78 del Decreto - ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que desarrollaron legalmente la acción de repetición con anterioridad a su elevación a nivel constitucional en el inciso segundo de su artículo 90. Es menester advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado. Así, de acuerdo con el postulado según el cual la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto el artículo 29 de la Constitución Política. En síntesis, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior, excepto las normas sustanciales posteriores favorables; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998. En este contexto, tal y como arriba se manifestó, como quiera que los hechos que suscitan este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, aunque en vigencia de {}{}{{}{}{}{}{}{}{}{}{{}{}{}{}{}{}la Constitución Política de 1991 (18 de mayo de 1996), la normativa que resulta aplicable, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquélla, que fue expedida con posterioridad a los mismos.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78
NOTA DE RELATORIA: Sobre normatividad aplicable en la acción de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, rad. 17428; y rad. 28448, MP. Ruth Stella Correa Palacio.
ACCION DE REPETICION- Elementos / ACCION DE REPETICION - Requisitos de procedencia / ACCION DE REPETICION - Nexo causal entre la conducta del funcionario y la causa de la condena / CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA - Acción de repetición
Para la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma: 1) Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de las que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal; 2) Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación; 3) Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones; 4) Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa”. La doble composición del aspecto subjetivo para la procedencia de la acción de repetición, supone a su vez que el análisis de uno de ellos dependa de la existencia del otro, so pena de que se impida continuar con el estudio de la procedencia de la acción; en ese orden, debe estar previamente acreditada la relación directa existente entre la conducta del funcionario y la causa de la condena a la que fue sometida el Estado, para que con base en ese primer supuesto de responsabilidad se pueda determinar posteriormente con fundamento en lo acreditado en el proceso si el funcionario obró o no con dolo o culpa grave. Es decir, la demostración del nexo causal es un presupuesto sine qua non para el estudio jurídico de la conducta del agente en grado de dolo o culpa grave en los casos de acción de repetición. El fundamento o causa de la condena a la que fue sometida la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza por la muerte del señor Daniel Gutiérrez Baquero, fue en sentido estricto, y así lo precisó el Tribunal a quo, las irregularidades que se presentaron en el traslado de la víctima a la clínica de remisión; y no, el hecho de que no se nombrara apoderado judicial para la defensa de entidad en el mencionado proceso, de manera que la conducta generadora de la condena es distinta a la esgrimida por el actor en la presente demanda de repetición. Por lo tanto, dado que no existe una relación directa entre la conducta esgrimida por parte del actor, esto es que no se hubiera nombrado representante judicial de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza, en el proceso en el que resultó condenada dicha entidad , y el fundamento de la condena impuesta en contra de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza en el proceso de reparación directa por falla del servicio médico, es claro que no se demostró el nexo causal entre la causa o fundamento de la condena impuesta a la entidad y la conducta endilgada en este juicio al ex - gerente del Hospital, requisito necesario para la procedencia de la acción de repetición. Para la Sala no existen en el expediente los elementos de juicio con base en los cuales se demuestren la totalidad de los presupuestos de la acción de repetición, debido a la ausencia de nexo causal entre la condena impuesta a la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza y la conducta desarrollada por el agente, situación que conduce a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte actora sobre la que recae la carga de probar lo pedido, que en el sub examine es la entidad pública demandante.
NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedencia de la acción de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 31975, MP. Ramiro Saavedra Becerra.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00635-01(34576)
Actor: HOSPITAL SAN RAFAEL DE CAQUEZA E.S.E
Demandado: GUILLERMO VILLAMIL IREGUI
Referencia: ACCION DE REPETICION
Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 11 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera - Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sentencia que será confirmada.
I. ANTECEDENTES
1. Las pretensiones
El 24 de febrero de 2005, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Cáqueza formuló demanda en contra del doctor Guillermo Villamil Iregui, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“Primera.- Que se declare al doctor Guillermo Villamil Iregui administrativamente responsable por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera - Sala de Descongestión dentro del proceso instaurado por los señores Lilia Aurora Hernández de Gutierrez, Cesar Augusto, Wilmer Arley, John Alexander y Rosemberg Gutiérrez Hernández, contra el Hospital San Rafael de Cáqueza hoy Empresa Social del Estado, según expediente No. 980726.
Segunda.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al doctor Guillermo Villamil Iregui a reintegrar a la Empresa Social y Comercial del Estado Hospital San Rafael de Cáqueza el monto cancelado por esta en cumplimiento de la precitada sentencia condenatoria, el cual asciende a la suma de Doscientos cuarenta y tres millones ciento noventa y seis mil ochocientos veintidós pesos ($243'196.822) mcte.
Tercera.- Que en la misma sentencia se ordene que el monto de la condena, se deba ajustar al valor actual de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo utilizando para ello la fórmula adoptada por el Consejo de Estado para casos similares.
Cuarta.- Que la sentencia que ponga fin a este proceso debe ser cumplida por el doctor Guillermo Villamil Iregui, dentro de los términos señalados en los artículos 176, 177 y s.s. del Código Contencioso Administrativo.
Quinta.- Que se condene en costas al demandado”
2. Fundamentos de hecho
En la demanda se narraron por el actor los siguientes hechos:
2.1. Que el señor Daniel Arturo Gutiérrez Baquero venía siendo atendido por el Hospital San Rafael de Cáqueza producto de un cuadro viral y alergia, situación que ameritó su hospitalización y atención mediante tratamiento adecuado, pero, el 18 de mayo de 1996, presentó un paro cardíaco el cual fue atendido oportunamente, de manera que una vez fue estabilizado, con buena respiración y recuperación neurológica global, se ordenó su remisión a la Clínica Shaio de la ciudad de Bogotá.
No obstante, durante el traslado a dicho lugar el paciente presentó un nuevo paro cardíaco, por lo que se inició un RCP, masaje cardíaco y se intentó desfibrilización, pero el aparato de reanimación presentó fallas en su funcionamiento y aunque se continuó con el procedimiento y se suministró atropina IU, el paciente no reaccionó; en ese instante, la ambulancia también presentó fallas mecánicas, razón por la cual se intentó buscar otra en el municipio de Chipaque, sin buenos resultados. Finalmente el paciente falleció.
2.2. Que con ocasión del deceso, las víctimas formularon demanda en acción de reparación directa contra el Hospital San Rafael de Cáqueza, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que el 17 de julio de 1998, mediante despacho comisorio al Juzgado Promiscuo municipal de Cáqueza, notificó personalmente de su admisión al doctor Guillermo Villamil Iregui, Gerente del Hospital, el cual omitió otorgar poder a un abogado para que representara legalmente a la entidad.
2.3. Que, mediante Sentencia de 4 de noviembre de 2003, se declaró responsable al Hospital San Rafael del municipio de Cáqueza, con fundamento en que la ocurrencia de las irregularidades presentadas durante el traslado del paciente a la clínica de remisión por sí solas eran suficientes para determinar su responsabilidad, debido a que la falla mecánica de la ambulancia y la imposibilidad de reemplazarla por otra, así como la falla técnica del equipo de reanimación cardíaca dejaron al enfermo sin la posibilidad de que hubiera llegado con vida a la clínica de destino y de recuperar su salud con el tratamiento que allí se dispensara.
2.4. Que el 15 de octubre de 2004 la Empresa Social del Estado - Hospital San Rafael de Cáqueza, canceló las sumas de dinero a que fue condenada para reparar los perjuicios, descontado el monto de intereses moratorios generados, en atención a un acuerdo al que llegaron las partes el 14 de octubre de 2004, en virtud del cual la parte actora condonaba el monto de dichos intereses.
2.5. Que en atención a la condena y al respectivo pago en el que incurrió la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza, el comité de conciliación de dicha entidad consideró que procedía la interposición de la acción de repetición en contra del señor Guillermo Villamil Iregui, Gerente del Hospital, debido a que se vislumbra una posible conducta gravemente culposa por parte del funcionario.
Dicha conducta consistió, según el comité en que el señor Villamil pese a que se notificó en debida forma de la demanda que dio origen al proceso de reparación directa en el cual se condenó al Hospital San Rafael de Cáqueza, no hizo lo propio para garantizar la defensa y contradicción que le asistía a la institución, como era otorgar poder a un abogado para que la representara, omisión con la cual se le coartó a la institución toda posibilidad de ser escuchada dentro del proceso, como quiera que no se contestó la demanda, no se pudieron solicitar o presentar pruebas, como tampoco controvertir las aportadas por la contraparte, ni interponer los recurso de ley entre otros.
3. La oposición del demandado
El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no es posible reclamar el reintegro de una indemnización en las condiciones en ella expuestas, esto es, sobre la base de unos presupuestos fácticos y jurídicos que no han dado lugar al pago de la misma debido a que el daño antijurídico que la generó no fue causado por una conducta del agente, pues en la imputación que del mismo se hizo al Hospital San Rafael en la sentencia, quedó claro que no fue por actuaciones que correspondieran a su marco funcional, tal como lo explicó el propio comité de conciliación.
Señaló que no fue la falta de gestión del agente frente a la necesidad de contestar o no la demanda lo que originó el pago de la indemnización, sino las fallas en el traslado del paciente y en el equipo de reanimación; y que la obligación de contestar la demanda no es obligatoria para el demandado, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en Sentencia C- 102 de 2005, así se constituya en un ejercicio importante del derecho de contradicción.
Manifestó que su conducta no generó un daño antijurídico, sino que pudo haber dado lugar a un incumplimiento de deberes como gerente de la entidad, lo cual es del resorte del derecho disciplinario y no del juez contencioso administrativo, motivo por el que existe una ineptitud sustantiva de la demanda o, por lo menos, sea ella improcedente.
Agregó en relación con la no designación del representante judicial que “…tal situación antes que haber causado un perjuicio al hospital San Rafael, le permitió (…) que el asunto fuera fallado sin mayores dilaciones que hicieran más elevada la suma a cancelar…”
Finalmente, anotó que la conducta que se cuestiona no es resultado de una actuación con culpa grave, por cuanto en su condición de médico para ese entonces no contaba con ninguna asistencia jurídica, debido a la inexistencia de la correspondiente oficina y de presupuesto para contratar a un abogado, que le indicara qué se debía hacer en los casos en que la entidad era la demandada.
4. Actuación procesal
Mediante Auto de 23 de junio de 2005, se abrió el proceso a prueba y por Auto de 1º de septiembre de 2006, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.
El demandante, a más de reiterar varios de los argumentos ya expuestos, adujo que en la contestación de la demanda el accionado a través de su apoderado judicial reconoció no haber contestado la demanda en el proceso de reparación directa, ni haber constituido apoderado para la representación judicial de la Empresa Social del Estado - Hospital San Rafael de Cáqueza en el proceso seguido en contra de ésta.
La parte demandada insistió en lo ya expresado y agregó que en el presente caso cualquier esfuerzo por minimizar consecuencias hubiera sido decorativo. Además, señaló que el argumento planteado por el comité de conciliación, en el sentido de que debió haberse explicado en la eventual defensa las dificultades económicas por la que atravesaba el Hospital en el momento de los hechos, no podía ser de recibo, toda vez que lo sucedido se relacionaba con el objeto propio de la institución a través de la concreción de un deber en relación con un paciente específico.
El Ministerio Público guardó silencio.
5. La sentencia recurrida
El Tribunal a quo en Sentencia de 11 de julio de 2007 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en dos razones a saber:
En primer lugar, señaló que aun cuando existió una conducta negligente del demandado al no propender por la defensa de la entidad a su cargo nombrando un representante judicial, a pesar de que para la fecha de la notificación de la demanda contaba la institución con recursos por $7'098.000 en el rubro presupuestal de servicios personales indirectos, no se configuraba el supuesto establecido en el artículo 90 de la Constitución Política para el ejercicio de la acción de repetición, esto es, que la condena impuesta al Estado hubiera sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de unos de sus agentes, dado que la condena que dio lugar al pago por el cual se repite fue determinada por una falla probada del servicio hospitalario
En segundo término, precisó que la omisión en el nombramiento de apoderado judicial en los procesos en que es demandado el Estado, puede contribuir para que éste resulte condenado y dar lugar a una posible responsabilidad disciplinaria o fiscal; en este caso no es posible predicar la existencia de nexo causal entre la condena impuesta y la omisión en el nombramiento de apoderado, dado que nada garantiza que el ejercicio de los mecanismos de defensa consagrados en la ley procesal hubieran derivado en un resultado diferente, por cuanto la labor ejercida por los apoderados judiciales es de medio y no de resultado.
6. Recurso de apelación
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, el cual sustentó así:
“…[C]omo se puede observar el Tribunal paso inadvertido que esa omisión del aquí demandado, de no haberle garantizado la representación judicial de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza dentro del proceso que dio lugar a la condena, habiendo disponibilidad presupuestal y existiendo argumentos de defensa que se hubieran podido alegar y probar dentro del proceso constituye una culpa grave y por lo tanto compromete la responsabilidad personal del Dr. Guillermo Villamil Iregui, quien actuaba como Gerente y Representante Legal de la entidad para ese entonces, en tanto incurrió en una inexcusable omisión de sus deberes, pues era de su exclusivo resorte el haberle procurado la representación y defensa judicial al Hospital dentro del proceso, una vez le fue notificada en debida forma la demanda el día 17 de julio de 1998, conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 14 del decreto 1876 de 3 de agosto de 1994, en concordancia con lo dispuesto conforme (sic) al literal e) del artículo décimo octavo de la ordenanza No. 022 de 22 de marzo de 1996 emanada de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, por la cual se transforma el Hospital San Rafael de Cáqueza en Empresa Social del Estado”.
Argumentó que de haberse garantizado la adecuada representación y defensa judicial de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza, en el proceso de reparación directa, muy probablemente no se hubiera generado condena para dicha entidad debido a que existían elementos de defensa que se hubieran podido probar dentro del proceso, que lo exoneraban de responsabilidad.
Puntualizó que en relación con la fallas mecánicas de la ambulancia, el vehículo con el que disponía la entidad era un Land Rover viejo, que para el momento de los hechos acababa de salir del taller y que no existía presupuesto suficiente en la entidad para la obtención de otro en las condiciones técnicas requeridas; y en lo que tenía que ver con el desfibrilador, arguyó que las fallas que se presentaron en el equipo son “…producto del azar y de la tecnología, que por demás han podido y debido ser alegadas en el proceso…”
Reiteró, a manera de conclusión, que el juzgador de primera instancia no advirtió que existía mérito para condenar al doctor Guillermo Villamil Iregui, conforme al artículo 90 de {}{}la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, por incurrir en inexcusable omisión en el incumplimiento a los deberes que le asistían en la representación judicial de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza, que le imponían la obligación de obrar con esmero y diligencia en las gestiones encaminadas a la debida y oportuna representación de la institución, tomando las medidas mínimas de precaución que se exigen en el manejo de los negocios ajenos, máxime tratándose de los asuntos del Estado cuyo correcta conducción interesa a toda la comunidad y compromete al servidor público.
7. Actuación en segunda instancia
Dentro del término de traslado las partes guardaron silencio. El Ministerio Público rindió concepto en el sentido de que la acción de repetición, no estaba llamada a prosperar en tanto no se configuraba uno de los presupuestos establecido en la Constitución Política y la ley, cual es el nexo de causalidad entre la conducta del agente y la condena pagada efectivamente por la entidad; y concluyó:“[p]ara que dicho nexo resultara predicable habría que acudir al apotegma de que la causa de la causa es causa de lo concausado, proscrito por la lógica y de ningún recibo en el mundo jurídico”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala, confirmará la sentencia apelada, por los motivos que expondrá a continuación:
1. Objeto del recurso
La parte demandante impugnó la decisión desestimatoria adoptada por el a quo, y al hacerlo controvirtió las dos razones por las cuales se negaron las pretensiones, motivo por el cual la Sala entiende que tiene competencia para estudiar todos los puntos de la litis con el fin de conocer si de los mismos se deducen o no los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición contra el demandado y la consecuente declaración de responsabilidad patrimonial del mismo frente al Estado por los hechos a que se refiere el presente proceso. Así, analizará, en primer término, algunas generalidades de la acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente adoptará la decisión.
2. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad
2.1. Cabe precisar en primer lugar que los hechos por los cuales fue condenada la entidad actora en sentencia que ahora da lugar a este proceso, sucedieron el 18 de mayo de 1996, esto es, en vigencia de {}{}{{}{}{}{}{}{}{}{}{{}{}{}{}{}{}la Constitución Política de 1991, y antes de la Ley 678 de 2001, motivo por el cual se estudiaran al amparo de la misma y de los artículos 77 y 78 del Decreto - ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que desarrollaron legalmente la acción de repetición con anterioridad a su elevación a nivel constitucional en el inciso segundo de su artículo 90, en los siguientes términos:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”
Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984) consagraron la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado su condena y además se señalaron que en el evento de la declaratoria de responsabilidad del Estado, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la normativa anterior––
El artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, señaló que:
“Artículo 77. De los actos y hechos que dan lugar a la responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.” -Subraya la Sala
En consonancia con la norma anterior, el artículo 78 ibidem, estableció que:
“Artículo 78.- Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.
De acuerdo con la norma transcrita, entre otros eventos, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, sólo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad. En estos últimos casos, cuando se demanda a la entidad y al funcionario o se llama a éste en garantía, la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquélla y no por éste, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. Y en el evento de que en el juicio de responsabilidad administrativa no se demande también al funcionario o no se le llame en garantía, podrá la entidad pública repetir el valor de la condena contra el mismo, si de la sentencia se colige o infiere que la misma se produjo por dolo o culpa grave predicable de la actuación del agente público.
En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en concordancia con los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los siguientes requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.
2.2. De otra parte, es menester advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado
Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del 18 de junio 1996, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica dilucidar en el caso concreto para conocer el régimen jurídico aplicable.
Así, de acuerdo con el postulado según el cual la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto el artículo 29 de la Constitución Polític
, lo que ha permitido a la Sección efectuar en esta materia las siguientes precisione–:
- Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrina y jurisprudencia han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).
- Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.
- Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y las normas sustanciales que con posterioridad se hayan expedido y resulten más favorables al tiempo de determinar la responsabilidad subjetiva del agente público con fines de repetición.
De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua (art. 40 de la Ley 153 de 1887
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En síntesis, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 200
, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior, excepto las normas sustanciales posteriores favorables; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.
En este contexto, tal y como arriba se manifestó, como quiera que los hechos que suscitan este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, aunque en vigencia de {}{}{{}{}{}{}{}{}{}{}{{}{}{}{}{}{}la Constitución Política de 1991 (18 de mayo de 1996), la normativa que resulta aplicable, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquélla, que fue expedida con posterioridad a los mismos.
3. El caso concreto
La Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Cáqueza formuló demanda en contra del doctor Guillermo Villamil Iregui, por considerar que como representante legal de la entidad, actuó con culpa grave al no haberle garantizado la representación judicial dentro del proceso de reparación directa por la falla médica que dio lugar a la muerte del señor Daniel Arturo Gutiérrez Baquero y que originó la condena impuesta a la entidad, a pesar de que existía disponibilidad presupuestal para designar apoderado y argumentos de defensa que se hubieran podido alegar y probar dentro del proceso.
El acervo probatorio recaudado demuestra:
(i) Que la señora Lilia Hernández de Gutiérrez y otros instauraron acción de reparación directa contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza, según consta en el original del expediente que se allegó al proceso ( fls. 2 a 19 del c. 1 y c. 3).
(ii) Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante Sentencia de 4 de noviembre de 2003 declaró Administrativamente responsable al Hospital San Rafael del municipio de Cáqueza por los daños ocasionados con el fallecimiento del señor Daniel Arturo Gutiérrez Baquero, y como consecuencia lo condenó al pago de la suma de 100 Smlmv para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales y además en favor de la señora Lilia Aurora Hernández Gutiérrez en calidad de cónyuge de la víctima ordenó el pago de la suma de $21'092.986 por concepto de perjuicios materiales (fls. 19 a 32 c.1). Esta decisión no fue revisada en apelación por cuanto esta sección en providencia de 30 marzo de 2004 decidió que carecía de competencia funcional para conocer del tema en razón de la cuantía del asunto (fols. 35 a 36 c.ppal).
(iii) Que en relación con el pago de la condena sus beneficiarios y el Hospital condenado llegaron a un acuerdo: los actores condonaron de forma voluntaria los intereses moratorios a los que se refiere el artículo 177 del C.C.A. y acordaron que el Hospital sólo pagaría el equivalente al 66.66% de los intereses corrientes causados desde la ejecutoria de la sentencia; adicionalmente, convinieron que el hospital les cancelaría el valor de los perjuicios ordenados en la sentencia, previo descuento del 36% que se pagaría directamente al apoderado de éstos. En consecuencia, a Lillia Aurora Hernández de Gutiérrez en calidad de cónyuge de la víctima, le correspondió un pago por la suma de $37'690.701 y a los demás actores en calidad de hijos del occiso el monto de $23'591.053 para cada uno, y al apoderado el equivalente a $87'550.856 (fls. 40 a 42 c.2, Acuerdo de condonación celebrado por las partes, copia auténtica).
En virtud del acuerdo anterior, el 15 de octubre de 2004, la demandada efectuó los desembolsos correspondientes a favor de los demandantes y el apoderado (Fols. 56 a 74 c.2, en los que obran los paz y salvo suscritos por los beneficiarios, en copia auténtica).
Ahora, si bien es cierto que está demostrado que la entidad estatal demandada pagó como consecuencia de la condena que le fue impuesta, ello no es suficiente para que se concluya la procedencia de la acción de repetición, dado que el hecho que dio lugar a la condena no fue realizado por el demandado. Observa la Sala que la conducta que fue materia de estudio en el proceso de responsabilidad patrimonial que se le adelantó a la demandada, no es la misma que ahora se le endilga al demandado para repetir la condena que se le impuso en aquel proceso.
En efecto, en el proceso de responsabilidad patrimonial contra la entidad pública demandante se le enjuició por el fallecimiento del señor Daniel Arturo Gutiérrez Baquero, daño que se le atribuyó como consecuencia de fallas hospitalarias presentadas durante su traslado a la Clínica Sahio en donde finalmente lo debían atender, debido a los defectos mecánicos del vehículo y de los equipos de reanimación cardíaca, mientras que la conducta que se le endilga al demandado en este proceso de repetición consiste en que, enterado de la existencia del proceso de reparación directa que originó la condena, no designó apoderado judicial que representara y defendiera los intereses de la entidad demandante, con lo cual se le coartó la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y todos los actos que ello comporta (contestar la demanda, solicitar pruebas, presentar recursos, etc.)
Así las cosas, advierte la Sala que no existe nexo causal entre la conducta del agente público demandado y el fundamento o causa de la condena a la entidad pública, en tanto ésta se deriva de una falla en el servicio hospitalario, tal y como se analizó y se definió en el proceso de reparación directa que culminó con la Sentencia de 4 de noviembre de 2003, y la actuación aquí atribuida al demandado se refiere a una omisión en sus deberes de proveer una representación judicial a la misma. Por contera, en este proceso no hay lugar a analizar si la conducta desarrollada por el demandado de no haber designado apoderado judicial de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza en el proceso de reparación directa en el que resultó condenada - fue cometida con dolo o culpa grave, debido a que no fue ésta la causa o fundamento de la condena en contra de esa entidad.
La Sala en pronunciamientos anteriores, ha planteando como requisitos individuales tanto la existencia del nexo causal entre la conducta del agente o ex - agente y la condena a impuesta a la Nación, como el análisis de dicha conducta como dolosa o gravemente culposa; así en Sentencia de 27 de noviembre de 200 señaló en relación con los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición los siguiente:
“- Requisitos de procedencia de la acción de repetición:
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, se observa que para la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma:
Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de las que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal;
Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación;
Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones;
Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa.”(subraya fuera texto)
La doble composición del aspecto subjetivo para la procedencia de la acción de repetición, supone a su vez que el análisis de uno de ellos dependa de la existencia del otro, so pena de que se impida continuar con el estudio de la procedencia de la acción; en ese orden, debe estar previamente acreditada la relación directa existente entre la conducta del funcionario y la causa de la condena a la que fue sometida el Estado, para que con base en ese primer supuesto de responsabilidad se pueda determinar posteriormente con fundamento en lo acreditado en el proceso si el funcionario obró o no con dolo o culpa grave. Es decir, la demostración del nexo causal es un presupuesto sine qua non para el estudio jurídico de la conducta del agente en grado de dolo o culpa grave en los casos de acción de repetición.
Aplicadas las reflexiones que anteceden al sub examine, se reitera que en la Sentencia de 4 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, Sala de Descongestión, en la que se condenó al Estado por la muerte del señor Daniel Arturo Gutiérrez Baquero, se determinó que las circunstancias que sirvieron de fundamento de la condena impuesta a la entidad pública ahora demandante fueron en concreto las irregularidades que se presentaron en el traslado de la víctima a la Clínica Shaio y que generaron la responsabilidad del Estado; en efecto, en esa providencia se mencionó:
“Examinada minuciosamente la historia clínica del señor Daniel Arturo Gutiérrez Baquero, se evidencia que al paciente no se le brindó la asistencia especializada en medicina interna –cardiología-, ni se le remitió oportunamente a un centro asistencial donde pudiera recibirla. La entidad tenía en el historial de la historia clínica y en los signos que reportaba el señor Gutiérrez, los elementos suficientes para sospechar la presencia de una afección cardíaca, pues que se trataba de un paciente con antecedente de "cardiopatía hipertensiva”. (Enfermedad del corazón por alta tensión arterial) y que estaba reportando tos seca, dificultad respiratoria y dolor precordial tipo opresivo, razones más que suficientes para temer el infarto que llevó al paciente a su fallecimiento.
Pese a estos antecedentes y signos del enfermo, se le sometió durante varios días a un mero control médico sin ayuda de medios tecnológicos para la elaboración del diagnóstico y sólo cuatro días después se ordenó la práctica de un electrocardiograma en el centro médico "San Camilo" del Seguro Social y se continuó su hospitalización por cinco días más, al cabo de los cuales se consideró que el paciente se encontraba en peligro de fallecer y que, por lo mismo, se hacía precisa su remisión a la clínica Shaio de Bogotá. Desafortunadamente, para este momento el estado de salud del paciente no le permitió sobrevivir al traslado, menos aún porque el vehículo que sirvió de ambulancia presentaba fallas mecánicas y tenía descompuesto el aparato requerido para realizar la reanimación cardíaca, sin que se hubiera podido localizar otra ambulancia del centro de salud del Municipio, de todo lo cual se dejó constancia en la nota clínica del folio 23 del cuaderno 2 y es concordante con la declaración rendida por el señor José Vicente Pardo Hernández, quien explicó: "el carro no me respondía...no andaba sino a 20 ó 30 kilómetros por hora máximo.... cuando llegué a Chipaque...el cano no me respondió puesto que iba recalentado...en medio de la desesperación mía traté de conseguir ayuda...no logré obtener ayuda” (I 90, c. 2).
Así las cosas y pese a las fallas médicas que pudieran deducirse del historial clínico, esta Corporación se somete a los lineamientos científicos trazados por el médico forense, en el sentido de que el tratamiento que recibió el paciente en el Hospital de Cáqueza fue adecuado y oportuno: no obstante, aún cuando se admita que el tratamiento hospitalario no se relaciona con el resultado fatal, si se analiza la situación posterior a la orden de remisión o traslado del paciente a otro centro asistencial, estima la Sala que la ocurrencia de las irregularidades presentadas durante el traslado del paciente a la clínica de remisión, por sí solas, son suficientes para imputar al hospital demandado el fallecimiento del señor Gutiérrez Baquero, con motivo de la pérdida de oportunidad, pues la presencia de fallas mecánicas del vehículo de ambulancia y la imposibilidad de reemplazarlo por otro impidieron el arribo del paciente a la clínica donde recibiría un mayor nivel de atención.
Así las cosas el daño es imputable al hospital San Rafael del Municipio de Cáqueza.” (Subrayas fuera de texto) (fols. 19 a 31 c.2).
De lo anterior se observa que el fundamento o causa de la condena a la que fue sometida la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza por la muerte del señor Daniel Gutiérrez Baquero, fue en sentido estricto, y así lo precisó el Tribunal a quo, las irregularidades que se presentaron en el traslado de la víctima a la clínica de remisión; y no, el hecho de que no se nombrara apoderado judicial para la defensa de entidad en el mencionado proceso, de manera que la conducta generadora de la condena es distinta a la esgrimida por el actor en la presente demanda de repetición
Por lo tanto, dado que no existe una relación directa entre la conducta esgrimida por parte del actor, esto es que no se hubiera nombrado representante judicial de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza, en el proceso en el que resultó condenada dicha entidad , y el fundamento de la condena impuesta en contra de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza en el proceso de reparación directa por falla del servicio médico, es claro que no se demostró el nexo causal entre la causa o fundamento de la condena impuesta a la entidad y la conducta endilgada en este juicio al ex - gerente del Hospital, requisito necesario para la procedencia de la acción de repetición.
De otra parte, pese a la actual existencia de regulación especial de la acción de repetición, ello no constituye obstáculo para que las entidades públicas puedan interponer la acción de reparación directa cuando los servidores públicos con su actuación dolosa o gravemente culposa les generen daños, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 86 del C.C.A, según el cual dicho medio procesal es idóneo cuando resulten perjudicadas por la actuación de cualquier persona.
En el caso concreto, la Sala encuentra que la conducta del demandado, consistente en que no hubiera nombrado representante judicial de la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza en el juicio de responsabilidad por falla médica en el que fue condenado dicha entidad, es posible que pueda ser analizada a través de una acción de reparación directa, cuando el daño que se impute se refiera a aquel que puede ser causado por la pérdida de oportunidad de defensa; esto es, no por el daño proveniente de la condena impuesta por una falla médica, como ocurrió en este proceso, sino por el daño originado en el menoscabo del derecho de la entidad pública para defenderse judicialmente, daño este último que no fue el que el demandante pretendió que se le repare y que en todo caso no ventiló a través de la acción correspondiente.
4. Conclusión
Para la Sala no existen en el expediente los elementos de juicio con base en los cuales se demuestren la totalidad de los presupuestos de la acción de repetición, debido a la ausencia de nexo causal entre la condena impuesta a la E.S.E. Hospital San Rafael de Cáqueza y la conducta desarrollada por el agente Dr. Guillermo Villamil Iregui, situación que conduce a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte actora sobre la que recae la carga de probar lo pedido, que en el sub examine es la entidad pública demandante.
No obstante, aunque como explicó el juez a quo nada garantiza que el ejercicio de los mecanismos de defensa hubieran derivado un resultado opuesto al adoptado en el proceso de reparación contra la entidad pública, en tanto la labor ejercida por los apoderados judiciales es de medio y no de resultado, de todos modos los servidores públicos a quienes se les confía la dirección y manejo de las entidades no pueden omitir la defensa eficiente de sus intereses dentro de un proceso judicial en donde se comprometen recursos públicos, toda vez que ello puede favorecer o facilitar que el Estado resulte condenado. Una conducta pasiva en este ámbito, no se compadece con la diligencia y cuidado que debe poner un gerente público en la administración de los asuntos litigiosos que en contra de la entidad a su cargo se ventilan en la jurisdicción, ni son ejemplo del deber de colaboración con la Administración de Justicia.
Por ello, no puede pasar por alto la Sala que la conducta del Gerente de la Empresa Social del Estado de no nombrar apoderado judicial en el proceso que cursó en contra de la entidad sin que mediara justificación alguna en este proceso, constituye un incumplimiento a sus funciones al frente de la Gerencia del Hospital, susceptible de ser revisado desde el ámbito de la responsabilidad disciplinaria y fisca
, porque evidentemente denota un descuido de su parte en la salvaguarda de los intereses de la entidad a su cargo, máxime cuando se encontró acreditado que para el mes de julio no se nombró en la mencionada entidad un profesional encargado de la funciones jurídicas existiendo recursos para ello (fls. 485 cd.3).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 11 de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera - Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.
En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR | RUTH STELLA CORREA PALACIO |
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ | ENRIQUE GIL BOTERO |
| RAMIRO SAAVEDRA BECERRA | |
