CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 25000-23-26-000-2003-1579-01(26058)
Actor: SOCIEDADES INTEGRANTES DEL CONSORCIO SIL KPITAL
Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros
Referencia: 26.058. Acción contractual.
Apelación auto de suspensión provisional.
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) el día 18 de septiembre de 2003, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional.
II. ANTECEDENTES PROCESALES:
A. DEMANDA
Se presentó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la apoderada de las sociedades ZVI COHEN & BROS. CONTRACTORS FOR EARTHWORK & GARBAGE REMOVAL LTDA, INVERSIONES SABENPE C. A., INGENAL S. A. INGENIERÍA Y EQUIPOS, CICON S. A., MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S. A. y GAS KPITAL GR. LTDA., miembros del CONSORCIO SIL KPITAL el día 29 de julio de 2003, y se dirigió frente al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos "U. E. S. P." (fols. 15 a 71 c. 1).
1. PRETENSIONES:
"5.1. Que se declare la nulidad de la resolución 096 de 2003, expedida por la Gerente de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS 'U. E. S. P.', por la cual se adjudicó la licitación pública 001 de 2003.
5.2 Que se declare que la propuesta presentada por el CONSORCIO SIL KPITAL, cumple con los requisitos exigidos por el Pliego de Condiciones, así como también que la misma se ajusta en su totalidad a las normas legales vigentes, que es elegible y que el CONSORCIO SIL KPITAL, debe ser adjudicatario de las ASES 3 y 5.
5.3. Que se condene a la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS –U. S. E. S. P.', a pagar al CONSORCIO SIL KPITAL, los daños patrimoniales causados en los términos establecidos en el artículo 1.614 del Código Civil de la siguiente forma:
5.3.1. DAÑO EMERGENTE: Consistente en todos los gastos que el CONSORCIO SIL KPITAL debió realizar para participar en la Licitación Pública 001/2002 abierta por la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS – U. E. S. P. – por valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SESETA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($252'065.800,oo) M/CTE. Valor que se discrimina de la siguiente manera:
Compra del Pliego de Condiciones $25'000.000,oo
Póliza de Seriedad de la oferta $15'665.800,oo
Costos administrativos para la preparación de la oferta $211'400.000,oo
TOTAL DAÑO EMERGENTE $252'065.800,oo
5.3.2. LUCRO CESANTE: Causado como consecuencia de la vulneración del derecho que el CONSORCIO SIL KPITAL, tiene a ser escogido como adjudicatario de la Licitación Pública 001/2002 para las Ases 3 y 5. El valor por concepto de lucro cesante asciende a la fecha a la suma de TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS QUINCE ($34.343'112.815,65) PESOS Y SESENTA Y CINCO CENTAVOS M/CTE. La anterior cifra equivale al siete punto ochenta y tres por ciento (7.83%) de utilidad mensual del porcentaje de remuneración sesenta y uno punto cuarenta y cuatro por ciento (61.44%) propuesto por el CONSORCIO SILKPITAL para la Ase 3, durante los siete (7) años de plazo de la Concesión; y el siete punto sesenta y siete por ciento (7.67%) de utilidad mensual del porcentaje de remuneración noventa y tres punto trece por ciento (93.13%) propuesto por el CONSORCIO SIL KPITAL para el Ase 5, tal como se expresa en el formato 6 (resumen de costos) a folio 112 de la propuesta técnica y económica para el Ase 3, y a folio 119 de la propuesta técnica y económica para el Ase 5, presentada por el CONSORCIO, correspondiente a la valoración de la utilidad a percibir en la ejecución del contrato. CIFRA QUE NO CONTEMPLA COSTOS DIRECTOS NI INDIRECTOS.
5.4 Que las cifras anteriormente descritas sean actualizadas mediante el proceso de INDEXACIÓN de conformidad con el Índice de Precios al consumidor desde la fecha de radicación de esta demanda hasta la fecha de la orden de cancelación contenida en la sentencia emanada por parte del órgano competente.
5.5 Que la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cancele los intereses comerciales remuneratorios que devenguen las sumas señaladas en los numerales 5.3.1 y 5.3.2 hasta el momento del pago efectivo, e intereses moratorios si excede del plazo para realizar dicho pago, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria.
5.6 Que se decrete la suspensión provisional y el consiguiente cese inmediato de los efectos jurídicos de la resolución No 096 de 2003, por la cual se adjudicó la licitación pública 001 de 2003, por ser esta violatoria de la Constitución Política, así como también de la ley 80 de 1993 y de los pliegos de condiciones de la licitación en comento" (fols. 36 a 38 c. 1).
2. HECHOS:
3.1 El día 2 de diciembre de 2002 mediante resolución 731 la Gerente de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS, en adelante "UESP" Dra. Luz Stella Cardoso Luna, mediante resolución 131 de 2002 con el objeto de seleccionar para cada Área de Servicio Exclusivo, ASE en que fue dividida la ciudad, a la persona idónea que en virtud de Contrato de Concesión se encargará de la prestación del servicio público de aseo urbano bajo el esquema de Área de Servicio Exclusivo (ASE).
( ) 3.3 El día 19 de febrero de 2003 mediante documento privado se constituyó el CONSORCIO SIL KPITAL entre las sociedades ZVI COHEN & BROS. CONTRACTORS FOR EARTHWORK & GARBAGE REMOVAL LTD., INVERSIONES SABENPE C. A., INGENAL S.A., MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., GAS KPITAL GR LTDA con el objeto de participar en la licitación pública 001 de 2002 mediante la presentación de una oferta que resultara adjudicataria del (los) contrato (s) de concesión.
3.4 El CONSORCIO SIL KPITAL presentó el día 24 de febrero del año 2003 dentro del término y condiciones señaladas en el pliego de condiciones para tal fin, su propuesta.
( ) 3.6 El Pliego de Condiciones determinó en su numeral 16 como causales de rechazo las siguientes: ( ).
3.7 El Comité Evaluador designado por la UESP, realizó la evaluación de las propuestas presentadas, como resultado de lo cual emitió un Informe de Evaluación de fecha 11 de abril de 2003.
( ) 3.9. El Comité Evaluador consideró en su informe que el CONSORCIO SIL KPITAL no cumplía lo exigido por el pliego de condiciones, como consecuencia de lo cual debía ser rechazado.
3.10. Tal consecuencia atribuida al CONSORCIO SIL KPITAL se debió a la interpretación que de las causales de reclazo del Pliego de Condiciones hizo el Comité Evaluador estableciendo lo que se consideraba como esencial y no esencial en las propuestas presentadas por los diferentes participantes del proceso licitatorio y de ese modo estableciendo qué clase de omisiones por parte de los proponentes constituían causales de rechazo y qué clase de omisiones no lo eran, con lo cual se permitió que continuaran en el proceso licitatorio aquellos proponentes a los cuales les faltaban algunos requisitos y se rechazaran otros por la omisión de lo que a juicio del Comité Evaluador se considera como un 'requisito esencial'.
( ). 3.12. El CONSORCIO SIL KPITAL presentó el documento de observaciones al Informe de Evaluación el día 22 de abril de 2003.
3.13. En dicho documento de observaciones, el Consorcio manifestó: '( ) La elaboración de los pliegos de condiciones es la oportunidad para establecer las reglas que orientan la selección y RECHAZO de las propuestas, sin que sea procedente introducir en el documento de evaluación de las propuestas, NUEVAS CAUSALES DE RECHAZO NO PREVISTAS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES. ( ). Concluimos que el Pliego de Condiciones es INMODIFICABLE en la actual instancia del proceso licitatorio y que el mismo es OBLIGATORIO tanto para los oferentes como para la entidad pública. ( ). Por lo anterior es forzoso concluir que la posición del Comité Evaluador relativa a considerar que las causales de rechazo son meramente ENUNCIATIVAS, amén de implicar indebidamente la no obligatoriedad de los Pliegos de Condiciones y la posibilidad de modificarlos, vulnera principios de raigambre constitucional y legal'.
( ). 3.18. A raíz de las manifestaciones de los diferentes proponentes con respecto a la interpretación del texto del pliego de condiciones por parte del Comité Evaluador, el Sr. Procurador General de la Nación, Doctor EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, intervino en el proceso licitatorio y mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2003 radicado en la UESP con el número 03387, basado en un informe del Contador General de la Nación, manifestó las razones por las cuales la UESP maneja un errado marco conceptual con referencia a la licitación 001 de 2002.
3.19. El escrito del señor Procurador General de la Nación se concretó en lo siguiente: '( ) 2. El marco teórico contenido en el Documento de Evaluación, la determinación, de aquellas circunstancias o elementos de las ofertas que puedan conducir o no al rechazo de las mismas; desconociendo en consecuencia el principio de transparencia de la contratación estatal el cual dispone que en los pliegos de condiciones se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas; y que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley ( ). En consecuencia, y de conformidad con las razones y consideraciones formuladas en el presente escrito, este Despacho al tenor de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, y en el numeral 17 del decreto ley 262 de 2000, considera que se dan las circunstancias previstas por la ley para intervenir en el proceso licitatorio de la referencia; y en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 37 de la disposición antes citada; en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, se permite SOLICITARLE LA SUSPENSIÓN de la licitación pública 001 de 2002, en la etapa en que se encuentre, como medida preventiva, hasta tanto se tomen por parte de la administración los correctivos necesarios para garantizar la transparencia de la misma, tomando en consideración lo advertido por la Contaduría General de la Nación en su concepto de fecha 19 de mayo de 2003, el cual se anexa al presente documento'.
3.20 Atendiendo los dictámenes del señor Procurador General de la Nación, la Gerente de la UESP, mediante resolución 63 de 2003, suspendió la licitación 001 de 2002 por el término de siete (7) días hábiles contados a partir del día 22 de mayo de 2003, a fin de analizar las observaciones del Ministerio Público y de consultar la opinión de otros expertos en temas contables y de contratación administrativa, específicamente sobre los asuntos expuestos por el señor Procurador en su comunicación del 20 de mayo de 2003.
3.21. Mediante resolución 82 de 2003, la Gerente de la UESP amplió el término de suspensión del plazo para la adjudicación de la licitación pública 001 de 2002, por un término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir del martes 3 de junio de 2003, con el fin de concluir el análisis y valoración de las observaciones planteadas por el Ministerio Público y de atender su petición de envío de las opiniones de los expertos asignados al estudio de las mismas en comunicación de fecha 27 de mayo de 2003.
( ). 3.24. El 10 de junio de 2003, el Sr. Procurador General de la Nación, se dirigió nuevamente a la UESP manifestando: 'La Procuraduría General de la Nación a través de un asesor del despacho adelanta desde junio de 2002, vigilancia preventiva sobre el proceso licitatorio en mención con fundamento en las facultades legales y constitucionales (artículo 277, 7 de la C. P. y 7, 17 del decreto ley 262 de 2000) que pretende desconocer el equívoco concepto allegado con su comunicación. Dadas las circunstancias presentadas que dieron lugar a la solicitud de suspensión del proceso licitatorio, dispuse la conformación de una Comisión Especial… para continuar las diligencias preventivas y de ser necesario iniciar las investigaciones disciplinarias que correspondan y las acciones contenciosas a que haya lugar. En este sentido, la Comisión se encuentra analizando los conceptos aportados por Usted, y si lo considera necesario intervendrá en la audiencia de adjudicación, para lo cual le solicito informe fecha y hora de su realización'.
3.25. Mediante comunicación de fecha 12 de junio de 2003, el Procurador General de la Nación, remitió el concepto emitido por la Comisión Especial constituida para intervenir en el trámite licitatorio 001 de 2002. En dicho concepto la Comisión se pronunció en relación con las causales de rechazo de la siguiente forma: 'En este punto, la Comisión reitera lo afirmado en el oficio de mayo 20 de 2003, mediante el cual el Procurador General de la Nación solicitó la suspensión del proceso licitatorio al considerar que frente a las causales de rechazo de las ofertas el Comité varió las establecidas en el pliego de condiciones, numeral 16, en el sentido de afirmar que estas eran meramente enunciativas y no taxativas, para dejar a su discrecionalidad el que una oferta pueda ser rechazada por algún defecto u omisión que no encuadre dentro de las indicadas en ese acápite del pliego. Solicitud: ( ) La suspensión del trámite licitatorio, por cuanto luego de estudiados dichos anexos, el Ministerio Público encuentra que el Comité Evaluador persistió en su desconocimiento a los pliegos de condiciones sin adentrarse al fondo de los planteamientos. Como consecuencia de esto y teniendo en cuenta que es necesario garantizar la selección objetiva e imparcial del contratista, le solicitamos disponer que se realice una nueva evaluación que se ciña estrictamente a los pliegos de condiciones'.
3.26. Por medio oficio de fecha 13 de junio de 2003, dirigido al Procurador General de la Nación, la Gerente de la UESP, remitió la valoración de las objeciones formuladas por la Comisión Especial integrada para intervenir en la citada licitación pública. En este documento la UESP afirmó: 'Con relación a la aparente contradicción entre la afirmación acerca de que se aplicarán las causales expresamente contempladas en el Pliego de Condiciones como generadoras de rechazo por un lado, y por el otro, la afirmación sobre que esas causales son enunciativas en la medida en que pueda aparecer otras, con todo respeto, y efectuando el análisis nuevamente, encontramos que no hay contradicción. Ello, por cuanto dentro del contexto general del Informe de Evaluación, lo que se traduce dichas afirmaciones es que el Comité no dejará aplicar las causales de rechazo expresamente previstas en el Pliego, pero que en cuanto este documento no reproduce normas imperativas, pueden darse situaciones que obliguen a rechazar ofertas cuando se encuentre que alguna de ellas viola un principio o norma imperativa de orden constitucional o legal.
3.27. El día 13 de junio de 2003, se realizó la Audiencia Pública de Adjudicación en las instalaciones del Centro de Convenciones 'La Aguadora' ( ). En desarrollo de esta Audiencia, la Gerente de la UESP dio respuesta a las observaciones presentadas por los proponentes.
(…). 3.31. En la Audiencia Pública se adjudicaron las ASES así: ASE 3: CONSORCIO ASEO CAPITAL S. A. E. S. P.; ASE 1: CONSORCIO LIME; ASE 5: CONSORCIO LIME; ASE 4: CONSORCIO ASEO CAPITAL S. A. E. S. P.; ASE 2: UNIÓN TEMPORAL INTERASEO Y OTROS; ASE 6: Se declaró desierta" (fols. 18 a 35 c. 1).
B. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL:
El demandante considera que la expedición de la resolución 96 del 13 de junio de 2003, por la cual se adjudicó la licitación pública 001 de 2002 y el acta de la audiencia pública de adjudicación, emanadas de la UESP, violan abierta y manifiestamente los artículos 13, 29 y 209 de la Carta Política y 24 numeral 5, 29 y 30 de la ley 80 de 1993 (fols. 1 a 35 c. 1).
1. Violación del artículo 13 de la Constitución Política porque en el documento de evaluación de las propuestas presentadas en la licitación 001 de 2002 se analizó el régimen jurídico de los contratos de promesa de constitución de una sociedad, en virtud del cual, los proponentes debían constituir un contrato de promesa societaria de acuerdo con lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio, la ley 142 de 1994 y demás normas complementarias. Además dicho documento también definió los elementos naturales, accidentales y esenciales que diferencian cada contrato teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1.501 del C. C. y con base en ese análisis señaló los requisitos esenciales de la promesa de constitución de sociedad futura que debían cumplir los proponentes, según el demandante, en dos numerales diferentes:
"2.1.2.1.5. ELEMENTOS ESENCIALES DE UN CONTRATO DE PROMESA. La promesa de celebrar un contrato es un contrato que debe reunir los elementos esenciales detallados en el artículo 1.611 del Código Civil modificado por el artículo 89 de la ley 153 de 1889, que establece:
a) Que la promesa conste por escrito. Esta exigencia permite calificar la promesa de contrato como solemne. Es una solemnidad consustancial al contrato, por tanto sin ella el contrato no existe.
b) Que e contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1.502 del Código Civil.
c) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije época en que ha de celebrarse el contrato.
d) Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionamiento sólo falte la tradición de cosa o de las formalidades legales.
3.1.1.5. Sobre el documento consorcial o de unión temporal y promesa asociativa, el Comité Evaluador verificó la existencia de los mismos y que ellos cumplieran con las exigencias de la ley y del pliego. Respecto de estas últimas – del pliego – en cuanto a los documentos en el evento de contrato de promesa formal de constituir una E. P. S., se verificó que la única condición de la constitución de la empresa fuera la de resultar adjudicatario de uno o dos contratos licitados, y el cumplimiento de los términos establecidos en el capítulo II del pliego, según el cual se debe cumplir con los siguiente:
a) Que quienes figuren como prometientes socios sean como mínimo cinco (5); los prometientes deberán constituir la sociedad y no se admitirá modificación alguna en los socios o la composición del capital social al momento de la constitución.
b) Que el contrato de promesa societaria cumpla con las exigencias legales previstas para estos casos y que los términos en que se promete la constitución societaria cumplan con todas las exigencias señaladas en la ley 142 de 1994 y sus normas complementarias respecto de las Empresas de Servicios Públicos.
c) Que la sociedad cuya constitución se promete estará sometida al régimen de responsabilidad previsto en el parágrafo 3 del artículo 7 de la ley 80 de 1993.
d) Que la duración de la sociedad prometida sea por lo menos igual a la duración del contrato licitado más un (1) año.
e) Que, abstracción hecha del régimen aplicable, se establezca en los estatutos de promesa y de constitución que toda modificación societaria que implique el ingreso de nuevos socios o la salida de quienes concurrieron al acto inicial de conformación deberá ser autorizada previamente por la UESP.
f) Que los prometientes socios se obliguen cada uno de ellos a la constitución de la sociedad. El reconocimiento y pago de perjuicios como consecuencia del incumplimiento en la constitución de la sociedad será solidario y en consecuencia podrá solicitarse a uno cualquiera, a varios o a todos los prometientes socios, a elección de la UESP.
g) Que los prometientes socios designen de común acuerdo un vocero del grupo quien los representará con capacidad suficiente para todos los efectos de la presente licitación. Dicha designación deberá constar en el contrato de promesa societaria, con especificación concreta y expresa de las facultades que se otorgan al vocero para representar con capacidad suficiente a los prometientes socios durante la licitación.
En cuanto a las exigencias de ley, tal como se explicó en el capítulo precedente, se verificó el cumplimiento de los elementos esenciales del contrato de promesa de sociedad, de manera tal que la carencia de los mismos implica el incumplimiento del numeral 21 del pliego de condiciones y por ende es causal de rechazo de la oferta en estas condiciones, según el numeral 16 literal d). En cuanto a los elementos no esenciales del contrato de promesa de constituir sociedad, que no deviene en su existencia sino eventualmente en su validez, el Comité Evaluador los consideró, por su naturales, subsanables al momento de constituir la sociedad antes, en el evento de resultar adjudicatario el proponente en estas condiciones, tal y como se expuso en la parte general del presente informe".
La parte demandante considera, en consecuencia, que los elementos esenciales del contrato de promesa de constitución de sociedad futura son los consagrados en el artículo 1.611 del C. C., señalados en el numeral 2.1.2.1.5. y no los contenidos en el pliego de condiciones, como se afirma en el numeral 3.1.1.5:
"Siendo estos elementos indispensables para la existencia de la promesa es evidente que son sus elementos esenciales, motivo por el cual la falta de uno o de alguno de esos presupuestos taxativamente numerados genera el no nacimiento a la vida jurídica de la promesa de celebrar contrato. Además de estos elementos todos los actos jurídicos o contratos contiene condiciones generales para su formación, la falta de dichas solemnidades obstaculiza la formación o su perfeccionamiento, sin ellos no puede nacer, no existe, no son nada frente al derecho se reputan inexistentes; tales condiciones son la voluntad manifiesta o el consentimiento, el objeto y la forma solemne ( ). Es claro y contundente que al tenor de lo dispuesto en las afirmaciones del Comité Evaluador los requisitos esenciales de la promesa de constitución de sociedad futura son lo señalados en el numeral 2.1.2.1.5 y no los que posteriormente incluyó este Comité en el documento de evaluación".
La parte actora, teniendo en cuenta lo anterior aseguró que la violación del artículo 13 de la Carta Política se materializa en la evaluación de las ofertas frente al cumplimiento de los requisitos de la promesa de contrato de sociedad; citó la verificación que hizo el Comité Evaluador de cada uno de los participantes en la cual a todos los oferentes, menos a la parte demandante, estimó que los documentos aportados cumplían las exigencias de la ley 80 de 1993 y del pliego de condiciones "respecto del cual si bien no se indican los términos y participación en la propuesta y de ejecución (par. 1 art. 7 ley 80 de 1993), es preciso señalar que la figura corresponda a la promesa de contrato de sociedad que no lo exige". Y destacó que su propuesta fue rechazada por las siguientes razones:
"3.1.2.5 CONSORCIO SIL KPITAL. 3.1.2.5.5. DOCUMENTO DE PROMESA ASOCIATIVA. A folios 175 a 196 presenta documento de promesa de contrato de sociedad, en las que se omite la exigencia del numeral 1 del artículo 110 del C. de Co., que hace referencia a la escritura pública que da origen a la persona jurídica de cada uno de los integrantes del consorcio, como quiera que este requisito no es de la escritura del contrato de promesa de sociedad, se requiere es al momento de la constitución de la sociedad, resulta subsanable en caso de llegar a ser adjudicatario; además, que la responsabilidad de los proponentes no se ve afectada, o disminuida frente a la UESP. La omisión de uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad plasmados en el artículo 98 del C. de Co., y exigido en el numeral 5 del artículo 110 en concordancia con el artículo 19.5 de la ley 142 de 1994, como es el aporte, implica su inexistencia, razón por la cual al no presentarse, de conformidad con lo señalado en el numeral 16 literal f del pliego, la propuesta debe ser RECHAZADA".
2. Violación del artículo 29 de la Constitución Política porque en el acta de audiencia pública de adjudicación que hace parte integral del acto administrativo de adjudicación, el representante de la UESP consideró que el capital o aporte de la futura sociedad es un elemento esencial del contrato de promesa asociativa, cuya ausencia genera la inexistencia en la promesa y es una causal expresa de reclazo de la oferta. Mientras que el numeral 1.4. del pliego de condiciones indicó quiénes pueden participar en la licitación, entre otros, los consorcios o uniones temporales cuyas integrantes presenten promesa formal de conformación de una empresa de servicios públicos con capacidad para desarrollar el respectivo contrato.
3. Violación del artículo 29 de la ley 80 de 1993 porque la resolución por la cual se adjudicó la licitación pública, desconoció el interés general, toda vez que los habitantes de la ciudad de Bogotá deben asumir el mayor costo que se va a generar en el futuro por la inadecuada adjudicación de las Áreas de Servicio Exclusivo, situación que implica una disminución en el patrimonio de los Bogotanos a corto y mediano plazo con al pago de tarifas más altas del servicio de recolección de basura "para así poder cubrir el desfase económico ocasionado por la indebida adjudicación de los contratos en comento, y garantizar al concesionario los ingresos por él esperado durante los siete años que dura la concesión".
4. Violación del artículo 30 de la ley 80 de 1993 porque para el rechazo de la propuesta presentada por el Consorcio SIL KPITAL se invocó una causal diferente a las señaladas en el pliego de condiciones.
C. AUTO APELADO:
El Tribunal negó la solicitud de suspensión provisional porque la parte actora incumplió con la carga procesal de exponer las normas que considera violadas y el concepto de la violación, requisitos exigidos por la ley cuando se pretende cuestionar la legalidad de un acto administrativo. Consideró que es inaceptable la simple enunciación de normas constitucionales y legales presuntamente violadas, sin desarrollo jurídico; que no se trata de una posición formalista sino de una "recta interpretación del cumplimiento de ese requisito que tiene como finalidad definir el marco de controversia y respetar el adecuado ejercicio del derecho de defensa"; por lo tanto, estudió únicamente los puntos desarrollados en la solicitud sobre la vulneración al interés general y al principio de igualdad y concluyó que para determinar si la licitación pública se adjudicó con base en los parámetros establecidos en el pliego de condiciones y en la ley o si por el contrario existió violación al ordenamiento constitucional y legal, es necesario hacer un análisis de fondo, el cual sólo es posible al momento de proferir sentencia (fols. 1 a 5 c. ppal).
D. RECURSO DE APELACIÓN:
Inconforme con la decisión, la demandante solicitó se revoque la anterior decisión porque ella sí cumplió con los requisitos de procedibilidad de la suspensión provisional, exigidos por la ley, toda vez que en el escrito respectivo pidió la medida cautelar del acto de adjudicación de la licitación 001 de 2002 y del acta de audiencia de adjudicación, aportados con la demanda, elaboró un cuadro en el cual plasma, en forma comparativa, las normas constitucionales y legales que considera violadas, el acto constitutivo de violación y la evidencia de la misma; que en dicho cuadro muestra la abierta contradicción de los actos demandados con el ordenamiento jurídico, sin necesidad de acudir a elucubraciones, razón por la cual no es cierto que para resolver la solicitud sea necesario realizar un estudio de fondo que sólo es propio al momento de proferir sentencia, porque es ostensible la violación de los actos acusados (fols. 6 a 27 c. ppal).
E. Consejo de Estado admitió el recurso de apelación el 25 de junio de 2004 (fol. 39 c. ppal).
Para resolver se hacen las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto frente al auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) el día 18 de septiembre de 2003, en cuanto negó el decreto de suspensión provisional.
Para definir si la decisión de no suspender debe o no mantenerse, se estudiarán los supuestos legales para la prosperidad de la medida cautelar y su verificación en el caso.
A. REQUISITOS:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, cuando se promueve acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se requieren varios supuestos: que la medida se solicite y se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, esto último antes de que aquella sea admitida; que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y que se demuestre aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor.
B. CASO PARTICULAR
1. Estudio previo: La solicitud de la medida de suspensión provisional recae, según la demanda, sobre el acto administrativo contenido en la resolución 096 del 13 de junio de 2003 que adjudicó la licitación pública 001 de 2002 y el acta de audiencia pública de adjudicación de la licitación pública mencionada.
Es sabido que la suspensión provisional tiene como propósito detener los efectos de los actos administrativos cuando estos resulten, entre otros, ostensiblemente ilegales frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud confrontación; y que la finalidad de la suspensión está contenida expresamente en el artículo 238 Constitucional e implícitamente en el artículo 152 del C. C. A..
La Sala advierte, de una parte, que el acta de audiencia pública de adjudicación en la cual se consignaron las observaciones presentadas por los proponentes y las intervenciones de los órganos de control, no es, por si mismo, un acto administrativo como lo afirma la demanda, sino un documento público en el cual constan el desarrollo de esa diligencia y otras determinaciones. Y de otra parte que el acto de adjudicación está contenido en la resolución 096 de 13 de junio de 2003 ibídem.
Desde otro punto de vista, tal Resolución por la cual se adjudicó la licitación pública 001 de 2002 se motivó, entre otros documentos, en el acta de audiencia pública de adjudicación, la cual hace parte integrante de dicho acto administrativo. Así en la parte motiva de dicha Resolución se lee:
"( ) Que llegado el día y la hora señalados para la celebración de la Audiencia Pública de Adjudicación, ésta se cumplió conforme a las prescripciones de la ley; registrándose la totalidad de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se produjeron, lo cual constará en la respectiva Acta, que se integrará a la presente resolución (Anexo No. 14).
Que la motivación del presente acto corresponde específicamente al 'Documento de Evaluación de Propuestas' (Anexo No. 1), al documento denominado 'Observaciones presentadas por los proponentes al informe de evaluación, respuestas de los mismos a las observaciones que los proponentes hicieron a las ofertas de los otros oferentes, y consideraciones y respuestas de la UESP a todas las observaciones' (Anexo No. 2) y a lo manifestado en la Audiencia Pública de Adjudicación"
En consecuencia, como el acta de audiencia de adjudicación en si mismo no es un acto administrativo, el análisis de la procedencia o no de la suspensión provisional recaerá solamente frente al acto administrativo de adjudicación de la licitación pública 001 de 2002, contenido en la resolución 096 del 13 de junio de 2003, la cual está integrada, entre otros documentos, por el acta de audiencia pública de adjudicación.
2. Particularmente la petición de la medida cautelar satisface el REQUISITO DE FORMA toda vez que se efectuó en escrito separado, aportado con la demanda. En la resolución demandada se decidió lo siguiente:
"ARTÍCULO PRIMERO: Adjudicar el Área de Servicio Exclusivo No. 3 para la prestación del servicio de aseo en la misma, con un porcentaje de retribución máximo del 61.50%, al CONSORCIO ASEO CAPITAL S. A. E. S. P.
ARTÍCULO SEGUNDO: Adjudicar el Área de Servicio Exclusivo No. 1 para la prestación del servicio de aseo en la misma, con un porcentaje de retribución máximo del 54.00%, al CONSORCIO LIME.
ARTÍCULO TERCERO: Adjudicar el Área de Servicio Exclusivo No. 5 para la prestación del servicio de aseo en la misma, con un porcentaje de retribución máximo del 87.40%, al CONSORCIO LIME.
ARTÍCULO CUARTO: Adjudicar el Área de Servicio Exclusivo No. 4 para la prestación del servicio de aseo en la misma, con un porcentaje de retribución máximo del 87.86%, al CONSORCIO ASEO CAPITAL S. A. E. S. P.
ARTÍCULO QUINTO: Adjudicar el Área de Servicio Exclusivo No. 2 para la prestación del servicio de aseo en la misma, con un porcentaje de retribución máximo del 69.40%, a la UNIÓN TEMPORAL INTERASEO Y OTROS.
ARTÍCULO SEXTO: Declarar desierta el Área de Servicio Exclusivo No. 6 para la prestación del servicio de aseo en la misma.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Contra la decisión adoptada en los artículos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la presente resolución no procede recurso alguno.
ARTÍCULO OCTAVO: Contra la decisión adoptada en el artículo sexto procede el recurso de reposición".
Esas decisiones se fundamentaron en los siguientes hechos:
La UESP es una dependencia de la Alcaldía Mayor de Bogotá que fue creada mediante el decreto distrital 782 del 30 de noviembre de 1994 y tiene por objeto la planeación, coordinación, supervisión y control de la prestación del servicio público de aseo, entre otros.
El día 27 de diciembre de 2001, la UESP y la Veeduría Distrital suscribieron Convenio Interadministrativo 15 con el objeto de aunar esfuerzos para lograr visibilidad y transparencia en el proceso de selección y contratación que adelantará la UESP para contratar por concesión la prestación del servicio público de aseo.
Previa la elaboración de los estudios necesarios y de los pliegos de condiciones, la UESP ordenó la apertura de la licitación pública 001 de 2002, por resolución 131 del 2 de diciembre de ese año con el fin de seleccionar al mejor oferente para que mediante contrato de concesión preste el servicio público de aseo urbano.
Luego, teniendo en cuenta los criterios de evaluación establecidos en el pliego de condiciones y la complejidad del objeto de la licitación, mediante resolución 19 de 2003, la UESP conformó un Comité Asesor en Contratación integrado por el Director Técnico, el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica y tres Asesores Técnicos de la UESP.
El término fijado inicialmente en el pliego de condiciones para la evaluación de las propuestas fue inicialmente de 30 días calendario, pero debido al volumen de la documentación y para garantizar un adecuado análisis y estudios técnico, económico y jurídico de las propuestas, se prorrogó el plazo inicial por 15 días calendario.
Cumplido el término, el Comité Asesor de Contratación entregó a la Gerencia de la UESP la evaluación de las propuestas, documento que hace parte integral de la resolución, en la cual sugirió el siguiente orden de elegibilidad: ASE 3. CONSORCIO ASEO CAPITAL S. A. E. S. P.; ASE 1 CONSORCIO LIME; ASE 5 CONSORCIO LIME; ASE 4 CONSORCIO ASEO CAPITAL S. A. E. S. P.; ASE 2 UNIÓN TEMPORAL URBASER – SALA – EMAS; ASE 6 DESIERTA.
Durante los días 14 a 22 de abril de 2003, la Gerencia de la UESP puso a disposición de los oferentes los resultados de la evaluación de las propuestas. Todos los oferentes presentaron observaciones a la evaluación, las cuales también se pusieron a disposición de los mismos, las cuales están contenidas en el documento denominado "Observaciones presentadas por los proponentes al informe de evaluación, respuesta de los mismos a las observaciones que los proponentes hicieron a las ofertas de los otros oferentes, y consideraciones y respuestas de la UESP a todas las observaciones", que hace parte integral de la resolución.
Encontrándose el proceso licitatorio en la etapa de evaluación de las propuestas y dos días antes del término previsto en el pliego de condiciones para la adjudicación de la licitación pública, el señor Procurador General de la Nación solicitó al Gerente de la UESP la suspensión de la licitación pública, como medida preventiva, hasta que se tomen los correctivos necesarios para garantizar la transparencia en el proceso de selección y el análisis valoración de las observaciones planteadas en el concepto emitido por el Contralor General de la Nación; dicha solicitud la hizo en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y en ejercicio de lo previsto en los numerales 16, 17 y 37 del artículo 7 del decreto ley 262 de 2002.
La Gerente de la UESP accedió a la solicitud del Procurador General de la Nación y mediante resolución 63 de 2003 ordenó la suspensión del proceso licitatorio por 7 días hábiles para analizar y valorar las observaciones planteadas por el Ministerio Público, razón por la cual la Administración Distrital consultó la opinión de expertos en temas contables y contratación administrativa.
Teniendo en cuenta que los profesionales consultados no habían concluido los conceptos solicitados, el Gerente de la UESP amplió el término de suspensión del plazo para la adjudicación de la licitación por 5 días hábiles mediante resolución 82 del 29 de mayo de 2003.
Luego, el 4 de junio de 2003, cinco días antes del vencimiento del término ampliado, el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá admitió la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela por "Ciudad Limpia Bogotá S. A. E. S. P. y dirigida contra el Comité Asesor en Contratación, la cual fue negada por improcedente por sentencia del 12 de junio de 2003.
Una vez obtenido el resultado de las consultas efectuadas, la UESP respondió al Señor Procurador General de la Nación y mediante resolución 88 del 9 de junio de 2003, amplió el término de suspensión del plazo para la adjudicación de la licitación por 4 días hábiles.
Recibida la respuesta de la UESP, el Ministerio Público conformó una Comisión Especial integrada por la Procuradora 5 Delegada ante el Consejo de Estado, dos Procuradores Delegados para la contratación estatal y dos asesores del Despacho para "continuar las diligencias preventivas y de ser necesario iniciar las investigaciones disciplinarias que correspondan y las acciones contenciosas a que haya lugar". Y le comunicó a la UESP que la Comisión está analizando los conceptos y en caso de ser necesario intervendrá en la audiencia de adjudicación.
En consecuencia, la Gerente de la UESP levantó la suspensión de la licitación y fijó fecha para la adjudicación mediante resolución 92 del 11 de junio de 2003.
Un día antes de la audiencia de adjudicación, el Procurador General envió a la Gerente de la UESP el concepto emitido por la Comisión Especial y le solicitó estudiar los argumentos expuestos y decidir "lo que en criterio de la Gerencia de la UESP correspondiera".
Recibida la comunicación del Ministerio Público, la UESP analizó y valoró inmediatamente cada una de las observaciones de la Comisión Especial relacionadas con varios oferentes.
El día 13 de junio de 2003 se celebró la audiencia pública de adjudicación en la cual se la UESP afirmó que "en la evaluación de las ofertas la entidad aplicó en todo el rigor el pliego de condiciones, no solo por cuanto esa debe ser la máxima postura que es necesario seguirse en la materia, sino porque de esa manera es como se garantizan el principio de igualdad y el deber de selección objetiva, bases esenciales del proceso licitatorio, tal como expresamente lo exigieron los proponentes a tal punto que incluso alguno de ellos reclamó la mayor severidad. Todo ello por supuesto, sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 25 numeral 15 de la ley 80 de 1993, cuya aplicación se enmarca dentro del respeto de los principios enunciados".
2. En cuanto a uno de los SUPUESTO SUSTANCIALES, como es el de quebranto ostensible, la Sala advierte al igual que el Tribunal que para determinar si el acto de adjudicación quebranta el ordenamiento se requeriría efectuar un estudio que rebasa el de la mera confrontación directa con el ordenamiento jurídico o con los documentos públicos acompañados con la solicitud.
En efecto:
. EN PRIMER LUGAR para definir si el acto acusado quebranta el artículo 13 constitucional habría que estudiar la evaluación hecha por la Administración frente a todos los oferentes, respecto del régimen jurídico de los contratos de promesa de constitución de una sociedad, para determinar si se dio el mismo trato que al demandante, examen que implica un examen de fondo que no es propio del auto de suspensión provisional, toda vez que este estudio tiene por objeto advertir, si entre otros, aparece en forma ostensible, no por elucubración, la vulneración flagrante. Es más la parte actora, discute la aplicabilidad de las normas indicadas por la Administración, en la evaluación de las ofertas frente al cumplimiento de los requisitos de la promesa de contrato de sociedad, y arguye que debieron aplicarse el artículo 1.611 del C. C., señalados en el numeral 2.1.2.1.5. del pliego de condiciones, y no los previstos en el numeral 3.1.1.5.
. En SEGUNDO LUGAR para determinar si el acto acusado viola el artículo 29 constitucional, al haber determinado que el capital o aporte a futura sociedad es un elemento esencial del contrato de promesa asociativa, y cuya ausencia genera la inexistencia en la promesa es causal expresa de rechazo de la oferta, implicaría analizar cada una de estas afirmaciones del acto demandado que están protegidas con la presunción de legalidad, salvo que en forma flagrante ellas infrinjan el ordenamiento jurídico por mera confrontación o con base en los documentos públicos allegados con la solicitud.
. EN TERCER LUGAR, también se observa que el cargo de vulneración al artículo 29 de la ley 80 de 1993, porque el acto acusado impone, indirectamente, a los habitantes de la ciudad de Bogotá asumir un mayor costo que va a generar en el futuro la inadecuada adjudicación de las áreas de servicio exclusivo, conduciría a hacer análisis, propios de la sentencia que defina las pretensiones de la demanda, toda vez que la censura compromete temas jurídicos no evidentes en el acto y que por lo mismo conducen a terrenos de la investigación jurídica y probatoria.
. Y en CUARTO y último término, el reproche de legalidad del acto acusado frente al artículo 30 de la ley 80 de 1993, porque la propuesta de la parte demandada fue rechazada por causal diferente a la indicada en el pliego de condiciones es punto jurídico que implica estudiar si las causales de rechazo fijadas en los pliegos limitan las causales constitucionales y legales en las determinaciones de la Administración, análisis, que como se ha explicado, es exclusivo del fallo que defina las súplicas de la demanda.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala confirmará el auto apelado, denegatorio de la medida cautelar de suspensión provisional dictado por el Tribunal A Quo en primera instancia.
Por lo expuesto, se
RESUELVE:
CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) el día 18 de septiembre de 2003.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Ruth Stella Correa Palacio
Presidenta
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra
