CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02033-01(34694)
Actor: CONSORCIO DUCTOS DE ORIENTE
Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL
Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACION SENTENCIA)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró que la acción instaurada era indebida y en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
El 29 de septiembre de 200, las sociedades Cosa Colombia S.A. - COSACOL, FM INGENIERIA S.A., INCOPAV S.A. presentaron demanda contra la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 19 de agosto de 2004, por medio del cual ECOPETROL adjudicó el proceso de selección GEA-SO-RCC-3-071-04 al CONSORCIO ORIENTE, cuyo objeto era la construcción del oleoducto Castilla II – Estación de Bombeo Apiay de la Superintendencia de Operaciones de Apiay de Ecopetrol, y que se restablezca el derecho condenando a Ecopetrol a pagar al Consorcio las sumas que hubiese obtenido por concepto de ganancia o utilidad por la ejecución del contrato con la correspondiente actualización monetaria.
Como consecuencia de tal declaración, pide que se condene a la accionada a lo siguiente:
1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 19 de Agosto de 2004 por medio de la cual ECOPETROL S.A- a través de la Jefe de la Unidad de Contratación y Compras adjudicó el proceso de selección GEA-SO-RCC-3-071-04 al CONSORCIO ORIENTE, correspondiente al contrato de “OBRAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL OLEODUCTO CASTILLA II – Estación De Bombeo Apiay de la Superintendencia de Operaciones de Apiay de ECOPETROL S.A.”
2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a restablecer el derecho, condenando a ECOPETROL S.A. a pagar al CONSORCIO DUCTOS DE ORIENTE, las sumas que hubiese obtenido por concepto de ganancia o utilidad total por la ejecución del contrato, de acuerdo a la propuesta presentada por el CONSORCIO DUCTOS DE ORIENTE, a los términos de referencia y/o los valores que finalmente resulten probados en el proceso por el daño emergente y/o lucro cesante.
3. Que se condene a ECOPETROL S.A., a pagar las condenas de la pretensión SEGUNDA junto con la actualización monetaria desde la fecha en que la utilidad seria percibida si el contrato se hubiera ejecutado.
4. Que se condene a la demandada por las costas y gastos del proceso.
1. Hechos de la demanda
ECOPETROL abrió el proceso de selección GEA-SO-RCC-3-071-04 con el propósito de ejecutar “OBRAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL OLEODUCTO CASTILLA II – Estación De Bombeo Apiay de la Superintendencia de Operaciones de Apiay de ECOPETROL S.A.” De conformidad con el cronograma del proceso, el CONSORCIO DUCTOS DE ORIENTE presentó propuesta al igual que otras sociedades.
El 2 de junio de 2004, ECOPETROL profirió la Adenda No. 1 mediante la cual modificó los pliegos en el sentido de adicionar varios puntos del proceso de selección, especialmente el anexo No. 4, relacionado con las Condiciones Específicas de Contratación, que incluye cantidades estimadas de obra, precios unitarios y ofrecimiento económico y aclaró el numeral 3.7, respecto al valor a ofertar cuando se debe incluir el A.I.U.
Nuevamente el 7 de junio y con la Adenda No. 2, ECOPETROL modificó las Condiciones Específicas de Contratación, indicando que el presupuesto oficial estimado era de catorce mil noventa y nueve millones seiscientos setenta y ocho mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($14.099.678.435) sin incluir IVA.
ECOPETROL confeccionó los pliegos de condiciones, destacando que los proponentes debían adecuarse a las Condiciones Especiales de Contratación, particularmente en los temas de presupuesto oficial estimado del contrato, a las disposiciones sobre el ofrecimiento económico, y a las fórmulas de desempate, exigencias que a juicio del actor había satisfecho completamente.
Que al presente proceso se presentó también la compañía ISMOCOL S.A., quien ofertó como precio para la ejecución de las obras antes citada según el anexo 4 “Relación de cantidades estimadas de obras, precios unitarios y ofrecimiento económico”, la suma de $11.279.742.748 (total de proyecto sin IVA – obra más suministro). Propuesta que al no cumplir con lo señalado en el numeral 3.9 (ajuste al presupuesto oficial) de los pliegos debió ser declarada no elegible por ECOPETROL, situación que en criterio del actor fue pasada por alto por el Comité de Evaluación al revisar los aspectos económicos (numeral 6.5 del informe).
Adicionalmente, sostiene el accionante que el Comité de Evaluación de Propuestas de ECOPETROL, debió declarar no elegible el ofrecimiento realizado por DUCTOS DE ORIENTE, de acuerdo con lo señalado en el numeral 3.7 de las Condiciones Especiales de Contratación, teniendo en cuenta que este proponente ofertó solamente “tubería enterrada” y no “tubería lastrada y enterrada” como lo solicitaron los pliegos.
Una vez presentadas por los proponentes las aclaraciones y/o observaciones, se elaboró el Informe del Comité de Evaluación, determinando un aparente empate entre el Consorcio Oriente, ISMOCOL S.A., Ductos de Oriente y el Consorcio Gayuriba. Empate que bajo la posición del actor se resolvió en forma equivocada, pues se dio como adjudicatario a ISMOCOL COLOMBIA S.A., con el argumento que este ofertó el valor mas bajo entre los empatados.
Señala el actor que dentro del término otorgado para realizar observaciones, formuló las siguientes: 1. Contra ISMOCOL S.A., que el valor ofertado se encontraba en mas de un 20% por debajo del presupuesto oficial estimado. 2. Contra el Consorcio Oriente, que no era elegible por no cumplir los requerimientos del anexo 4 y las modificaciones introducidas al mismo y 3. Frente a la oferta del Consorcio Guayuriba, que esta no acreditó la experiencia exigida para el cargo de supervisor mecánico, motivo por el cual no era elegible. Que estas observaciones no fueron aceptadas en la audiencia de adjudicación, por lo cual la decisión adoptada por la entidad era irregular e inconveniente.
2. El trámite procesal
El 20 de octubre de 200, se admitió la demanda por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vinculando como litisconsortes necesarios a las sociedades que conformaron el Consorcio Oriente. Dicho auto fue recurrido por el apoderado judicial de la sociedad Ingeniería, Servicios, Montajes de Construcción de Oleoductos de Colombia S.A. – ISMOCOL DE COLOMBIA S.A., aduciendo que esta sociedad no conformó consorcio con ninguna de las compañías que integraban el Consorcio Oriente y que la firme fue proponente independiente. De otra parte, la apoderada de ECOPETROL S.A, alegó en su recurso que la demanda debía inadmitirse por falta de la estimación razonada de la cuantía y por haberse omitido anexar el certificado de existencia y representación de ECOPETROL S.A.
Los recursos fueron resueltos mediante autos del 9 de febrer y 16 de marzo de 200, en donde se modificó el numeral 2 del auto admisorio de la demanda desvinculando a la firma ISMOCOL DE COLOMBIA y del segundo auto, se desestimaron los argumentos del impugnante confirmando el auto objeto de reposición.
La demanda fue contestada por los miembros del Consorcio Oriente el 13 de diciembre de 200, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y jurídico, debido a que el acto de adjudicación está revestido de plena legalidad y fue producto de la evaluación rigurosa en un proceso de selección. Propuso como excepciones insuficiencia e indebido planteamiento de las pretensiones, indebida integración del contradictorio, los hechos fundamentales no ocurrieron, imposibilidad de condenar a las sociedades que conforman el Consorcio Oriente e inepta demanda.
Mediante auto del 1 de junio de 200 se aclaró el numeral 7C del auto de admisión de la demanda del 20 de octubre de 2004, ordenando a ECOPETROL que remitiera los antecedentes administrativos del proceso de selección objeto de Litis y las ofertas presentadas
Después de decretar y practicar prueba, se corrió traslad a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunida que no fue aprovechada por el Ministerio Público.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
En providencia del 15 de agosto de 200 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró que la acción instaurada era indebida y procedió a negar las pretensiones de la demanda.
1. Razones de la mayoría
El A quo concluyó que la acción de nulidad y restablecimiento invocada en la demanda deviene en indebida, pues lo que pretende el actor es la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación del proceso de selección GEA-SO-RCC-3-071-04 proferido en audiencia pública celebrada el 19 de agosto de 2004 y el restablecimiento del derecho por no haber recibido la utilidad esperada por el desarrollo del contrato. Indica el Tribunal que acto administrativo en cuestión fue notificado al actor el mismo día por estrados y el 26 de agosto del mismo año, se celebró el contrato con el Consorcio Oriente. De tal manera que, el término que tenía el actor para instaurar la presente acción era entre el 20 de agosto de 2004 (día siguiente a la notificación) y el 26 de agosto (fecha de celebración del contrato), toda vez que para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 29 de septiembre de 2004, el contrato ya se había suscrito.
Por lo tanto, esto no quiere decir que el actor quedara desprotegido para acudir al juez del contrato para hacer valer sus derechos, sino que la acción que inicialmente es de nulidad y restablecimiento, por el hecho de la celebración del contrato antes del vencimiento de los treinta días estipulados en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A., se transforma en una acción contractual, que tiene un término de caducidad de dos años, imponiéndole la carga al actor de demandar no solamente los actos previos sino la nulidad absoluta del contrato, con base en las irregularidades de los citados actos, exigencia que no fue atendida por el demandante, lo que genera la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
Contra lo así resuelto y estando dentro del término legal para hacerlo, la parte demandante interpuso recurso de apelació, destacando lo siguiente:
- Insiste que la acción que corresponde al caso que nos ocupara es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser la que se adecua a los hechos y pretensiones.
- Arguye que, si bien es cierto existen pronunciamientos del Consejo de Estado, en el sentido de manifestar que cuando se haya suscrito el contrato adjudicado la acción que corresponde es la contractual, también lo es, que el parágrafo 1 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, manifiesta que el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa y que este se podrá impugnar mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.
- En consecuencia, en su criterio no es posible afirmar que el parágrafo del artículo 77 de la Ley 80 fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, pues este simplemente señaló el término de caducidad que el artículo 85 del C.C.A no indicó, razón por la cual solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.
IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público guardó silencio.
Así pues, no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar las alzadas previas las siguientes:
V. CONSIDERACIONES
1. Con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 32 y 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se entendía que como de acuerdo con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo “son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, al concordar este precepto con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 resultaba claro que el acto que adjudica una licitación era un acto definitivo porque le ponía fin al proceso de selección y por consiguiente su impugnación debía hacerse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y contaba con un término de caducidad de cuatro (4) meses que se contaba a partir de su notificación.
Ahora bien, el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispuso que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.”
Como podrá verse, este inciso segundo hace mención a las acciones que son procedentes contra los actos administrativos que se han proferido antes de la celebración del contrato y señala como tales a la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual, pero debe quedar claro que la escogencia de la pertinente no queda al arbitrio del demandante pues allí de manera perentoria se prevé que una vez celebrado el contrato, los actos previos no pueden ser cuestionados sino mediante la acción contractual toda vez que su ilegalidad no puede invocarse sino como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida por la claridad del texto legal que así lo disponía, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato:
“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
Ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresión “una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, hizo suyas las argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estad al resolver sobre la apelación de un auto que rechazó una demanda:
“Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado.
(…) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A. para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado.
Pues bien, del texto legal y del precedente jurisprudencial citado se desprende de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual y por consiguiente en tal caso habrá de pretenderse no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato.
Sobre este último aspecto esta Subsección precisó:
“Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.”
En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.
Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato.
2. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo pregonaba el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, permite que una persona que se cree lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, pida que se declare la nulidad del acto administrativo que lo vulnera y que como consecuencia se restablezca su derecho.
Por lo tanto, ante una acción que se ha promovido, la determinación de si se trata de una de nulidad y restablecimiento del derecho dependerá de las pretensiones que se aduzcan puesto que si lo que se pide es la nulidad de un acto administrativo y que en consecuencia se restablezca un derecho que supuestamente ha sido vulnerado por aquel, se estará en presencia, a no dudarlo, de una acción de aquella estirpe.
3. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación el demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 931 del 23 de marzo de 200, mediante la cual ECOPETROL adjudicó el proceso de selección GEA-SO-RCC-3-071-04 al CONSORCIO ORIENTE y que como consecuencia de esta declaración, se le restablezca su derecho condenando a la demandada a pagar la utilidad que habría recibido, si él hubiera sido el adjudicatario, sin que en parte alguna se pretenda la nulidad absoluta del contrato.
Fundamenta la inconformidad con el fallo proferido por el a quo, en que no es posible afirmar que el artículo 77 de la Ley 80 fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, pues este simplemente señaló el término de caducidad que el artículo 85 del C.C.A no indicó, razón por la cual solicita se acceda a las pretensiones de la demanda
Por lo expuesto, la Sala sostiene que si bien es cierto que el Parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, señaló que el acto de adjudicación no tendría recursos por la vía gubernativa y que el mismo podría ser impugnado mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo, también lo es, que esta normativa precisó claramente en el artículo 87 con la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.–, disposición que no puede ser desconocida y por el contrario debe ser aplicada por este órgano de cierre en el caso concreto.
Entonces, al rompe se advierte que la acción que ha promovido el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto previo a la celebración del contrato, como lo es el acto de adjudicación, acción ésta que es procedente siempre y cuando no se haya celebrado el contrato, pues en ésta hipótesis la que resulta pertinente es la acción contractual, debiendo pedirse entonces no sólo la nulidad de los actos administrativos previos sino también la nulidad absoluta del contrato.
Así las cosas, la demanda que dio curso a este proceso fue presentada el 29 de septiembre de 200, y el contrato que se le adjudicó al CONSORCIO ORIENTE en virtud del proceso de selección GEA-SO-RCC-3-071-04 fue celebrado el 19 de agosto de 200 bajo el Nº GEA-C-RCC-3-177-04, lo que con otras palabras significa que la demanda fue presentada cuando el contrato ya se había celebrado y por consiguiente, tal como lo disponía el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la acción procedente era la acción contractual y no la invocada de nulidad y restablecimiento del derecho.
Como el demandante promovió en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en ejercicio de ella, ha construido sus pretensiones y como quiera que la que ha debido promover por mandato legal es la contractual, resulta que lo que se imponía era negar la totalidad de sus pretensiones.
Como la sentencia el Tribunal negó todo lo pedido por el demandante, la sentencia apelada debe ser confirmada por las razones aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida 15 de agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por los argumentos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ
Presidenta de la Sala
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Magistrado Ponente
