Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 32670 de 2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA – Por privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD – De presuntos autores de los delitos de concierto para delinquir, estafa y falsedad en documento público / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA – Ordenada por Juzgado 85 de Instrucción Criminal Ambulante / RESOLUCION DE ACUSACION – Contra sindicado por presunto delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento público y estafa / RESOLUCION DE ACUSACION – Contra sindicado por presuntos delitos de concierto para delinquir y estafa / RESOLUCION DE ACUSACION – Contra sindicado por presunto delito de estafa / FALLO ABSOLUTORIO – Proferido por Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – Por dilación injustificada de autoridad judicial en expedir oficios a Comandante de Policía / DILACION INJUSTIFICADA DE OFICIO – Que informaban sobre el levantamiento de medidas impuestas / DAÑO ANTIJURIDICO – Privación injusta de la libertad de sindicados de varios punibles penales y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADY DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA –Conllevó suspensión de cargos desempeñados por actores en Instituto de Seguros Sociales

El Juzgado 85 de Instrucción Criminal inició investigación penal contra el señor Marco Antonio Ospina Morales y le profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el 28 de octubre de 1991, por la comisión de varias conductas punibles. El Instituto de Seguro Sociales a partir del 15 de noviembre  de 1991, mediante resolución No 05555 suspendió del servicio al señor Ospina Morales, atendiendo lo dispuesto en la decisión del Juzgado 85 de Instrucción Criminal contenido en el oficio 0273 del 23 de octubre de 1991. El 30 de septiembre de 1999 el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, profirió sentencia absolutoria a favor de Marco Antonio Ospina Morales. (...) Los señores Álvaro Circa Castro y Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón, al igual que el señor Marco Antonio Ospina Morales laboraban en el Instituto del Seguro Social. A través de resolución No 1545 del 5 de abril de 1991 el Instituto de Seguro Sociales suspendió de sus cargos a los actores, por petición del Juzgado 85 de Instrucción Criminal con fundamento en la medida de aseguramiento de detención preventiva. Mediante providencia judicial del 30 de septiembre de 1999 el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá al igual que al señor Marco Antonio Morales, absolvió a los señores Álvaro Circa Castro y Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón.

RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA - Conoce del recurso de apelación en acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa "derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia", y sostiene que "únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos" son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer recurso de apelación de acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia consultar auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, MP. Mauricio Fajardo Gómez

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por privación injusta de la libertad / TITULO DE IMPUTACION - Objetivo / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración

En la jurisprudencia de esta Corporación, no existe discusión acerca del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano, por privación de la libertad del procesado, cuando la sentencia o su equivalente resulta absolutoria, ya porque: (i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, (iii) la conducta es atípica, o, iv) cuando resulta absuelto por aplicación del in dubio pro reo.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Posiciones. Reiteración jurisprudencial / PRIMERA POSICION - Medida de Aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Concretada en la detención preventiva, carga que las personas tenían el deber jurídico de soportar

La Corporación ha adoptado cuatro posiciones: la primera, "la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso. Por manera que, para su deducción –se dijo-, es irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, es decir que no interesaba averiguar si aquél actuó o no con culpa o dolo". Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición. Reiteración jurisprudencial / SEGUNDA POSICION - Medida de Aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - La carga procesal recaía en el actor debiendo demostrar la detención injusta / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Reducida a los casos no contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal

La segunda, "la carga procesal para el actor de demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios, consistente en probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, fue reducida tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal porque, en relación con estos últimos, se estimó que en los tres eventos allí señalados la ley calificó que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados".

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Reiteración jurisprudencial / TERCERA POSICION - Medida de Aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Lo que compromete la responsabilidad del Estado no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima en tanto no tiene la obligación jurídica de soportarlo

La tercera, "...el carácter de injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y que, por consiguiente, frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resulta indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado –se dijo- no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo".

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDMIENTO PENAL – ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuarta posición. Reiteración jurisprudencial / CUARTA POSICION - Medida de Aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Si el imputado no resulta condenado se configura el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado, aun cuando la investigación se adelantara correctamente / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Se configura la responsabilidad del Estado incluso habiéndose proferido la medida con las exigencias legales

La cuarta, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD – Régimen jurídico aplicable del Decreto 2700 de 1991

En el caso de autos, la privación de la libertad inició y culminó en vigencia del decreto 2700 de 1991, por lo tanto, la norma aplicable es el artículo 414 del mencionado decreto, bajo cuyo tenor quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios y quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991- ARTICULO 414

COPIAS SIMPLES – Valor probatorio / VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES – Cuando han obrado a lo largo del plenario y carecen de tacha de falsedad / VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES – Cuando cumplen principios de contradicción, defensa, buena fe y lealtad procesa

La Sala pone de presente que el material probatorio allegado al expediente en copia simple será valorado conforme a su reiterada jurisprudencia al respecto, que permite hacerlo, si los documentos han obrado a lo largo del proceso, no han sido tachados de falsos por la parte contra quien se aduce y se ha sometido a los principios de contradicción y de defensa, conforme a los principios de la buena fe y lealtad procesal que deben conducir toda la actuación judicial. En este caso, las pruebas documentales fueron aportadas por la parte actora, solicitadas por la entidad demandada Fiscalía General de la Nación, decretadas por el Tribunal y tanto la parte demandante como las entidades demandadas, en el trascurso del proceso no las tacharon de falsas. NOTA DE RELATORIA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, consultar sentencia de 24 de abril de 2013; Exp. 28221, MP. Olga Mélida Valle de de la Hoz y sentencia sentencia del 7 de marzo de 2011, Exp. 20171, C.P. Enrique Gil Botero.

JUICIO DE RESPONSABILIDAD – Se abordará el estudio de responsabilidad por cada actor / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD – Los actores fueron investigados, se les impuso medida de aseguramiento y fueron absueltos en mismo proceso penal

La Sala, teniendo en cuenta que se trata de varios demandantes, abordará el estudio por separado respecto de cada uno de ellos, atendiendo las particulares circunstancias que rodean cada caso, no obstante haber sido investigados, proferido medida de aseguramiento de detención preventiva y proferido sentencia absolutoria dentro del mismo proceso.

ACCION DE REPARACION DIRECTA – Caducidad. Primer actor / CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA – Se configuró al presentarse demanda fuera del término legal / TERMINO DE CADUCIDAD – Contado a partir del día siguiente a ejecutoría de resolución de preclusión / RESOLUCION DE PRECLUSION – Del delito de concierto para delinquir

Quedando ejecutoriada la resolución de acusación por el delito de Estafa el 2 de septiembre de 1994, quiere ello decir que el delito de concierto para delinquir fue precluido a favor de Marco Antonio Ospina Morales, por lo tanto el término de caducidad para presentar la demanda a efectos de obtener la indemnización de perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de que fue objeto dentro de ese proceso penal, comenzó a correr desde el día siguiente a la ejecutoria de dicha decisión, por lo tanto tenía plazo para presentar la demanda de reparación directa hasta el 3 de septiembre de 1996, y debido a que fue presentada solo hasta el 22 de octubre de 2002, resulta de la mayor claridad que la acción había caducado. En efecto, de conformidad con el artículo 439 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la fecha en que se profirió la resolución de acusación por el delito de Estafa: "El sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción", luego, dado que no se acusó por el delito de concierto para delinquir es de entender que por este delito, el sumario se calificó con preclusión de la instrucción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARICULO 439

CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA – Excepción probada. Primer actor / CADUCIDAD – El término legal transcurrió sin incoarse la acción / TERMINO DE CADUCIDAD – De dos (2) años contados a partir de resolución que calificó de mérito el sumario / CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO – Precluyó la investigación y revocó medida de aseguramiento / CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO - Al no acreditarse existencia del delito de concierto para delinquir

La Sala considera que el término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A, para presentar la demanda de reparación directa a efectos de reclamar indemnización de perjuicios provenientes de la privación injusta de la libertad corrió sin que se hiciera uso de dicha acción, encontrándose caduca la misma al momento de la presentación de la demanda. (...) La medida de aseguramiento de detención preventiva se le impuso al aquí demandante con fundamento en que se le consideró incurso en el punible de concierto para delinquir, siéndole revocada dicha medida por estimarse que no existía prueba de su comisión, siendo definitivamente precluida la investigación por tal conducta punible al momento de calificarse el mérito del sumario, decisión que apelada fue confirmada, razón por la que si se pretendía el resarcimiento de perjuicios por la privación injusta de la libertad, ha debido accionarse dentro de los dos años señalados en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la resolución que calificó el mérito del sumario -2 de septiembre de 1994-, y como no se hizo así, ha de concluirse que la demanda fue presentada cuando la acción había caducado.

DAÑO ANTIJURIDICO – Privación injusta de la libertad y suspensión del cargo que desempeñaba el primer afectado / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No existe providencia que la profirió pero se encuentra en plenario la resolución que la revocó

La otra inconformidad del apelante –Marco Antonio Ospina Morales-, la hace consistir en que el daño antijurídico deviene no sólo de la privación injusta de la libertad padecida por éste, sino también de la suspensión del cargo que desempeñaba en el Instituto de los Seguros Sociales, por término cercano a los 11 años, debido a que con la medida de aseguramiento se impartió la orden al referido instituto para que procediera a suspenderlo del cargo sin indicar término u otro límite, siendo reintegrado una vez fue absuelto de los cargos penales que le imputaron. Sobre este tópico, la Sala encuentra que en el expediente no reposa la providencia en virtud de la cual se profirió medida de aseguramiento contra Marco Antonio Ospina Morales, sin embargo, aparece la providencia de fecha enero 2 de 1992, que revocó la detención preventiva impuesta al mencionado señor.

DELITO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR – Susceptible de medida aseguramiento por pena privativa de libertad de 3 años / LEVANTAMIENTO DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Conllevó reintegro del primer afectado al cargo que desempeñaba anterior a la privación / REINTEGRO LABORAL – Procedente al surtirse investigación de presunto delito de estafa con pena privativa de 1 año / DELITO DE ESTAFA – Procede medida de aseguramiento de caución / NEGATORIA DEL REINTEGRO LABORAL – Debe solicitarse a juez de conocimiento que ordenara el reintegro por cesación de la medida impuesta

La medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se profirió el 22 de octubre de 1991, por considerarlo presunto autor del delito de concierto para delinquir, que tenía prevista una pena mínima de 3 años, y por ende, era la medida de aseguramiento procedente, al tenor de lo dispuesto por el artículo 421 del Decreto-ley 050 de 1987, vigente para el momento en que se adoptó esa decisión. Luego, al ser revocada la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el 2 de enero de 1992, a partir de esta fecha, no existía razón jurídica para que el Instituto de los Seguros Sociales no reintegrara a Marco Antonio Ospina Morales al cargo que venía desempeñando, toda vez que la investigación se continuó en relación al tipo penal de estafa, el cual tenía prevista una pena mínima de 1 año, por lo que al tenor del artículo 419 en concordancia con el 421 numeral 2 del Decreto 050 de 1987, la medida de aseguramiento que procedía era la de caución, ya prendaria o juratoria. De no proceder el I.S.S, al reintegro mencionado, ha debido solicitarse al Juzgado 85 de Instrucción Criminal, para que procediera a ordenarle a dicho Instituto que reintegrara al aquí demandante, pero nada de esto se encuentra acreditado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 050 DE 1987 – ARTICULO 421 NUMERAL 2/ DECRETO 050 DE 1987 – ARTICULO 419

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Se impuso medida caución prendaria al primer afectado por presunto delito de estafa / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA – Conllevó a suspensión del cargo laboral que ejercía el afectado / SUSPENSION DEL CARGO – Cesó al revocarse detención preventiva / DETENCION PREVENTIVA - A partir de su revocatoria, el afectado debió solicitar el reintegro laboral / REINTEGRO LABORAL – No fue ejercido oportunamente por afectado frente a su empleador

Emerge con meridiana claridad que el fallo fue de carácter absolutorio frente al delito por el cual la Fiscalía 260 formuló resolución de acusación contra Ospina Morales, que no es otro que el de estafa, el cual al tener pena mínima de 1 año, la medida de aseguramiento que se impuso fue la de caución prendaria, por lo tanto, al no existir medida de aseguramiento de detención preventiva, dado que ésta se revocó el 2 de enero de 1992, a partir de esta fecha ha debido solicitarse por el mencionado señor el reintegro al cargo que venía desempeñando y no esperar hasta la ejecutoria de la sentencia absolutoria frente al delito de estafa. Como no se procedió así, la Sala es del criterio que Marco Antonio Ospina Morales, no ejerció de manera oportuna frente a su empleador, su derecho a ser reintegrado al momento de ser revocada la medida de aseguramiento de detención preventiva que por el delito de concierto para delinquir se le había proferido y en virtud de la cual se ordenó la suspensión del cargo que venía desempeñando. Entonces, la suspensión del cargo con fundamento en la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada cesó a partir del 2 de enero de 1992, cuando fue revocada la misma, de tal suerte que, el daño irrogado con la dicha medida de aseguramiento se generó desde la fecha de suspensión -28 de octubre de 1991- hasta la revocatoria de la medida de aseguramiento -2 de enero de 1992-.

DAÑO ANTIJURIDICO – Acreditado por salarios que afectado dejó de percibir a causa de suspensión del cargo laboral por detención preventiva / DAÑO ANTIJURIDICO – Debió demandarse dentro del término de caducidad de acción de reparación directa

La medida de aseguramiento de detención preventiva y la consecuente orden de suspensión en el cargo desempeñado en el ISS, causó un daño al aquí demandante, consistente en dejar de percibir los salarios que el aludido trabajo le reportaba, el cual tuvo ocurrencia entre el 28 de octubre de 1991 y el 2 de enero 1992, fecha ésta en que fue revocada la medida de aseguramiento de detención preventiva. En consecuencia, los daños así generados debieron demandarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de ejecutoria de la resolución de acusación por el delito de estafa, que a su vez implicaba la preclusión de la investigación por el delito de concierto para delinquir, que no es otra que la del 2 de septiembre de 1994, y como fue presentada la demanda el 22 de octubre de 2002, no cabe duda que la acción estaba caducada.

INEXISTENTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por causal eximente de responsabilidad / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – Por culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VIIMA – Al no solicitarse oportunamente reintegro laboral al revocarse medida de detención preventiva

El demandante ha debido solicitar el reintegro al I.S.S., y en el evento de no ser despachada favorablemente tal petición, lo procedente era que se acudiera al funcionario judicial del conocimiento para que ordenara el reintegro, por lo tanto, la Sala concluye que si el demandante no solicitó el reintegro al ISS, una vez quedó ejecutoriada la providencia que revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva, el daño que de allí en adelante se derivó, le es imputable única y exclusivamente a el mismo, por lo tanto, la demandada no está llamada a responder por tales daños, al configurarse la causal de exoneración de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima.

JUICIO DE RESPONSABILIDAD – Para determinar reconocimiento de perjuicios causados por mora al proferir sentencia de fondo / JUICIO DE RESPONSABILIDAD – Se analizará conforme al principio iura novit curia y título de imputación especifico / TITULO DE IMPUTACION – Por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por la administración de justicia, fundamentada en clausula general de responsabilidad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Implica acreditación del daño antijurídico por el actor

En lo tocante a la reclamación de perjuicios por la mora en resolver de fondo el asunto, la Sala en aplicación del principio iura novit curia, lo estudiará con fundamento en el título jurídico de imputación específico para atribuir responsabilidad al Estado por la actividad de la administración de justicia de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. NOTA DE RELAOTIRA: Sobre el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la acreditación del daño antijurídico, consultar sentencia de sentencia del 14 de marzo de 2012, Exp. 20497, MP. Olga Mélida Valle de de La Hoz

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por acciones y omisiones de la administración de justicia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – En caso de privación injusta de la libertad, error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – En actuaciones administrativas procesales que no constituyan decisión judicial / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – Reconocido jurisprudencialmente como modalidad de falla del servicio

NOTA DE RELATORIA: Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración de justicia por el defectuoso funcionamiento de la administración, consultar sentencia de 11 de agosto de 2010, EXP. 17301, MP. Mauricio Fajardo Gómez

RESPONSAABILIDAD PATRIMONIAL POR ACCION U OMISION DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – Eventos para su configuración. Evolución normativa y jurisprudencial / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Noción

NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución normativa y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial de la rama judicial y la noción del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar sentencia de 27 de enero de 2012, Exp. 22205, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – Noción. Generalidades. Reiteración jurisprudencial

Conforme al (...) recuento jurisprudencial, que sigue la línea trazada por la Sección Tercera de esta Corporación incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 270 de 1996, se pueden indicar como rasgos o características del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, los siguientes: Se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a las decisiones judiciales, necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia. Puede provenir de los funcionarios judiciales, particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales, empleados, agentes o auxiliares de la justicia. Es un título de imputación de carácter subjetivo. Debe ser un funcionamiento anormal partiendo de una comparación de lo que debería considerarse como un ejercicio adecuado de la función judicial. Puede tener 3 manifestaciones a saber, que la justicia ha funcionado mal, no ha funcionado, ha funcionado tardíamente. El funcionamiento debe ser anormal, basado en una comparación de lo que debería ser el adecuado. NOTA DE RELATORIA: Sobre las generalidades del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar sentencia del 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164, MP. Ricardo Hoyos Duque

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION – Por demora al expedir oficios / OFICIOS TARDIOS - Que informaban sobre levantamiento de medida de aseguramiento a Comandante de Policía / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – No se configuró al no acreditarse criterios objetivos que determinaran tardanza sobre la expedición de los oficios / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMISTRACION DE JUSTICIA – No se probó que presunta dilación haya sido injustificada

En el caso concreto, se tiene que las actuaciones aducidas en la demanda, sin tener en cuenta aquellas que constituyen decisión judicial por las razones expuestas, de donde se deriva el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, son el retardo en la expedición de unos oficios, principalmente en aquel por medio del cual se le informa al Comandante de la Policía de Usme sobre el levantamiento de la medida de aprehensión y las indebidas referencias tanto al vehículo como al proceso que se hicieron constar en algunos oficios secretariales. (...) La Sala considera que el retraso que se imputa a los empleados de los Juzgados 49 y 19 Civil Municipal de Bogotá, no configura un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia puesto que no se probó que el lapso trascurrido constituyera una anormalidad del servicio puesto que ni siquiera se trajeron al proceso estándares o criterios objetivos de comparación para poder determinar que las actuaciones fueron tardías, carga que correspondía a la parte actora conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Aunado a que no probó que la presunta mora alegada se hubiera dado por dilaciones injustificadas, puesto que, se insiste, debía probarse que el empleado judicial no tuvo un motivo razonable que justificara el trascurso del tiempo entre la decisión judicial y el oficio que daba cumplimiento a la misma.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177

MORA JUDICIAL – Conducta dilatoria del juez para proferir sentencia resolutoria / MORA JUDICIAL – Fundamentada en desconocimiento de términos legales y ausencia de justificación razonable / DILACION INJUSTIFICADA – Comporta violación al debido proceso / DILACION EN PROCESO JUDICIAL – No toda dilación equivale a mora o negligencia al proferir decisión

NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción de la mora judicial y la dilación en procesos judiciales, consultar sentencia de 10 de febrero de 2011, Exp. 2011- 0033(AC)

PERJUICIO MATERIAL – Daño emergente / DAÑO EMERGENTE – De honorarios profesionales por defensa técnica en proceso penal / DAÑO EMERGENTE – No reconocido al no acreditarse daño antijurídico ni perjuicio irrogado

Igualmente reclama en la demanda el daño emergente consistente en el pago de honorarios profesionales a un profesional del Derecho que ejerció la defensa al interior del proceso penal, observando la Sala que sobre el particular ninguna actividad probatoria se realizó en punto a acreditar tal perjuicio, por lo tanto, siendo el daño el primer elemento a estudiar en la estructuración de responsabilidad patrimonial al Estado, y no habiéndose acreditado éste, no se hace necesario entrar a estudiar el otro elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90

PERJUICIOS MATERIALES – No procedente al no acreditarse daño antijurídico / DAÑO ANTIJURIDICO – Al no probarse elementos del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / CARGA PROBATORIA – Exigencia incumplida por actor al no acreditar daño irrogado

En aras de abundar en razones, en el presente caso aún en el caso hipotético de haberse acreditado los perjuicios con ocasión del lapso del proceso penal, no es menos cierto que no se acreditó por parte del demandante que el retardo en la resolución del caso no obedeció a circunstancias objetivas y razonables no atribuibles a negligencia de su parte y que por tanto constituyera una anormalidad del servicio, pues, se echa de menos medio de prueba alguno que permitiese una comparación a efectos de determinar que las actuaciones fueron tardías, carga de la prueba que incumbe a la parte demandante según lo dispone el artículo 177 del C. de P. C, aplicable por remisión expresa del artículo 168 del C.C.A. En consecuencia, para la Sala es concluyente que en el presente asunto no se encuentra acreditado el alegado defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por lo que la sentencia venida en apelación respecto de este demandante será confirmada por las razones anotadas.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 168

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se configuró al no materializarse orden de captura impartida / INFECTIVIDAD DE ORDEN DE CAPTURA – Al acreditarse huida de los atores

En lo que tiene que ver con los demandantes ALVARO CIRCA CASTRO y GONZALO ALIRIO BUITRAGO MOGOLLON, la Sala abordará el estudio de la privación injusta de la libertad y luego el defectuoso funcionamiento aducido por los demandantes. Los señalados demandantes fueron investigados dentro de un proceso penal y les profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por lo que se solicitó por el funcionario instructor al ISS, que procediera a la suspensión de los cargos por ellos desempeñados a efectos de hacer efectiva la orden captura impartida, la cual no se acreditó que se materializara, toda vez que los aquí demandantes en lugar de comparecer al proceso como era su deber constitucional y legal, se dieron a la huida, lo que desprende del material probatorio allegado al expediente.

DEBER CONSTITUCIONAL – De colaborar al buen funcionamiento de la administración de justicia / INCUMPLIMIENTO DE DEBER CONSTITUCIONAL – Al no comparecer al proceso penal adelantado en contra de los actores

El artículo 95 numeral 7 de la Constitución Política de Colombia impone a las personas y al ciudadano el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración, mismo que se incumplió olímpicamente por los aquí demandantes al no afrontar el proceso penal por el cual se les investigaba, sino que en acto de rebeldía ante la administración de justicia, la ley penal y la Constitución, decidieron no comparecer al proceso.

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Inexistente

Si bien la demandada profirió medida de aseguramiento, ordenó captura y solicitó la suspensión en el cargo que desempeñaban los demandantes, es claro que tales fines no se cumplieron, en atención a que nunca estuvieron privados de la libertad, sino que se dieron a la huida abandonando los cargos que desempeñaban en el ISS. Luego, al no ser privados de la libertad, mal puede sostenerse que haya existido una privación de la libertad y menos que ésta haya sido injusta.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Inexistente por causal eximente de responsabilidad / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – Por culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA – Al no comparecer al proceso penal adelantado, emprender la huida y abandono de cargos por los actores / DAÑO ANTIJURIDICO – No es imputable a la administración por conductas desplegadas por los imputados

Queda evidenciado que el daño padecido por los demandantes hace relación a no devengar los salarios y prestaciones sociales, lo que le es imputable a ellos mismos, quienes de manera consciente decidieron no comparecer ante la administración de justicia, incumpliendo con el deber constitucional anotado y por ende no les es dable aprovecharse de su propio dolo, razón por la cual el daño que hayan padecido por su decisión de no comparecer al proceso, dándose a la huida y abandonando sus cargos, le es atribuible a los propios demandantes y no a la demandada.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Inexistente al no configurarse defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION – Al no acreditarse daño irrogado por dilación de sentencia judicial en proceso penal

En cuanto al pretendido defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la tardanza en la resolución del caso, para la Sala son pertinentes las mismas razones dadas para confirmar las pretensiones del otro demandante Marco Antonio Ospina Morales. Lo anterior, por cuanto de una parte no viene acreditado el daño que el paso del tiempo en la decisión del proceso penal les haya causado a estos demandantes, dado que ninguna actividad probatoria se encaminó a acreditarlo y de otro lado, no existe prueba que permita tener por acreditado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los términos estudiados al momento de resolverle al demandante Marco Antonio Ospina Morales, estas razones son suficientes para confirmar la sentencia venida en apelación.

3-RD-747-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá ,D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-2125-01(32670)

Actor: MARCO ANTONIO OSPINA MORALES Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA

Resuelve la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de octubre de 2005, por medio de la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda[1]

ANTECEDENTES

La demanda

El 22 de octubre de 2002, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Marco Antonio Ospina Morales formuló demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, contra la Nación- Fiscalía General de la Nación y/o Ministerio de Justicia y del Derecho solicitando se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (folio 1 a 15 del cuaderno No 1):

"Primera.- Que la NACIÓN- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN-, y/o Ministerio de Justicia y del Derecho, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al señor MARCO ANTONIO OSPINA MORALES, por la detención preventiva de que fue injustamente objeto y haber sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva.

Segunda.- Condenar, en consecuencia a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y/o Ministerio de Justicia y del Derecho a pagar al actor o a quien represente sus derechos, como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS /MCTE ($229.891.000.00/MCTE), o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

Tercera.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

Cuarta.- La Fiscalía General de la Nación y/o Ministerio de Justicia y del Derecho, darán cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al presente proceso en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A."[2]

Hechos

Para fundamentar el anterior petitum, el actor expresó en síntesis lo siguiente:

El Juzgado 85 de Instrucción Criminal inició investigación penal contra el señor Marco Antonio Ospina Morales y le profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el 28 de octubre de 1991, por la comisión de varias conductas punibles.

El Instituto de Seguro Sociales a partir del 15 de noviembre  de 1991, mediante resolución No 05555 suspendió del servicio al señor Ospina Morales, atendiendo lo dispuesto en la decisión del Juzgado 85 de Instrucción Criminal contenido en el oficio 0273 del 23 de octubre de 1991.

El 30 de septiembre de 1999 el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, profirió sentencia absolutoria a favor de Marco Antonio Ospina Morales.

La detención preventiva impuesta al demandante no fue causada por dolo o culpa grave a él imputable.

Apelada la sentencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 25 de abril de 2001, confirmó la sentencia de primera instancia.

El Instituto de Seguros Sociales dictó resolución No 1539 del 5 de abril de 2002 reintegrando y ordenando la reanudación inmediata en el cargo al señor Marco Antonio Ospina Morales. En cuanto al pago de salarios y prestaciones sociales consideró que no habría lugar a pagarlos.

De la imposición de la medida de aseguramiento se derivaron los siguientes perjuicios: a) la suspensión laboral, cuando contabilizaba 19 años y 5 meses aproximados de prestación de servicios; b) el pago de honorarios a varios profesionales del derecho; c) los sufrimientos y dolor durante el lapso de detención preventiva, tanto suyo como el de sus esposa e hijos, mismos que ocasionaron el rompimiento del lazo matrimonial y por ende uno de los perjuicios que propició la abrupta e inexplicable investigación penal; haciendo más grave las repercusiones de la medida de aseguramiento el largo y oprobioso proceso penal seguido en su contra el cual culminó sólo hasta el mes de abril de 2001, al confirmar el Tribunal Superior de Bogotá la sentencia absolutoria proferida a favor del aquí demandante por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá D.C.

3. Adición de la demanda.

El 12 de febrero de 2003 el apoderado de la parte actora adicionó[3] la demanda, solicitando se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 "1. Que se adicione la demanda presentada ante ese tribunal y aceptada por usted el pasado mes de octubre de 2002, e inicialmente incoada en favor de MARCO ANTONIO OSPINA MORALES contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, en los siguientes aspectos;:

a. Que se vincule al proceso administrativo y como entidad demandada al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES I.S.S., en su calidad de nominador de los tres demandantes y siendo ésta quien según las resoluciones ya citadas mediante dichos actos administrativos suspendió de sus cargos a mis prohijados señores MARCO ANTONIO OSPINA MORALES, ALVARO CIRCA CASTRO y GONZALO ALIRIO BUITRAGO MOGOLLON.

b. Que se adicionen y vinculen como demandantes a los señores ALVARO CIRCA CASTRO y GONZALO ALIRIO BUITRAGO MOGOLLON, en su calidad de trabajadores del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y como perjudicados por la suspensión de sus cargos en razón a la orden emanada del JUZGADO 85 DE INSTRUCCION [sic] CRIMINAL AMBULANTE y su posterior absolución por parte de la justicia penal colombiana.

Para fundamentar el anterior petitum, la parte demandante se basó en los elementos fácticos que se resumen a continuación:

Los señores Álvaro Circa Castro y Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón, al igual que el señor Marco Antonio Ospina Morales laboraban en el Instituto del Seguro Social.

A través de resolución No 1545 del 5 de abril de 1991 el Instituto de Seguro Sociales suspendió de sus cargos a los actores, por petición del Juzgado 85 de Instrucción Criminal con fundamento en la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Mediante providencia judicial del 30 de septiembre de 1999 el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá al igual que al señor Marco Antonio Morales, absolvió a los señores Álvaro Circa Castro y Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón.

Apelada la sentencia, el 25 de abril de 2001 la Sala Penal del Tribunal de Bogotá confirmó la sentencia de primera Instancia.

En consecuencia el Instituto de Seguros Sociales reintegró a sus cargos a los demandantes.

4. Admisión, Adición y contestación de la demanda

La demanda fue admitida el 14 de noviembre de 2002[4]  y su adición el 20 de marzo de 2003[5], en la misma fecha se negó la vinculación del Instituto de Seguros Sociales[6].

El 6 de mayo de 2003[7] fue notificada por aviso a la Fiscalía General de la Nación y personalmente a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[8] el 7 de mayo de la misma anualidad.

El 21 de mayo siguiente, el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda[9] solicitando la denegación de las pretensiones de la demanda ya que la Nación- Rama Judicial no tenía responsabilidad alguna en los hechos. Propuso las excepciones de caducidad de la acción y la innominada.

A su turno el apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda  de manera extemporánea el 10 de julio de 2003[10].

5. Pruebas decretadas en primera instancia

Por auto del 4 de septiembre de 2003, se abrió a pruebas el proceso[11].

6. Los alegatos de conclusión en primera instancia

Habiéndose dado traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión el 18 de noviembre de 2004[12], el 16 de noviembre siguiente, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación[13], solicitó denegar las pretensiones de la demanda, en atención a que la detención del señor Marco Antonio Ospina Morales, no tiene la connotación de injusta como lo prevé el articulo 414 y en consecuencia el daño que pudo sufrir el sindicado al ordenarse su detención, no tenía la categoría de antijurídico por lo que la parte actora estaba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial, puesto que en la investigación penal si existían indicios graves de responsabilidad en su contra.

El 7 de diciembre de 2004, la apoderada de la parte actora solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que las pruebas aportadas demuestran que, los actores nunca violentaron el ordenamiento jurídico, por lo tanto, no debieron soportar la privación injusta de la libertad a la que se vieron sometidos.[14]

Las demás partes guardaron silencio[15].

7. La providencia impugnada

El 27 de octubre de 2005[16], la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda.

Consideró el Tribunal de instancia: "(...)  en el caso concreto de Álvaro Circa Castro, Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón, y Marco Antonio Ospina Morales, no se configura la presunción de privación injusta de la libertad, que se deduce del contenido del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, por cuanto no se da ninguno de los supuestos de hecho allí consagrados para que dicha presunción opere, esto es, que la sentencia absolutoria se funde en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituye hecho punible, ya que la exoneración de los mencionados señores tuvo como causa las dudas existentes sobre su responsabilidad (in dubio pro reo) y no alguno de los eventos enunciados.

La Sala Aclara que respecto de Marco Antonio Ospina Morales, aunque no se dijo expresamente que la absolución fuera por "in dubio pro reo", entiende que no fue absuelto por las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P., vigente para la época de los hechos, sino por la falta de pruebas suficientes que indicaran su autoría, situación que se regula en el art. 445 del mismo código, y obedece a un principio constitucional en relación con el control en donde la condición está constituida sobre la presunción de inocencia"

8. El recurso de apelación

El 8 de noviembre de 2005, el actor interpuso recurso de apelación[17], el cual fue concedido el 2 de febrero 2006[18] y admitido el 7 de abril de la misma anualidad[19].

En el escrito de sustentación presentado el 10 de noviembre de 2005[20], el apelante solicitó revocar la sentencia, arguyendo que, en tratándose de privaciones de la libertad en procesos penales con fallos absolutorios basados en el principio "In dubio pro reo", generan un daño antijurídico, toda vez que el ciudadano no está en el deber legal de soportar el proceso penal, la suspensión del cargo y la privación de la libertad, so pretexto del deber – poder - del Estado de investigar.

Expresó que no era posible exigirles a los demandantes la demostración de las injusticias de las medidas de aseguramiento practicadas dentro del proceso penal, ya que esa demostración está implícita en los fallos absolutorios que demuestran el daño antijurídico.

Respecto de Marco Antonio Ospina Morales, se dice que fue vinculado por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y estafa, y el 2 de enero de 1992 se le revocó la orden de captura respecto del delito de concierto para delinquir, dejando en ese momento vigente la medida respecto del delito de estafa, concediéndosele el beneficio de libertad provisional, y posteriormente se le formuló resolución de acusación por el delito de estafa, del que debe entenderse se le absolvió porque no cometió delito alguno.

En cuanto a Álvaro Circa Castro, quien fue vinculado y acusado por los delitos de fraude procesal y concierto para delinquir, el mismo Fiscal en la audiencia pública se abstuvo de insistir en la acusación solicitando la absolución del mismo, siendo evidente la falla en el servicio en la administración de justicia, toda vez que su absolución obedeció realmente a que no incurrió en conducta punible alguna, así se haya mencionado en la sentencia el artículo 445 del C.P.P.

En relación a Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón, quien fue vinculado y después acusado por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento público y estafa, fue absuelto porque no era autor de tales conductas, independientemente de la denominación que la Juez le haya dado al caso.

Concluyendo que se presentó la falla del servicio en la administración de justicia, toda vez que nunca existió prueba que sirviera de base para la resolución de detención preventiva, para la orden de suspensión del cargo y menos para la resolución acusatoria, pues tales decisiones se fundaron en pobres y superfluas conjeturas sin respaldo probatorio.

Los argumentos esbozados en el recurso de apelación fueron adicionados, en el sentido de manifestarse que el daño antijurídico se deriva no sólo de la privación de la libertad al no desvirtuarles la presunción de inocencia, tornándose injusta,  sino en el hecho de estar vinculados a un proceso penal por más de 15 años con medida de aseguramiento y sin poder trabajar debido a la suspensión del cargo que desempeñaban por así ordenarlo la Fiscalía General de la Nación, lo que constituye una mora injustificada en la administración de justicia, por lo que debe imputársele a la demandada los daños antijurídicos padecidos por los procesados.

9. Los alegatos de conclusión en segunda instancia

Habiéndose dado traslado a las partes y al Ministerio Público el 12 de mayo del 2006[21] para alegar de conclusión, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación el de junio siguiente, solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia por cuanto la investigación penal adelantada se efectuó dentro del marco de la ley penal y tuvo como fundamento pruebas válidas, de las cuales se estructuraron indicios de responsabilidad que ameritaban las medidas de aseguramiento sin configurarse una detención injusta[22].

Entretanto la parte actora, el 7 de junio de 2006[23], pidió que se revocara el fallo de primera instancia, en atención a que los elementos probatorios demuestran la privación injusta de la libertad padecida por los demandantes.

El Ministerio Público guardó silencio[24]

El proceso entró a esta Corporación para fallo, el 14 de junio de 2006[25]

CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección a resolver el asunto sometido a su consideración de acuerdo con el siguiente esquema: 1. La competencia; 2. La responsabilidad del Estado en materia de privación injusta; 3. Normatividad relevante para la solución del caso; 4. Los hechos probados; 5. El caso en concreto; 6. De la responsabilidad de la Rama Judicial; 7. Liquidación de perjuicios y  8. La condena en costas.

La competencia

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa "derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia", y sostiene que "únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos" son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso.

Así lo tiene sentado la Jurisprudencia de la Sala, en especial en el Auto del nueve (09) de septiembre de 2008, pronunciado dentro del radicado número 11001032600020080000900, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (MP. Mauricio Fajardo Gómez), mediante la cual se resolvió la antinomia que se presentaba entre lo dispuesto por el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo y lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. La responsabilidad del Estado en materia de privación injusta.

En la jurisprudencia de esta Corporación, no existe discusión acerca del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano, por privación de la libertad del procesado, cuando la sentencia o su equivalente resulta absolutoria, ya porque: (i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, (iii) la conducta es atípica, o, iv) cuando resulta absuelto por aplicación del in dubio pro reo.

Para llegar a éste punto, la Corporación ha adoptado cuatro posiciones: la primera[26], "la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso. Por manera que, para su deducción –se dijo-, es irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, es decir que no interesaba averiguar si aquél actuó o no con culpa o dolo". Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar[27].

La segunda[28], "la carga procesal para el actor de demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios, consistente en probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, fue reducida tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal porque, en relación con estos últimos, se estimó que en los tres eventos allí señalados la ley calificó que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados".

La tercera[29], "...el carácter de injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y que, por consiguiente, frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resulta indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado –se dijo- no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo".   

La cuarta[30], la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento.

La Sección Tercera de la Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con la privación injusta de la libertad, en sentencia proferida el 17 de octubre de 2013 dentro del proceso de radicación 25943, con Ponencia del Consejero de Estado Dr, Mauricio Fajardo Gómez cuyos apartes por su importancia y pertinencia se citan in extenso:

"(...)

2.3.1.2 El fundamento de la responsabilidad del Estado en estos eventos, por tanto, no debe buscarse ?al menos no exclusivamente? en preceptos infraconstitucionales que pudieren limitar los alcances de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 superior; tal fue el argumento que la Sala, indiscutidamente, acogió con el propósito de justificar tanto la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en eventos diversos de los contemplados expresamente en el citado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ?como, por ejemplo, en los casos en los cuales se produce la exoneración de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, ya citados, o en aquellos en los que la medida privativa de la libertad es diferente de la detención preventiva, verbigracia, la caución prendaria[31]? frente a supuestos ocurridos aún en vigencia de dicha disposición, como, más significativo aún, también con el fin de apartarse de interpretaciones restrictivas de la mencionada cláusula general de responsabilidad estatal, como la prohijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 o la que pudiera derivarse de una hermenéutica restringida en relación con los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996.

A este respecto y aun cuando los hechos materia del presente litigio acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996 ?razón por la cual dicho cuerpo normativo no resulta aplicable al asunto sub lite?, conviene recordar que el artículo 68 ídem se ocupa de regular la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad al disponer que "[Q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios" y que la Corte Constitucional, en la mencionada sentencia C-037 de 1996, expresó, para declarar la exequibilidad del referido precepto, que "el término "injustamente" se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria".

Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que la transcrita interpretación respecto de los alcances del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales resultaría viable declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro de una investigación penal, para circunscribirlo a los supuestos en los que se acredite una falla del servicio público de Administración de Justicia, pero además no una falla de cualquier índole, sino una acompañada de las características descritas por la Corte Constitucional en el apartado precedentemente traído a colación.

Por tal razón, la Sección Tercera de esta Corporación entendió entonces y ahora reitera, que semejante conclusión no consulta la obligación del intérprete de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como en el de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos preceptos de la Carta Política que no pueden soslayarse al momento de precisar su contenido y alcance, motivo por el cual "mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma Ley Estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991"[32], precepto superior éste que, del mismo modo en que lo hace el artículo 65 de la Ley 270 en mención[33],"... no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la Administración de Justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de "daño antijurídico", en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal ¾¾siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública¾"[34].

No resulta constitucionalmente viable ni argumentativamente plausible, en consecuencia, sostener que un precepto contenido en un Decreto con fuerza de ley ?como el 2700 de 1991, concretamente en su artículo 414? y ni siquiera en una ley estatutaria, puedan contar con la virtualidad de restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Carta Política, pues según tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han señalado, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados en el citado artículo 90 constitucional, los cuales bien podrían ser precisados, mas no limitados, por un dispositivo normativo infraconstitucional[35]; en otros términos y "[E]n definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene"[36], por consiguiente, ni el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, constituyen fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Tales disposiciones legales precisan, pero de ninguna manera limitan y menos reemplazan la eficacia directa, vinculante y preferente de los contenidos que respecto de la misma materia se desprenden del aludido artículo 90 supremo.

(...)

Con el propósito de dar consistencia y uniformidad al conjunto de argumentos que militan en favor de la aplicación, en casos como el sub judice, de un régimen objetivo de responsabilidad sustentado en el daño especial, a continuación se exponen dichas razones, la mayor parte de las cuales han sido expresadas ya por la Sección Tercera del Consejo de Estado en anteriores pronunciamientos, según se pasa a hacer referencia.

a. En primer lugar, debe la Sala resaltar, respecto del título jurídico de imputación aplicable a los eventos de privación injusta de la libertad, que se trata de un título de imputación o de un régimen de responsabilidad cuyo fundamento debe ubicarse directamente en el artículo 90 de la Constitución Política y no en un precepto legal, hoy derogado, como el contenido en el otrora vigente artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; éste constituía un referente normativo cuya existencia bien puede decirse que contribuía a respaldar el análisis que debe realizarse respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho de las autoridades jurisdiccionales bajo la égida del artículo 90 constitucional, pero dicho examen ha debido ?en vigencia del citado artículo 414? y debe en la actualidad ?incluso al amparo de lo normado por los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996, según más adelante se indicará?, centrarse en establecer si se ha producido un daño antijurídico, esto es, que la víctima no se encuentre en el deber jurídico de soportar y si el mismo resulta jurídicamente imputable a la acción o a la omisión de una autoridad pública ?adscrita a la Rama Judicial, para efectos del tipo de eventos a los cuales se viene haciendo referencia?, únicos presupuestos a los cuales hace referencia el canon constitucional en mención.

El fundamento de la responsabilidad del Estado en estos eventos, por tanto, no debe buscarse ?al menos no exclusivamente? en preceptos infraconstitucionales que pudieren limitar o restringir los alcances de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 superior.

Tal fue el argumento que la Sala, indiscutidamente, acogió con el propósito de justificar tanto la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en eventos diversos de los contemplados expresamente en el citado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ?como, por ejemplo, en los casos en los cuales se produce la exoneración de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, ya citados, o en aquellos en los que la medida privativa de la libertad resulta diferente de la detención preventiva, verbigracia, la caución prendaria[37]? frente a supuestos ocurridos aún en vigencia de dicha disposición, como, más significativo aún, también con el fin de puntualizar el alcance de interpretaciones restrictivas de la mencionada cláusula general de responsabilidad estatal.

Por tal razón, la Sección Tercera de esta Corporación entendió y ahora reitera que la obligación del intérprete es la de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como en el de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, con apoyo en los principios y disposiciones constitucionales que les sirven de fundamento y orientación.

No resulta constitucionalmente viable ni argumentativamente plausible, en consecuencia, sostener que un precepto con fuerza de ley ?como el Decreto 2700 de 1991, concretamente en su artículo 414? pudiere contar con la virtualidad necesaria para restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados directamente desde el artículo 90 de la Carta Política, pues según lo han señalado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, mas no limitados, por una norma infraconstitucional[38]; en otros términos y "[E]n definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene"[39], por consiguiente, ni el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ni alguna otra disposición de naturaleza legal podría constituir el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Tales dispositivos legales podrían precisar, pero de ninguna manera limitar y menos reemplazar la eficacia directa, vinculante y preferente de los dictados que contiene el artículo 90 de la Constitución Política.

b. En línea con lo anterior, para la Sala resulta palmario que la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de las personas con ocasión de la instrucción de un proceso penal, no requiere para su operatividad de la concurrencia necesaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o de una determinada falla en el cumplimiento de las funciones a cargo del Estado. Y es que la exigencia de yerros, de fallas, de actuaciones dolosas o gravemente culposas como presupuesto sine qua non exigible para que pueda configurarse la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, refleja cierta tendencia ?equivocada, por supuesto, en criterio de la Sala? a confundir o entremezclar, indebidamente, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado ?previstos en el inciso primero del artículo 90 constitucional? con los de la responsabilidad personal de sus agentes ?consagrados en el inciso segundo ídem?, de suerte que con evidentes inconsistencia conceptual y transgresión constitucional, se exige para la declaratoria de la responsabilidad del primero, aquello que realmente sólo cabe constatar como requisito insoslayable de cara a la deducción de responsabilidad de los segundos.

Lo anterior si se tiene en cuenta que la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política impone diferenciar, necesariamente, entre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado por razón del daño antijurídico imputable a la acción u omisión del poder jurisdiccional, de un lado y los  presupuestos de la responsabilidad personal del agente judicial, de otro, habida cuenta de que aquellos y éstos divergen sustancialmente; ese deslinde se torna imprescindible con el propósito de no limitar el sentido lógico y las condiciones de operatividad de cada uno de los referidos ámbitos de responsabilidad, pues tratándose del primero de ellos ¾¾el juicio de responsabilidad al Estado¾ no resulta constitucionalmente válido, según se ha expuesto, introducir restricciones sustanciales al alcance de la cláusula general de responsabilidad, con desmedro de la adecuada protección de las víctimas del daño antijurídico.

De otro lado, como en anteriores oportunidades lo ha expuesto la Sala, resulta pertinente explicar por qué que no se requiere, ineludiblemente, la concurrencia de un error jurisdiccional o de una detención arbitraria u ordenada mediante providencia contraria la ley para que se pueda abrir paso la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, puesto que a tal efecto lo único que se hace menester, atendiendo a los preceptuado por el varias veces mencionado artículo 90 constitucional, es que se acredite la causación de un daño antijurídico a la persona privada de su libertad y que ese detrimento resulte imputable a la acción o a la omisión de la autoridad judicial respectiva.

Lo anterior resulta igualmente predicable de aquellos eventos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal del sindicado privado de su libertad se sustenta en la aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta que en la mayor parte de tales casos, lo que se apreciará es que las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso penal respectivo resultan rigurosamente ajustadas a Derecho. Empero, la injusticia de la privación de la libertad en éstos ?como en otros? eventos no deriva de la antijuridicidad o de la ilicitud del proceder del aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o juicio de carácter penal.

c. Como corolario de y en estrecha conexión con lo expuesto, resulta relevante igualmente destacar que la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, en casos en los cuales ha sido exonerada de responsabilidad penal como resultado de la aplicación del principio in dubio pro reo, sin sustento en o sin referencia a yerro, falla o equivocación alguna en la cual hubieren incurrido la Administración de Justicia o alguno de sus agentes, con base en un régimen objetivo de responsabilidad, en modo alguno torna más gravosa la situación del(los) servidor(es) público(s) que hubieren intervenido en la actuación del Estado ?y que, por ejemplo, hubieren sido llamados en garantía dentro del proceso iniciado por la víctima del daño en ejercicio de la acción de reparación directa?, como tampoco coarta o dificulta el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación o a la Jurisdicción Penal en cuanto que con ello supuestamente se estuviere atentando contra la autonomía e independencia de los jueces penales o de los  fiscales y contra la facultad de los mismos para recaudar elementos demostrativos que permitan el esclarecimiento y la imposición de las penas que amerita la comisión de hechos punibles.

Ello con fundamento en los efectos y en las consecuencias que se desprenden de la anotada distinción entre los presupuestos que gobiernan la responsabilidad patrimonial del Estado y los que determinan la responsabilidad personal del agente judicial, comoquiera que ésta última solamente se verá comprometida, de conformidad con lo normado por el inciso segundo del artículo 90 constitucional, cuando el funcionario judicial obre prevalido de dolo o de culpa grave, cosa que en principio no tiene por qué ocurrir en los supuestos en los cuales la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona se declara a pesar de que el desenvolvimiento del proceso penal, en el caso concreto, no merezca reproche alguno en punto de su conformidad a Derecho. Sobre este extremo habrá de retornar más adelante la Sala al pronunciarse respecto de la responsabilidad de los llamados en garantía en el asunto sub judice.

d. Todos los argumentos hasta ahora desarrollados cobran mayor fuerza si se tiene en cuenta que tanto el fundamento como los intereses o derechos que se encuentran en juego en asuntos como el sub examine, radicado en cabeza de la persona preventivamente privada de la libertad mientras se surten la investigación penal o el correspondiente juicio, cuya absolución posteriormente se decide en aplicación del beneficio de la duda, corresponde, ni más ni menos, que a la presunción constitucional de inocencia, como garantía consustancial a la condición humana y de la cual, en este tipo de casos, el sindicado goza al momento de ser detenido, la mantiene durante todo el tiempo por el cual se prolonga su privación de la libertad y, en la medida en que nunca puede ser desvirtuada por el Estado, cuando se pone término, definitivamente, al procedimiento penal, la conserva incólume, de manera tal que, sin solución de continuidad, una persona a la que la Carta Política le atribuye y le ha mantenido, sin ambages, la condición de inocente, tuvo que soportar ¾injusta y antijurídicamente¾ quizás la más aflictiva de las restricciones a su derecho fundamental a la libertad.

Además, desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia resultaría abiertamente contradictorio sostener, de una parte, que en materia penal al procesado que estuvo cautelarmente privado de su libertad y que resultó absuelto y, por tanto, no condenado –cualquiera que hubiere sido la razón para ello, incluida, por supuesto, la aplicación del principio in dubio pro reo, pues como lo ha indicado la Sección Tercera, no existen categorías o gradaciones entre los individuos inocentes (total o parcialmente inocentes)[40]– el propio Estado lo debe tener como inocente para todos los efectos, acompañado siempre por esa presunción constitucional que jamás le fue desvirtuada por autoridad alguna y por lo cual no podrá registrársele anotación en sus antecedentes judiciales con ocasión de ese determinado proceso penal; sin embargo, de otra parte, en el terreno de la responsabilidad patrimonial, ese mismo Estado, en lo que constituiría una contradicción insalvable, estaría señalando que el procesado sí estaba en el deber jurídico de soportar la detención a la cual fue sometido, cuestión que pone en evidencia entonces que la presunción de inocencia que le consagra la Constitución Política en realidad no jugaría papel alguno –o no merecería credibilidad alguna? frente al juez de la responsabilidad extracontractual del Estado e incluso, en armonía con estas conclusiones, se tendría que aceptar que para dicho juez tal presunción sí habría sido desvirtuada, aunque nunca hubiere mediado fallo penal condenatorio que así lo hubiere declarado. Tal la razón por la cual ahora se reiteran los planteamientos que en este sentido ha formulado en anteriores oportunidades esta misma Sección Tercera:

"Por lo demás, sostener lo contrario conduciría a admitir el evidente contrasentido consistente en que una persona respecto de quien nunca pudo desvirtuarse su condición de inocente ¾¾presumida constitucionalmente¾ para efectos penales, paradójicamente tendría que avenirse a que, para fines patrimoniales o del análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado, en la práctica a esa presunción de inocencia no se le atribuyan las mismas consecuencias que en el ámbito penal, pues no ordenar la indemnización de los perjuicios que antijurídicamente se le han irrogado en la medida en que ¾según se explicó¾ penalmente siempre debió entenderse que es inocente, supondría indirecta y antitéticamente, afirmar que en el terreno de la responsabilidad patrimonial, sí ha de reputarse culpable.

(...)

La anterior conclusión ¾bueno es reiterarlo¾ es la que se deriva de advertir que, en ningún momento, la presunción de inocencia de la señora Ortegón fue desvirtuada por la autoridad judicial, esto es, que la ahora demandante fue tan inocente al tenor de lo normado por el artículo 29 constitucional, al instante de ser vinculada a la investigación penal, como lo continuó siendo a lo largo de la misma y durante el transcurso del lapso en el cual permaneció privada de la libertad, al igual que, por supuesto, se concluyó definitivamente que lo era ¾inocente, se insiste¾ al declararse, en su favor, la preclusión de la investigación y su inmediata puesta en libertad.

Así pues, si en ningún momento, entonces, pudo ser enervada, por la Administración de Justicia, la presunción de inocencia de la actora y no hay justificación objetiva y razonable alguna que sustente la conclusión de acuerdo con la cual la señora Ortegón se encontraba en el deber jurídico de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, al atribuirle y reconocerle a la garantía constitucional en mención todos los efectos que su consagración en la Carta significa, se impone entonces reconocer la antijuridicidad del daño causado a los demandantes, reconocimiento que necesariamente conlleva la orden de proceder a su consecuente indemnización"[41].

Y en otra ocasión esta Sala indicó lo siguiente con el propósito de subrayar la importancia que en casos como el presente reviste reconocer la totalidad de los efectos que naturalmente le corresponden a la presunción constitucional de inocencia ¾¾no desvirtuada en este tipo de eventos¾ como elemento a considerar al momento de llevar a cabo el examen en punto de la responsabilidad patrimonial del Estado:

"Si no se razonase en el sentido indicado se tendría como resultado una insostenible contradicción, puesto que el individuo en cuyo favor se pronuncia la preclusión de la investigación penal, la cesación del procedimiento o la sentencia absolutoria aparecerá como inocente ante el Estado en asuntos penales sin que por esos hechos se hubiere desvirtuado la presunción de constitucionalidad que lo ampara mientras que en un desdoblamiento inexplicable en el campo patrimonial aparecería ante el mismo Estado y por los mismos hechos como culpable o responsable, situación ésta que, precisamente, determinaría la denegación de sus pretensiones resarcitorias"[42].

e. Constituye prácticamente una obviedad que la detención preventiva como medida de aseguramiento en el proceso penal comporta la más intensa afectación del principio-derecho-valor que se encuentra en la base de la organización jurídico-política que constituye el Estado Social y Democrático de Derecho, cual es la libertad, circunstancia que impide soslayar, en este lugar, una referencia, así sea sucinta, a la trascendencia del papel que la libertad desempeña dentro del sistema jurídico vigente y, por tanto, a la evidente excepcionalidad con que deben tratarse los eventos en los cuales resulte legítima y jurídicamente viable su afectación por parte de las autoridades públicas en cuanto no se trate de la ejecución de una sanción en firme, impuesta mediante sentencia penal condenatoria.

La Constitución Política, en varias de sus disposiciones, reconoce que la libertad, en su triple condición de valor, principio y derecho fundamental, debe ser protegida y respetada tanto por los poderes públicos como por cualquier individuo. Esta premisa se desprende del Preámbulo de la Carta, en el cual se señala que el Estado Colombiano debe propender por asegurar a sus integrantes la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, al igual que de los artículos 13 y 28 constitucionales, los cuales consagran el derecho a la libertad, el primero de ellos al señalar que "todas las personas nacen libres e iguales ante la ley" y el segundo al preceptuar que  "toda persona es libre" y no podrá ser molestada en su ámbito personal o familiar.

Por lo demás, como ya se expresó por regla general y en línea de principio, la libertad constituye el fundamento mismo de la declaración de derechos fundamentales que contiene la Carta Política; cada derecho constituye un ámbito de decisión del individuo y, por ende, un espacio de no intromisión por parte de otros sujetos públicos o privados en la esfera de la libertad de cada persona; por ello de los preceptos constitucionales mencionados se desprende que la libertad ?artículo 13? se concibe como una condición inherente al ser humano, que sólo se garantiza con un trato igualitario y no discriminatorio, además de que supone ?artículo 28? una garantía de no ser perturbado en los espacios en los cuales el individuo se desarrolla, así como de no ser reducido a prisión sin el cumplimiento de los requisitos legales y sin la existencia de un motivo previamente determinado por el legislador. Dicho tratamiento constitucional a la libertad evidencia que en ella concurren las dos dimensiones clásicas de todo derecho fundamental, vale decir (i) una dimensión de carácter objetivo, que se manifiesta en la obligación de la autoridad pública cuando crea, interpreta y aplica el derecho, de tener presente la garantía de libertad consagrada en la Constitución y (ii) una dimensión subjetiva, que se traduce en el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en favor del individuo del derecho a exigir, a través del concurso del propio aparato judicial, la protección de su libertad cuando sienta que la misma ha sido vulnerada con la acción u omisión de un sujeto público o privado, es decir, se trata de la consagración de un poder de reacción que garantiza la efectividad del derecho reconocido[43].

Y es que después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que resulte posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular todo individuo; no es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida ¾¾artículos 11 y 12¾ se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo que permite distinguir y separar las formas de Estado absolutistas o totalitarias, de los sistemas constitucionales y democráticos que naturalmente se acompasan con la fórmula del Estado de Derecho, pues, en palabras del profesor Antonio Enrique Pérez Luño, "... una vez superadas las formas estatales absolutistas y totalitarias, en las que se da un status subiectionis en el que no existen libertades, aparece un status libertatis en el que se reconoce un ámbito de autonomía, una esfera de no agresión o injerencia del poder en la actividad de los particulares"[44].

Por tanto, el preponderante pero específico rol que le corresponde al principio-valor-derecho a la libertad, en el seno de todo Estado constitucional, democrático y de Derecho, lo constituye en verdadero valor fundante de la organización política misma, con incidencia tanto en la concepción de los demás derechos inherentes a la condición humana, como en la configuración de la manera de ser y de proceder de las autoridades públicas, como con claridad lo ha subrayado la doctrina:

"La libertad es el referente central, clave de bóveda del fundamento de los derechos humanos, al que apoyan, completan y matizan los otros valores, igualdad, seguridad jurídica y solidaridad. Esa importancia capital deriva de su conexión con los fines últimos del hombre, expresados en la moralidad, y con su posibilidad para ofrecer un ámbito de comunicación para el intercambio de razones sobre los fines y objetivos"[45].

f. Las aludidas características que acompañan a la libertad constituyen las razones por las cuales, precisamente, es la excepcionalidad el rasgo distintivo y, al propio tiempo, el principio que informa tanto las regulaciones normativas como la aplicación de los supuestos en los cuales se encuentra jurídicamente avalada la privación de la libertad, en especial cuando a ello se procede, por parte de las autoridades judiciales, como medida precautelativa dentro un proceso penal, mientras se adelantan las etapas de investigación y/o de juicio y no se cuenta, por tanto, con sentencia condenatoria alguna que hubiere establecido, de manera cierta y más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del respectivo sindicado.

Tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[46], como la legislación interna colombiana[47], al igual que la Jurisprudencia Constitucional[48] y la de lo Contencioso Administrativo en Colombia, han subrayado reiteradamente la importancia de ese postulado de la excepcionalidad respecto de los eventos en los cuales puede haber lugar a la legítima privación de la libertad como medida distinta de la materialización de la pena impuesta en una sentencia judicial debidamente ejecutoriada; sin embargo, en relación con este extremo, baste con destacar, en este lugar, lo que a este respecto dispone el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas ?PIDCP, incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968 y de aplicación preferente en el orden interno de conformidad con lo preceptuado en el artículo 93 de la Constitución Política[49]?, así como lo sostenido por la Sección Tercera de esta Corporación:

"PIDCP. Artículo 9.

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación".

"Por consiguiente, la privación de la libertad (y dentro de ella la medida de detención preventiva) debe ser adecuada, esto es, cumplir los requisitos que se desprenden directamente de la norma constitucional, pues, de no hacerlo se vulnera el derecho fundamental a la libertad personal. Los condicionamientos a los que se hace referencia son:

1. Debe fundamentarse en un causa que esté previamente prevista en la ley. En otras palabras, la autoridad que asume la medida en todo momento está sujeta al más estricto principio de legalidad. Se exige como presupuesto la existencia de indicios y medios probatorios que desde un punto de vista racional arrojen una posible responsabilidad penal del individuo inculpado.

(...)

3. Al ser una medida cautelar su finalidad no es represiva, se encamina principalmente a prevenir diferentes circunstancias: la fuga del sindicado, su presencia en el proceso, la efectividad de la sentencia o  impedir la continuación de su actividad delictiva.

(...)

6. La medida debe responder al criterio de excepcionalidad. En otros términos, la detención preventiva debe asumirse cuando no existe otra forma de asegurar los objetivos señalados en el numeral 3.

7. La detención preventiva siempre debe responder al principio de proporcionalidad, es decir que debe constituir un medio adecuado para la finalidad que se pretende alcanzar.

Aún cuando los anteriores presupuestos se cumplan, la detención provisional sigue constituyendo la intervención más delicada en el derecho de libertad personal, argumento que se encuentra plenamente demostrado porque su operatividad se desprende de la incertidumbre, como quiera que aún no existe en el proceso una sentencia en la cual se declare la responsabilidad penal"[50].

En esta misma dirección marcha lo clara y categóricamente preceptuado por el artículo 295 de la Ley 906 de 2004 ¾¾Código de Procedimiento Penal colombiano¾, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales" (énfasis añadido).

g. El carácter eminentemente excepcional que tanto los compromisos internacionales asumidos por Colombia y las propias leyes de la República, como la Jurisprudencia nacional en diversos órdenes, que aquí se han relacionado y que de manera uniforme atribuyen e identifican como nota que debe acompañar necesariamente al instituto de la detención preventiva que respecto de un determinado individuo pueden decretar, en específicos supuestos, las autoridades judiciales competentes durante el curso de la investigación y/o del juicio penal, esa excepcionalidad –se itera– pone de relieve, por sí misma, que dicho instituto –en tanto excepcional¾ de ninguna manera podría considerarse entonces y menos podría llegar a convertirse en una carga generalizada que todo individuo tuviere que soportar por el solo hecho de vivir en sociedad, cuestión que evidencia, de manera palmaria, la antijuridicidad del daño que se irroga a quien se le impone dicha carga a pesar de que posteriormente se le releva de responsabilidad penal; en modo alguno podría exigírsele a un individuo que asuma como una carga social normal o jurídica una situación que por definición es excepcional y, por tanto, contraria a la regla general constituida por el principio, valor y a la vez derecho fundamental a la libertad.

h. En conclusión, si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad ?cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto?, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente –en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo.

Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ?interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias?, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional.

I. Un somero vistazo a la legislación, a la jurisprudencia y a la doctrina en algunos países europeos y latinoamericanos cuya ascendencia en el sistema jurídico colombiano no ofrece mayor discusión, permitió a la Sección Tercera constatar[51], en lo atinente al título jurídico de imputación aplicable en casos de privación de la libertad ordenada por autoridad judicial competente como medida cautelar dentro del proceso penal correspondiente, la existencia o bien de una evidente tendencia a prescindir de la consideración de la concurrencia de dolo o culpa por parte del funcionario judicial al proferir la medida de aseguramiento o de la configuración de un error judicial, como requisitos para que resultare procedente deducir responsabilidad patrimonial al Estado o bien un claro direccionamiento hacia la consolidación de un título objetivo de imputación en esta especie de responsabilidad del Estado-Juez, en desarrollo del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.

(...)

j. Todos los argumentos hasta aquí expuestos, los cuales apuntan a sustentar que el título jurídico de imputación a aplicar, por regla general, en supuestos como el sub judice en los cuales el sindicado cautelarmente privado de la libertad finalmente resulta exonerado de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, es uno objetivo basado en el daño especial ¾¾como antes se anotó¾, no constituye óbice para que se afirme, que en determinados supuestos concretos, además del aludido título objetivo de imputación consistente en el daño especial que se le causa a la persona injustamente privada de la libertad ?y, bueno es reiterarlo, la injusticia de la medida derivará de la intangibilidad de la presunción constitucional de inocencia que ampara al afectado, de la excepcionalidad de la privación de la libertad que se concreta en su caso específico y a nada conduce, toda vez que posteriormente se produce la absolución, con base en el beneficio que impone el postulado in dubio pro reo, pero con evidente ruptura del principio de igualdad?, también puedan concurrir los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, por error jurisdiccional o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. En tales eventos, como insistentemente lo ha señalado esta Sala cuando el caso puede ser resuelto ora a través de la aplicación de un régimen objetivo, ora al amparo de uno subjetivo de responsabilidad, el contenido admonitorio y de reproche que para la entidad pública reviste la condena con base en este último título de imputación ¾además de la ilicitud del proceder de la misma entidad en el caso concreto¾ determina y aconseja que el fallo se sustente en la falla en el servicio y no el régimen objetivo que hubiere resultado aplicable.

Pero dicha posibilidad resulta completamente diferente a sostener que, por solo el hecho de que la privación de la libertad de un individuo se hubiere dispuesto con sujeción a los mandatos legales vigentes y, por tanto, mediante un proceder lícito, el Estado estaría eximido de responder por los perjuicios que le hubiere ocasionado a la víctima por razón de dicha detención, a pesar de que el correspondiente juicio penal hubiere concluido con la expedición de fallo de inocencia a favor del sindicado, incluso en aplicación del principio in dubio pro reo. ¿Podrá sostenerse entonces que ese individuo está en el deber jurídico de sacrificar su libertad o, lo que es lo mismo, de soportar la privación de su libertad, única y exclusivamente para que la sociedad pueda beneficiarse de la observancia y de la aplicación de las normas penales que regulan esa clase de procesos? ¿A qué quedaría entonces reducido el valor de la libertad, aquél que justifica y explica la existencia[52] misma de la Constitución Política y que a la vez constituye uno de sus principales cometidos y fines esenciales –como que la limitación al ejercicio del poder público sólo cobra sentido en función de asegurar la efectividad real de la libertad de los asociados–? ¿Acaso pasaría de constituir un propósito esencial –fin esencial– para convertirse en un simple medio que facilite la existencia de la sociedad y la convivencia en comunidad, de tal manera que los individuos tuvieren el deber de soportar su privación y su sacrificio en aras de facilitar la consecución de ese nuevo fin?

Adicionalmente y también en la dirección de justificar la aplicación ?en línea de principio? de un título objetivo de imputación de responsabilidad extracontractual al Estado, basado en el daño especial, en casos en los cuales se produce la privación injusta de la libertad de una persona posteriormente absuelta o exonerada penalmente, en particular en aplicación del principio in dubio pro reo, adviértase que es el legislador ?aunque de forma mediata? el que autoriza o incluso ordena que tales daños puedan producirse, en beneficio de la colectividad que tiene interés en que la Administración de Justicia funcione de manera eficiente, pero con evidente ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas, en detrimento del particular afectado con la privación de la libertad; así pues, lo cierto en el fondo es que la ley que tal cosa autoriza, al tiempo que resulta plenamente ajustada a la Constitución Política, es aquélla que con su aplicación ocasiona un daño que el afectado individualmente considerado no tiene el deber jurídico de soportar y, por tanto, le debe ser reparado con base en argumentos similares a los que han permitido a esta Corporación declarar la responsabilidad extracontractual del Estado también al amparo del título jurídico de imputación consistente en el daño especial por el hecho de la ley ajustada a la Carta Política[53].

Como corolario de lo anterior, es decir, de la operatividad de un régimen objetivo de responsabilidad basado en el daño especial, como punto de partida respecto de los eventos de privación injusta de la libertad ?especialmente de aquellos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal tiene lugar en aplicación del principio in dubio pro reo?, debe asimismo admitirse que las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden ?y deben? ser examinadas por el Juez Administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o sólo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal; así lo ha reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado[54].

En la misma dirección de cuanto se acaba de sostener, la Sala estima oportuno destacar que ni la regulación legal de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia –contenida en la Ley 270 de 1996 y puntualmente en cuanto al extremo aquí en comento, en su artículo 70[55]–, ni el pronunciamiento de control previo de exequibilidad del proyecto de texto normativo que finalmente se convirtió en la mencionada disposición, proferido por la Corte Constitucional –sentencia C-037 de 1996[56]–, se hizo referencia, alusión y menos análisis alguno respecto de la procedencia de la aplicabilidad, en supuestos en los cuales se examine la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho del Juez, de eximentes de responsabilidad diversas del hecho exclusivo y determinante de la víctima, lo cual se estima acertado comoquiera que lo jurídicamente plausible y además conveniente es que tal suerte de valoraciones sean llevadas a cabo por el Juez de lo Contencioso Administrativo atendido el contexto fáctico de cada caso específico y no en abstracto por el Legislador o por el Juez Constitucional, los cuales ni restringieron ni podían o debían restringir el elenco de tales eximentes de responsabilidad, en este tipo de casos, solamente al hecho exclusivo de la víctima.

Dicho examen sobre la eventual configuración de los supuestos determinantes de la ocurrencia de una eximente de responsabilidad como el hecho de un tercero o la fuerza mayor, por lo demás, debe ser realizado por el Juez tanto a solicitud de parte como de manera oficiosa, no sólo en aplicación del principio iura novit curia sino en consideración a que tanto el Decreto Ley 01 de 1984 –artículo 164– como la Ley 1437 de 2011 –artículo 187– obligan al Juez de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse, en la sentencia definitiva, "sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada".

Adicionalmente, mal puede perderse de vista que con el propósito de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la acción o de la omisión de alguna autoridad pública, se tiene que según las voces del artículo 90 constitucional, uno de los elementos que insoslayablemente debe establecerse como concurrente en cada caso concreto es el de la imputabilidad del daño a la entidad demandada –además de la antijuridicidad del mismo, claro está–, análisis de imputación que de modo invariable debe conducir al Juez de lo Contencioso Administrativo, propóngase, o no, la excepción respectiva por la parte interesada, esto es de oficio o a petición de parte, a examinar si concurre en el respectivo supuesto en estudio alguna eximente de responsabilidad, toda vez que la configuración de alguna de ellas impondría necesariamente, como resultado del correspondiente juicio de imputación, la imposibilidad de atribuir la responsabilidad de reparar el daño sufrido por la víctima, total o parcialmente, a la entidad accionada.

Dicho de otra manera, si el juez de lo contencioso administrativo encuentra, en el análisis que debe realizar en cada caso en el cual se demanda la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, que efectivamente hay lugar a estimar las pretensiones de la demanda, ello necesariamente debe tener como antecedente la convicción cierta de que se reúnen todos los elementos que estructuran dicha responsabilidad, lo cual excluye de plano la existencia de alguna causal eximente, puesto que si al adelantar ese análisis el juez encuentra debidamente acreditada la configuración de alguna o varias de tales causales -independientemente de que así lo hubiere alegado, o no, la defensa de la entidad demandada-, obligatoriamente deberá concluir que la alegada responsabilidad no se encuentra configurada y, consiguientemente, deberá entonces denegar la pretensiones de la parte actora".  

Normatividad relevante para la solución del caso.

Ha de precisarse que en el caso de autos, la privación de la libertad inició y culminó en vigencia del decreto 2700 de 1991, por lo tanto, la norma aplicable es el artículo 414 del mencionado decreto, bajo cuyo tenor quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios y quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

4. Los hechos probados

El acervo probatorio está integrado por las pruebas aportadas directamente por las partes y por las ordenadas por el A quo, así:

Pruebas Documentales

Copia simple de la providencia de fecha abril 3 de 1991 proferida por el Juzgado 85 de Instrucción Criminal Ambulante, por la cual le resolvieron la situación jurídica entre otros a Álvaro Circa Castro y a Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón, profiriéndoseles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos autores de los delitos de concierto para delinquir y estafa (folios 28 a 44 C. 1).

Copia simple del oficio 088 de abril 3 de 1991, solicitando la suspensión en el cargo que desempeñaban los ya mencionados en el Instituto de los Seguros Sociales (folio 45 C.1)

Copia simple de sendas órdenes de captura contra los mencionados señores (folios 46 y 47 C.1).

Copia simple de la resolución 00001545 de abril 5 de 1991 por la que se suspende a Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón y Álvaro Circa Castro en el cargo que venían desempeñando en el I.S.S (folios 48 y 49 C.1).

Copia simple de la resolución de febrero 17 de 1994 proferida por la Fiscalía 260 de la Unidad de Investigaciones Especiales, en virtud de la cual se calificó el mérito del sumario y se les profirió resolución de acusación contra Gonzalo Buitrago Mogollón como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento público y estafa, a Álvaro Circa Castro como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir y estafa y a Marco Antonio Ospina Morales como presunto autor del delito de delito de Estafa (folios 50 a 177 C.1).

Copia simple de la constancia de ejecutoria de la sentencia proferida a favor de Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón, expedida por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 16 de octubre de 2001 (folio 178 C.1).

Copia simple del auto de fecha septiembre 25 de 2001, proferido por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Álvaro Moreno Perilla, en la cual ordena la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia proferida en segunda instancia a favor de Álvaro Circa Castro (folios 179 y 180 C.1).

Copia simple de la resolución número 1540 de abril 5 de 2002, por la cual se revocó la resolución de suspensión en contra de Gonzalo Alirio Buitrago Mogollón y en su lugar se dispuso su reintegro (folios 181 a 183 C.1).

Copia simple de la resolución número 0996 de febrero 27 de 2002, por la cual se revocó la resolución de suspensión en contra de Álvaro Circa Castro  y en su lugar se dispuso su reintegro (folios 184 y 185 C.1).

 Aclaración y adición del dictamen pericial (folios 291 a 430 C. 1).

Copia auténtica del acta de continuación de la audiencia pública surtida ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá el día 6 de mayo de 1999 (folios 439 a 466 C. 1).

Copia auténtica de la sentencia de casación proferida por Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal- proferida el 29 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Jorge Luis Quintero milanés (folios 467 a 482 C. 1).

Providencia de enero 2 de 1992 proferida por el Juzgado 85 de Instrucción Criminal Ambulante, donde desvincula a Marco Antonio Ospina Morales de la investigación por el delito de concierto para delinquir, revoca la medida de aseguramiento de detención preventiva  y continúa la investigación por el delito de estafa (folios 519 a 522 C.1).

Copia auténtica de la sentencia proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 1999 (folios 1 a 204 C. 2).

Copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penal-, el 25 de abril de 2001 (folios 205 a 262 C. 2).

Oficio de fecha 11 de diciembre de 2003, por la cual el ISS Seccional Cundinamarca remite al Tribunal Administrativo la resolución 05555 de octubre 28 de 1991, por la cual se suspendió a Marco Antonio Ospina Morales del cargo que ejercía en dicha institución, resolución 1539 de abril 5 de 2002 que revoca la anterior y ordena el reintegro, certificación del tiempo de servicios, sueldos, primas y demás emolumentos que devengaba un empleado en el cargo que desempeñaba el demandante (folios 275 a 279 C.2).

Fotocopia hoja de vida de Marco Antonio Ospina Morales (folios 1 a 376 C.3).

Informe pericial (folios 1 a 27 C. 4).

La Sala pone de presente que el material probatorio allegado al expediente en copia simple será valorado conforme a su reiterada jurisprudencia al respecto, que permite hacerlo, si los documentos han obrado a lo largo del proceso, no han sido tachados de falsos por la parte contra quien se aduce y se ha sometido a los principios de contradicción y de defensa, conforme a los principios de la buena fe y lealtad procesal que deben conducir toda la actuación judicial.

En este caso, las pruebas documentales fueron aportadas por la parte actora, solicitadas por la entidad demandada Fiscalía General de la Nación, decretadas por el Tribunal y tanto la parte demandante como las entidades demandadas, en el trascurso del proceso no las tacharon de falsas.

Sobre la valoración de las copias simples, la Subsección ha establecido:

 "La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes." [57]

Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así:

 "Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas."[58]

El caso en concreto

La Sala, teniendo en cuenta que se trata de varios demandantes, abordará el estudio por separado respecto de cada uno de ellos, atendiendo las particulares circunstancias que rodean cada caso, no obstante haber sido investigados, proferido medida de aseguramiento de detención preventiva y proferido sentencia absolutoria dentro del mismo proceso.

En cuanto a Marco Antonio Ospina Morales, se tiene acreditado que este ciudadano fue vinculado a un proceso penal como presunto autor de los punibles de concierto para delinquir y estafa y fue asegurado con detención preventiva que luego fue revocada, concediéndosele libertad provisional, y posteriormente se le profirió resolución de acusación por el delito de estafa, resultando absuelto en sentencia proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, decisión que fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

En lo que tiene que ver con este demandante, observa la Sala que fue vinculado al proceso penal como presunto autor de los punibles de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con el delito de estafa, razón por la que al resolvérsele la situación jurídica le impusieron medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, que posteriormente fue revocada en atención a que se consideró que no estaba incurso en el primero de los delitos, continuándose la investigación penal respecto del segundo y se le concedió el beneficio de la libertad provisional.

Al calificarse el mérito del sumario se le convocó a juicio únicamente como presunto autor del delito de estafa, siendo absuelto en primera instancia y confirmada dicha decisión por la segunda instancia.

En lo que hace relación a este demandante no se cuenta con el auto en virtud del cual se le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, sin embargo, a folio 519 del cuaderno número 1, aparece la providencia de fecha enero 2 de 1992, en virtud de la cual el Juzgado 85 de Instrucción Criminal Ambulante, resuelve la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento proferida contra Marco Antonio Ospina Morales.

En la aludida providencia se dijo: "Aceptando la falta de pruebas fehacientes para tener al sindicado como incurso en el delito de concierto para delinquir, el Juzgado procederá a revocar la medida de aseguramiento dictada en contra del ya mencionado ciudadano, solamente en cuento (sic) a este delito se relaciona dejando incólume el de ESTAFA por el cual habrá de seguir respondiendo hasta tanto se pruebe lo contrario. En tal virtud es viable conceder a su favor el beneficio de la libertad provisional, previa consignación en el Banco Popular de esta ciudad y a nombre de este Juzgado una suma de dinero equivalente a VEINTE SALARIOS MINIMOS, teniendo en cuenta además, que este delito permite conceder este beneficio de acuerdo con lo estatuido en el artículo 421 del C.P.P.". (Se resalta)

De la motivación de la decisión se infiere claramente que la investigación sólo se continuó por el delito de Estafa y no por el de concierto para delinquir, lo cual fue confirmado en la decisión por la cual se convocó a juicio al aquí demandante proferida el 17 de febrero de 1994, en la cual se dijo: "De acuerdo a lo anterior, esta Fiscalía considera que se hallan reunidos los presupuestos para dictar en contra de MARCO ANTONIO OSPINA resolución acusatoria como presunto autor del delito de ESTAFA, procediendo a pronunciar que dicho delito teniendo como medida de aseguramiento caución, el sindicado tendrá derecho a gozar del beneficio de la libertad provisional, previa caución que se fija en la suma de CINCUENTA MIL PESOS, los que serán consignados en la cuenta que la Fiscalía posee a nombre de esta Unidad en el Banco Popular Depósitos Judiciales, agregando además, que la caución inicialmente impuesta según folio 4824 deberá ser devuelta al sindicado". (fol 150 C. 1). (Se resalta)

En la parte resolutiva de la providencia comentada se dijo: "DECIMO: Dictar RESOLUCION DE ACUSACION en contra de MARCO ANTONIO OSPINA MORALES y (...) como presuntos autores del delito de ESTAFA. En consecuencia concederles el beneficio de la libertad provisional cambiando la calificación de los delitos inicialmente endilgado (sic) al igual que la medida detentiva en su contra, la que ahora será de CAUCION por la suma indicada en la parte motiva, devolviendo el valor de la primeramente prestada". (fol 176 A C. 1). (Negrillas no son de texto original)

La resolución de acusación fue confirmada el 2 de septiembre de 1994 según se plasmó en la sentencia de casación (fol 469 C.1).

Quedando ejecutoriada la resolución de acusación por el delito de Estafa el 2 de septiembre de 1994, quiere ello decir que el delito de concierto para delinquir fue precluido a favor de Marco Antonio Ospina Morales, por lo tanto el término de caducidad para presentar la demanda a efectos de obtener la indemnización de perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de que fue objeto dentro de ese proceso penal, comenzó a correr desde el día siguiente a la ejecutoria de dicha decisión, por lo tanto tenía plazo para presentar la demanda de reparación directa hasta el 3 de septiembre de 1996, y debido a que fue presentada solo hasta el 22 de octubre de 2002, resulta de la mayor claridad que la acción había caducado.

En efecto, de conformidad con el artículo 439 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la fecha en que se profirió la resolución de acusación por el delito de Estafa: "El sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción", luego, dado que no se acusó por el delito de concierto para delinquir es de entender que por este delito, el sumario se calificó con preclusión de la instrucción.

Dicha conclusión cobra robustez si se tiene en cuenta lo dispuesto en la parte resolutiva de la providencia que calificó el sumario, en la que se dijo: "(...) En consecuencia concederles el beneficio de la libertad provisional cambiando la calificación de los delitos inicialmente endilgado (sic) al igual que la medida detentiva en su contra, la que ahora será de CAUCION (...)", en razón a que la figura de la libertad provisional según el artículo 415 numeral 3 del C. de P. Penal de la época, procedía cuando en primera instancia se dictara preclusión de la instrucción, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, según fuere el caso.

Ahora bien, establecido que la investigación por el delito de concierto para delinquir se calificó con preclusión de la instrucción, y teniendo en cuenta que tal decisión fue confirmada mediante resolución de fecha 2 de septiembre de 1994, cobrando por tanto ejecutoria en dicha fecha, según lo preceptuaba el artículo 197 ibidem, al disponer que: "(...) los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente".

Así las cosas, la Sala considera que el término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A, para presentar la demanda de reparación directa a efectos de reclamar indemnización de perjuicios provenientes de la privación injusta de la libertad corrió sin que se hiciera uso de dicha acción, encontrándose caduca la misma al momento de la presentación de la demanda.

Lo expuesto hasta el momento, se fundamenta en que el delito de Concierto para delinquir tenía prevista pena mínima de tres años y por tanto procedía dictar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al tenor del numeral 2 del artículo 397 del Decreto 2700 de 1991.

Al paso que el delito de Estafa, tenía prevista pena mínima de un año y por ende la medida de aseguramiento que procedía era la de caución, según lo disponía el artículo 393 ibidem, la cual no era privativa de la libertad.

Con todo, la medida de aseguramiento de detención preventiva se le impuso al aquí demandante con fundamento en que se le consideró incurso en el punible de concierto para delinquir, siéndole revocada dicha medida por estimarse que no existía prueba de su comisión, siendo definitivamente precluida la investigación por tal conducta punible al momento de calificarse el mérito del sumario, decisión que apelada fue confirmada, razón por la que si se pretendía el resarcimiento de perjuicios por la privación injusta de la libertad, ha debido accionarse dentro de los dos años señalados en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la resolución que calificó el mérito del sumario -2 de septiembre de 1994-, y como no se hizo así, ha de concluirse que la demanda fue presentada cuando la acción había caducado.

La otra inconformidad del apelante –Marco Antonio Ospina Morales-, la hace consistir en que el daño antijurídico deviene no sólo de la privación injusta de la libertad padecida por éste, sino también de la suspensión del cargo que desempeñaba en el Instituto de los Seguros Sociales, por término cercano a los 11 años, debido a que con la medida de aseguramiento se impartió la orden al referido instituto para que procediera a suspenderlo del cargo sin indicar término u otro límite, siendo reintegrado una vez fue absuelto de los cargos penales que le imputaron.

Sobre este tópico, la Sala encuentra que en el expediente no reposa la providencia en virtud de la cual se profirió medida de aseguramiento contra Marco Antonio Ospina Morales, sin embargo, aparece la providencia de fecha enero 2 de 1992, que revocó la detención preventiva impuesta al mencionado señor.

De la referida providencia se extrae, que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se profirió el 22 de octubre de 1991, por considerarlo presunto autor del delito de concierto para delinquir, que tenía prevista una pena mínima de 3 años, y por ende, era la medida de aseguramiento procedente, al tenor de lo dispuesto por el artículo 421 del Decreto-ley 050 de 1987, vigente para el momento en que se adoptó esa decisión.

Luego, al ser revocada la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el 2 de enero de 1992, a partir de esta fecha, no existía razón jurídica para que el Instituto de los Seguros Sociales no reintegrara a Marco Antonio Ospina Morales al cargo que venía desempeñando, toda vez que la investigación se continuó en relación al tipo penal de estafa, el cual tenía prevista una pena mínima de 1 año, por lo que al tenor del artículo 419 en concordancia con el 421 numeral 2 del Decreto 050 de 1987, la medida de aseguramiento que procedía era la de caución, ya prendaria o juratoria.

De no proceder el I.S.S, al reintegro mencionado, ha debido solicitarse al Juzgado 85 de Instrucción Criminal, para que procediera a ordenarle a dicho Instituto que reintegrara al aquí demandante, pero nada de esto se encuentra acreditado.

Observa la Sala que en la resolución 1539 de abril 5 de 2002, se dice:

"Que el señor MARCO ANTONIO OSPINA MORALES formuló ante el ISS petición para el levantamiento de la suspensión del cargo, para lo cual mediante oficio del 26 de julio de 2001, se le manifestó que se consideraba necesario allegar algunas pruebas tendientes a establecer la fecha a partir de la cual se dispuso el levantamiento de la medida de aseguramiento proferida en su contra y fecha de ejecutoria de la sentencia ya que de acuerdo con las fotocopias allegadas al fallo no había cobrado ejecutoria material.

El presupuesto procesal anteriormente referido fue acreditado por el señor MARCO ANTONIO OSPINA MORALES, con la copia de providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha septiembre 25 de 2001, junto con constancia Secretarial del mismo Tribunal de fecha 16 de octubre de 2001 que da cuenta de que "mediante proveído del 25 de abril de 2001, ponencia del H. Magistrado Alvaro Moreno Perilla, confirmó la sentencia mediante la cual se absolvió al ciudadano MARCO ANTONIO OSPINA MORALES, de los cargos formulados por la Fiscalía Seccional 260 delegada.  Frente a las decisiones a favor de MARCO ANTONIO OSPINA MORALES, no se interpuso recurso de casación. El anterior fallo cobró ejecutoria formal..."

De lo hasta aquí expuesto, emerge con meridiana claridad que el fallo fue de carácter absolutorio frente al delito por el cual la Fiscalía 260 formuló resolución de acusación contra Ospina Morales, que no es otro que el de estafa, el cual al tener pena mínima de 1 año, la medida de aseguramiento que se impuso fue la de caución prendaria, por lo tanto, al no existir medida de aseguramiento de detención preventiva, dado que ésta se revocó el 2 de enero de 1992, a partir de esta fecha ha debido solicitarse por el mencionado señor el reintegro al cargo que venía desempeñando y no esperar hasta la ejecutoria de la sentencia absolutoria frente al delito de estafa.

Como no se procedió así, la Sala es del criterio que Marco Antonio Ospina Morales, no ejerció de manera oportuna frente a su empleador, su derecho a ser reintegrado al momento de ser revocada la medida de aseguramiento de detención preventiva que por el delito de concierto para delinquir se le había proferido y en virtud de la cual se ordenó la suspensión del cargo que venía desempeñando.

Entonces, la suspensión del cargo con fundamento en la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada cesó a partir del 2 de enero de 1992, cuando fue revocada la misma, de tal suerte que, el daño irrogado con la dicha medida de aseguramiento se generó desde la fecha de suspensión -28 de octubre de 1991- hasta la revocatoria de la medida de aseguramiento -2 de enero de 1992-.

Lo anterior nos deja frente a dos escenarios, el primero, que la medida de aseguramiento de detención preventiva y la consecuente orden de suspensión en el cargo desempeñado en el ISS, causó un daño al aquí demandante, consistente en dejar de percibir los salarios que el aludido trabajo le reportaba, el cual tuvo ocurrencia entre el 28 de octubre de 1991 y el 2 de enero 1992, fecha ésta en que fue revocada la medida de aseguramiento de detención preventiva.

En consecuencia, los daños así generados debieron demandarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de ejecutoria de la resolución de acusación por el delito de estafa, que a su vez implicaba la preclusión de la investigación por el delito de concierto para delinquir, que no es otra que la del 2 de septiembre de 1994, y como fue presentada la demanda el 22 de octubre de 2002, no cabe duda que la acción estaba caducada.

En el segundo escenario, el demandante ha debido solicitar el reintegro al I.S.S., y en el evento de no ser despachada favorablemente tal petición, lo procedente era que se acudiera al funcionario judicial del conocimiento para que ordenara el reintegro, por lo tanto, la Sala concluye que si el demandante no solicitó el reintegro al ISS, una vez quedó ejecutoriada la providencia que revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva, el daño que de allí en adelante se derivó, le es imputable única y exclusivamente a el mismo, por lo tanto, la demandada no está llamada a responder por tales daños, al configurarse la causal de exoneración de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima.

En lo tocante a la reclamación de perjuicios por la mora en resolver de fondo el asunto, la Sala en aplicación del principio iura novit curia, lo estudiará con fundamento en el título jurídico de imputación específico para atribuir responsabilidad al Estado por la actividad de la administración de justicia de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, sobre el cual la Sala a sostenido:

"Ahora bien, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra regulado en el artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración de justicia, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación".

Al respecto, la Sala ha considerado:

"Según el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que en punto al título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia encuentra desarrollo legal en el artículo 69 de la ley 270 de 1996 en los siguientes términos: "Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación".

Luego, aparece claro que el primer elemento a estudiar en la estructuración de la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano es el daño, el cual debe ser cierto, actual, y por ello, constituye una carga procesal y probatoria del demandante, al tenor del artículo 177 del C. de P. Civil, aplicable por remisión a esta jurisdicción.

(...)

"En lo atinente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se ha dicho en la doctrina colombiana: "Ese concepto de defectuoso funcionamiento es equivalente a la falla del servicio elaborada por la jurisprudencia francesa y que en la sistematización clásica el profesor PAUL DUEZ puede tener tres manifestaciones: i).- El servicio ha funcionado mal; ii).- El servicio no ha funcionado; iii).- El servicio ha funcionado en forma tardía. El mismo tratadista en cita referenciada, destaca: "La comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, debe partir de una comparación de lo que sería o debería ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos standards de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia de la administración de Justicia, son generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los intereses de los justiciables (...)[59].

En el presente asunto se tiene, que aún en el evento de haberse acreditado fehacientemente que la señora Juez Laboral del Circuito de Girardot, hubiese sido efectivamente sancionada en los términos de la decisión analizada, para poder declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, menester sería que se hubiese acreditado el daño y como ello no ha ocurrido, no se hace necesario entrar a estudiar los demás elementos que estructuran dicha responsabilidad.  Lo anterior, sin perjuicio de la consideración acabada de señalar, de que no toda deficiencia de la administración de justicia es generadora de responsabilidad.  En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado contra la sentencia del a-quo venida en apelación, por lo que se confirmará en todas sus partes"[60].

La Sección Tercera, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en los siguientes términos:

"Ahora bien, se observa que como parte de las actividades propias de la Administración de Justicia, hay lugar al trámite de procesos dentro de los cuales son múltiples las actuaciones u omisiones que pueden constituirse en fuente de daños a terceros, algunas de ellas contenidas en providencias judiciales, otras en hechos concretos y unas más en simples trámites secretariales o administrativos; es por ello que surgió doctrinal y jurisprudencialmente una clasificación, posteriormente recogida por el legislador, en relación con los eventos de responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, que comprende los casos, consagrados hoy en día en los artículos 66, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996[61], correspondientes a la privación injusta de la libertad, al error jurisdiccional y al defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia.

En el presente caso, es claro que la demandante no cuestiona una medida privativa de la libertad y tampoco discute una decisión judicial, sino que atribuye el daño antijurídico por el cual reclama, a una actuación secretarial adelantada en el Juzgado Doce Civil del Circuito, que condujo a que la diligencia de remate dentro del proceso ejecutivo en cuestión hubiere tenido que ser declarada sin valor, por haberse surtido respecto de un bien inmueble que no fue debidamente identificado en el aviso por medio del cual se dio publicidad a la futura diligencia.

Así pues, el origen del daño se halla en un trámite que no envuelve decisión alguna por parte del funcionario judicial, sino que constituye apenas una actuación administrativa adelantada en el desarrollo de un proceso judicial, que puede calificarse, por lo tanto, como un evento de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia que se enmarca dentro de la teoría general de la falla del servicio y por el cual, de encontrarse probado, puede deducirse la responsabilidad patrimonial de la Nación, si además se acredita el daño antijurídico que con el mismo se hubiere causado.

En relación con este criterio de imputación de responsabilidad a la Nación, ya la jurisprudencia de la Corporación, de tiempo atrás e inclusive con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 que consagró la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, venía reconociéndolo como una mera modalidad de la falla del servicio[62]:

C) Es verdad que el Consejo de Estado, en casos excepcionales, que se recogen en buena parte en la jurisprudencia citada por el a - quo, ha aceptado la responsabilidad de la administración por UN MAL SERVICIO ADMINISTRATIVO, como ocurre por ejemplo cuando de los despachos judiciales se sustraen títulos y se falsifican oficios, pues en tales circunstancias bien puede hablarse de una actividad no jurisdiccional imputable al servicio judicial. Esto explica que en el fallo de 10 de noviembre de 1967, dictado dentro del proceso No. 867, con ponencia del Dr. Gabriel Rojas Arbeláez, se precisara:

"Una cosa es la intangibilidad de la cosa juzgada, presupuesto fundamental de las sociedades y también dogma político, y otra cosa son ciertos actos que cumplen los jueces en orden de definir cada proceso, los que no requieren de más que de la prudencia administrativa. Por eso cuando con esos actos se causan daños, haciéndose patente como en el caso en estudio, el mal funcionamiento del servicio público, es ineludible que surja la responsabilidad. No es este el primer caso en que la Nación es condenada al pago de los perjuicios por hechos de esta naturaleza, provenientes unas veces por la inseguridad en que se mantienen los despachos judiciales y otros por negligencia de sus empleados".

Queda, así bien en claro, que la responsabilidad por el mal funcionamiento judicial se ha venido aceptando en Colombia en forma excepcional"[63].

En sentido similar, en una reciente sentencia, que por su claridad sobre el tema se cita in extenso, se consideró:

"La Constitución Política de 1991 establece como regla de principio la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de todas las autoridades públicas, incluidas, por supuesto, las judiciales. En una decisión de 22 de julio de 1994, expediente 9043, la Sección Tercera aseguró que, en aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, no existía duda alguna en torno a que los errores judiciales pueden ser fuente de reclamaciones por quienes resultaren dañados o perjudicados con ellos, independientemente de la responsabilidad que pudiere caberle al funcionario judicial.

En los artículos 232 y siguientes del Decreto 2700 de 1991 –antiguo Código de Procedimiento Penal-, fue consagrada la acción de revisión, a través de la cual se contempló la posibilidad de reabrir un juicio ya clausurado, cuando se ha incurrido en error judicial. Dicha acción constituye una excepción a la intangibilidad de la cosa juzgada. A su turno, el artículo 242 del mismo ordenamiento consagró el derecho a la indemnización de los perjuicios que se hubieren causado con dicho proceso, aspecto frente al cual la Sección Tercera ha declarado la responsabilidad de la Administración sin dificultad alguna[64].     

Posteriormente, la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia-, reguló ampliamente el tema de la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento de esta Rama del Poder Público, así como el de la responsabilidad personal de sus funcionarios y empleados judiciales.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado se establecieron tres supuestos: el error jurisdiccional, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad. En todo caso, conviene precisar que, aún con anterioridad a la expedición de la Ley Estatutaria, la jurisprudencia de esta Corporación había distinguido ya entre el contenido del denominado  error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado administrador de justicia.

(...)

En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, "quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación"[65].

Hechas las anteriores precisiones, puede concluirse que en vigencia del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, inclusive antes, como se anotó, y de la Ley 270 de 1996, el Estado está en la obligación de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, siempre que estén acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, que se haya causado un daño antijurídico, que éste resulte imputable a una actuación u omisión de la autoridad vinculada a la rama judicial y que exista un nexo causal entre el primero y el segundo"[66].

Conforme al anterior recuento jurisprudencial, que sigue la línea trazada por la Sección Tercera de esta Corporación incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 270 de 1996[67], se pueden indicar como rasgos o características del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, los siguientes:

1. Se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a las decisiones judiciales, necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia.
2. Puede provenir de los funcionarios judiciales, particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales, empleados, agentes o auxiliares de la justicia.
3. Es un título de imputación de carácter subjetivo.
4. Debe ser un funcionamiento anormal partiendo de una comparación de lo que debería considerarse como un ejercicio adecuado de la función judicial
5. Puede tener 3 manifestaciones a saber, que la justicia ha funcionado mal, no ha funcionado, ha funcionado tardíamente.
6. El funcionamiento debe ser anormal, basado en una comparación de lo que debería ser el adecuado.

Así las cosas, en el caso concreto, se tiene que las actuaciones aducidas en la demanda, sin tener en cuenta aquellas que constituyen decisión judicial por las razones expuestas, de donde se deriva el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, son el retardo en la expedición de unos oficios, principalmente en aquel por medio del cual se le informa al Comandante de la Policía de Usme sobre el levantamiento de la medida de aprehensión y las indebidas referencias tanto al vehículo como al proceso que se hicieron constar en algunos oficios secretariales.

Lo anterior se infiere con claridad de la demanda, cuando en la misma se afirma:

"Conclusión: Entregaron una camioneta que estuvo tres años estacionada frente a un C.A.I., todo producto de un vieja y equivocada costumbre judicial que sin consumar medida cautelar alguna ordenó la captura de un automotor y que ante el reclamo de su único y exclusivo propietario y poseedor prefirió sostener su error jurisdiccional, adornado con errores secretariales".

La Sala considera que el retraso que se imputa a los empleados de los Juzgados 49 y 19 Civil Municipal de Bogotá, no configura un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia puesto que no se probó que el lapso trascurrido constituyera una anormalidad del servicio puesto que ni siquiera se trajeron al proceso estándares o criterios objetivos de comparación para poder determinar que las actuaciones fueron tardías, carga que correspondía a la parte actora conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a que no probó que la presunta mora alegada se hubiera dado por dilaciones injustificadas, puesto que, se insiste, debía probarse que el empleado judicial no tuvo un motivo razonable que justificara el trascurso del tiempo entre la decisión judicial y el oficio que daba cumplimiento a la misma.

Sobre la mora judicial, el Consejo de Estado ha establecido su definición y alcance de la siguiente manera:

"Al respecto, se advierte que la mora judicial ha sido definida por esta Corporación como la conducta dilatoria del juez para resolver un proceso judicial y tiene fundamento cuando el acto del juzgador desconoce los términos legales y carece de un motivo probado y razonable, evento en el cual se constituye en violación del debido proceso y en un obstáculo para la administración de justicia. Sin embargo, en situaciones similares, esta Sección ha sido categórica en advertir que dadas las condiciones estructurales que producen congestión y lentitud en los despachos judiciales, no toda dilación en la decisión equivale a mora o a negligencia. Aplicados los criterios anteriores al caso bajo estudio, se observa que no se demostró que el retardo de la Sección Segunda en dictar el fallo antes mencionado, no obedezca a circunstancias objetivas y razonables no atribuibles a negligencia de su parte. En efecto, no está probada la negligencia, desidia o la carencia de un motivo probado y razonable que permita inferir la responsabilidad de la Corporación Judicial accionada en la demora en proferir fallo de segunda instancia, pues, tal como se alegó en el escrito de contestación, el atraso judicial tiene origen en el abundante volumen de expedientes y no en la falta de una gestión eficiente"[68].

En virtud de lo anterior, la Sala considera que no se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración justicia por los hechos expuestos"[69].

En el caso que ocupa la atención de la Sala, no aparece demostrado de un lado el daño que irrogado por el lapso que duró el proceso penal, puesto que en la demanda se hace alusión a la privación injusta de la libertad y al tiempo en que este demandante no laboró en el cargo que venía desempeñando en el ISS, lo cual ha quedado claramente dilucidado en razonamientos precedentes.

Igualmente reclama en la demanda el daño emergente consistente en el pago de honorarios profesionales a un profesional del Derecho que ejerció la defensa al interior del proceso penal, observando la Sala que sobre el particular ninguna actividad probatoria se realizó en punto a acreditar tal perjuicio, por lo tanto, siendo el daño el primer elemento a estudiar en la estructuración de responsabilidad patrimonial al Estado, y no habiéndose acreditado éste, no se hace necesario entrar a estudiar el otro elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado  al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, y en aras de abundar en razones, en el presente caso aún en el caso hipotético de haberse acreditado los perjuicios con ocasión del lapso del proceso penal, no es menos cierto que no se acreditó por parte del demandante que el retardo en la resolución del caso no obedeció a circunstancias objetivas y razonables no atribuibles a negligencia de su parte y que por tanto constituyera una anormalidad del servicio, pues, se echa de menos medio de prueba alguno que permitiese una comparación a efectos de determinar que las actuaciones fueron tardías, carga de la prueba que incumbe a la parte demandante según lo dispone el artículo 177 del C. de P. C, aplicable por remisión expresa del artículo 168 del C.C.A.

En consecuencia, para la Sala es concluyente que en el presente asunto no se encuentra acreditado el alegado defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por lo que la sentencia venida en apelación respecto de este demandante será confirmada por las razones anotadas.

En lo que tiene que ver con los demandantes ALVARO CIRCA CASTRO y GONZALO ALIRIO BUITRAGO MOGOLLON, la Sala abordará el estudio de la privación injusta de la libertad y luego el defectuoso funcionamiento aducido por los demandantes.

Los señalados demandantes fueron investigados dentro de un proceso penal y les profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por lo que se solicitó por el funcionario instructor al ISS, que procediera a la suspensión de los cargos por ellos desempeñados a efectos de hacer efectiva la orden captura impartida, la cual no se acreditó que se materializara, toda vez que los aquí demandantes en lugar de comparecer al proceso como era su deber constitucional y legal, se dieron a la huida, lo que desprende del material probatorio allegado al expediente.

En efecto, el artículo 95 numeral 7 de la Constitución Política de Colombia impone a las personas y al ciudadano el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración, mismo que se incumplió olímpicamente por los aquí demandantes al no afrontar el proceso penal por el cual se les investigaba, sino que en acto de rebeldía ante la administración de justicia, la ley penal y la Constitución, decidieron no comparecer al proceso.

En este caso, si bien la demandada profirió medida de aseguramiento, ordenó captura y solicitó la suspensión en el cargo que desempeñaban los demandantes, es claro que tales fines no se cumplieron, en atención a que nunca estuvieron privados de la libertad, sino que se dieron a la huida abandonando los cargos que desempeñaban en el ISS.

Luego, al no ser privados de la libertad, mal puede sostenerse que haya existido una privación de la libertad y menos que ésta haya sido injusta.

Si ello es así, queda evidenciado que el daño padecido por los demandantes hace relación a no devengar los salarios y prestaciones sociales, lo que le es imputable a ellos mismos, quienes de manera consciente decidieron no comparecer ante la administración de justicia, incumpliendo con el deber constitucional anotado y por ende no les es dable aprovecharse de su propio dolo, razón por la cual el daño que hayan padecido por su decisión de no comparecer al proceso, dándose a la huida y abandonando sus cargos, le es atribuible a los propios demandantes y no a la demandada.

En cuanto al pretendido defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la tardanza en la resolución del caso, para la Sala son pertinentes las mismas razones dadas para confirmar las pretensiones del otro demandante Marco Antonio Ospina Morales.

Lo anterior, por cuanto de una parte no viene acreditado el daño que el paso del tiempo en la decisión del proceso penal les haya causado a estos demandantes, dado que ninguna actividad probatoria se encaminó a acreditarlo y de otro lado, no existe prueba que permita tener por acreditado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los términos estudiados al momento de resolverle al demandante Marco Antonio Ospina Morales, estas razones son suficientes para confirmar la sentencia venida en apelación.

6. Condena en costas

Como quiera que la Sala no observa temeridad o mala fe de las partes, de acuerdo con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "C"  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su archivo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de la Sala

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

[1] Folio 532 cuaderno principal

[2] Folios 1a 2 del cuaderno No 1

[3] Folio 21 a 25 cuaderno No 1

[4] Folio 18 cuaderno No 1

[5] Folio 189 cuaderno No 1

[6] Folio 190 cuaderno No 1

[7] Folio 192 cuaderno No 1

[8] Folio 193 cuaderno No 1

[9] Folio 201 a 221 cuaderno No 1

[10] Folio 229 a 241 cuaderno No 1

[11] Folio 256 a 257 cuaderno No 1

[12] Folio 437 cuaderno No 1

[13] Folio 484 a 498 cuaderno No 1

[14] Folio 499 a 518 cuaderno No 1

[15] Folio 523 cuaderno No 1

[16] Folio 524 a 532 cuaderno No 1

[17] Folio 534 cuaderno No 1

[18] Folio 547 cuaderno No 1

[19] Folio 553 a 554 cuaderno No 1

[20] Folio 535 a 545 cuaderno No 1

[21] Folio 560 cuaderno principal No 1

[22] Folio 561a 568 cuaderno principal

[23] Folio 569 a 575 cuaderno principal

[24] Folio 583 cuaderno principal

[25] Folio 583 cuaderno principal

[26] Sentencia de 30 de junio de 1994, expediente: 9734. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente: 13168.

[27] Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666.

[28] Sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente 8666 cit. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp.13168.

[29] Sentencia del C. de E, expediente 13.606, sentencia del 14 de marzo de 2002 expediente 12.076 citadas en la    sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp.13168.

[30] Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463.

[31] En este sentido, la Sala ha sostenido lo siguiente:

"La garantía a los derechos de libertad consignada en el artículo 90 C.P. en consonancia con otros mandatos fundamentales no puede verse reducida a la detención injusta, pues ello implicaría que muchas situaciones fuente de responsabilidad estatal no fueran objeto de indemnización en abierto desconocimiento de dicha preceptiva constitucional.

En otros términos, la regulación prevista en el citado artículo 414 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal a pesar de estar dirigida concretamente a normativizar los casos de detención injusta, sirve también como parámetro para definir la injusticia de otras medidas de cautela adoptadas dentro del trámite del juicio penal, y que igualmente pueden desencadenar la causación de un daño que se revela antijurídico ante la falta de responsabilidad del implicado, derivada de que no cometió el hecho, o de que el hecho no era delito, o de que el hecho no existió, daños que merecen la tutela jurídica del ordenamiento, tal y como lo ordena el artículo 90 Constitucional arriba analizado". Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo de 2008; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05503-01(16075); Actor: Alvaro Delgado Cruz; Demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura-Fiscalía General de la Nación.

[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación – Rama Judicial.

[33] De acuerdo con el cual "el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales".

[34] Cfr. Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463, antes citada. En el mencionado pronunciamiento se pone de presente, además, cómo también la propia Corte Constitucional, de manera que no deja de resultar algo paradójica ?pues lo afirma en la misma sentencia C-037 de 1996 aludida?, subraya que los alcances del artículo 90 de la Constitución Política no pueden ser restringidos por una disposición legal:

"Este es, por lo demás, el entendimiento de la propia Corte Constitucional que, al valorar si el proyecto del referido artículo 65 de la Ley 270 de 1996 se avenía o no al Ordenamiento Fundamental, sostuvo que "el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado ¾¾a través de sus agentes judiciales¾ por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia", añadiendo, a continuación, que

"...el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado ¾sin importar sus características¾ ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política" (destaca la Sala)".

[35] La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo demás, así lo explicitó, de manera rotunda, en pronunciamiento posterior a la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996 ?sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero ?, en el cual dejó claro que, frente a las previsiones legales que regulen la responsabilidad del Estado, siempre puede ¾¾y debe¾ ser aplicado, directamente ¾cuando sea necesario¾, el artículo 90 de la Constitución, como pilar fundamental del régimen colombiano de responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas. Las disposiciones contenidas en normas infraconstitucionales que regulen la materia no excluyen, por tanto, la posibilidad ¾que es, al mismo tiempo, obligación¾ de que el juez de lo Contencioso Administrativo aplique todos los regímenes de responsabilidad que encuentren arraigo directo en el artículo 90 constitucional, en todos los casos, asimismo, encuadrables directamente en el tantas veces referido mandato superior:

"En tales circunstancias, y conforme a todo lo anterior, se concluye que frente a la norma impugnada [que lo era el artículo 50 de la ley 80 de 1993, de conformidad con el cual "Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas"] son totalmente pertinentes las reflexiones efectuadas por la Corte al declarar la exequibilidad del artículo 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

(...)

Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad  patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo" (se deja destacado).

[36] Cfr. Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463, antes citada. En el mismo sentido, puede verse la sentencia, también de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de diciembre de 2007; Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00767-01(15128); Actor: Carlos Eugenio Ortega Villalba.

[37] En este sentido, la Sala ha sostenido lo siguiente:

"La garantía a los derechos de libertad consignada en el artículo 90 C.P. en consonancia con otros mandatos fundamentales no puede verse reducida a la detención injusta, pues ello implicaría que muchas situaciones fuente de responsabilidad estatal no fueran objeto de indemnización en abierto desconocimiento de dicha preceptiva constitucional.

En otros términos, la regulación prevista en el citado artículo 414 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal a pesar de estar dirigida concretamente a normativizar los casos de detención injusta, sirve también como parámetro para definir la injusticia de otras medidas de cautela adoptadas dentro del trámite del juicio penal, y que igualmente pueden desencadenar la causación de un daño que se revela antijurídico ante la falta de responsabilidad del implicado, derivada de que no cometió el hecho, o de que el hecho no era delito, o de que el hecho no existió, daños que merecen la tutela jurídica del ordenamiento, tal y como lo ordena el artículo 90 Constitucional arriba analizado". Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo de 2008; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05503-01(16075); Actor: Alvaro Delgado Cruz; Demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura-Fiscalía General de la Nación.

[38] La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo demás, así lo explicitó, de manera rotunda, en pronunciamiento posterior a la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996 ?sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero?, en el cual dejó claro que, frente a las previsiones legales que regulen la responsabilidad del Estado, siempre puede ¾¾y debe¾ ser aplicado, directamente ¾cuando sea necesario¾, el artículo 90 de la Constitución, como pilar fundamental del régimen colombiano de responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas. Las disposiciones contenidas en normas infraconstitucionales que regulen la materia no excluyen, por tanto, la posibilidad ¾que es, al mismo tiempo, obligación¾ de que el juez de lo Contencioso Administrativo aplique todos los regímenes de responsabilidad que encuentren arraigo directo en el artículo 90 constitucional, en todos los casos, asimismo, encuadrables directamente en el tantas veces referido mandato superior:

"En tales circunstancias, y conforme a todo lo anterior, se concluye que frente a la norma impugnada [que lo era el artículo 50 de la ley 80 de 1993, de conformidad con el cual "Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas"] son totalmente pertinentes las reflexiones efectuadas por la Corte al declarar la exequibilidad del artículo 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

(...)

Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad  patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo" (se deja destacado).

[39] Cfr. Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463, antes citada. En el mismo sentido, puede verse la sentencia, también de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de diciembre de 2007; Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00767-01(15128); Actor: Carlos Eugenio Ortega Villalba.

[40] Al respecto, se ha sostenido lo siguiente: "La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda 'sospecha', pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

(...)

La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del art. 414 del C.P.P. la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de 'sospechoso' y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.

(...)

Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio In dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de Derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución" (se ha destacado). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997; Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; Expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves.

[41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 73001-23-31-000-15879-01; Expediente No. 15.989; Actor: Fanny Ortegón Navarro y otros.

[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de octubre de 2007; Expediente: 520012331000199607870 01; Radicado: 16.057; Demandante: Segundo Nelson Chaves Martínez; Demandado: Fiscalía General de la Nación.

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010; Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00595-01(18960); Actor: Rogelio Aguirre López y otros. En este pronunciamiento se encuentra, adicionalmente, un cuidadoso análisis histórico, filosófico y jurídico, respecto del contenido y de los alcances de la libertad como derecho, principio y valor normativo.

[44] PEREZ LÚÑO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, sexta edición, Tecnos, Madrid, 1995, p. 174.

[45] PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 217 y 226.

[46] Repárese, en este sentido, lo preceptuado por el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos ?incorporada en el ordenamiento jurídico colombiano con la Ley 16 de 1972?:

"Artículo 7.  Derecho a la Libertad Personal.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.  En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios" (se ha subrayado).

[47] En general, en esa dirección apuntan los preceptos que, dentro de las distintas codificaciones procesales penales, se han ocupado de establecer unos requisitos rigurosos ?especialmente desde el punto de vista probatorio, aunque también en cuanto a la justificación y finalidades de la procedencia de este tipo de medidas? para que se pueda ordenar una medida de aseguramiento, en particular, la de detención preventiva. Así, por ejemplo, se advierte en lo normado por el artículo 318 del Decreto Ley 2700 de 1991 ?vigente para la época en la cual ocurrieron los hechos que dieron origen al presente litigio? o en los artículos 306 a 320 de la Ley 906 de 2004.

[48] Sobre los presupuestos de la privación preventiva de la libertad pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-397 de 1997 y C-416 de 2002.

[49] Precepto de conformidad con el cual "[L]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia".

[50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010; Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00595-01(18960); Actor: Rogelio Aguirre López y otros.

[51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de octubre de 2007; Expediente: 520012331000199607870 01; Radicado: 16.057; Demandante: Segundo Nelson Chaves Martínez; Demandado: Fiscalía General de la Nación.

[52] En los regímenes absolutistas, no democráticos, en los cuales no existe –en el verdadero sentido de su expresión–, libertad para los individuos y en los cuales, por tanto, no existe propósito real de garantizarla de manera efectiva, tampoco existe una verdadera Constitución Política, por elemental sustracción de materia, en la medida en que carecería de sentido limitar el ejercicio del Poder, porque su abuso frente a los individuos no desencadenaría consecuencia alguna para el Estado y, por ello mismo, tampoco se requeriría una separación de poderes porque en esa misma línea dejaría de tener sentido un sistema de pesos y contrapesos que sólo se justifica y se explica en función de la protección de los Derechos de los asociados, amén de que la consagración de una Carta de Derechos en esos escenarios no tendría más propósito que el de cumplir un papel puramente formal y teórico.

[53] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de agosto de 1998; Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros; Expediente: IJ-001; Actor: Vitelina Rojas Robles y otros; en el mismo sentido, véase Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de septiembre de 1998; expediente IJ-002; actor: Leonor Fandiño de Tarazona y otros.

[54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación – Rama Judicial.

[55]

 Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: "Articulo 70. Culpa exclusiva de la victima. El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado".

[56] En la decisión en comento la Corte Constitucional, para fundamentar la declaratoria de exequibilidad condicionada del proyecto de disposición examinado, discurrió de la siguiente manera:

"2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguno, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual "nadie puede sacar provecho de su propia culpa".

La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible".

[57] Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de 24 de abril de 2013; Exp. 28221

[58] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, C.P. Enrique Gil Botero.

[59] Enrique Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ª edición. Ed. Témis, 2011, pág. 482

[60] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de marzo de 2012, Rad. 20.497.

[61]

 "Art. 66.- Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

(...).

Art. 68.- Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

Art. 69.- Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación".

[62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 24 de mayo de 1990. Expediente 5451. M.P.: Julio César Uribe Acosta.

[63] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad. 17301, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

[64] Ver: Sentencias de 30 de mayo de 2002, expediente 13.275, y 14 de agosto de 1997, expediente 13.258.

[65] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 14.307.

[66] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, Rad. 22.205, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[67] Al respecto ver sentencia del 22 de noviembre de 2001, Rad. 13.164, MP. Ricardo Hoyos Duque.

[68] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 10 de febrero de 2011, Rad. 2011- 0033(AC).

[69] Consejo de Estado, Sección Tercera –Sub Sección C, sentencia del 11 de julio de 2013, Rad. 26021, MP. Olga Mélida Valle de De La Hoz.