Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 34671 de 2015

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00693-01(34671)

Actor: EDGAR PEREZ CALDERON Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 26 de julio de 2007, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO

El 16 de agosto de 2001, Édgar Pérez Calderón ingresó al Batallón de Apoyo y Servicio Logístico n.° 21 del Ejército Nacional, en condición de soldado regular. El soldado fue sometido por sus superiores a ejercicios excesivos que deterioraron su salud al generarle una enfermedad renal. Además, el uniformado presenta una parálisis facial permanente que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 11.5%.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

El 27 de marzo de 2003, mediante escrito dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Édgar Pérez Calderón, sus padres Jaime Pérez Méndez y María Lilia Calderón, en nombre propio y en representación de sus hijos Omaira y Pedro Nel Pérez Calderón, y sus hermanos Carlos Emiro, Luz Mery y Oscar Andrés Pérez Calderón, a través de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 8-14, c. 1):

Primera: La Nación (Estado)-Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) es administrativamente responsable por las lesiones causadas al soldado regular Édgar Pérez Calderón el día 11 de noviembre de 2002, en el Dispensario de Sanidad ubicado en la Carrera 7 No. 52-60 de la ciudad de Bogotá, al ser objeto de una golpiza que le propinaran tres soldados, quienes recibieron órdenes del sargento Miguel Aldana Aldana, paliza que le produjo lesiones personales con consecuencias de perturbación funcional permanente.

Segunda: La Nación (Estado)-Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) pagará a cada uno de los señores Édgar Pérez Calderón, Jaime Pérez Méndez, María Lilia Calderón, Omaira Pérez Calderón, Pedro Nel Pérez Calderón, Carlos Emiro Pérez Calderón, Luz Mery Pérez Calderón y Oscar Andrés Pérez Calderón, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, con el equivalente en pesos a mil salarios mínimos legales mensuales, para no desconocer la indemnización integral, para la fecha de esta Sentencia, atendiendo la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el H. Consejo de Estado y la fecha en que se produzca el fallo definitivo, por concepto de perjuicios morales ocasionados por las lesiones inferidas a Édgar Pérez Calderón en calidad de lesionado, hijo y hermano, respectivamente, por las lesiones a él inferidas, en hechos acaecidos el día 11 de noviembre de 2002, en el Dispensario de Sanidad Militar del Ejército, ubicado en la Carrera 7 No. 52-60 de la ciudad de Bogotá, al ser objeto de una golpiza que le propinaran tres soldados, quienes recibieron órdenes del sargento Miguel Aldana Aldana, paliza que le produjo lesiones personales con consecuencias de perturbación funcional permanente y que se valorarán en salarios mínimos mensuales legales, entendiendo esta condena en concreto y de conformidad con lo estipulado en el art. 16 de la Ley 446 de 1998 en cuanto a la valoración de daños.

Tercera: La Nación (Estado)-Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) pagará al señor Édgar Pérez Calderón, por perjuicios materiales.

A. Lucro cesante

Para la liquidación de estos perjuicios, los ingresos deberán ser actualizados, de acuerdo a la fórmula que ha venido aplicando el H. Consejo de Estado:

Vp = Vh   Índice final

    Índice inicial

De donde:

Vp: Valor presente.

Índice final: Índice de precios al consumidor a la fecha del incidente regulador.

Índice inicial: Índice de precios al consumidor a la fecha de causación del perjuicio.

Valor histórico: Suma que se busca actualizar.

También serán reconocidas en la estimación de los perjuicios las mesadas correspondientes a primas, cesantías y vacaciones o, por lo menos, el aumento del 30% que por este concepto ha ordenado el H. Consejo de Estado (...)

La indemnización comprenderá dos periodos:

El vencido o consolidado y el futuro, con la filosofía que en forma reiterada viene aplicando la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, actualizada teniéndose en cuenta la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor, consultando los principios de equidad y de justicia, por ser la indemnización íntegra y completa, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia (...)

Subsidiariamente, a falta de bases suficientes para la liquidación matemático-actuarial de los perjuicios que se le deben al lesionado reclamante, se condenará mínimo a trescientos treinta y dos millones de pesos ($332.000.000) por este concepto, o el Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo reglado en los arts. 4 y 8 de la Ley 153 de 1887, arts. 137, 307 y 308 del C.P.C., en concordancia con el art. 172 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, Decreto 2282 de 1989 y art. 97 del C.P., así como el art. 16 de la Ley 446 de 1998, que ordena la reparación integral.

B. Por los perjuicios fisiológicos, llamados por la jurisprudencia y la doctrina francesas “prejudice d'agrement”, por la italiana “perjuicio a la vida de relación” y definido por Roger Dalq “la disminución del goce de vivir”, por cuanto el afectado no podrá realizar algunas actividades vitales y a manera de ejemplo, como lo cita el autor ya nombrado, “la pérdida de órganos o funciones vitales afectará seguramente el desarrollo psíquico del individuo”.

Perjuicio que aun cuando no se deja de reconocer desde tiempo atrás, ha sufrido una variación jurisprudencial, denominándose ahora “daño a la vida de relación”, por corresponder a un concepto mucho más comprensivo (...)

Atendidos los dictámenes periciales que habrán de producirse en el proceso, el H. Tribunal se servirá fijar estos daños y perjuicios en la suma que los estime pertinentes, a fin de reemplazar en parte la supresión de las actividades vitales, pero en todo caso a falta de bases suficientes se condenará mínimo a ochenta millones de pesos ($80.000.000) por este concepto o de conformidad con lo establecido en la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, hasta el equivalente en pesos a cuatro mil (4.000) gramos de oro fino.

Cuarta: La Nación (Estado)-Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) dará cumplimiento a la sentencia en el término de 30 días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el art. 176 del Decreto 01 de 1984 y en la forma y modo indicados en los arts. 177 y 178 de la misma obra, de acuerdo al criterio jurisprudencial actual.

Quinta: Intereses

Se pagará a la totalidad del demandante los intereses que genere la sentencia desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento.

Con fundamento en lo dispuesto en el art. 1653 del C.C., todo pago se imputará primero a intereses.

Se pagarán intereses moratorios desde el momento de la ejecutoria de la sentencia, tal y como lo estableció la Corte Constitucional (...)

 Sexta: La Nación (Estado)-Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) pagará a los demandantes las costas y agencias en derecho que se causen como consecuencia de la acción instaurada por los demandantes, de acuerdo con lo establecido por el art. 171 del C.C.A., modificado por el art. 55 de la Ley 446 de 1998, bajo los términos del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia administrativa y de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Como fundamento de la demanda, la parte actora alegó que el 11 de noviembre de 2002, el señor Édgar Pérez Calderón, soldado regular que se desempeñaba como conductor, obtuvo un permiso para ir a su casa, circunstancia que le comunicó al sargento Miguel Aldana, pero este, inconforme con la situación, les ordenó a tres uniformados que le aplicaran al soldado un castigo llamado “El Hidráulico”, que consiste en lanzar a la persona al aire y dejarla caer sobre el pavimento. Indicó que, debido al castigo, el señor Pérez Calderón debió permanecer en cama durante cuatro días hasta que, dada la gravedad de las lesiones, fue remitido al Hospital Militar Central, en donde estuvo internado por doce días. Agregó que, una vez allí, el sargento Aldana le ordenó a uno de sus subordinados que le arrojara al soldado “agua fría con orina” en la cara mientras estaba convaleciente, y que esta agresión le produjo al soldado una parálisis facial que finalmente derivó en una desviación del 30% por ciento de su rostro. Manifestó que con la conducta arbitraria e irresponsable del sargento Aldana, la entidad incurrió en una falla en el servicio que compromete la responsabilidad del Estado; para el efecto, citó abundante jurisprudencia de esta Corporación. Finalmente, sostuvo que dicho maltrato le generó al soldado Pérez un cuadro de “neurosis traumática” con graves consecuencias para su salud (f. 23-71, c. 1).

II. Trámite procesal

Admitida la demanda por el Tribunal (f. 107-108, c. 1) y notificado el auto admisorio a la entidad (f. 110, c. 1), esta, a través de apoderado, le dio contestación, en la que señaló que los demandantes no lograron demostrar que al señor Édgar Pérez Calderón se le haya impuesto el supuesto castigo que se aduce en la demanda, dado que ni siquiera se individualizó a los soldados que presuntamente lo aplicaron. Añadió que tampoco se acreditaron los perjuicios alegados, pues no consta en el proceso el acta de la junta médica que certifique el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral. Señaló que la Dirección de Sanidad del Ejército debió adelantar el correspondiente trámite prestacional para el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización. En ese sentido, adujo que al no estar probada la conducta irregular ni el daño invocado, se deben denegar las pretensiones de la demanda (f. 40-44, c. 1).

El 26 de julio de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección A, dictó sentencia de primera instancia en la que denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien está probado el daño sufrido por el soldado Édgar Pérez Calderón, consistente en dolor agudo en los muslos y parálisis facial, este no es consecuencia de una falla en el servicio imputable a la administración. Precisó que la lesión muscular, en efecto, se produjo como resultado del ejercicio físico que le fue impuesto al soldado, pero agregó que esta no compromete la responsabilidad de la entidad, dado que el uniformado fue dado de alta en buenas condiciones de salud. Señaló, además, que no está probado que la parálisis facial que presenta el demandante se haya originado en un castigo aplicado por la institución militar y que, por el contrario, el acta de la junta médica laboral atribuye esta situación a una “enfermedad común”. Este es el sustento de la decisión (f. 209, c. 3):

Conforme con la historia clínica, al soldado regular le ordenaron realizar un ejercicio denominado “hidráulico” que consistía en sentadilla involuntaria ayudada por tres compañeros que lo tomaban de los brazos inclinándolo al suelo y poniéndolo de pie en repetidas ocasiones por 35 minutos. Los síntomas con los cuales ingresó al servicio médico fueron: disuria, orina color rojo, dolor excesivo en los muslos, dolor lumbar y edema en muslos. Síntomas estos que evolucionaron satisfactoriamente 12 días.

El diagnóstico médico efectuado determina la presencia de una insuficiencia renal aguda, sintomatología que fue tratada durante el tiempo que duró la hospitalización.

Ahora bien, la actora establece en el libelo de la demanda que la paliza que le causaron los tres soldados le produjo “lesiones personales con consecuencias de perturbación funcional permanente”, hecho este que no se encuentra acreditado en el expediente.

Si bien obra en el plenario prueba de que el soldado regular Édgar Pérez Calderón ingresó al servicio médico de urgencias presentando una sintomatología atribuible al ejercicio físico al cual fue expuesto, una vez atendido en el dispensario de sanidad del Ejército Nacional fue dado de alta con un cuadro evolutivo satisfactorio, y sin que presentara lesión o secuela alguna.

Ahora bien, la demandante arguye que el soldado Calderón sufrió una lesión que le dejó secuela permanente atribuible según el actor a una orden emitida por el sargento Aldana consistente en arrojarle agua fría en momentos en los cuales se encontraba acalorado. (...)

Observa la Sala que en el expediente se encuentra acreditada la hospitalización del señor Pérez Calderón a causa de un ejercicio de entrenamiento al cual fue sometido, no obstante, no obra prueba que refiera a los hechos narrados como constitutivos de la parálisis facial, es decir, no se encuentra acreditado que la parálisis presentada por el ahora demandante devino de haber recibido agua fría arrojada por otro soldado.

Significa lo anterior que no se configura en el presente un nexo causal que reúna los requisitos de ser próximo, determinante y apto para la configuración del daño, por cuanto, se reitera, si bien está acreditada la parálisis del ahora demandante, la cual ocurrió mientras se desempeñaba como soldado regular, no existe prueba que permita a esta Sala de decisión determinar que la mencionada parálisis se produjo a consecuencia de un hecho atribuible a la administración, es decir, no existe certeza sobre la causa de la misma, máxime cuando el acta de junta médica laboral atribuye como consecuencia de la parálisis la enfermedad común, acta susceptible de recursos y frente a la cual el ahora demandante guardó silencio.

Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación en el que alega, en primer lugar, que frente a quienes prestan el servicio militar obligatorio el Estado tiene la obligación de regresarlos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron, de manera que la muerte o las lesiones ocurridas durante la prestación del servicio resultan atribuibles a la administración. En ese sentido, sostiene que las lesiones sufridas por el soldado Édgar Pérez Calderón son imputables al Ejército porque se produjeron mientras prestaba el servicio militar y con ocasión del mismo. Al respecto, precisa que el dolor en los muslos tiene como fuente la imposición de un ejercicio excesivo y que la parálisis de la cara se debe a que al soldado le arrojaron “agua fría con orina”. En esos términos solicita la revocatoria del fallo del a quo (f. 203-210, c. 3).

Dentro del término legal para alegar de conclusión en segunda instancia, las partes intervinieron como sigue:

6.1.   La parte actora reitera que la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio al haber devuelto a la sociedad al señor Édgar Pérez Calderón en condiciones precarias de salud, a saber, con parálisis facial e insuficiencia renal aguda. En relación con la primera condición, indica que es una lesión permanente del nervio que controla el movimiento de los músculos faciales, originada en el brusco cambio de temperatura que implicó el hecho de arrojarle agua helada en la cara al soldado. Sobre la insuficiencia renal, señala que se debió a los golpes o traumas sufridos por el soldado, que le causaron la rabdomiólisis o descomposición de las fibras musculares, y añade que el soldado fue dado de alta del Hospital Militar sin haberse recuperado totalmente de esta enfermedad. Por otra parte, cuestiona que el Ejército Nacional no haya levantado un informe administrativo por lesiones y que el Hospital Militar no haya registrado la parálisis facial en la historia clínica del paciente (f. 230-246, c. 3).

6.2.   La entidad demandada solicita que se confirme el fallo de primera instancia, toda vez que no se logró probar en el proceso que la parálisis facial que aqueja al demandante haya sobrevenido como consecuencia de haber recibido agua fría por parte de otros soldados (f. 247-248, c. 3).

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las acciones y omisiones en que incurrió dicha entidad y que llevaron a la enfermedad sufrida por el soldado regular Édgar Pérez Calderón.

 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del recurso de apelación incoado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia según la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, fijada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para tal efect.

Interesa recordar que, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala debe limitarse a analizar los aspectos de la sentencia de primera instancia que el impugnante cuestiona en el recurso de apelació o aquellos que son “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido. Sobre este punto, la Corporación ha reiterado que el juez de segundo grado no puede determinar libremente lo desfavorable al recurrente ni enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurs.

En cuanto a la legitimación en la causa, están demostrados los lazos de parentesco o civiles entre el señor Édgar Pérez Calderón y los demás demandantes en el presente cas––––. De otro lado, se probó que el demandante estaba vinculado al Batallón de Apoyo y Servicio Logístico n.° 21 del Ejército Nacional, como soldado regular, en el momento en que sufrió la enfermedad que lo incapacitó permanentemente, de modo que la entidad está también legitimada para ser parte en este proceso.

Finalmente, sobre la caducidad de la acción, se constata que el daño alegado se diagnosticó el 15 de noviembre de 2002 y la demanda se interpuso el 27 de marzo de 2003, es decir, dentro del término bienal que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

La Sala debe determinar si el daño sufrido por el soldado Édgar Pérez Calderón –insuficiencia renal aguda y parálisis facial permanente– es imputable jurídicamente al Ejército Nacional por haberlo sometido a ejercicios excesivos o castigos durante el tiempo que prestó el servicio militar obligatorio. De comprobarse la responsabilidad de la entidad, se procederá a la liquidación de los perjuicios a indemnizar a los afectados.

III. Hechos probados

De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, están acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes:

El 16 de agosto de 2001, Édgar Pérez Calderón ingresó al Ejército Nacional como soldado regular (constancia del Ejército Nacional –f. 139, c. 2–).

El 16 de noviembre de 2001, el Ejército Nacional declaró apto para prestar el servicio militar como soldado al señor Édgar Pérez Calderón (acta del tercer examen médico practicado por el Ejército Nacional –f. 126-128, c. 2–).

El 15 de noviembre de 2002, el soldado Pérez Calderón ingresó al Hospital Militar Central por urgencias con un diagnóstico de “mialgias”. Al estudiar la evolución del paciente, las áreas de nefrología y de medicina interna encontraron que registraba insuficiencia renal aguda secundaria a mioglobinuria y rabdomiólisis, por lo cual fue sometido a un tratamiento médico durante diez días (historia clínica –f. 29-109, c. 2–).

El 2 de abril de 2003, la Dirección de Sanidad del Ejército profirió el acta de junta médica laboral n.° 917, en la que determinó que el señor Pérez Calderón presenta una parálisis facial de carácter permanente que le genera una pérdida del 11.5% de su capacidad laboral (acta de junta médica laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –f. 139-141, c. 1–).

El 15 de abril de 2003, el Ejército Nacional retiró del servicio militar al soldado Pérez Calderón (constancia del Ejército Nacional –f. 139, c. 2–).

El 17 de febrero de 2004, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército expidió la resolución n.° 33511, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una indemnización equivalente a $1.957.461,60, a favor de Édgar Pérez Calderón, por concepto de la disminución de su capacidad laboral (resolución n.° 33511 del Ejército Nacional –f. 142-143, c. 2–).

IV. Análisis de la Sala

En el análisis de los daños causados a miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia del Consejo de Estado hace una distinción entre la responsabilidad aplicable a la administración por perjuicios sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo–, y la que surge de los daños padecidos por un integrante de la fuerza pública incorporado al servicio voluntariamente. Esta distinción tiene su fundamento en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar o policial les es impuesta a los ciudadanos por el orden jurídic, en el segundo evento las personas ingresan al servicio por iniciativa propia, con lo que asumen los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, dado que el Estado impone a las personas la carga de prestar el servicio militar, está obligado a garantizar la integridad psicofísica del soldado o el policía en la medida en que es una persona sometida a su custodia y cuidado, lo que implica que debe responder por los daños que le sean causados en la ejecución de la función pública. En otras palabras, la administración debe reintegrar a los soldados conscriptos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servici.

En el sub judice, está probado que Édgar Pérez Calderón ingresó al Batallón de Apoyo y Servicio Logístico n.° 21 del Ejército Nacional el 16 de agosto de 2001, en calidad de soldado regular (f. 139, c. 2), que es una de las formas de prestar el servicio militar obligatori. Por lo tanto, el caso será analizado desde la perspectiva de los estrictos deberes del Estado en relación con las personas vinculadas por ley al servicio militar.

En primer lugar, la Sala encuentra demostrado el daño, pues se acreditó que el señor Édgar Pérez Calderón sufrió dos enfermedades o lesiones durante el tiempo en que prestaba el servicio militar obligatorio: por un lado, en noviembre de 2002 le fue diagnosticada una insuficiencia renal aguda como consecuencia de rabdomiólisis (necrosis de las fibras musculares y filtración de mioglobina al torrente sanguíneo y riñones); y por otra parte, en abril de 2003 registró una parálisis facial permanente que le generó una pérdida del 11.5% de su capacidad laboral.

17.1.  En el resumen de la historia clínica suscrito por el Hospital Militar Central el 25 de noviembre de 2002, se diagnosticó la insuficiencia renal aguda del señor Pérez Calderón, en estos términos (f. 30-31, c. 1):

Paciente de 21 años de edad quien consulta al servicio de urgencias por un cuadro clínico de 6 días de evolución, ingreso el 15 de noviembre. (...) Al ingreso refiere dolor excesivo en muslos, acompañado de dolor lumbar y edema en MsIs (muslos). Todos los antecedentes son negativos. No hay hallazgos importantes a la revisión por sistemas. Al examen físico el paciente está alerta, afebril, hidratado, sí n SDR, TA: 100/58, FC: 74, FR: 18.

C/C: Conjuntivas rosadas, mucosas húmedas sin lesiones.

C/P: RsRs sin agregados. RsCsRs sin soplos.

AED: RsIs positivos. No doloroso, blando, sin megalias (sic).

EXT: Edema y dolor a la palpación en muslos, fóvea negativa, pulsos simétricos.

Renal: Puñopercusión positiva.

Neuronal: Sin alteraciones.

Se deja IDX de 1. Rabdomiólisis. 2. Insuficiencia renal aguda secundaria a rabdomiólisis y mioglobinuria. Se inicia manejo con dieta corriente, abundantes líquidos orales (...)

Ecografía renal: Hallazgos compatibles con IRA.

Evolución:

El paciente evolucionó satisfactoriamente con disminución del dolor en MsIs, disminución del edema y disminución del dolor de cintura. La diuresis es positiva con últimos balances líquidos cercanos a la neutralidad.

Al momento de la salida el paciente se encuentra en BEG, asintomático, con diuresis positiva. TA: 110/80, FC: 72, FR: 18. Sin edemas y puñopercusión negativa. Se da salida sin fórmula.

17.2.   Y en el acta de junta médica laboral, la Dirección de Sanidad del Ejército registró la parálisis facial permanente que aqueja al soldado, y señaló el porcentaje de pérdida de capacidad labora (f. 139-140, c. 1):

Fecha: 19/03/2003. Servicio: neurología

Parálisis facial. EMG lesión parcial del nervio facial derecho, pérdida de la función axonal. Estado actual: parálisis facial derecha, no respondió concepto parálisis facial, refiere dolor. Fdo. Dr. Héctor Vanegas.

Fecha: 12/03/2003. Servicio: fisiatría

Parálisis facial derecha. Estudio parálisis facial derecha de 3 meses de evolución, los estudios de EMG de aguja de los músculos frontal, orbicular de los ojos y orbicular de la boca, evidencian signos de inestabilidad de membrana y unidades motoras polifásicas de bajo reclutamiento. Conclusiones: lesión parcial del nervio facial derecho con pérdida de la función axonal de aproximadamente el 30% en fase de enervación. Fdo. Dr. Abel Hernández Arévalo.

Conclusiones

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones

Parálisis facial periférica derecha, resultados de EMG muestran lesión nerviosa que deja como secuela (A) lesión parcial del nervio facial derecho.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio

Incapacidad permanente parcial

No apto para actividad militar

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

Le produce una disminución de la capacidad laboral del once punto cinco por ciento (11.5%).

En principio, la circunstancia que la enfermedad y la lesión hayan ocurrido durante el tiempo en que el señor Pérez prestó el servicio militar sería suficiente para responsabilizar a la entidad por este daño, pues, se reitera, bajo un régimen objetivo de responsabilidad el Estado tiene el deber de proteger la vida e integridad del personal bajo su cuidad.

No obstante, esta Corporación ha sido enfática en señalar que si se pretende la reparación de perjuicios por los daños causados a los miembros de la fuerza pública vinculados a la institución en calidad de conscriptos, se debe comprobar que se trata de daños sufridos durante la prestación del servicio y por causa y razón del mismo, o en desarrollo de las actividades propias del mism.

En un caso similar al presente decidido por esta Subsección, en el que un soldado conscripto vinculado al Ejército sufrió una disminución parcial de su capacidad laboral debido a una lesión lumbar, se condenó al Estado a indemnizar los perjuicios causados al militar, pues se pudo corroborar que dicha lesión había sido padecida durante la prestación del servicio y con ocasión del mismo:

A pesar de que en el expediente no se establece con certeza el origen del daño, el título de imputación de responsabilidad objetiva aplicable al caso permite endilgar la responsabilidad del mismo a la entidad demandada, pues en el acta de confirmación del tribunal médico laboral está claro que la lesión "ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo.

La Sala concluye que, de acuerdo al acta del tribunal médico allegada al expediente, la reducción en la capacidad laboral de Javier Antonio Villar Reyes fue causada por alguna actividad realizada en virtud de sus funciones como soldado conscripto dentro de la institución; por tanto, es posible, bajo el título de imputación de responsabilidad objetiva, atribuir responsabilidad del daño a la entidad demandad.

En igual sentido, la Sección ha considerado que el daño causado a los miembros de la fuerza pública, para ser indemnizable, exige que haya sido causado “durante el servicio y por causa y razón del mismo”, es decir, que tenga un vínculo directo con la actividad militar:

En efecto, se acreditó que la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez no ocurrió durante el servicio y por causa y razón del mismo, sino que tuvo lugar en momentos en los cuales dicho soldado y uno de sus compañeros, se encontraban sumidos en una violenta riña, dentro de la esfera estrictamente personal de los mencionados agentes, desligada totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo o nexo con éste un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado, por los daños que causen las actuaciones u omisiones de sus servidore.

Con el fin de establecer si este daño es imputable a la entidad demandada, es preciso distinguir dos situaciones: si bien está probado que la enfermedad renal ocurrió durante el servicio militar y con ocasión de este, no sucede lo mismo con la parálisis facial, frente a la cual no es posible constatar su relación con el mismo.

22.1.   En la historia clínica del Hospital Militar Central se registró que Édgar Pérez ingresó por urgencias el 15 de noviembre de 2003, con un cuadro clínico de seis días de evolución e intenso dolor en los muslos, dado que en el batallón lo sometieron a ejercicios excesivos (f. 30, c. 1):

Paciente de 21 años de edad quien consulta al servicio de urgencias por un cuadro clínico de 6 días de evolución, ingreso el 15 de noviembre. Inició cuando en el batallón le ordenaron realizar un ejercicio llamado “hidráulico”, que consistía en sentadillas involuntarias alludadas (sic) por otros compañeros que lo tomaban de los brazos inclinándolo al sualpo (sic) y poniéndolo de pie en repetidas ocasiones por unos 35 minutos. Al terminar el ejercicio sintió fatiga excesiva en los muslos que no le permitía moverse ni deambular. Tres días después refiere disuria y orina color rojo por lo cual informa a sus superiores quienes lo mandan al HMC. Al ingreso refiere dolor excesivo en muslos, acompañado de dolor lumbar y edema en muslos.

22.2.   En la hoja de evolución y órdenes médicas, de 15 de noviembre de 2002, se establece que se trata de un “paciente que 5 días antes presentó ejercicio muy intenso con sentadillas innumerables posterior a lo que presentó dolor muy intenso en muslos” y se considera que “tiene compromiso renal x rabdomiolisis x ejercicio con mioglobimia” (f. 32, c. 2).

22.3.   De acuerdo con la literatura médica, la rabdomiólisis implica una descomposición del tejido muscular que ocasiona la liberación de los contenidos de las fibras musculares en la sangre, y estas sustancias son dañinas para los riñones y con frecuencia causan daño renal. Cuando el músculo sufre daño, una proteína llamada mioglobina es secretada en el flujo sanguíneo, que luego es filtrada fuera del cuerpo por los riñones y puede dañar las células renale.

22.4.   Una de las causas más comunes de esta enfermedad es la lesión por compresión o traumatismo y el esfuerzo físico excesivo. En relación con esta última, la literatura médica señala que en casos de ejercicio físico intenso, sumado a otros factores como poca hidratación, falta de acondicionamiento o dieta inadecuada, se pueden producir síntomas de rabdomiólisis como dolor muscular, debilidad, inflamación, mioglobinuria (presencia de mioglobina en la orina), e incremento de los niveles de las enzimas musculares. La mioglobina en la orina causa que esta tenga un color oscuro, y puede alcanzar los rinÞones y produce insuficiencia renal. Esta es una situación no poco común en los entrenamientos militares:

A finales de los años 60's, ocho varones jóvenes que estaban en un programa de entrenamiento para ser candidatos a oficiales de aviación naval fueron referidos al Instituto Médico Naval Aeroespacial para evaluación de la orina extremadamente coloreada y dolor muscular severo (Smith, 1968). Cada uno de los hombres había participado en un nuevo ejercicio extenuante dentro de las 38 horas previas a la detección de la mioglobinuria. Los ejercicios incluyeron 42-100 lagartijas o 20-25 lagartijas con elevación de la pierna o saltos abriendo y cerrando piernas y brazos. Los instructores de entrenamiento asignaron frecuentemente estos ejercicios por violaciones menores a las reglas de los cadetes. Los ocho reclutas reportaron falla en la función muscular y se demostróì una elevación de las enzimas musculares en sangre. La recuperación de la capacidad funcional tomoì varias semanas.

Demos y Gitin (1974) reportaron que se hospitalizoì a 40 reclutas de la Infanteriìa de Marina en el Hospital Naval en Beaufort, Carolina del Sur, despueìs de varios diìas de ejercicios excesivos de los miembros toraìcicos. Muchos reportaron orina oscura y todos fueron diagnosticados como rabdomioìlisis por esfuerzo. Ademaìs, en el Hospital de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos en Fort Jackson, Carolina del Sur, se reportaron seis casos de mioglobinuria y dolor muscular en 1959 en reclutas que se encontraban en un entrenamiento baìsico de la armada (Turell, 1961).

Treinta y tres (5.5%) de 586 reclutas mostraron orina cafeì y otros siìntomas de rabdomioìlisis en las primeras dos semanas de entrenamiento en la Escuela de Candidatos para Oficiales en Fort Benning, Georgia (Greenberg & Ameson, 1967). Se necesitaron dos a tres semanas para la recuperacioìn de la funcioìn muscular en la mayoriìa de los individuos. Sin embargo, despueìs de seis semanas, ocho reclutas todaviìa mostraban debilidad muscular y despueìs de tres meses, un sujeto todaviìa seguiìa deìbil. Las muestras de biopsia muscular obtenidas de tres de los reclutas militares demostraron pequenÞas fibras musculares con patrones de tincioìn histoloìgica anormales. La inflamacioìn intersticial fue prominente, con un gran nuìmero de linfocitos, macroìfagos, y neutroìfilos. El diagnoìstico cliìnico fue “lesioìn miopaìtica manifestada con una amplia regeneracioìn e inflamacioìn” (Greenberg & Ameson, 1967).

En cada uno de estos reportes, se realizaron ejercicios tipo calistenia (lagartijas, sentadillas, abdominales) extenuantes y repetitivos, en los primeros diìas del entrenamiento que produjeron rabdomioìlisis, pero no insuficiencia renal. Las repeticiones excesivas del mismo ejercicio se clasificariìan como algo nuevo para la mayoriìa de los individuos. De acuerdo al principio de la especificidad del ejercicio, pocos de estos reclutas habiìan estado acondicionados para este tipo de ejercici.

En este caso, los síntomas que describen los estudios académicos como característicos de la rabdomiólisis coinciden con los registrados por el señor Pérez Calderón, como bien lo reconocen los médicos que trataron su enfermedad. Para la Sala está acreditado que el soldado fue sometido a un esfuerzo físico excesivo, consistente en obligarlo a hacer “sentadillas involuntarias”, esto es, flexiones repetidas de las rodillas y los muslos, halado de los brazos por otros uniformados, por un lapso de 35 minutos. Al parecer esta práctica era usual en el batallón, al punto que tenían un nombre para esta: “el hidráulico”. Este tipo de prácticas, en vez de ser ejercicios físicos tendientes al fortalecimiento del cuerpo, son verdaderos tratos inhumanos y degradantes para el personal militar, pues deterioran la salud, ofenden la dignidad humana y son contrarios a la misión constitucional de la institución militar.

Causa extrañeza que el Tribunal de primera instancia, a pesar de haber corroborado que el soldado Pérez Calderón fue sometido a un esfuerzo físico excesivo y que con ocasión del mismo sufrió una lesión grave en los muslos que derivó en insuficiencia renal, haya decidido que no le asiste responsabilidad al Ejército Nacional porque el paciente “fue dado de alta con un cuadro evolutivo satisfactorio, y sin que presentara lesión o secuela alguna” (f. 209, c. 3). Porque el hecho de haber sido dado de alta no significa que no haya tenido que soportar dolores y sufrir el deterioro de su salud por cuenta del brutal esfuerzo que le fue impuesto.

Además, de acuerdo con las declaraciones vertidas en el proceso, el paciente no se ha recuperado totalmente del problema renal: Carlos Alfonso Molano, sacerdote de la Parroquia Nuestra Señora del Topo, dijo que el señor Pérez se encuentra “mal de salud, con úlceras, problemas de riñones” (f. 24, c. 2), y Fabián Alveiro Calderón, amigo de la familia de Édgar Pérez, sostuvo que “los riñones también le duelen” (f. 27, c. 2).

En conclusión, la Sala considera que el daño sufrido por el señor Édgar Pérez Calderón, consistente en lesiones musculares y un cuadro clínico de insuficiencia renal aguda, es imputable al Ejército Nacional, toda vez que la institución le impuso un esfuerzo físico desproporcionado que terminó por deteriorar su salud y le dejó secuelas físicas. Por tanto, deberá reparar los perjuicios ocasionados a la víctima y a sus familiares.

Ahora bien, en cuanto a la segunda lesión del demandante, esto es, la parálisis facial periférica que lo aqueja de forma permanente y que le causó la pérdida del 11.5% de su capacidad laboral, no se encuentra acreditada la relación entre este daño y la prestación del servicio militar.

La parte actora ha insistido en que esta lesión se produjo debido a que el soldado Édgar Pérez recibió en la cara un balde de “agua fría con orina” mientras se encontraba en un estado febril, por parte de soldados que actuaban bajo las órdenes del sargento Miguel Aldana; no obstante, esta circunstancia no se encuentra demostrada en el proceso.

Está acreditado que el sargento segundo Miguel Ángel Aldana se desempeñó como comandante de pelotón en el Batallón de Apoyo y Servicio Logístico n.° 21 del Ejército Nacional, entre el 1 de agosto de 2002 y el 21 de febrero de 2003 (f. 161-162, c. 2), es decir, en la época en que el soldado Édgar Pérez fue asignado al mismo batallón. Empero, a pesar del antecedente del castigo de las “sentadillas”, no se encuentra elemento alguno que permita concluir que este suboficial haya dado la orden de arrojar agua fría al soldado Pérez, que este hecho en efecto haya sucedido y menos aún que esta sea la causa de la parálisis facial.

Las declaraciones vertidas en este proceso coinciden en que el señor Pérez gozaba de buena salud antes de ingresar al servicio militar obligatorio y que salió de la institución con una salud muy deteriorada.

28.1.   Al respecto, Carlos Alfonso Molano Rueda manifestó (f. 24, c. 2):

Édgar Pérez Calderón trabajó en la Parroquia y lo conocí como un hombre con plena salud, con sus facciones perfectas, sin ninguna deformación en su cara, y después de que salió del ejército ha tenido muchos problemas de riñones, es decir que antes de ingresar estaba sumamente bien de salud. Últimamente vuelve a trabajar conmigo y lo encuentro mal de salud, con úlceras, problemas de riñones y la cara torcida.

28.2.  En el mismo sentido, el señor Fabián Alveiro Calderón afirmó:

Preguntado: Indique al despacho sin Édgar Pérez Calderón se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones antes de ingresar al Ejército Nacional. Contestó: Él se encontraba en perfectas condiciones físicas, ni el problema de la cara, ni enfermedades, nada. En lo mental era una persona común y corriente. Preguntado: Manifieste al despacho como se encuentra actualmente Édgar Pérez Calderón física y mentalmente. Contestó: Pues físicamente, pues ahorita tiene la cara un poquito torcida, que no le puede dar el frío, que le duele la cara, que los riñones también le duelen, en lo mental, para mí, tiene como un trauma, no le gusta dejarse la cara destapada, le da pena que lo vean y cuando se ríe se le nota más el problema.

Aunque en ambos testimonios se afirma que el demandante tiene una parálisis facial, en ninguno de ellos es posible establecer la causa de la lesión. Fabián Alveiro Calderón dice: “tengo entendido que Édgar Pérez estuvo prestando el servicio y un superior de él a altas horas de la noche, cuando él estaba durmiendo le echó un balde de agua y en el día había estado en el batallón volteando, lo tenían castigado” (f. 26, c. 2). Sin embargo, el testigo no presenció el hecho y se trata de un testimonio de oídas, pues el declarante no hace parte del cuerpo militar (es un amigo de la familia Pérez) ni estuvo presente en el lugar de los hechos.

Esta declaración, que es la única prueba sobre el supuesto hecho de haberle arrojado agua fría al demandante mientras estaba acalorado, no es suficiente para imputar responsabilidad a la entidad por la parálisis facial que agobia al señor Pérez Calderón. No se cuenta con la historia clínica relacionada con esta lesión y el acta de la junta médica laboral se limita a calificarla como una “enfermedad común”, sin explicar su causa y, sobre todo, si guarda alguna relación con la prestación del servicio.

En síntesis, se revocará el fallo de primera instancia en el sentido de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las lesiones físicas causadas al soldado Édgar Pérez, debido a la imposición de un esfuerzo físico excesivo que le produjo una rabdomiólisis y le causó una insuficiencia renal aguda, sin que sea posible adjudicar responsabilidad alguna a la demandada por la parálisis facial permanente que sufre el demandante y que le generó la pérdida de su capacidad laboral.

V. Liquidación de perjuicios

Para fijar el valor de la compensación del perjuicio moral, la Sala advierte que la condena se proferirá en el valor equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv.

34.1. En recientes sentencias de unificación, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación consolidó los parámetros para la reparación de perjuicios morales en casos de lesiones personale. Para el efecto, se fijó como referente para la liquidación del perjuicio la valoración de la gravedad de la lesión reportada por la víctima, y el grado de relación de los reclamantes con respecto a esta, así:

34.2. Como puede observarse, la Sala fijó seis rangos de gravedad o levedad de la lesión, determinados por el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del lesionado, y cinco niveles de relación afectiva con respecto a la víctima directa, como lineamientos para la compensación del perjuicio moral en estos eventos.

34.3.  Sin embargo, el presente caso desborda los parámetros fijados por la Sala, toda vez que los perjuicios morales causados a Édgar Pérez Calderón y a sus familiares más cercanos no se fundan en la pérdida de su capacidad laboral, sino en el sufrimiento derivado del esfuerzo físico excesivo impuesto y de la enfermedad renal que le generó este castigo.

34.4. El juez administrativo tiene la potestad de determinar el monto a reconocer cuando se trata de perjuicios morales. Esta discrecionalidad está regida por: (i) la regla de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, dado que “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia”, mas no a título de restitución ni de reparación; (ii) el principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del daño y su intensidad; y (iv) el deber de estar fundada, cuando sea el caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualda.

34.5. En virtud de lo anterior, con el objeto de cuantificar el daño moral, la Sala acude a asuntos precedentes en los que se causaron lesiones similares a las sufridas por el señor Pérez Calderó. En consecuencia, por concepto de compensación del daño moral, se condenará, a favor de Édgar Pérez Calderón, el valor equivalente a 20 smlmv.

34.6.  Además, está probado que María Lilia Calderón Méndez y Jaime Pérez Méndez son los padres de Édgar Pérez Calderón y que Oscar Andrés, Pedro Nel, Carlos Emiro, Omaira y Luz Mery Pérez Calderón son sus hermanos. Esta Sala ha dicho que el parentesco constituye un indicio suficiente de la existencia, entre miembros de una misma familia, de una relación de afecto profunda y del sufrimiento que experimentan unos con la desaparición o el padecimiento de otro.

34.7.  En virtud de lo anterior, se reconocerá por concepto de reparación del perjuicio moral, a favor de los padres de la víctima, la suma de 10 smlmv para cada uno, y a favor de sus hermanos el valor de 5 smlmv para cada uno.

Sobre la solicitud de reparación del “daño a la vida de relación” es preciso aclarar, en primer lugar, que de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado, los daños relacionados con el goce de la vida que producen una alteración en la salud de la persona se pueden entender comprendidos en el concepto de daño a la salu.

35.1. En recientes decisiones de unificación, la Sección determinó que el reconocimiento y tasación del daño a la salud no se deben limitar a constatar el porcentaje certificado de la pérdida de capacidad laboral, sino que deben tener en cuenta las consecuencias de la enfermedad, el accidente o, en general, el hecho dañino, que reflejen alteraciones en el comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven su situación, como los casos estéticos o lesiones sexuales, que difícilmente se consideran constitutivos de incapacida.

35.2. En este caso, está demostrado que el señor Édgar Pérez Calderón padece una enfermedad renal que le dificulta llevar una vida óptima. Sin embargo, la Sala desconoce si tal afectación tiene un carácter temporal o permanente y, sobre todo, en qué medida la enfermedad compromete su capacidad laboral y desarrollo psicofísico, pues el expediente carece de una prueba idónea para demostrar estas circunstancias.

35.3. Por lo tanto, se deberá condenar en abstracto por ese concepto, en atención al artículo 172 del Código Contencioso Administrativ. La respectiva liquidación deberá hacerse mediante el trámite incidental que prevé el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, con base en un dictamen técnico de la junta de calificación de invalidez competente en la ciudad de Bogotá o en el domicilio del demandante, que, a partir de la información consignada en la historia clínica de Édgar Pérez Calderón y de una valoración médica de su condición actual, certifique cuáles son las consecuencias que la enfermedad renal produce actualmente sobre su salud. Para promover este incidente, se otorga a la parte interesada un término de 60 días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia.

36. Con respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la víctima directa, la Sala los denegará porque, como ya se dijo, la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje de 11.5% se desprende de una condición médica –la parálisis facial permanente– que no es posible imputar a la entidad demandada. En el caso de los diez días que el demandante debió permanecer en el Hospital Militar Central debido a la rabdomiólisis e insuficiencia renal aguda, no es dado ordenar su compensación, dado que al momento de la hospitalización el señor Édgar Pérez Calderón, si bien estaba en edad productiva, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y no percibía salario alguno.

VI. Costas

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que se condenará en costas a la parte que haya actuado de forma temeraria. En el presente caso, la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones de las partes, por lo que se abstendrá de condenar por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia del 26 de julio de 2007, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y en su lugar dispone:

PRIMERO: DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las lesiones causadas al señor Édgar Pérez Calderón.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de reparación de los perjuicios morales: (i) a favor de Édgar Pérez Calderón el valor equivalente a 20 smlmv; (ii) a favor de María Lilia Calderón Méndez y Jaime Pérez Méndez el valor equivalente a 10 smlmv para cada uno; y (iii) a favor de Oscar Andrés Pérez Calderón, Omaira Pérez Calderón, Pedro Nel Pérez Calderón, Carlos Emiro Pérez Calderón y Luz Mery Pérez Calderón, el equivalente a 5 smlmv para cada uno de ellos.

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor del señor Édgar Pérez Calderón, por concepto de reparación del daño a la salud, el valor que deberá fijarse en el trámite incidental del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los criterios señalados en esta sentencia.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Aplicar lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Expedir por Secretaría copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

En firme este fallo, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Presidente

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO