Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP1640 de 2006

SERVICIO PUBLICO -  Constitución política de 1991 / SERVICIOS PUBLICOS - Concepción económica. Función pública

El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo  modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económica- es garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y 333 C.P.), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (arts. 334 y 150.21 C.P.), en el marco de lo que se ha denominado la “Constitución Económica”. Intervención del Estado en la economía que tiene no sólo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final. No obstante tratarlos como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 C.P.) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares, sobre la base de la superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (art. 1 C.P.).   Nota de Relatoría: Ver Auto de 17 de febrero de 2005, Expediente número: 27673, Actor: Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros,  Ponente:  Alier E. Hernández Enríquez.

FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Vinculación / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD -  Vinculación / EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD - Vinculación

La Sala reitera que las sentencias de la Corte Constitucional tan sólo vinculan una vez surtido el proceso respectivo de notificación y por lo mismo la providencia C 290 de 2002 sólo vincularía luego de ello, como se indicó con claridad meridiana en la sentencia antecitada. Esta prueba documental permite a la Sala concluir que efectivamente entre la EAAB y DELOITTE COLOMBIA LTDA. se suscribió un contrato de AEGR con posterioridad a la fecha de notificación del fallo de la Corte Constitucional. Pero al mismo tiempo el material probatorio recaudado pone de relieve que dicha contratación se hizo y ejecutó efectivamente al amparo de una interpretación jurídica del alcance de la Sentencia C 290 de 2002 de la Corte Constitucional, interpretación que llevó a las partes a concluir que luego de dicha providencia la contratación de AEGR  por parte de ESP oficiales dejó de ser obligatoria para pasar a ser optativa y no prohibida, de modo que las partes no obraron de mala fe ni a sabiendas de estar infringiendo el orden jurídico, y -además- el contratista cumplió efectivamente el objeto contractual acordado.  Nota de Relatoría: Ver sentencia T- 832 de 2003; sentencia de 24  de febrero de dos mil cinco 2.005,  Exp. AP-01479, Actor: Poveda Perdomo,  ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto. Características

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.  Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Función administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Acción popular. Acción de nulidad

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.  Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio. Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad. Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación. Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.   Nota de Relatoría: Ver sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera,  Exp. AP-2305 y  sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Carga de la prueba

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad. En este asunto, los cargos de violación a la moralidad administrativa imputados a la entidad demandada son fundados en conductas que según el mismo demandante se alejaron de lo expresado por la Corte Constitucional, pero como quedó acreditado en el proceso no se configuraron pues lo que se advierte es una divergencia de criterios interpretativos respecto de una providencia de constitucionalidad. Por lo demás no se deduce de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique un comportamiento contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.). Se advierte tan sólo una divergencia de criterios hermenéuticos en torno al alcance de de la sentencia C 290 de 2002, discrepancia interpretativa que en modo alguno acarrea infracción alguna del derecho colectivo invocado.  

PATRIMONIO PUBLICO -  Relación con la moralidad administrativa

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó la existencia de una conducta vulnerante del mismo (por acción u omisión) por parte de los demandados. Encuentra la Sala del acervo probatorio recaudado que no se demostró detrimento al patrimonio público. Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros. Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar  el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa. Nota de Relatoría: Ver Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, Exp: AP-166; sentencia de 4 de noviembre de 2004, Sección Tercera, Exp.  AP-2305

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de enero  de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01640-01(AP)

Actor: LUIS ENRIQUE POVEDA PERDOMO

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA Y OTRO

Referencia: ACCION POPULAR

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ (EAAB) y DELOITTE COLOMBIA LTDA., demandadas, contra la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de marzo de 2005, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió amparar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y, en consecuencia, ordenó declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito de la última orden de consultoría de auditoría externa de gestión y resultados (AEGR), junto con sus modificaciones o prórrogas; ordenó proceder a la liquidación del contrato; condenó al contratista a restituir las sumas de dinero que recibió a causa del contrato y fijó a favor de la parte actora un incentivo equivalente al 15% del valor que recupere la entidad pública en razón del fallo.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

El 28 de julio de 2004 LUIS ENRIQUE POVEDA PERDOMO interpuso acción popular en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. (EAAB), por la supuesta vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados con la “moralidad administrativa” y “la defensa del patrimonio público”; en los términos del artículo 88 de la Constitución Política y literales b), y e) del art. 4º de la ley 472 de 1998.

Como pretensiones de la demanda se resaltan las siguientes:

1. Ordenar a E.A.A.B. ESP no celebrar contratos que tengan por objeto la auditoría externa de gestión y resultados (AEGR), ya que tal función la cumple la Contraloría de Bogotá.

2. Ordenar la terminación y liquidación del contrato de auditoría externa de gestión y resultados, toda vez que su objeto es ilícito.

3. Ordenar a las personas que participaron en la celebración y ejecución de contratos de AEGR que reintegren a la tesorería de EAAB ESP todos los valores pagados por razón de los mismos (fls. 4 y 5 c. 1).

2. Hechos

Se afirma en la demanda que EAAB ha celebrado varios contratos de auditoría externa de gestión y resultados con la firma Arthur Andersen y Cía Ltda. (hoy Deloitte Colombia Ltda.) cuyo objeto corresponde a funciones asignadas constitucionalmente a la Contraloría de Bogotá.

A juicio del actor popular la ejecución de dichos contratos constituye un grave atentado contra la moralidad administrativa y el patrimonio público (fls. 1 a 4 c. 1).

3. Oposición de los demandados

Mediante auto de 5 de agosto de 2004, el A Quo admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y a Deloitte Colombia Ltda. (fls. 21 y 22 c.1). Tales notificaciones se surtieron el 5 y 9 de agosto de 2004, respectivamente (fls. 23 y 25 c. 1).

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) contestó oportunamente la demanda y sostuvo que la acción popular no era el medio idóneo para tratar de enervar una relación contractual, pues no se puede controvertir la legalidad de un contrato administrativo ni pretender su terminación por un medio distinto a la acción pertinente para tal efecto.

En su defensa explicó que la Corte Constitucional mediante Sentencia C 290 de 2002 únicamente eliminó la obligatoriedad de la contratación de AEGR, más no la posibilidad con que cuentan para efectuar este tipo de contrataciones: “Si no fuera así la misma Corte lo hubiera señalado en la parte resolutiva del fallo”.

Afirmó que los informes de gestión y resultados que produce el AEGR sirven de fundamento para la elaboración de los informes que anualmente presenta la Contraloría Distrital, por lo que las dos funciones no resultan incompatibles.

Indicó que la Contraloría nunca ha hecho juicio de reproche a la empresa por una supuesta usurpación de funciones por esta contratación, por el contrario, después de la sentencia C 290 de 2002, le solicitó en dos oportunidades los informes presentados por el AEGR, y esta información le ha servido a la contraloría para presentar su último informe, igualmente posterior al fallo de la Corte.

Finalmente,  propuso las siguientes excepciones: indebida escogencia de la acción e inexistencia de la amenaza y violación de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público (fls. 1 a 33 anexo 2).

A su vez DELOITTE COLOMBIA LTDA. también contestó oportunamente la demanda e indicó que la acción popular no era el mecanismo judicial pertinente para dejar sin efectos el vínculo contractual con la EAAB.

Anotó que el demandante carece de interés jurídico directo para solicitar la nulidad absoluta del contrato celebrado con la EAAB.

Esgrimió que la acción popular tampoco es procedente pues así ejercida atentaría paradójicamente contra el derecho colectivo de acceso a los servicios públicos, si se tiene en cuenta que la AEGR contribuye al fortalecimiento de la gestión empresarial del prestador y a desarrollar los principios constitucionales y legales de la función administrativa.

En sentir del demandado  el actor interpretó erróneamente los alcances y efectos de la Sentencia C 290 de 2002, invocada por el accionante como fundamento para dejar sin efectos jurídicos la contratación de la AEGR, toda vez que “el juez constitucional no determinó prohibición alguna frente a la contratación de este tipo de servicios (…) dejó dicha situación al criterio de las entidades correspondientes”.

Al concluir manifestó que existe una relación compatible y complementaria entre el control fiscal y la AEGR, en la medida en que se trata de dos controles diversos en sus objetivos y mecanismos.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones

En la audiencia especial, realizada el 30 de septiembre de 2004, las partes no manifestaron interés de llegar a un acuerdo, razón por la cual se declaró fallida la diligencia y se ordenó continuar con el trámite del proceso (fls. 39 y 40 c. 1).

Por auto de 19 de octubre de 2004 se abrió el proceso a pruebas (fls. 43 a 46 c. 1) y por auto de 16 de diciembre de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 54 c. 1).

EAAB, a más de reiterar lo señalado en la demanda, expuso que las dos primeras órdenes de consultoría fueron suscritas en vigencia de la ley 142 y la última fue ejecutada bajo el mandato de la ley 689. (fls. 55 a 69 c. 1).

DELOITTE COLOMBIA LTDA. retomó los argumentos expresados en la contestación de la demanda (fls. 74 a 93 c.1).

El demandante aseguró que el material probatorio que obra en el expediente da cuenta de que la EAAB celebró varios contratos de AEGR, cuyo objeto corresponde a funciones constitucionales asignadas a la Contraloría de Bogotá. Agregó que la Contraloría de Bogotá suscribió con el sindicato de EAAB un convenio por cuya virtud Sintracueducto cooperará en la vigilancia de la gestión publica de la empresa distrital (fls. 71 a 73 c.1).

El Ministerio Público guardó silencio.

5. La providencia impugnada

El Tribunal consideró que si la celebración o ejecución de un contrato se cuestiona como causa de la amenaza o violación de un derecho colectivo, la acción procedente es la  de naturaleza popular, por lo que no está llamada a prosperar la excepción de indebida escogencia de la acción.

Frente al problema jurídico indicó que no comparte “el alcance interpretativo que le otorga la parte demandada a la sentencia de exequibilidad del indicado aparte del artículo 6 de la ley 689 (…)no se puede desconocer que la razón del fallo de exequibilidad radicó en aceptar constitucionalmente la contratación de auditoría externa pero frente a empresas de servicios públicos mixtas o privadas (…)por el contrario respecto a las indicadas empresa pero de naturaleza oficial, fue expresa la argumentación de la Corte Constitucional sobre la no adminisibilidad de la dualidad de control”.

Observó que los contratos celebrados con anterioridad a la fecha de la sentencia de la Corte Constitucional no pueden ser objeto de análisis frente a los derechos colectivos invocados “por la sencilla razón que la conducta de los contratantes tenía respaldo legal”.

Anotó que la decisión de celebrar ese tipo de contratos con posterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional materializa la violación del derecho colectivo de moralidad administrativa porque “se encuentra debidamente demostrado (…) que existe una sentencia de la H. Corte Constitucional, en la cual de manera expresa se estableció la improcedencia de un control dual en materia de auditoria (sic) de gestión y resultados, improcedencia que permite concluir que si a pesar de la misma una empresa prestadora de servicios públicos de naturaleza oficial opta por celebrar este tipo de contratación, esta (sic) sencillamente violando el derecho colectivo de moralidad administrativa”

Añadió que no es aceptable desde el punto de vista de la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, que a pesar de existir una sentencia de la Corte Constitucional, el gestor público invierta y utilice los dineros públicos en celebrar un contrato cuyo objeto contractual se identifica con las funciones que por ley competen a las contralorías (fls. 95 a 108 c. 2).

6. La impugnación

Las demandadas discrepan de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

6.1. En su recurso DELOITTE COLOMBIA LTDA, a más de reiterar lo expuesto a lo largo del proceso, afirma que el Tribunal no se pronunció sobre las excepciones planteadas en la contestación de la demanda lo cual comporta violación de la garantía constitucional del debido proceso, como tampoco se refirió expresamente al concepto del Ministerio Público, circunstancia que acarrea violación “del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público y de la garantía del debido proceso del Ministerio Público”.

Sostiene que la sentencia recurrida interpreta erróneamente los alcances y efectos de la sentencia C 290 de 2002, proferida por la Corte Constitucional. Al efecto, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.  

Considera que el Tribunal pareció invertir la carga de la prueba radicando en cabeza de los demandadazos la carga de demostrar que su proceder no atentaba contra los derechos colectivos invocados en la acción popular, consideración que viola lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 472.

Asevera que aún admitiendo que la EAAB sí violó la moralidad administrativa no habría lugar a condenarla porque “obró bajo la confianza legítima en la legalidad de la contratación”, esto es de buena fe, y porque el fallo no atribuye al contratista dicha violación, por lo que no hay razón para condenarlo.

Plantea que el A Quo se apoyó para tomar la decisión de ordenar restituciones mutuas en lo dispuesto por el artículo 48 de la ley 80, precepto que no resulta aplicable al caso dado que el régimen de contratación de los prestadores es de derecho privado. Además conforme al artículo 38 de la ley 142 los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto o contrato relacionado con los servicios públicos surte hacia el futuro.

Pone de relieve que el fallo del Tribunal rompe el principio de congruencia procesal, al haber decidido sobre situaciones adicionales a las pedidas por el demandante, las cuales no podían decidirse en sede popular “dado que no existe controversia constitucional alguna con respecto a las modalidades de auditoría ajenas  a la externa de gestión y resultados”. (fls. 110 a 139 c. 2)

6.2 A su turno, la EAAB, luego de reiterar lo expresado a lo largo del proceso,  anotó que el juez de instancia interpretó la decisión C 290 de 2002 de la Corte Constitucional, “fijándole un alcance que ni siquiera la propia Corte le señaló”.

Añadió que el Tribunal no se pronunció sobre las excepciones propuestas por DELOITTE, lo que configuraría una palmaria violación al debido proceso.

Argumentó que en materia de servicios públicos, el artículo 38 de la ley 142 dispone que la anulación judicial  sólo produce efectos hacia el futuro, al efecto cita varios extractos de jurisprudencia conforme a los cuales no es posible afectar situaciones jurídicas consolidadas.

Por último observó que el Tribunal al anular toda la orden de consultoría pasó por alto que la misma distinguía entre la AEGR y la auditoría financiera, por lo que la anulación no puede recaer sobre el valor total de la auditoría (fls. 140 a 160 c.2).

7. Alegatos de segunda instancia

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 27 de mayo de 2005 (fl. 168 c. 2), por auto de 8 de julio de 2005 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para  que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 170 c. 2).

EAAB, a más de reiterar lo expuesto a lo largo del proceso y plegarse a algunos de los argumentos del otro demandado en su recurso, añadió que los mismos organismos de control son tan conscientes de que lo que se eliminó del tráfico jurídico fue la obligatoriedad, más no la posibilidad de contratar AEGR, que la Contraloría General de la República, mediante Resolución Orgánica 5544 de 17 de diciembre de 2003, a través de la cual se reglamenta la rendición de cuenta por parte -entre otros- de las ESP oficiales, dispuso en el artículo 28 que dichos prestadores debían presentar dentro de su informe final un 'informe completo de auditoría externa, en caso de que se haya contratado, durante la vigencia o período fiscal que se rinde; este informe debe presentarse de conformidad con los términos contractuales respectivos'.

Agregó que no es factible alegar violación de los derechos colectivos relacionados con el patrimonio público y la moralidad administrativa “cuando la actuación de la empresa, por una parte, se ha sujetado a la ley y, de otra, a (sic) buscando (sic) darle mayor transparencia al manejo de su gestión, pues no puede ser otra la intención cuando se contrata una Auditoria (sic) Externa que revisa de manera permanente la gestión de la empresa” (fls. 171 a 202 c. 2).

A su vez, el otro demandado -DELOITTE COLOMBIA LTDA.- reiteró lo manifestado a lo largo del proceso (fls. 212 a 249 c.2).

El apoderado de la parte actora adujo, a más de lo expresado en la primera instancia, que “para el 29 de julio de 2002, fecha del contrato cuya nulidad absoluta por objeto ilicíto es declarado por el a quo, se encontraba en firme la sentencia C 290 de 2002. Sin embargo, en todo caso entendemos que los fallos de la Corte Constitucional producen efectos a partir del día siguiente a aquel en que se tomó la decisión de declarar una inexequibilidad o exequibilidad condicionada, como pasó aquí y, por tanto, la sentencia C 290 de 2002 es vinculante para todas las autoridades y ciudadanos a partir del 23 de abril de 2002, fecha en la que se suscribió”.

Alegó que no es de recibo el argumento relativo a los efectos de la nulidad de actos administrativos en servicios públicos domiciliarios, porque lo que se está discutiendo es la licitud de un contrato.

Concluyó que no es posible aceptar la petición de los recurrentes en cuanto que la orden de consultoría no es nula en su totalidad “pues el control fiscal también se despliega en los terrenos de la auditoría financiera” (fls. 205 a 211 c. 2).

El Ministerio Público, frente a la primera excepción propuesta, encontró procedente el trámite de esta acción popular toda vez que los contratos estatales pueden vulnerar los derechos colectivos a la moralidad y al patrimonio público.

Respecto de la segunda excepción invocada señaló que de conformidad con el artículo 12 de la ley 472 la acción popular puede ser ejercida por toda persona natural o jurídica, de ahí que de acuerdo con la jurisprudencia el carácter público de esta acción supone una 'legitimación por sustitución'.

En lo concerniente al fondo del asunto indicó que la Sentencia C 290 de 2002, contrario a lo que afirman las partes impugnantes, “fue muy clara al señalar que la auditoria (sic) externa en las ESP oficiales constituye una 'dualidad inadmisible' dada la exclusividad que la Constitución Política  le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión de la administración pública”.

Estimó que la AEGR efectúa un control integral por lo que no es admisible lo expresado por el impugnante en el sentido que existirían dos auditorías distintas en el contrato sub judice.

Esgrimió que la empresa celebró el 29 de julio de 2002 el último contrato de consultoría “a pesar de tener conocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional de abril 23 de 2002”. Por manera que, a su parecer, la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público se derivan de la celebración del contrato de AEGR No. 1-02-5300-253-2002, suscrito con posterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional.

Sobre el cargo de 'violación al principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público y de la garantía del debido proceso del Ministerio Público' al no haberse tenido en cuenta las peticiones formuladas por el Procurador judicial, sostuvo que dicho concepto no generaba efectos vinculantes para el tribunal quien no estaba obligado a acogerlo.

También compartió la decisión del A Quo en cuanto deben restituirse todos los valores pagados “por parte de la entidad contratante a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional, al no haberse demostrado el beneficio recibido por la entidad contratante y su relación de causalidad con la satisfacción del interés público”.

Solicitó, en consecuencia, que se confirmara la sentencia de primera instancia (fls. 250 a 274 c. 2).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) El nuevo servicio público en el derecho colombiano y el rol de intervención del Estado en el mercado; ii) ¿Desde cuándo vinculan los fallos de constitucionalidad?; iii) Lo demostrado frente al caso concreto y iv) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

1. El nuevo servicio público en el derecho colombiano y el rol de intervención del Estado en el mercado.

El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo  modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económic

- es garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y 333 C.P.), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (arts. 334 y 150.21 C.P.), en el marco de lo que se ha denominado la “Constitución Económica”. Intervención del Estado en la economía que tiene no sólo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final, tal y como tuvo oportunidad de señalarlo recientemente esta Sala:

“La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia 'en' o 'por' el mercado, sino justamente a favor de la parte más débi

, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (art. 13 inc. 2 C. N.), pues como advierte la doctrina:

'el conflicto entre empresas y consumidores resulta, en cierto modo, inevitable habida cuenta el diferente enfoque de valoración  de intereses de cada uno de ellos. Mientras que para las empresas la valoración de los bienes tiene lugar según las reglas del valor de cambio, que en la esfera de la circulación de las mercancías supone que éstas son adquiridas normalmente para satisfacer el intercambio entre valores de uso y valores de cambio con el objetivo de alcanzar el resultado de una maximización (sic) de ganancias; para los consumidores o usuarios, último eslabón del proceso de mercado, la valoración  se lleva a cabo en términos de valor de uso, en la medida en que los bienes o servicios se hallan destinados para su consumo con el fin de satisfacer necesites individuales

“Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica -por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto 3.466 de 1982), a juicio de la Corte Constitucional, 'estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales'

.

“Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones de mercado dada su posición de inferioridad.–

No obstante tratarlos como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 C.P.) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares sobre la base de la superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (art. 1 C.P.). A este propósito anota la jurisprudencia de la Sala:

“A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público),en el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).

“El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción 'francesa' de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

“De acuerdo con tales disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos 'son inherentes a la finalidad social del Estado', pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estad

 y de la Corte Constituciona

, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).

“De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombian

, con base en expresión foránea, llama 'bienes meritorios', exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio”––

 (negrillas y resaltado originales)

Criterio luego reiterado por la Sala en los siguientes términos:

“Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 199

, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función públic

 y que había entrado en crisis- por un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulació

 y control. Se trata, pues, de un 'cambio de modelo de Estado'

“ (…)En definitiva, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (arts. 333,334, 365 y 370 C.P. y numerales 3.4 y 3.3 del artículo 3 de la ley 142).

“Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en tanto 'fueren compatibles con su naturaleza y régimen'. De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos

 (negrillas y cursivas originales

A manera de síntesis podría citarse la siguiente conclusión a la que arribó la jurisprudencia de esta Sección, luego de un muy completo estudio, rico en referencias doctrinarias:

“…la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad…

Y uno de los instrumentos más caracterizados de esa intervención del Estado en el mercado de los servicios públicos domiciliarios lo configura la Superintendencia. Así lo tiene determinado esta Corporación:

“Como ya se advirtió, la implantación de este 'nuevo servicio público' exige una intervención fuerte de las autoridades del sector en orden a proteger al usuario final, dentro de las cuales, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario

 es expresión esencial del papel directivo del Estado en la economía, como que éste se reserva, en una economía concurrencial, las funciones de policía administrativa en razón a las externalidades propias del mercado. La Superintendencia encarna, pues, el rol insustituible del Estado: ese reducto de lo público que no puede ser decidido por la racionalidad privada.

Ahora bien, la Sala reiterará su jurisprudencia respecto a la vinculación de los fallos de constitucionalidad, tema que entra de nuevo a abordar en esta oportunidad habida cuenta de que el Tribunal cifró el problema jurídico planteado con la demanda en el alcance interpretativo que las partes dan a un pronunciamiento de constitucionalidad de la Corte Constitucional y observó que los contratos de AEGR celebrados con posterioridad a dicha sentencia materializaban la violación de los derechos colectivos invocados.

A su vez, el demandante en los alegatos de esta instancia también insistió en que el contrato anulado se celebró el 29 de julio de 2002 fecha en la cual se encontraba en firme la sentencia C 290 de 2002, y agregó que “en todo caso entendemos que los fallos de la Corte Constitucional producen efectos a partir del día siguiente a aquel en que se tomó la decisión de declarar una inexequibilidad o exequibilidad condicionada, como pasó aquí y, por tanto, la sentencia C 290 de 2002 es vinculante para todas las autoridades y ciudadanos a partir del 23 de abril de 2002, fecha en la que se suscribió”.

Adicionalmente, el Ministerio Público en sus alegaciones ante el Ad Quem esgrimió que la empresa celebró el 29 de julio de 2002 el último contrato de consultoría “a pesar de tener conocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional de abril 23 de 2002”, de modo que, a su parecer, la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público se derivan de la celebración del contrato de AEGR No. 1-02-5300-253-2002, suscrito con posterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional.

En tal virtud, ante lo expuesto en la sentencia apelada como lo expresado por el actor popular y la vista fiscal en punto de la fecha de vinculación de los fallos de constitucionalidad, la Sala procede a reiterar la jurisprudencia sentada en oportunidad precedente.

2. ¿Desde cuándo vinculan los fallos de constitucionalidad?

Luego de estudiar en detalle los argumentos formulados por la Corte Constitucional en la sentencia T 832 de 2003, de acuerdo con la cual las providencias de constitucionalidad vinculan a partir del día siguiente a la fecha de su expedición y no a partir de su firmeza, esta Sala -en sentencia de 24  de febrero de dos mil cinco 2.005, Actor: Poveda Perdomo, Rad. Ap-01470-01, C. P. Ramiro Saavedra Becerra- frente a un caso muy  similar al que hoy se somete a su estudio advirtió:

“…es preciso señalar que la atribución del juez constitucional de definir el alcance de los efectos de un fallo (art. 21 decreto 2067 de 1991 y art. 45 de la ley 270 de 1996) no faculta para exceptuar el acatamiento al mandato de publicidad de toda sentencia, el cual permite determinar la fecha cierta a partir de la cual esos efectos -definidos en la providencia respectiva- comienzan a producirse, con carácter obligatorio e imperativo, esto es, coercitivo. Y ese carácter imperativo y obligatorio de las decisiones judiciales sólo deviene con su ejecutoria (…)

“A su vez, este principio rector de las actuaciones judiciales según la jurisprudencia constitucional, es expresión nítida e incontrovertible del derecho de defensa y de contradicción:

(…)

“Al mismo tiempo, el principio de publicidad es un instrumento para asegurar el debido proceso (…)

“Por lo demás, el principio de publicidad de las providencias de control está íntimamente asociado a la certeza del derech'''''

 como principio medular de todo Estado democrático, ya que el ordenamiento jurídico sólo es coercible en tanto sea posible conocerlo por parte de sus destinatarios” (negrillas originales

La misma providencia, con apoyo en el marco jurídico que gobierna los procesos de constitucionalidad ante la Corte Constitucional, precisó:

“Precisamente, en desarrollo del principio de publicidad, el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 ordena de manera inequívoca: “La sentencia se notificará por edicto con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte, dentro de los seis días siguientes a la decisión”. (se subraya)

“De acuerdo con este precepto imperativo la providencia ha de notificarse dentro el plazo allí señalado: No concurren, como asegura la Corte en la Sentencia T 832 de 2003 antes reseñada, dos alternativas para el juez constitucional frente a la fecha en que el fallo vincula, habida cuenta que a ningún juez le es dable “escoger” a partir de cuándo producen efectos sus providencias.

“El mandato legal de notificación del fallo de constitucionalidad, previsto en el artículo 16 del decreto 2067 de 199

 citado, se explica en tanto que sólo después de ser conocida legalmente la providencia (parte resolutiva y consideraciones), esta produce efectos de res iudicata, pues antes el fallo no vincula al no estar en firme, tan es así que puede ser anulado.

“Está por demás decir que el juez constitucional, como todos los servidores públicos, está sometido al principio de legalidad (arts. 6, 123 inc. 2 y 230 C.P.) y, frente a normas como la transcrita, no puede eludir su mandato pretextando razones “hermenéuticas”, pues su tarea en estos eventos es meramente aplicativa o de cumplimient

, o lo que es igual, de sometimiento al imperio de la ley. (…)

“Ahora, si bien la ley estatutaria de administración de justicia en su artículo 56 estatuye que “[l]a sentencia tendrá la fecha en que se adopte…”, ello en modo alguno puede comportar que la providencia entre a producir efectos a partir de esa fecha. No se olvide que dicha disposición resulta también aplicable a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado y que, por lo mismo, no puede interpretarse como la habilitación para obviar la exigencia publicitaria previa para que el fallo produzca efectos.” (cursiva, resaltado y negrillas en texto original

En punto de la pretendida “especialidad” del fallo de constitucionalidad la providencia de la Sala antes citada razonó:

“Resulta imposible concebir un sistema jurídico, que fundado en la presunción de constitucionalidad de sus norma

, permitiese la vinculación de una decisión judicial de constitucionalidad sin que fuera posible conocer su contenido de manera integral, de conformidad con los cauces legales previstos al efecto. La juridicidad o no de un precepto objeto de control, esto es su validez o no, sólo es posible determinarla a partir del momento en que vinculan las decisiones del órgano encargado de su enjuiciamiento, vale decir, desde cuando se adquiere certeza jurídica por sus efectos generales de cosa juzgada constitucional, pues como afirma Jiménez Campo la decisión de constitucionalidad es una decisión “según derecho

 y no un enjuiciamiento político. Por ello no es posible prescindir de esta regla previa de publicidad, que como se verá más adelante se ha impuesto en todo el constitucionalismo occidental, que ha optado por el modelo kelseniano de control constitucional.

(…)

“Además, la Corte al tiempo que invoca -en la aludida sentencia de tutela- el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 para decir que sus términos “son intrascendentes para la determinación de los efectos temporales del fallo”, admite que ellos permiten “determinar el término dentro del cual se puede declarar la nulidad del fallo por vulneración del debido proceso”. Se reconoce, de esta suerte, que una sentencia no puede producir efectos hasta tanto no esté en firme ya que puede ser anulable y, en consecuencia, puede perder su validez desde el momento de su emisión y la Corte debe proceder a proferir un nuevo fallo (Decreto 2067 de 1991, art. 49).

En la sentencia que se viene glosando, esta Sala distinguió los efectos que se derivan de notificar un fallo de aquellos propios de una simple divulgación para su conocimiento por parte de la opinión pública:

“Por cierto, que el presidente de la Corte Constitucional pueda dar a conocer a la opinión pública el contenido y alcance de las decisiones judiciales, tal y como lo prevé el inciso segundo del artículo 64 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia, norma aplicable también a la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, no implica el reconocimiento legal de que a partir de entonces las decisiones sean vinculantes. (…) La norma transcrita permite que exclusivamente “[p]or razones de pedagogía jurídica”, y sólo para esos efectos, pueda darse a conocer el contenido y alcance de las decisiones judiciales, antes de que se encuentre el texto adoptado con todas las modificaciones propias del procedimiento colegiado y sin que aún haya sido notificado.

(…)

“Por manera que, la divulgación de las decisiones judiciales de que trata el artículo 64 de la ley estatutaria de Administración de Justicia no tiene el propósito de sustituir las normas de orden público que señalan desde cuándo comienzan a producir efectos los fallos, sino que es tan sólo un simple desarrollo del derecho a la información previsto en el artículo 20 Constitucional. Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C 551 de 2003, cuando -en el caso particular del referendo y luego de dejar en claro que comunicar no es notificar- encontró que “…[n]o existe entonces objeción a que la Corte ordene la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, al día siguiente de ser adoptada la decisión…”. Conviene observar que tratándose de la convocatoria de referendos existe previsión legal especial en la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana.

Más adelante el fallo referido pone de presente que fue la misma Corte Constitucional quien definió que el proceso constitucional termina con la ejecutoria del fallo respectivo:

“La Corte Constitucional, en la ratio decidendi de la sentencia que se ocupó de estudiar los efectos de sus fallos en asuntos de constitucionalidad (art. 21 del decreto 2067 de 1991), definió que el proceso constitucional tan sólo termina con la ejecutoria de la respectiva sentencia, comoquiera que únicamente cuando está en firme es de obligatorio cumplimiento y sus efectos se producen cuando la sentencia esté ejecutoriada (…

“Es preciso tener en cuenta que esta providencia fue retomada por la Corte Constitucional, cuando adelantó la revisión previa de Constitucionalidad del artículo 45 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia, relativo a las reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad

.” (cursiva en original

Luego el proveído en comento, apoyado en doctrina nacional y foránea, emprende un estudio detallado de los antecedentes en Colombia en materia de vinculación de fallos de constitucionalidad y describe algunos ejemplos del modelo concentrado, europeo o austriaco para concluir:

“En tales condiciones se tiene que, salvo el caso excepcional de Eslovenia, la regla impuesta en el contencioso constitucional no es precisamente la establecer la vinculación desde la fecha de adopción de la providencia. Y se exceptúa este caso, pues como se observa de la cita transcrita, los otros casos enlistados por el autor refieren a contenciosos electorales y no a enjuiciamientos de constitucionalidad de la ley.

“De manera que ese poder enorme con que cuenta el juez constitucional de privar de efectos una ley, que se ejerce en el control abstracto de constitucionalidad, exige el requisito de publicidad, que en el caso Colombiano está previsto por la ley bajo la forma de notificación por edicto, al tiempo que en la mayoría de países opera a partir de la publicación del texto integral de la sentencia.

“La publicación, en el derecho continental europeo, y la notificación en el caso Colombiano, permiten identificar con claridad el momento a partir del cual la providencia de control constitucional comienza a desplegar sus efectos de res iudicata, lo cual brinda la certeza necesaria a todas las personas y a los poderes públicos sobre el derecho vigente aplicable. Las dificultades que puedan generarse por eventuales tardanzas en notificar en debida forma la decisión respectiva, son solucionadas en el derecho Colombiano con el plazo perentorio de seis (6) días que manda la ley para dar a conocer el texto definitivo de la providencia (art. 16 Decreto 2067 de 1991).” (negrillas en texto original

De acuerdo con el planteamiento reseñado, la Sala reitera que las sentencias de la Corte Constitucional tan sólo vinculan una vez surtido el proceso respectivo de notificación y por lo mismo la providencia C 290 de 2002 sólo vincularía luego de ello, como se indicó con claridad meridiana en la sentencia antecitada:

“…la sentencia C 290 de 2002 sólo comenzó  a producir efectos a partir del 19 de julio de 2002. En efecto, según consta en la copia del edicto remitido por la Secretaría General de esa Corporación, el edicto por el cual  se notificó la Sentencia C 290 de 2002 fue fijado el 11 de julio y desfijado el 15 de julio del mismo año (fls. 254 y 255 C. ppal.) y conforme lo dispuesto por el artículo 331 del C. de P. C. “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas”. Así, en la medida en que antes de la firmeza de la sentencia de constitucionalidad tantas veces citada, no podía imponerse su cumplimiento a ninguna persona.

3. Lo demostrado frente al caso concreto.

Está acreditado en el proceso que DELOITTE COLOMBIA LTDA. dentro de su objeto social presta servicios profesionales de auditoría, así quedó establecido con original del certificado de existencia y representación legal aportado al proceso por el demandado (fls. 30 y 31 anexo 3).

También obra en el expediente copia de las comunicaciones cruzadas entre EAAB y la Contraloría de Bogotá que dan cuenta de que esta última solicitó que se remitiera “ a más tardar el 27 de octubre de 2003” los informes presentados por la AEGR de las vigencias 2000, 2001 y 2002 (fls. 177 a 181 anexo 3 y fls. 100 a 104 anexo 2), documento que revela cómo la Contraloría exigió los informes de AEGR aún después de que el fallo de la Corte Constitucional sobre esta figura quedara en firme.

Asimismo obra en el expediente copia, remitida por uno de los demandados, del concepto 3681 de 5 de julio de 2002 en el que, con base en el comunicado de prensa de la Corte Constitucional  sobre la sentencia C 290 de 2002 la Dirección Jurídica de la EAAB concluye que la Corte no prohibió la contratación de AEGR por parte de las ESP de carácter oficial “ya que simplemente suprime la obligatoriedad  consagrada en el artículo 6º de la ley 689 de 2001”. (fls. 197 a 199 anexo 3 y fls. 222 a 225 anexo 2).

Del mismo modo, fue enviada copia del informe de auditoría externa de gestión y resultados 2003 de la EAAB presentado por la firma DELOITTE (fls. 229 a 397 anexo 2), lo cual evidencia que el objeto contractual se ejecutó.

Igualmente fueron remitidas copias simples del contrato de consultoría No. 1-02-5300-253-2002 suscrito entre ARTHUR ANDERSEN Y CIA. LTDA. (hoy DELOITTE COLOMBIA LTDA.) y la EAAB el 29 de julio de 2002 con el objeto de realizar la auditoría externa a los estados financieros 2002 y 2003 por valor de $1.159.000.000 (mil ciento cincuenta y nueve millones de pesos), con un plazo de 24 meses, y cuya acta de inicio está fechada del 16 de agosto de 2002 (fls.79 a 82 anexo 4), el cual fue prorrogado el 13 de agosto de 2004 y su valor adicionado para un valor total de $ 1.612.454.000 (mil seiscientos doce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil pesos) según modificación No 5 (fls. 70 a 71 anexo 4).

Esta prueba documental permite a la Sala concluir que efectivamente entre la EAAB y DELOITTE COLOMBIA LTDA. se suscribió un contrato de AEGR con posterioridad a la fecha de notificación del fallo de la Corte Constitucional.

Pero al mismo tiempo el material probatorio recaudado pone de relieve que dicha contratación se hizo y ejecutó efectivamente al amparo de una interpretación jurídica del alcance de la Sentencia C 290 de 2002 de la Corte Constitucional, interpretación que llevó a las partes a concluir que luego de dicha providencia la contratación de AEGR  por parte de ESP oficiales dejó de ser obligatoria para pasar a ser optativa y no prohibida, de modo que las partes no obraron de mala fe ni a sabiendas de estar infringiendo el orden jurídico, y -además- el contratista cumplió efectivamente el objeto contractual acordado.

4. La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

La demanda acusa la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

4.1 De la inexistencia de vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada

 que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se configura con la celebración de un contrato de AEGR luego de proferido la sentencia C 290 de 2002 de la Corte Constitucional, evento que no se configura en el sub lite.

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.  

“En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.  

“No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

“Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos.” (subrayas fuera de texto)

En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720, en el que se afirmó que:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

“Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.”

Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.

En este asunto, los cargos de violación a la moralidad administrativa imputados a la entidad demandada son fundados en conductas que según el mismo demandante se alejaron de lo expresado por la Corte Constitucional, pero como quedó acreditado en el proceso no se configuraron pues lo que se advierte es una divergencia de criterios interpretativos respecto de una providencia de constitucionalidad.

Por lo demás no se deduce de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique un comportamiento contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.). Se advierte tan sólo una divergencia de criterios hermenéuticos en torno al alcance de de la sentencia C 290 de 2002, discrepancia interpretativa que en modo alguno acarrea infracción alguna del derecho colectivo invocado.

Sigue de lo anterior que no se acreditó violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte del ente de control accionado y tan sólo se advierten divergencias de criterios de interpretación jurídica sobre el alcance de un fallo de constitucionalidad sobre las AEGR en ESP de carácter oficial.

4.2 Inexistencia de vulneración al patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó la existencia de una conducta vulnerante del mismo (por acción u omisión) por parte de los demandados. Encuentra la Sala del acervo probatorio recaudado que no se demostró detrimento al patrimonio público.

Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros

.

Por otra parte, la Sala se ha ocupado de señalar que:

“Se ha entendido que el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativ

. La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonia

. Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa.

“De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado a la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas omisivas (...) hayan vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, como quiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal, ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento.

“El concepto de patrimonio público es un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado, y que comprende en ellos los de todas sus entidades, a nivel central, o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio, cuando se produzca su mengua en él como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma, pero no se presenta el detrimento, cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico, porque en ese caso, no habrá habido mengua en el patrimonio estatal.

Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar  el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa.

Como se concluyó que la celebración del contrato de AEGR se debió a una interpretación jurídica de una sentencia de la Corte Constitucional, tal actuación no es, entonces, atribuible al capricho de la entidad accionada y del contratista, y el deterioro del patrimonio público que se acusa no se advierte pues -por el contrario- quedó acreditado que se recibió a satisfacción el servicio que fue contratado según se desprende del extenso informe que obra en los cuadernos de pruebas.

Además la propia Contraloría de Bogotá solicitó a la EAAB copia de los informes de AEGR -aún después de la ejecutoria del fallo de la Corte Constitucional- en orden a tomarlos como elemento de juicio para el ejercicio de sus funciones, por lo que mal puede determinarse la existencia de vulneración al patrimonio público que en este caso particular se acusa.

En otros términos, dicho informe lejos de ser innocuo o superfluo, y que en consecuencia su contratación comportara un atentado contra el patrimonio de la entidad contratante, se erigió en material de obligada consulta por parte de la propia Contraloría, que lejos de cuestionar su contratación lo solicitó en varias ocasiones en orden a llevar a cabo sus funciones.

En efecto, el extenso informe de más de 160 folios (que abarcó un estudio integral de la empresa como que hizo un detenido estudio de i) auditoría organizacional, ii) auditoría de servicio al cliente, iii) auditoría al sistema financiero, iv) auditoría de inversiones, v) auditoría al sistema de control interno, vi) auditoría sobre el régimen tarifario, vii) auditoría técnico-operativa, viii) auditoría del período anterior, ix) auditoría sobre resoluciones particulares de la CRA, x) auditoría del plan de gestión y resultados y xi) auditoría de control social) constituye un medio de prueba no sólo de que se cumplió el objeto del contrato, sino de que -además- se constituyó en un importante elemento de juicio para el cabal cumplimiento de las funciones del ente de control.

Adicionalmente, la misma Contraloría General de la República en la Resolución Orgánica 5544 de 17 de diciembre de 200www.contraloriagen.gov.co

, esto es luego de que quedara en firme la Sentencia C 290 de 2002, al reglamentar por vía general la rendición de cuenta por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, previó en su artículo 28 que el informe final que deben presentar dichas entidades debía incluir: “3. Informe completo de auditoría externa, en caso de que se haya contratado, durante la vigencia o período fiscal que se rinde; este informe debe presentarse de conformidad con los términos contractuales respectivos” (subrayas de la Sala. De modo que la propia Contraloría General de la República en usos de sus competencias regulatorias indicó a sus vigilados, entre ellos a las ESP Oficiales, que era menester hacer llegar, de haberse contratado, el informe del auditor externo el cual debe presentarse “en los términos contractuales respectivos”.

En tal virtud, tanto la Contraloría General de la República (en un acto administrativo de carácter general) como la Contraloría General de Bogotá (según se desprende de las comunicaciones cruzadas con EAAB que obran en el expediente) parecen compartir el criterio de las entidades demandadas, en el sentido que la contratación de AEGR luego de ejecutoriado el fallo de marras, no se tornó prohibido sino optativo.

En definitiva, aunque está acreditado que se celebró un contrato de AEGR con posterioridad al fallo sobre la materia de la Corte Constitucional, esta sola circunstancia no se erige en prueba de la vulneración, por parte de los demandados,  al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Correspondía, al actor popular de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 472 de 1998 la carga de la prueba tendiente a demostrar que la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados provenía de la sola celebración del contrato de AEGR y no podía reducirse a señalar que este se suscribió luego de ejecutoriado el fallo de la Corte Constitucional, sin acreditar que su sola suscripción acarreaba detrimento patrimonial.

En ese orden de ideas, la Sala reitera lo expuesto en un caso similar, en donde se solicitó de esta sala que se condenara a una ESP Oficial por haber suscrito un contrato de AEGR con posterioridad a la sentencia C 290 de 2002. En esa ocasión la Sala concluyó:

“Ahora, como quiera que sólo el contrato adicional (de AEGR) fue celebrado (por la ESP oficial) con posterioridad a la notificación del fallo en comento, esto es, el 23 de octubre de 2002, por un valor $38.008.568 (fls. 203 a 209 c. ppal.), corresponde a la Sala determinar si con su suscripción se infringió algún derecho colectivo, tal y como lo plantea el actor popular.

“La violación del principio de legalidad de la Administración comporta un abuso de la función administrativa en beneficio individual, razón por la cual cuando ello se presenta se impone la recuperación de las sumas de dinero desviadas

 Sin embargo, de tiempo atrás, la Sal

 tiene determinado que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa no basta con la trasgresión al ordenamiento jurídico, es necesario -además- acreditar la mala fe de la Administració–

, circunstancia que no se probó con ningún medio de convicción en el sub lite.

“De modo que en este evento no hubo violación de los derechos colectivos a  la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público (literal e) artículo 4 ley 472

.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de  Cundinamarca el 10 de marzo de 2005 y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTÍFIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE,

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de Sala	MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ	GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

ACCION POPULAR - Control de legalidad / ACCION POPULAR - Autónoma / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Acto administrativo ilegal

Por tanto, me separo de la argumentación de la Sala, en cuanto sostiene que la ilegalidad de un acto no se puede controlar a través de las acciones populares, porque, en mí criterio, es posible que los actos ilegales violen los derechos o los intereses colectivos -como, por ejemplo, la moral administrativa-, circunstancia que debe ser posible controlar a través de esta acción, la cual es autónoma, como lo ha sostenido, en reiteradas sentencias, esta misma Sección.  Nota de Relatoría: Ver salvamento de voto a la sentencia AP-0135 de 2006

EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO OFICIAL - Contrato de auditoria externa de gestión y resultados con empresa privada / CONTRATO DE AUDITORIA EXTERNA DE GESTION Y RESULTADOS - Empresa de servicio público oficial / EMPRESAS DE SERVICIO PUBLICO OFICIAL - Control fiscal. Contraloría

Mi divergencia con la Sala radica en que, en mi criterio, no es posible que las empresas de servicios públicos oficiales celebren contratos para la realización del control de gestión y resultados con empresas privadas, pues, por razones constitucionales, este control es exclusivo de la Contraloría General de la República y las demás del orden territorial. Según sentencia C-290 de 2002, la Corte Constitucional resulta improcedente, por incompatible, la existencia de los dos controles; luego, debe entenderse que contratar la auditoría externa de gestión y resultados no es optativo de la empresa oficial de SPD, como lo entiende la entidad demandada, y lo comparte la Sala, pues tal conducta conduciría a la concurrencia de dos controles, con evidente desconocimiento de la sentencia de la Corte, quien declaró la constitucionalidad de la norma siempre que se entienda que estas entidades no están obligadas a contratar a las empresas privadas para ejecutar ese objeto contractual. Con esta posición la Sala contraviene la ley, y la sentencia de constitucionalidad, porque tanto la norma juzgada como la decisión que condiciona su exequibilidad, forman una unidad que se integra al ordenamiento jurídico, formando un bloque, y haciéndose obligatorio su acatamiento, como si se tratara de un solo texto legal.   Nota de Relatoría: Ver sentencia C-290 de 2002, Corte Constitucional. FF: ARTICULO 51 LEY 142 DE 1994

PATRIMONIO PUBLICO - Contrato estatal. Control fiscal / CONTROL FISCAL - Contrato estatal / CUOTA DE AUDITAJE - Empresa de servicio público oficial

Puestas estas ideas en el contexto de la protección a los derechos colectivos, considero que se atenta contra el patrimonio público cuando una empresa oficial invierte recursos contratando un objeto idéntico al que tiene asegurado mediante sus propias dependencias y funcionarios, en este caso, el servicio de control de gestión y resultados, el cual, por disposición constitucional -art. 267 CP-, se encuentra en cabeza de los órganos de control fiscal. Celebrar este tipo de contratos, implica, por lo menos, una redundancia en el objeto, pues la actividad la realiza, por obligación legal y con exclusividad -en palabras de la Corte Constitucional-, la contraloría respectiva. Además, a los argumentos expuestos en la sentencia de la Corte, según los cuales la contraloría tiene el control exclusivo sobre las entidades oficiales, se debe agregar que las entidades estatales deben pagar al órgano de control fiscal, una cuota de auditaje, establecida en la ley 617 de 2000. De modo que si la entidad oficial demandada debe pagar a la contraloría, por concepto del control de gestión y resultados que efectúa -entre otros sistemas de control que realiza-, no tiene sentido que se duplique este costo, haciendo pagos que resultan injustificados, si de la protección al patrimonio público se trata. FF: ARTICULO 267 CONSTITUCION POLITICA; ARTICULOS 9, 10 LEY 617 DE 2000 ARTICULOS  9,  11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de enero  de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01640-01(AP)

Actor: LUIS ENRIQUE POVEDA PERDOMO

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA Y OTRO

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión manifiesto que salvo mi voto en relación con la sentencia proferida el  26 de enero de 2006, en el proceso de acción popular, radicado con el No. AP 25000-23-26-000-2004-01640-01 -CP.  Ruth Stella Correa-, en el cual el actor es el señor Luis Enrique Poveda Perdomo y los demandados la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la empresa Deloitte Colombia Ltda.

Mi divergencia con la Sala radica en que, en mi criterio, no es posible que las empresas de servicios públicos oficiales celebren contratos para la realización del control de gestión y resultados con empresas privadas, pues, por razones constitucionales, este control es exclusivo de la Contraloría General de la República y las demás del orden territorial.

Antes de explicar las razones que me llevan a salvar el voto, por razones de metodología, haré previamente un breve resumen de los hechos del proceso y de la sentencia.

1.  Síntesis de los hechos más relevantes y de la sentencia.

Para una mejor comprensión de mi posición relacionaré, a continuación, los fundamentos más importantes de la decisión de la cual me aparto, para dejar así precisado el espacio de debate frente al cual, considero, la mayoría ha optado por una tesis equivocada.

1.1.  Los hechos. El debate se contrae a determinar si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá violó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, al celebrar dos contratos, con la empresa Arthur Andersen y Cia. Ltda. -hoy Deloitte Colombia Ltda.-, cuyo objeto era la realización de la Auditoría de Gestión y Resultados, el primero de los cuales fue suscrito el 29 de julio de 2002, luego prorrogado el 13 de agosto de 2004.

El problema consiste en que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-290 de 2002, expedida con anterioridad a la suscripción de los contratos, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 51 de la ley 142 de 1994.

Como consecuencia de esta decisión la Empresa entendió que la contratación de la auditoria externa de gestión y resultados -AEGR- dejó de ser obligatoria y pasó a ser opcional.  El actor, en cambio, entiende que haber suscrito estos contratos atenta i) contra la moralidad administrativa, por contravenir el ordenamiento jurídico, y ii) contra el patrimonio público, porque la entidad invirtió recursos públicos en un contrato que no podía celebrar luego de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional.

1.2.  Argumentos de la sentencia.  Para la Sala no se violaron los derechos colectivos invocados.

No se infringió la moralidad administrativa, porque no basta con que una actuación estatal contravenga el ordenamiento jurídico y el interés general, de suerte que no toda violación al principio de legalidad atenta contra la moralidad administrativa; se requiere la intención de hacer prevalecer, en las actuaciones del Estado, el interés privado  -Págs. 29 a 35 de la sentencia-.

Tampoco se vulneró el patrimonio público porque “... encuentra la Sala del acervo probatorio recaudado que no se demostró detrimento al patrimonio público.” -Pág. 36 de la sentencia-.

A diferencia del criterio mayoritario de la Sala, estimo que de los hechos probados en el proceso queda claramente configurada la violación al derecho colectivo al patrimonio público.  Los argumentos, que a continuación expongo, tienen como propósito demostrar esta conclusión, aclarando que comparto la decisión de la Sala, en relación con la suerte que tuvo el cargo por violación a la moralidad administrativa, aunque precisaré, sobre ese aspecto concreto, algunas ideas.

2.  El derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Si bien comparto la decisión de la Sala, sobre este tema, en cuanto no se violó el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa con la celebración de los contratos de auditoría externa de gestión y resultados, es incorrecto decir, como lo hace la sentencia -razón por la cual debo aclarar mi voto en este aspecto-, que “Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación” -Pág. 32 de la sentencia-.

Más adelante se reitera esta idea, al decir que “... Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.” -Pág. 34 de la sentencia-.

Negar la procedencia de esta acción, en el presente caso, con el argumento que se cita textualmente es incorrecto.  Bastaba decir a la Sala, que no toda ilegalidad implica, en forma necesaria,  la violación a la moral administrativa, es decir, que la sola violación de las normas no es suficiente para quebrantar este derecho o interés colectivo.

Por tanto, me separo de la argumentación de la Sala, en cuanto sostiene que la ilegalidad de un acto no se puede controlar a través de las acciones populares, porque, en mí criterio, es posible que los actos ilegales violen los derechos o los intereses colectivos -como, por ejemplo, la moral administrativa-, circunstancia que debe ser posible controlar a través de esta acción, la cual es autónoma, como lo ha sostenido, en reiteradas sentencias, esta misma Sección.

Esta misma idea la expresé, y sustenté en detalle, en mi salvamento de voto a la sentencia AP-0135 de 2006 -Actor: Personería de Cartagena de Indias. Ddo.: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias-, en la cual sostuve que:

“Un análisis menos exegético y aislado de la ley 472 permite entender que su artículo 34 sí contempla la posibilidad de anular un acto administrativo, siempre que, siendo ilegal, además  viole o amenace violar los derechos colectivos, pues en él no se establece un catálogo taxativo de medidas que deba adoptar el juez para proteger esta clase de derechos, sino que se trata de una serie de nociones, cargadas semánticamente de conceptos jurídicos indeterminado

, que permiten encontrar, dentro de ellas, muchas posibilidades de acción para el juez.

“...”

“A los argumentos expuestos, se puede agregar que el art. 10 de la le

  permite controlarlos y declarar su nulidad.  Por algo dice esta norma que no se requiere agotar previamente la vía gubernativa para intentar la acción popular.  Para desentrañar el contenido de esta norma, hay que preguntarse en qué casos se requiere el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto para el ejercicio de la acción, y la respuesta se encuentra en el art. 135 del C.C.A. que, como se dijo, por mandato del art. 44 de la ley 472 es la norma de integración, en el cual se dice que “la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular... debe agotar previamente la vía gubernativa...”

“Nótese como, la vía gubernativa se exige cuando se pide la nulidad del acto, en los casos previstos en ese mismo artículo.  De modo que, si la ley 472 está relevando al actor del cumplimiento de dicho requisito, es conclusión obligada que tal cosa se predica para los eventos en que, en ejercicio de la acción popular, se pida la nulidad del acto para suprimir la amenaza o la vulneración del derecho colectivo o para restituirlo.”

Me remito, en las demás consideraciones, al análisis realizado en el salvamento de voto que se cita, para comprender plenamente mi posición y las razones de esta aclaración al voto, en este punto.

2.  La violación al derecho o interés colectivo al patrimonio público.

Considero que con la celebración, por las partes de este proceso,  del contrato de auditoría externa de gestión y resultados, se violó el derecho o interés colectivo al patrimonio público, por las siguientes razones:

2.1.  La jurisprudencia de la Corte Constitucional.  El artículo 51 de la ley 142 de 1994 dispuso que era obligatorio, para todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, contratar con una empresa privada la auditoría de gestión y resultado

.

Este artículo fue demandado, en acción de inconstitucionalidad, con el argumento de que el control de gestión y resultados, sobre las entidades públicas, se encuentra en cabeza de las contralorías.  Mediante la sentencia C-290 de 2002, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la norma censurada, con los siguientes argumentos:

“Por lo tanto, respecto de  las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido por las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal.   

“Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal.” (Negrillas fuera de texto)

Según esta decisión, resulta improcedente, por incompatible, la existencia de los dos controles; luego, debe entenderse que contratar la auditoría externa de gestión y resultados no es optativo de la empresa oficial de SPD, como lo entiende la entidad demandada, y lo comparte la Sala, pues tal conducta conduciría a la concurrencia de dos controles, con evidente desconocimiento de la sentencia de la Corte, quien declaró la constitucionalidad de la norma siempre que se entienda que estas entidades no están obligadas a contratar a las empresas privadas para ejecutar ese objeto contractua

.

Con esta posición la Sala contraviene la ley, y la sentencia de constitucionalidad, porque tanto la norma juzgada como la decisión que condiciona su exequibilidad, forman una unidad que se integra al ordenamiento jurídico, formando un bloque, y haciéndose obligatorio su acatamiento, como si se tratara de un solo texto legal.

Como consecuencia de esto, y en términos de lo previsto en el inciso 1 del art. 243 de la CP, se corre un alto riesgo de que proceda una acción de tutela, pues dispone aquélla norma que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, de modo que su inobservancia nos coloca ad portas de una vía de hecho.

Puestas estas ideas en el contexto de la protección a los derechos colectivos, considero que se atenta contra el patrimonio público cuando una empresa oficial invierte recursos contratando un objeto idéntico al que tiene asegurado mediante sus propias dependencias y funcionarios, en este caso, el servicio de control de gestión y resultados, el cual, por disposición constitucional -art. 267 CP-, se encuentra en cabeza de los órganos de control fiscal.

Celebrar este tipo de contratos, implica, por lo menos, una redundancia en el objeto, pues la actividad la realiza, por obligación legal y con exclusividad -en palabras de la Corte Constitucional-, la contraloría respectiva.

2.2.  La cuota de auditaje a cargo de las empresas oficiales de SPD.  Además, a los argumentos expuestos en la sentencia de la Corte, según los cuales la contraloría tiene el control exclusivo sobre las entidades oficiales, se debe agregar que las entidades estatales deben pagar al órgano de control fiscal, una cuota de auditaje, establecida en la ley 617 de 200

.

De modo que si la entidad oficial demandada debe pagar a la contraloría, por concepto del control de gestión y resultados que efectúa -entre otros sistemas de control que realiza-, no tiene sentido que se duplique este costo, haciendo pagos que resultan injustificados, si de la protección al patrimonio público se trata.

Las anteriores ideas muestran que la Sala no debió revocar la sentencia, para, en su lugar, declarar que es posible la celebración de contratos con el objeto que se ha indicado.  Sobre todo, si se tiene en cuenta que los argumentos con que llega a esta conclusión consideran que “... encuentra la Sala del acervo probatorio recaudado que no se demostró detrimento al patrimonio público” -Pág. 36-, o que “... la celebración  del contrato de AEGR se debió a una interpretación jurídica de una sentencia de la Corte Constitucional, tal actuación no es, entonces, atribuible al capricho de la entidad accionada y del contratista, y el deterioro del patrimonio público que se acusa no se advierte pues -por el contrario- quedó acreditado que se recibió a satisfacción el servicio que fue contratado, según se desprende del extenso informe que obra en los cuadernos de pruebas...” -Pág. 38-

Esta perspectiva o enfoque del tema, de la manera como lo asumió la Sala,  resulta equivocada; se debió definir si era o no posible, a la luz de la sentencia de la Corte Constitucional, que una empresa oficial de SPD celebre este tipo de contratos; no si la sentencia admite dos o más interpretaciones, sobre todo porque la sentencia dice, con claridad, que el control de gestión y resultados es exclusivo de los órganos de control fiscal, y que “tal dualidad resulta inadmisible”.

Además, el hecho de que la empresa haya recibido a satisfacción las prestaciones a que se comprometió el contratista, es indiferente frente a la violación o no al patrimonio público, pues contratar dos veces un mismo objeto es, sin duda, una afectación al patrimonio, suficiente para que se proteja el derecho colectivo invocado.

En estos términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Atentamente,

                    

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ