LAGUNA DE FUQUENE - Plan de acción: clarificación de la propiedad ribereña; evaluación del recurso de hidrología; control de sedimentación; conservación de biodiversidad / PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES - Laguna de Fúquene: inexistencia en municipios y fabricas del área de influencia
El Plan de Acción presentado para la recuperación de la Laguna de Fúquene comprende las siguientes actividades: Control de la pérdida de volumen del cuerpo hídrico que incluye la cooperación con el INCORA para ejecutar la Resolución 329 de 2002 con que este Instituto ordena la clarificación de la propiedad a todos los ribereños de la Laguna; levantamiento topográfico; estudios para una obra de regulación; y extracción y disposición final de malezas acuáticas de la Laguna, control de la eutrofización, con evaluación permanente de la calidad y cantidad del recurso hidrológico de la Cuenca, implementación de modelos de agricultura y ganadería más limpias, y estudio paleoecológico del vaso de la Laguna, control de la sedimentación, con el Proyecto Checua y el Plan Verde, conservación de la biodiversidad que incluye al Humedal en la lista Ramsar, inventario de la avifauna de la Laguna y formulación de un Plan de Manejo Ambiental, otras acciones. Sobre la ejecución de este plan, el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial informó “...” El actor sostuvo que el informe del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no puede ser fundamento de la sentencia, pero en manera alguna trata de desvirtuar su contenido y sus conclusiones en cuanto a que la CAR está cumpliendo con el Plan de Acción para recuperar la Laguna de Fúquene. Tampoco demuestra que las medidas adoptadas y que están siendo ejecutadas no están solucionando el problema. Al anterior informe se suma el Oficio de 2 de octubre de 2003, suscrito por el Secretario Jurídico y del Interior de la Alcaldía de Chiquinquirá, acompañado del Proyecto de Construcción de la Planta de Aguas Residuales para el casco urbano del Chiquinquirá, aclarando que a la fecha la planta se encuentra en funcionamiento. Asimismo, el Memorando OTYUS 413 de 28 de noviembre de 2003 proveniente de la Oficina Territorial Ubaté y Suárez de la CAR, precisa que como algunos de los municipios cuyos vertimientos van a parar en últimas a la Laguna de Fúquene no cuentan con plantas de tratamiento de aguas residuales o las que tienen son ineficientes, la CAR dentro de su programa de recuperación de la Laguna de Fúquene previó dos proyectos independientes, uno tendiente a proyectar la adecuación y optimización de los sistemas existentes, y otro a buscar soluciones para lograr la proyección prioritaria de nuevos sistemas que minimicen el impacto de los vertimientos al recurso hídrico. De ahí que el Tribunal ordenara como medida preventiva que la CAR requiera a los municipios y a las 42 fábricas que operan en estos para que adopten sus respectivos sistemas de tratamiento de aguas residuales
LAGUNA DE FUQUENE - Medidas administrativas de la CAR en coordinación con INCORA / PLAN DE ACCION EN EJECUCION - Invulneración de derechos colectivos
A juicio de la Sala, el acervo probatorio que obra en el expediente demuestra que la CAR , en ejercicio de su función legal, viene velando por la protección de los derechos colectivos que el actor considera violados, y con este fin ha contratado estudios en los cuales ha fundamentado sus actuaciones. El hecho de que no haya acogido en su totalidad las recomendaciones del estudio elaborado por JICA no equivale a desatender su obligación de revertir el deterioro de la Laguna de Fúquene, pues dicho estudio no tuvo en cuenta factores que fueron analizados después en el estudio del experto Thomas Van Der Hammen. Además, el experto técnico designado por el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial conceptuó que el manejo dado por la CAR al problema ambiental planteado en la demanda es el correcto. Destaca la Sala que la CAR ha sido prudente para adoptar medidas tales como elevar la cota de la Laguna de Fúquene, que presupone que el INCORA determine si los terrenos circundantes son de propiedad privada o patrimonio público, con lo cual se está atendiendo a la defensa de este patrimonio. En cuanto a que el fallo de tutela no es excusa para que la CAR mantenga el nivel de las esclusas de Tolón en 2.538,70 mts., la Sala observa que la CAR, consciente esto, llevó a cabo unas simulaciones del comportamiento de los niveles de la Laguna en los diferentes escenarios hidrológicos (precipitaciones, sequía) y de operación de las compuertas existentes para la regulación de los caudales, con el fin de prever, hasta con seis meses de anticipación, las tendencias que se presenten, y estar prevenido para modificar el plan operativo de las estructuras de regulación y evitar impactos, según lo confirmó el informe del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Concluye la Sala que la CAR no ha violado los derechos colectivos invocados por el actor, pues viene ejecutando el Plan de Acción tendiente a la recuperación de la Laguna de Fúquene que no se logra de un día para otro, pues son numerosos los factores que han influido durante años en el deterioro del recurso hídrico.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006)
Radicación numero: 25000-23-26-000-2002-02828-01(AP)
Actor: VICENTE FERRER APRAEZ APRAEZ
Demandado: CAR Y EMPOCHIQUINQUIRA E.P.S.
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 13 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección B) declaró no probadas las excepciones propuestas, denegó las pretensiones de la demanda y ordenó, como medida de carácter preventivo, que en el término de tres meses la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá (CAR) tome las decisiones conducentes a requerir en forma inmediata a los 10 centros urbanos y a las 42 fábricas para que adopten el respectivo sistema de tratamiento de aguas residuales, con el fin de evitar la contaminación de los afluentes de la Laguna de Fúquene y, con ello, propiciar la conservación del ecosistema.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
VICENTE FERRER APRAEZ APRAEZ instauró acción popular el 25 de noviembre de 2002 contra la CAR y EMPOCHIQUINQUIRÁ E.P.S., con miras a la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, a la defensa del patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el derecho a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente de los usuarios del Distrito de Riego de la Laguna de Fúquene,
1.1. Hechos
El actor los plantea así:
De 1930 a 1960, el Estado y los particulares, preocupados por incorporar vastos territorios a la producción, iniciaron la adecuación de las tierras de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá para aprovechar su fertilidad en actividades de agricultura y ganadería. Este proceso inicialmente se ejecutó conjuntamente con la empresa Electroaguas, materializándose al fin en 1960 con la creación de la Corporación Autónoma Regional de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá (CAR). Para entonces, el cauce de los meandros del Río Suárez que ocasionaba enormes pantanos se rectificó por la implementación de un canal recto de 18 kilómetros, conocido como «Canal París», por el cual se evacuarían las aguas de la Laguna de Fúquene hasta un punto final en el cual se implementaron unas compuertas o esclusas llamadas de «Tolón», mecánicamente accionadas por los operarios de la CAR y encargadas de regular el nivel de la Laguna.
Con la construcción de canales y desagües la CAR adecuó cientos de hectáreas pertenecientes a las planicies bajas adyacentes al Río Suárez, sus meandros y la Laguna, hasta convertirlas en tierras aptas para la actividad agropecuaria. El Estado tituló a ganaderos y agricultores sus posesiones y la CAR los reputó usuarios del distrito cobrándoles las tarifas correspondientes; por su parte los municipios, al percibir la tributación predial, se comprometieron a hacer transferencias porcentuales para engrosar los recursos presupuestales de la CAR.
Durante los dos últimos tercios del siglo XX estos fértiles valles se explotaron en forma anárquica, sin planes ni políticas estatales. Afloraron desordenadamente centros urbanos y factorías de transformación láctea que crecieron incontroladamente sin prevenir que el impacto ambiental que la polución y el crecimiento no planificado producirían al lecho de la Laguna de Fúquene, invadida por una especie vegetal foránea conocida como «Elodea», que se reproduce a partir de cualquier fragmento vegetal, especialmente cuando encuentra profundidades inferiores a 2 mts. (profundidad promedio en la Laguna), y más si se alimenta de los detritus y contaminantes. De esa manera la Laguna de Fúquene se colmató, perdió su ámbito y se saturó hasta pasar de tener una profundidad de entre 18 y 20 mts. a los 2,5 mts. con que cuenta desde finales del siglo pasado.
En 1997 la CAR contrató un estudio denominado «Plan de Mejoramiento Ambiental Regional para la Cuenca de la Laguna de Fúquene» elaborado por la Agencia de Cooperación Internacional del Japón (JICA). El estudio presentó, entre otras, las siguientes recomendaciones: la construcción de plantas de tratamiento de aguas residuales a la salida de los diferentes centros urbanos; dragar la Laguna para recuperar su fondo sedimentado; el control a la basura vegetal por medio de la producción de abonos; solucionar el problema de la bocatoma del acueducto de Chiquinquirá; e implementar soluciones piscícolas (carpa herbívora) .
Hasta la fecha la CAR no ha implementado las recomendaciones del citado estudio de suerte que las acciones institucionales se sustentan en los criterios subjetivos y circunstanciales de los funcionarios de turno.
1.2. Pretensiones
El actor solicita las siguientes declaraciones y condenas:
Que se declare que la CAR ha incumplido los artículos 79 y 80 de la Constitución Política, la Ley 99 de 1993 y el Acuerdo 31 de 199 por el cual la CAR adoptó «el Reglamento General para el funcionamiento del Distrito de Riego y Drenaje de Fúquene - Cucunubá.»
Que se ordene a la CAR y a EMPOCHIQUINQUIRÁ proyectar en forma definitiva la absoluta y definida independencia de los sistemas de esclusas de la Laguna de Fúquene y la operación de captación del agua que abastece al acueducto de Chiquinquirá, para lo cual deberán suscribir un convenio inter-administrativo que incluya los planes de acción y cronogramas para la ejecución de las obras de modo que se adelanten a más tardar en la próxima vigencia fiscal, incluso acudiendo a la urgencia manifiesta y con cargo al presupuesto de EMPOCHIQUINQUIRÁ.
Que dentro del plazo perentorio de 6 meses se declare imperioso y urgente que la CAR, con fundamento en estudios que tenga en su poder, tales como el Plan de Mejoramiento Ambiental Regional de la Cuenca de la Laguna de Fúquene, realizado por JICA, defina la conveniencia de adoptar dicho programa, para que en proporción a las necesidades de la región procure implementar la solución integral de los problemas que confrontan los vecinos y usuarios del distrito de riego en particular, y del ecosistema en general.
Que se ordene a la CAR, que en todo caso y en cuanto tiene que ver con los riesgos contingentes que amenazan los intereses colectivos, solucione y resuelva los problemas planteados, con cuyo fin la sentencia presentará un cronograma que contemple la obligatoria ejecución de lo siguiente:
Obras de implementación inmediata: el dragado y ampliación del Canal París, dentro del trayecto de 18 kilómetros del conducto que da origen al Río Suárez.
El dragado, ampliación y conclusión del Canal del Túnel, situado en la margen occidental del final de la Laguna de Fúquene, en términos parecidos a los propuestos, entre otras, por la Alcaldía Municipal de San Miguel de Sema, u otra alternativa que supla esa necesidad mientras se aplican soluciones de largo plazo.
La ejecución de las anteriores obras se acometerá acudiendo incluso a la urgencia manifiesta y, en todo caso, por medio de los mecanismos técnicos y presupuestales más expeditos que al efecto provean las leyes vigentes y los recursos presupuestales o crediticios que fueren necesarios.
A mediano plazo: por parte de la CAR y en asocio con otros organismos estatales, se proyecten y ejecuten las siguientes obras:
Se les imponga conjuntamente a los municipios ribereños incluidos dentro de la Cuenca Hidrográfica de la Laguna de Fúquene que vierten aguas servidas y desechos a su cauce la tarea de acometer la construcción de sendas plantas de tratamiento de aguas residuales, bajo la coordinación y acción conjunta de la CAR, a fin de procurar que todos los detritus sólidos o líquidos que directamente o a través de canales confluyen al lecho lagunar libres de elementos contaminadores.
El dragado y recuperación del fondo de la Laguna de Fúquene, según las recomendaciones técnicas señaladas en el estudio JICA, sobre los sectores en los cuales por la pérdida de profundidad se considera crítica la proliferación de la Elodea y demás especies vegetales, cuidando de no afectar el mapa ecológico de las profundidades, o sea, removiendo los lodos que en las últimas décadas han ingresado a la Laguna.
La recuperación por parte de la CAR para el lecho de la Laguna de Fúquene del espacio que perteneciendo a su cauce, en la parte final de la misma y antes del inicio del Río Suárez, esté invadido de malezas y residuos solidificados o en proceso de compactación.
El vertimiento de los lodos y residuos resultantes de los dragados o remociones sobre terrenos bajos cuyos dueños tengan títulos de propiedad, previo el convenio indemnizatorio o de compensaciones que con ellos se realice.
Que se ordene la suspensión de todo proyecto que implique la construcción de cualquier tipo de compuertas, diques y, en fin, obras de ingeniería distintas a las compuertas de Tolón y que no estén contempladas dentro de los desarrollos del estudio JICA, específicamente cualquier proyecto que de cualquier manera propenda por subir la cota de inundación de la Laguna.
Que en tanto se implementan los planes y obras anteriores, la regulación de la altura de las compuertas de Tolón y de la evacuación de los embalses de El Hato, El Cubio y Cucunubá sean coordinadas con la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego de Fúquene o la Asociación de Ganaderos de Ubaté, como medidas cautelares para atender a los principios de preservación y respeto de la propiedad privada de los usuarios ribereños de la Laguna de Fúquene y el impacto de las precipitaciones pluviométricas,
Que en los términos del artículo 27 de la Ley 472 de 1998 se cite a las partes a audiencia especial, teniendo en cuenta para el efecto como «Las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto, a aquellas cuyos documentos se mencionan en las pruebas».
Que se reconozca el incentivo al actor, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
2. CONTESTACIÓN
2.1. La CAR, por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:
La CAR no ha decidido inundar los terrenos, pues para poder hacerlo se deben definir oficialmente los límites de los predios de dudosa tradición que conforman el área perimetral al espejo de agua de la Laguna y que, eventualmente, pueden revertir al Estado como bienes de uso público. La autoridad competente para tal definición es el INCORA, quien se encuentra adelantando trámites administrativos tendientes a clarificar la propiedad de los terrenos.
Lo ordenado por el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Chiquinquirá el 7 de julio de 1993 y en segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esa ciudad el 11 de agosto siguiente, en el sentido de «operar las compuertas que conforman la estructura del control de tolón, mediante la apertura y cierre de una o varias de ellas, manteniendo el caudal del río Suárez a un nivel de 2.538,70 mts. de acuerdo a la reglilla o mira de la CAR» ha sido cumplido por la CAR dentro del ámbito de su competencia, en acatamiento de la orden judicial. Sin embargo, si el actor considera que el fallo está siendo incumplido deberá comunicarlo al juez de tutela, encargado de vigilar su correcto cumplimiento, mediante el correspondiente incidente de desacato.
La topografía del Río Suárez, desde su inicio en la Laguna de Fúquene hasta las compuertas de Tolón, se clasifica como «casi plana», debido a que entre el punto de origen del río y las compuertas en una distancia de aproximadamente 17 kms. sólo existe una diferencia de nivel de 50 cms., situación natural que hace que el canal presente una lenta evacuación de caudales provenientes de la Laguna, que con el aumento en las precipitaciones tiende a recuperar rápidamente la ronda natural de drenaje. De ahí que no es cierto que la operación de las esclusas de Tolón sea la causa de potenciales inundaciones.
En cuanto al deber de independizar el sistema de captación del acueducto de Chiquinquirá del de potabilización del agua de la Laguna que se capta por dicho acueducto, es asunto que escapa a la competencia de la CAR.
Precisa que Fúquene es una Laguna de origen natural, lo mismo que su «vaso» (cabida y/o profundidad), y que un embalse es una estructura artificial creada y predimensionada por el hombre; sin embargo, la CAR viene operando el sistema regulado de compuertas con el fin de garantizar el uso sostenible del recurso y propender por el mantenimiento de las zonas productivas en condiciones aceptables. A diferencia de un embalse previamente diseñado, la Laguna presenta ciclos de recuperación propios de su ecosistema en su lucha por recuperar la ronda hidráulica de acuerdo con la disponibilidad del recurso hídrico, sin posibilidades de regulación.
Anota que por el fenómeno del aluvión el vaso de la Laguna o los terrenos que conforman la parte alta han sido progresivamente ocupados por personas de la región, quienes desarrollan actividades agropecuarias, lo que hace pensar equivocadamente al actor que en época de lluvia se inundan los terrenos, cuando la realidad es que la Laguna recupera algún nivel del que originariamente tenía, tal como lo explica el inciso final del artículo 720 del C.C. Es lógico que si esos terrenos que han quedado como producto del aluvión fueron «invadidos» por personas de la región, y sucede el fenómeno de las precipitaciones, se aumente el nivel de la Laguna, sin que esto permita concluir que se inundan predios de propiedad privada, es decir, que cuanto ha decrecido eventualmente es el nivel de la laguna, pues su vaso se ha mantenido desde su formación hace millones de años.
En cuanto a los vertimientos y residuos generados por la erosión, sostiene que son impactos que la CAR, a través del Proyecto Checua, viene controlando desde 1996, mediante la implementación de obras y reconversión de la agricultura y ganadería de la región, en cuya inversión ha invertido cerca de catorce mil millones de pesos, las que han generado los impactos esperados y cuya eficiencia se podrá apreciar en su totalidad al finalizar un lapso de 10 años contados a partir de su construcción, reduciendo por lo menos en un 90% la erosión existente en la cuenca.
Respecto de los vertimientos de aguas residuales domésticas y los vertimientos industriales, se presume que los municipios y las industrias deben contar con los respectivos permisos ambientales que expide la CAR.
El tan ponderado estudio realizado por JICA concluye que «La carga contaminante No-Puntual es generada de la ganadería, terrenos y descargas domésticas rurales. La carga proveniente de la ganadería es extremadamente más grande que las otras cargas no-puntuales y puntuales juntas».
La CAR propone que se continúe explotando sosteniblemente la región mediante la implementación de sistemas de producción más limpios que garanticen la sostenibilidad del agua, del suelo y la oferta ambiental de la Laguna de Fúquene.
La CAR, como administradora de los recursos naturales en la cuenca viene controlando las causas y los impactos ambientales que la comunidad asentada en la cuenca está generando permanentemente. Por tanto, no es cierto que la única alternativa para combatir el deterioro de la Laguna sea el dragado, al cual la CAR no se resiste, sino que tiene como una solución parcial.
Se ha demostrado en diversos estudios que el origen de las malezas acuáticas son los grandes aportes de nutrientes al sistema lagunar, luego no es cierto que profundizando ese vaso y el lecho del Río Suárez se mejoren las condiciones ambientales del ecosistema; lo que definitivamente solucionaría esta problemática es la reducción del aporte de contaminación orgánica de la laguna proveniente en su mayoría de la explotación ganadera.
El dragado propuesto por el estudio de JICA asciende en costos a $25000'000.000.00, cuya inversión no garantiza la erradicación definitiva de las malezas, por cuanto los aportes de fósforo y nitrógeno provenientes de las fuentes de contaminación mantendrían activo este proceso de invasión de malezas.
El hecho de que en períodos de lluvia se eleven los niveles de la laguna no obedece a un proceso de inundación, sino a la recuperación de cualquier cuerpo de agua de sus niveles iniciales.
Propone las siguientes excepciones:
Ineptitud de la demanda, ya que no se observa la definición clara e inequívoca de la violación de los derechos colectivos invocados como violados, pues el actor se limitó a solicitar que se obligue a la CAR a aplicar el estudio de JICA, lo que demostrando una parcialidad e interés personal.
Inexistencia de violación a los derechos colectivos invocados por el actor, pues la CAR siempre los ha protegido, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.
Improcedencia de la acción popular ejercida, pues fue instituida para la preservación de los derechos colectivos, más no para la preservación de los intereses particulares de los dueños de predios ribereños a la Laguna a través de la implementación en forma absoluta del estudio JICA, para el cual, contrario a la naturaleza del ecosistema de la Laguna, ésta debería ser mirada como un embalse.
Inexistencia de la omisión o extralimitación estatal, pues la CAR, en su condición de administradora del Distrito de Riego Fúquene-Cucunubá, durante su gestión ha hecho cuantiosas inversiones con la finalidad de proteger los derechos colectivos que el actor invoca como violados.
Denuncia del Pleito.
La CAR, por considerar que la protección de los derechos colectivos que invoca el actor como violados podría ser de competencia de los Municipios de Carmen de Carupa, Cucunubá, Chiquinquirá, Guachetá, Fúquene, Caldas, Simijaca, Lenguazaque, San Miguel de Sema, Susa, Sutatausa, Tausa, Saboyá y Ubaté, les denunció el pleito. Sin embargo el Tribunal mediante auto de 30 de julio de 2003 no admitió la denuncia, por no haberse relacionado los hechos en que se apoyaba ni los fundamentos de derecho, como lo dispone el artículo 55 CPC.
2.2. La Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos de Chiquinquirá – EMPOCHIQUINQUIRÁ, por medio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, y sostuvo:
Que no es cierto que a través del servicio público que presta vulnere derecho colectivo alguno, pues las características del agua tratada responden en general a los niveles fijados por el Decreto 475 de 1998 y constantemente se realizan todos los análisis organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos exigidos en el artículo 19, a fin de controlar la calidad del agua suministrada en diferentes puntos de la red de distribución; estos análisis son realizados con la frecuencia requerida, de acuerdo con el número de habitantes existentes en el Municipio (artículos 20 y 27 ídem).
El problema no es la dependencia de la toma del agua para el acueducto de Chiquinquirá del sistema de compuertas de Tolón, sino los inconvenientes que existen hace muchos años en el Río Suárez, que es la única fuente hídrica que tienen los chiquinquireños, y de donde EMPOCHIQUINQUIRÁ capta el agua cruda que luego se potabiliza para ser distribuida a la comunidad.
El Río Suárez nace en la Laguna de Fúquene y su trayectoria recibe la descarga no solamente de aguas negras de cerca de 7 municipios, sino también de aguas descompuestas de vallados de aguas usadas, producto de la industria lechera de fincas colindantes con el Río.
Propone las siguientes excepciones:
Falta de legitimidad en la causa por pasiva, pues la acción debió dirigirse contra los municipios de Carmen de Carupa, Ubaté, Tausa, Sutatausa, Cucunubá, Lenguazaque, Guachetá, San Miguel de Sema, Fúquene, Susa, Simijaca, Caldas, Chiquinquirá y Saboyá, y contra el Ministerio del Medio Ambiente, los departamentos de Boyacá y Cundinamarca y la Nación, ya que estas entidades, a más de la CAR, son las directas responsables de la situación actual de la Laguna, por cuanto a través de los años han explotado sus recursos beneficiándose de ellos, y la han contaminado con sus desechos, además de los daños y contaminación que causan las industrias lecheras y ganaderas que se benefician de la Laguna y lanzan allí sus detritus.
El actor pretende darle al Estudio JICA un alcance que no tiene, y desconocer estudios anteriores a éste, ya en ejecución, como el Proyecto Checua, el denominado Pruebas Batimétricas e, incluso, el presentado por el biólogo Holandés Van Der Hammen.
Las pretensiones están alejadas de la realidad económica, social, cultural y jurídica tanto de las demandadas como de los habitantes de la zona, pues resulta irracional pretender condenar a la CAR y a EMPOCHIQUINQUIRÁ por unos daños ecológicos y ambientales que atañen a todos los habitantes del sector de la Laguna de Fúquene y del Río Suárez, a más de los municipios, gobernaciones, Ministerio del Medio Ambiente y la Nación.
El actor reconoce expresamente que el Estudio JICA no toma en consideración que el nivel del agua en el embalse de la Laguna es distinto del registrado a la altura de las compuertas de Tolón, situación ésta que frente a muchas de las conclusiones analizadas en dicho Estudio tergiversan la realidad de los hechos con las supuestas medidas que se deben tomar, y más aún, en lo atinente a la independencia de los sistemas de esclusas de la Laguna y la operación de captación de agua que abastece el acueducto de Chiquinquirá.
Con la independencia de los sistemas de esclusas de la Laguna de Fúquene y de la operación de captación de agua que abastece el acueducto de Chiquinquirá el actor pretende únicamente que las compuertas de Tolón permanezcan abiertas a afectos de secar aún más rápido la Laguna, con la excusa irreal de beneficiar a los agricultores y ganaderos de la región, que a la postre se tornan en invasores de los límites naturales de la Laguna, sin reparar en el perjuicio que causarían a EMPOCHIQUINQUIRÁ y a los 60.000 habitantes de Chiquinquirá en un futuro muy corto.
Con la acción popular se pretende desconocer el fallo de tutela del Juzgado 1º Civil del Circuito de Chiquinquirá, que ordenó a la CAR operar las compuertas que conforman la estructura de control del Tolón, mediante la apertura y cierre de una o varias de ellas, manteniendo el nivel del caudal del Río Suárez a un nivel de 2.538,70 m.s.n.m., de acuerdo a la reglilla o mira de la CAR, medida que ha beneficiado a los 60.000 habitantes de Chiquinquirá, en contravía, según el actor, de los invasores ribereños, quienes paulatinamente se han ido apropiando de las zonas naturales que le corresponden a la Laguna.
4. LAS PRUEBAS
Entre las pruebas aportadas, se destacan las siguientes:
Sentencia de 11 de agosto de 1993, emanada del Juzgado Primero Civil del Circuito de Chiquinquirá, que ordenó a la CAR operar las compuertas de Tolón mediante la apertura y cierre de una o varias de ellas, manteniendo el caudal del Río Suárez a un nivel de 2.538,70 mts.
Plan de Acción de la CAR, en ejecución, para solucionar el deterioro ambiental de la Cuenca de la Laguna de Fúquene.
- Oficio DRUS 3811 de 2003, suscrito por el Director Regional Ubaté Suárez.
- Proyecto «CONSTRUCCIÓN PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES PARA EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CHIQUINQUIRÁ – BOYACÁ».
- Planillas de Control de la calidad de agua utilizada para el acueducto de Chiquinquirá, elaboradas y firmadas por el Jefe de Control de Calidad de EMPOCHIQUINQUIRÁ E.S.P.
Testimonio del Director Técnico de EMPOCHIQUINQUIRÁ.
- Concepto relacionado con la pérdida de profundidad de la Laguna de Fúquene, elaborado por el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas y la División de Litorales e Investigaciones Marinas de la Dirección General Marítima.
- Estudio efectuado por la Agencia de Cooperación Internacional del Japón – JICA, sobre el Plan de Manejo Ambiental para la Cuenca de la Laguna de Fúquene.
- Oficio de 1º de diciembre de 2003, sucrito por el Secretario General y Asuntos Legales (E) de la CAR.
- Recomendaciones adicionales del ambientalista THOMAS VAN DER HAMMEN, después de conocer el informe JICA.
- Memorando OTUYS 413 de 28 de noviembre de 2003, suscrito por el Jefe de la Oficina Territorial de Ubaté y Suárez.
- Informe Técnico sobre la visita al Distrito de Riego Fúquene-Cucunubá, elaborado por el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda Desarrollo Territorial, para determinar si la CAR está desarrollando acciones tendientes a lograr soluciones para la problemática ambiental planteada en la demanda.
5. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
El 11 de septiembre de 2003 se llevó a cabo la audiencia pública con la asistencia de los apoderados de la CAR y de EMPOCHIQUINQUIRÁ y del Representante del Ministerio Público, sin llegarse a acuerdo alguno.
6. ALEGATOS DE CONCLUSION
El actor considera que la CAR pretende desviar la atención hacia el «Proyecto Checua», que resulta tangencial al problema de deterioro físico y biológico del espejo de agua de la Laguna de Fúquene.
Sostiene que las esclusas de Tolón fueron construidas para regular la altura y volumen de las aguas del Río Suárez en el momento en que toma curso al desbordarse a partir del caudal de la Laguna de Fúquene, esclusas que en las épocas de estiaje se supone que han de llegar a su altura máxima para contener las aguas e impedir que la Laguna baje demasiado y pierda profundidad y caudal, y que en el invierno han de bajarse para facilitar la evacuación del almacenamiento hídrico sobrante sustentado en la Laguna de Fúquene y aumentado por el efecto colateral de las aguas provenientes de los embalses de El Hato y Cucunubá.
Anota que no pretende nada distinto a insinuar que las entidades gubernamentales no sólo se dediquen a almacenar estudios, sino que éstos y sus conclusiones técnicas se pongan en práctica al servicio de las causas que los promueven. De ahí que se tome como fundamento el estudio elaborado por JICA o, en su defecto, se presente un cronograma de las mejores soluciones para la problemática planteada en esta acción.
Considera que el fallo debe obligar a la CAR, dentro de determinado plazo, a proveer de fórmulas de solución a los asociados, no apenas los paradigmas de Van Der Hammer, de cuya trayectoria y costo ni siquiera la CAR puede dar razón, sino soluciones palpables que tengan que ver con la conjugación de los factores que se proponen en la demanda.
Lo más importante es que los municipios ribereños de Carmen de Carupa, Ubaté, Tausa, Sutatausa, Cucunubá, Lenguazaque, Guachetá, San Miguel de Sema, Fúquene, Susa, Simijaca, Caldas, Chiquinquirá y Saboyá tomen conciencia de la necesidad de construir sendas plantas de tratamiento residual de sus aguas servidas, antes que deriven al cauce de la Laguna de Fúquene. La CAR debe constreñirlos a que con sus presupuestos o conjuntamente con el de la Nación pongan a funcionar plantas de tratamiento, para lograr el mayor avance en cuanto a liberar a la Laguna de tantos factores nocivos y contaminadores.
Cuando ni la CAR cumple con su deber de ordenar, ni los municipios toman la iniciativa, que ha de ser colectiva, las acciones populares deben abrirse paso para obligar a los negligentes a obrar con la actividad que la situación ambiental impone.
En cuanto al proyecto de construir un dique, que elevaría al menos en un metro la cota de inundación, es preciso que la autoridad judicial contenga ese irracional impulso, puesto que la cota de inundación se elevaría tanto como está trazada en el plano que se adjuntó a la acción, sepultando bajo las aguas miles de hectáreas productivas. No es cierta la afirmación de la CAR respecto de que con tal pretensión se pretende defender a unos particulares invasores de la Laguna, pues cuanto se busca es proteger a aquellos propietarios que con justos títulos, o aun con títulos precarios o discutibles, al fin y al cabo ya han realizado inversiones dentro de un interés particular que por su proliferación se ha convertido en colectivo.
II. LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de 13 de agosto de 2004 el Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas, denegó las pretensiones de la demanda, y ordenó a la CAR adoptar en el término de tres meses adopte una medida de carácter preventivo.
Respecto de las excepciones propuestas por la CAR sostuvo que no son tales, pues atacan el fondo de la pretensión que se debate.
En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por EMPOCHIQUINQUIRÁ, señaló que el Consejo de Estado ordenó admitir la demanda y vincular a las entidades demandadas, quienes de conformidad con la ley están llamadas a responder frente a las pretensiones; en relación con las demás excepciones, consideró que, en rigor, son razones de la defensa.
Después de evaluar el acervo probatorio, precisó que el actor fundamentó la demanda en la vulneración del derecho colectivo al medio ambiente, por cuanto la ausencia de medidas ambientales para preservar la Laguna de Fúquene ha propiciado inundaciones que afectan directamente a los vecinos de la zona, dada la presencia de sedimentaciones y malezas en este ecosistema, que aumentan su nivel. A juicio del a quo, es claro que la acción pretende que las demandadas adopten las políticas necesarias para la correcta conservación de la Laguna, evitando efectos colaterales como las inundaciones.
Sostiene que por ser la conservación de la Laguna y su ecosistema el punto fundamental del litigio, centrará su análisis en verificar si las demandadas han adoptado políticas ambientales al efecto, y que no le es dable pronunciarse sobre el nivel que debe mantener la Laguna, puesto que tal situación dio lugar a un pronunciamiento judicia que ordenó a la CAR mantener el caudal del Río Suárez a un nivel de 2.538,70 mts., con el fin de evitar inundaciones; en consecuencia, todas las pretensiones del actor encaminadas a mantener dicho nivel deben perseguirse mediante la efectividad del citado fallo a través de las acciones pertinentes.
Anota que en el informe técnico solicitado oficiosamente al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se conceptuó que la CAR ha adoptado mecanismos tendientes a la preservación de la Laguna de Fúquene, como el Plan de Acción que se ha desarrollado en alta proporción; además, las medidas contempladas en el Plan eran las adecuadas para la conservación del ecosistema de la Laguna.
En consideración a la vital importancia de la protección del medio ambiente, y en especial los recursos naturales, el a quo consideró necesario ordenar, como medida de carácter preventivo, que la CAR tome las decisiones correspondientes para requerir en forma inmediata a los 10 centros urbanos y a las 42 fábricas aledañas para que en el término de tres meses adopten sistemas de tratamiento de aguas residuales, para evitar la contaminación de los afluentes de la Laguna y propiciar así la conservación del ecosistema.
Advierte que aun cuando consta en el memorando OTYUS 413 de 28 de noviembre de 2002 que la CAR ha venido adoptando planes para solucionar la problemática señalada, en la medida en que esta entidad sea más estricta en exigir el cumplimiento a los sujetos cuyas actividades inciden como fuentes de contaminación del ecosistema, se garantizará su preservación.
En relación con EMPOCHIQUINQUIRÁ, señaló que el Municipio de Chiquinquirá ha venido gestionando la adopción de un sistema de tratamiento de aguas residuales, y que la CAR debe mantener un control riguroso sobre el cumplimiento y adopción del sistema por la Administración municipal.
Concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, dado que las demandadas han adoptado medidas encaminadas a preservar la Cuenca de la Laguna de Fúquene, y aclara que la medida preventiva ordenada no significa prosperidad de la acción tal como fue impetrada, sino una decisión oficiosa destinada a reforzar las acciones estatales de protección, preservación y restauración del medio ambiente.
Finalmente, declara que no hay lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los presupuestos previstos en el artículo 171 del CCA., modificado por el 55 de la Ley 446 de 1998.
III. LA IMPUGNACIÓN
El actor sostiene en su recurso que una vez presentados los alegatos de conclusión, supuso que se atendería lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 33 de la Ley 472 de 1998, según el cual «Vencido el término de traslado para alegar, el secretario inmediatamente pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, sin que puedan proponerse incidentes, salvo el de recusación, ni surtirse actuaciones posteriores distintas a la de expedición de copias, desgloses o certificados, las cuales no interrumpirán el término para proferirlas, ni el turno que le corresponda al proceso». Sin embargo, el Magistrado Ponente, invocando el artículo 44 ídem, -aspectos no regulados- solicitó al Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial «designar a un experto técnico a fin de que en el término de diez días realice una visita técnica que abarca el distrito de riego Fúquene – Cucunubá, para determinar si la CAR está desarrollando acciones tendientes a desarrollar soluciones frente a las problemáticas ambientales de que trata el presente proceso», decreto que pasa por alto el cumplimiento del término de 20 días, en que según el artículo 34 ídem, la Sala debía estudiar la ponencia y pronunciar su fallo.
Considera que el informe del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no puede servir de fundamento de la sentencia, la cual acepta como valederos los confusos conceptos técnicos que obran a favor de la CAR, cuando el acervo probatorio y la realidad palbable son muy distintos, tanto así que el Gobierno Nacional, presionado por la comunidad ante la virtual desaparición del espejo de agua de la Laguna de Fúquene, ha promovido numerosas reuniones en que el debate comprueba que la Laguna se está consumiendo principalmente por falta de las acciones que compete ejecutar a la CAR.
Argumenta que no entiende cómo EMPOCHIQUINQUIRÁ, encargada del suministro de agua a casi 60.000 habitantes, se obstina en pretender que la captación del agua permanezca dependiendo del movimiento que a las esclusas den los empleados de la CAR para la regulación del Distrito de Riego y Drenaje de Fúquene y Cucunubá. Y tampoco tiene lógica que la CAR permita que los niveles de las esclusas tengan que manejarse al vaivén de los caprichos o conveniencias de EMPOCHIQUINQUIRÁ para captar el agua con destino al acueducto, pues dos servicios tan diversos como fundamentales no pueden ni deben estar unidos a una sola realidad técnica que marca diferentes objetivos.
A su juicio, el fallo de tutela en que se apoya la CAR no puede ni debe constituirse en factor de rigidez para que la captación del acueducto tenga que hacerse indefinidamente con base en las esclusas de Tolón y sobre el nivel de 2.538,7 mts., cuando se ha visto que desde 1998 y cuando se intensifica la frecuencia de las lluvias, la permanencia de las esclusas como tambres en esos niveles posibilita que la laguna se desborde hacia la periferia de su cuerpo causando tántas y tan graves inundaciones.
Para no tomar una decisión precipitada respecto de la independencia de los dos sistemas, pide que las demandadas «... en forma definitiva proyecten la absoluta y definida independización de los sistemas de la Laguna de Fúquene y la operación de captación del agua que abastece el acueducto de Chiquinquirá», con cuyo fin el Consejo de Estado determinará que las entidades afectadas contraten estudios técnicos destinados a determinar la conveniencia y viabilidad de definir la situación como se plantea en la demanda.
Solicita que en caso de que la sentencia sea confirmada se acoja la pretensión referente al incentivo, que tiene respaldo en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; que si es revocado el fallo lo sea a partir del ordinal segundo, para en su lugar acceder a las pretensiones; y que, como alternativa, se declaren las nulidades por el dilatado trámite dado a esta acción por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no sólo en exceso de lo establecido en la Ley 472 de 1998, sino por las violaciones de sus artículos 33 y 34.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto.
V. CONSIDERACIONES
Respecto de la nulidad propuesta por el actor, en cuanto el Tribunal invocó el artículo 44 de la Ley 472 para hacer uso de la facultad oficiosa de decretar pruebas, la Sala considera que esta circunstancia no es causal de nulidad, pues, precisamente, esta norma remite al CPC y al CCA en los aspectos no regulados, y era de gran trascendencia determinar si la CAR ha adoptado medidas orientadas a conjurar la contaminación de la Laguna de Fúquene.
La Sala considera que si bien el demandante tiene la carga de la prueba según el artículo 30 de la Ley 472, si por razones de orden económico o técnico dicha carga no pudiere ser cumplida, «el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios (sic) probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella».
Asimismo, el artículo 5º de la Ley 472 dispone:
«El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.
El juez velará por el respecto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes.
Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito, so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda.»
Fue así como en uso de la facultad para decretar pruebas oficiosamente (artículo 169 CCA) y con el fin de aclarar puntos dudosos u oscuros de la controversia, el a quo ordenó al Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial designar un experto para que practicara una visita técnica a la región que abarca el Distrito de riego Fúquene-Cucunubá, determinara si la CAR está desarrollando acciones tendientes a lograr soluciones frente a esta problemática ambiental y verificar si el Plan de Acción para la recuperación de la Laguna de Fúquene elaborado por la CAR se está llevando a cabo, y cuáles han sido concretamente los trabajos adelantados y los que se tenga previsto realizar a corto, mediano y largo plazo.
Del Informe Técnic recabado por el Tribunal se hace la siguiente síntesis:
El Plan de Acción presentado para la recuperación de la Laguna de Fúquene comprende las siguientes actividades:
Control de la pérdida de volumen del cuerpo hídrico que incluye la cooperación con el INCORA para ejecutar la Resolución 329 de 2002 con que este Instituto ordena la clarificación de la propiedad a todos los ribereños de la Laguna; levantamiento topográfico; estudios para una obra de regulación; y extracción y disposición final de malezas acuáticas de la Laguna.
Control de la eutrofización, con evaluación permanente de la calidad y cantidad del recurso hidrológico de la Cuenca, implementación de modelos de agricultura y ganadería más limpias, y estudio paleoecológico del vaso de la Laguna.
Control de la sedimentación, con el Proyecto Checua y el Plan Verde.
Conservación de la biodiversidad que incluye al Humedal en la lista Ramsar, inventario de la avifauna de la Laguna y formulación de un Plan de Manejo Ambiental.
Otras acciones.
Sobre la ejecución de este plan, el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial informó:
Se está dando apoyo técnico al INCORA para la ejecución de la Resolución 329 de 2002, suministrándole información digital correspondiente a la cartografía, fotografías aéreas y simulaciones de niveles de agua, mediante un convenio interadministrativo entre la CAR y el INCORA, que comprende, entre otras actividades, el levantamiento topográfico del canal perimetral con el límite del espejo de agua de la Laguna, y la contratación del levantamiento topográfico catastral del sector oriental de la Laguna, para determinar la confiabilidad y actualización de la cartografía.
Se viene realizando el estudio de viabilidad, diseño y presupuesto de una nueva compuerta sobre el Río Suárez a 4 kilómetros de la Laguna de Fúquene, necesaria para garantizar los niveles operativos que serán definidos garantizando la propiedad privada y el uso sostenible del recurso, una vez el INCORA se pronuncie sobre la clarificación de la propiedad. Cualquier sistema de regulación, llámese embalse o en este caso sistema lagunar regulado, requiere de dos sistemas reguladores que interactúen y sirvan de continencia frente a una falla siempre latente. Si en este momento colapsara la estructura de Tolón, la Laguna no tendría ninguna posibilidad de sobrevivir.
En el 2003 se extrajeron 16.000 toneladas de malezas acuáticas de la Laguna, con una inversión de $450'000.000. La CAR logró mantener libre de maleza acuática, en perfecto estado de navegación, tránsito y descarga de caudales, cerca de 14 de los 18 kilómetros del Río Suárez entre la Laguna y la estructura de Tolón, contribuyendo a la mejor circulación del oxígeno disuelto en el hidrosistema. Se tiene programado continuar con esta actividad, con una inversión proyectada de $850'000.000.
Respecto de la evaluación permanente de la calidad y cantidad del recurso hidrológico de la Cuenca, anota que se terminó la construcción del modelo de simulación de niveles, que se puso en práctica a partir de noviembre de 2003, mediante la operación del hidrosistema. El modelo de simulación permite conocer los niveles probables de los diferentes escenarios hidrológicos, y es el componente vital para la operación y optimización de las estructuras hidráulicas de control, según los efectos producidos sobre las zonas aledañas más vulnerables. El modelo de simulación es una herramienta de trabajo multifuncional cuya aplicación principal es la operación del hidrosistema. Una vez conocidas las cotas operativas máxima y mínima, se puede prever hasta con seis meses de antelación, mediante los escenarios hidrológicos preestablecidos y las tendencias que se estén presentando, la necesidad de modificar el plan operativo de las estructuras de regulación y evitar impactos, preservando el equilibrio ambiental de la Laguna y el uso sostenible del recurso.
En relación con el recurso hídrico señaló que su disponibilidad ha disminuido en un 47% entre 1960 y 1989, disminución que de acuerdo con los registros climatológicos no corresponde a un déficit de las precipitaciones, sino a la sobreexplotación del recurso. En este sentido, la CAR inició el monitoreo e intervención a 37 usuarios, que causarían el mayor impacto sobre las cuencas de los Ríos Ubaté, Lenguazaque y Suta debido a la utilización de estructuras de derivación, en ocasiones con captaciones superiores al 80% de la fuente para caudales medios y 100% para caudales mínimos. Con la información obtenida se elaborarán los soportes técnicos para requerir a los usuarios la modificación de las captaciones, aumentando el caudal medio mensual aproximadamente en un 30%, mejorando así las condiciones de calidad del agua y permitiendo afluencias mayores a la Laguna.
En el marco del proyecto Checua en el 2003, sobre la implementación de un modelo de agricultura y ganadería más limpio, en acciones de labranza mínima y siembra directa se trabajaron 500 parcelas por un valor de $165'000.000, y en ganadería se invirtieron $200'000.000, y para el 2004 se tiene proyectada la ejecución de $40'000.000. Para el año 2004 en producción más limpia en agricultura se contempla la inversión de $70'000.000 en maquinaria y $10'000.000 en actividades de capacitación. Se plantea igualmente implementar un proyecto para el desarrollo de un modelo de producción más limpio en agricultura de conservación para papa, con un valor de $70'000.000.
En el marco del Convenio CAR-Universidad de Ámsterdam se está realizando el procesamiento de la información que permitirá determinar la paleoecología del vaso de la Laguna.
En el proyecto Checua para controlar la sedimentación se realizaron obras de estabilización por un valor de $379'000.000 en 500 hectáreas, y para la recuperación de suelos se tiene proyectada la suma de $100'000.000.
En el marco del Convenio 81 de 2001 se desarrollaron acciones para el manejo ambiental de las rondas de las principales fuentes que abastecen los acueductos veredales y municipales de la jurisdicción de la CAR, incluidos los Municipios de Ubaté y Suárez, con un costo de $112'000.000.
La designación de los humedales de importancia es efectuada por el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y esto supone un proceso de discusión y consulta regional con todos los actores involucrados en el manejo del humedal propuesto.
Respecto del inventario de la avifauna de la Laguna anota que el Plan de Acción se refiere a la ejecución de un Convenio entre la CAR y la Fundación ARCOS por valor de $10'000.000, que ya rindió esa información.
Precisa que también se cuenta con el Plan de Manejo de Biodiversidad para la Laguna, y la categorización del humedal y las unidades ecológicas terrestres.
En cuanto a otras acciones, debe destacarse el proceso adelantado por la CAR y el Ministerio para la recuperación de la Laguna, que implicó la realización de 10 mesas de trabajo con los actores regionales e institucionales para definir acciones conjuntas a favor del ecosistema. Como producto de este proceso y de las acciones desarrolladas por la CAR, se cuenta con los proyectos para ser ejecutados en 9 años con el concurso interinstitucional de las entidades territoriales y de la CAR, y con el necesario apoyo de la Presidencia de la República.
Sobre las acciones a mediano plazo, se plantean proyectos que tengan impacto ambiental en la recuperación de la Laguna, tales como la inversión de $1800'000.000 anuales en un lapsode tres años, el plan de ordenación de las Cuencas Ubaté y Suárez con una inversión de $800'000.000, por ejecutarse en tres años, la operación y mantenimiento del Distrito de Riego de Fúquene-Cucunubá con un costo de $800'000.000 para el primer año, $1000'000.000 para el segundo y $1200'000.000 para el tercero, y la operación y mantenimiento del Embalse del Hato por un valor de $500'000.000 en un período de tres años.
De todo lo anterior, el Ministerio concluyó: «… la CAR sí ha venido crealizando acciones para solucionar la problemática ambiental de la laguna de Fúquene y dándole cumplimiento al Plan de Acción presentado por esta entidad… Asi mismo, se considera que las acciones planteadas por esta entidad son pertinentes para el manejo de este sistema».
El actor sostuvo que el informe del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no puede ser fundamento de la sentencia, pero en manera alguna trata de desvirtuar su contenido y sus conclusiones en cuanto a que la CAR está cumpliendo con el Plan de Acción para recuperar la Laguna de Fúquene. Tampoco demuestra que las medidas adoptadas y que están siendo ejecutadas no están solucionando el problema.
Al anterior informe se suma el Oficio de 2 de octubre de 200, suscrito por el Secretario Jurídico y del Interior de la Alcaldía de Chiquinquirá, acompañado del Proyecto de Construcción de la Planta de Aguas Residuales para el casco urbano del Chiquinquirá, aclarando que a la fecha la planta se encuentra en funcionamiento.
Asimismo, el Memorando OTYUS 413 de 28 de noviembre de 2003 proveniente de la Oficina Territorial Ubaté y Suárez de la CAR, precisa que como algunos de los municipios cuyos vertimientos van a parar en últimas a la Laguna de Fúquene no cuentan con plantas de tratamiento de aguas residuales o las que tienen son ineficientes, la CAR dentro de su programa de recuperación de la Laguna de Fúquene previó dos proyectos independientes, uno tendiente a proyectar la adecuación y optimización de los sistemas existentes, y otro a buscar soluciones para lograr la proyección prioritaria de nuevos sistemas que minimicen el impacto de los vertimientos al recurso hídrico.
De ahí que el Tribunal ordenara como medida preventiva que la CAR requiera a los municipios y a las 42 fábricas que operan en estos para que adopten sus respectivos sistemas de tratamiento de aguas residuales a fin de propiciar la conservación del ecosistema.
También obran en el expedient las Planillas de Control de la Calidad del Agua utilizada para el acueducto de Chiquinquirá, correspondientes a los meses de enero a agosto de 2003, elaboradas y firmadas por el Jefe de Control de Calidad de EMPOCHIQUINQUIRÁ E.S.P., en las que se lee:
«LOS RESULTADOS FÍSICO QUÍMICOS Y BACTERIOLÓGICOS ESTÁN DENTRO DEL PARÁMETRO EXIGIDO POR EL DECRETO 475 DEL 98 DEL MINISTERIO DE SALUD.
«LA CAR ESTÁ DRAGANDO EL RÍO SUAREZ ESPECIALMENTE EN LA BOCATOMA DE LA PLANTA DE BOMBEO. SE ESTABA ESPERANDO ESTA ACTIVIDAD DESDE HACE MUCHO TIEMPO. ESPERAMOS SE MEJOREN LAS CONDICIONES FÍSICOQUÍMICAS DEL RÍO PARA LOGRAR MEJORES CONDICIONES DE TRATABILIDAD DEL AGUA CRUDA».
A juicio de la Sala, el acervo probatorio que obra en el expediente demuestra que la CAR , en ejercicio de su función legal, viene velando por la protección de los derechos colectivos que el actor considera violados, y con este fin ha contratado estudios en los cuales ha fundamentado sus actuaciones. El hecho de que no haya acogido en su totalidad las recomendaciones del estudio elaborado por JICA no equivale a desatender su obligación de revertir el deterioro de la Laguna de Fúquene, pues dicho estudio no tuvo en cuenta factores que fueron analizados después en el estudio del experto Thomas Van Der Hammen. Además, el experto técnico designado por el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial conceptuó que el manejo dado por la CAR al problema ambiental planteado en la demanda es el correcto.
Destaca la Sala que la CAR ha sido prudente para adoptar medidas tales como elevar la cota de la Laguna de Fúquene, que presupone que el INCORA determine si los terrenos circundantes son de propiedad privada o patrimonio público, con lo cual se está atendiendo a la defensa de este patrimonio.
En cuanto a que el fallo de tutela no es excusa para que la CAR mantenga el nivel de las esclusas de Tolón en 2.538,70 mts., la Sala observa que la CAR, consciente esto, llevó a cabo unas simulaciones del comportamiento de los niveles de la Laguna en los diferentes escenarios hidrológicos (precipitaciones, sequía) y de operación de las compuertas existentes para la regulación de los caudales, con el fin de prever, hasta con seis meses de anticipación, las tendencias que se presenten, y estar prevenido para modificar el plan operativo de las estructuras de regulación y evitar impactos, según lo confirmó el informe del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Concluye la Sala que la CAR no ha violado los derechos colectivos invocados por el actor, pues viene ejecutando el Plan de Acción tendiente a la recuperación de la Laguna de Fúquene que no se logra de un día para otro, pues son numerosos los factores que han influido durante años en el deterioro del recurso hídrico.
La Sala no reconocerá el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, pues como lo ha precisado en anteriores oportunidades, para que surja el derecho a favor del actor, además de haberse producido la violación de los derechos colectivos por la autoridad demandada, debe también darse la circunstancia de que la protección al derecho colectivo se haya alcanzado gracias a la intervención del actor. Así, pues, no surge el derecho al incentivo cuando con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la acción popular la entidad obligada viene adelantando actuaciones eficaces para la preservación del derecho colectivo.
En este asunto es claro que con anterioridad a la presentación de la demanda la CAR había puesto en marcha el Plan de Acción para la recuperación de la Laguna de Fúquene, con base, entre otros, en los estudios elaborados por JICA y por Thomas Van Der Hammen. No concurre, entonces, la circunstancia de que la intervención del actor a través del ejercicio de la acción popular haya sido determinante para la protección del derecho colectivo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFÍRMASE la sentencia de 13 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección B).
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 18 de mayo de 2006.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTA SOFÍA SANZ TOBÓN
