ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Se configuro por mora en proceso penal /
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Configura el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia
[L]a prescripción de la acción penal afectó en forma definitiva la posibilidad obtener pronunciamiento judicial sobre las pretensiones de responsabilidad civil del investigado dentro de la causa adelantada
PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Por la prescripción de la acción penal /- PERDIDA DE OPORTUNIDAD - No tener acceso a la justicia
[E]s posible afirmar que el actor se encontraba ante la probabilidad de acceder a lo pretendido en su demanda (...) se encuentra que la situación del actor era la probabilidad de la obtención del resarcimiento económico que afirma haber perdido con ocasión de la prescripción de la acción penal, requisito indispensable para que pueda entenderse la existencia de un daño asimilable a una oportunidad real, cierta y plausible perdida (...) lo que sí aparece evidente en el sub lite es que el actor no tuvo acceso a un recurso judicial efectivo, en el entendido que se vio privado de la posibilidad de obtener decisión definitiva y de fondo frente a la controversia que llevó al conocimiento de la justicia; esto es, aunque contaron con la posibilidad de acudir a las instancias correspondientes en procura de la decisión de una controversia, esta no fue resuelta en forma definitiva por razón de la prescripción de la acción penal (...) esa situación generó para el demandante una afectación al derecho constitucional y convencionalmente protegido a acceder a la administración de justicia (...) el actor no logró obtener decisión de la justicia sobre la posible responsabilidad penal de su denunciado y, por contera, tampoco frente a la demanda de parte civil promovida por él dentro del mismo proceso (...) la Sala ha resaltado que la imposibilidad de obtener resolución judicial del caso por prescripción de la acción penal constituye un daño, entendido como la transgresión a un derecho constitucional y convencionalmente amparado
DAÑO ANTIJURIDICO - Perdida de oportunidad de acceso a la justicia
[S]í se acreditó un daño antijurídico padecido por el actor, consistente en la privación del derecho a la tutela judicial efectiva dentro de la investigación que promovió por el delito de abuso de confianza y la demanda de parte civil que presentó dentro de dicho trámite, único sobre el cual se realizará el juicio de imputación, habiendo quedado demostrado el carácter eventual del consistente en la pérdida económica del valor de las pretensiones contenidas en la demanda de constitución de parte civil
DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Demora en proceso penal ocasionó pérdida de oportunidad / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Se configuro por mora en proceso penal /
[C]oncluye la Sala que la excesiva e injustificada mora en resolver el proceso y la incertidumbre sobre la competencia sobre el mismo privó al actor de que su asunto fuera decidido de fondo, de modo tal que la eventual adopción de la decisión dentro de un término razonable habría permitido conocer una decisión de fondo (...) está demostrado que era posible tramitar el asunto hasta su decisión definitiva y así no ocurrió con ocasión de la mora injustificada del ente investigador y del juzgador al resolver el caso, lo que permite imputar el daño padecido por el demandante a la demandada
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Se configuró por mora en proceso penal
es posible afirmar que la prescripción de la acción operó por violación de la garantía a la resolución judicial del asunto en un plazo razonable, lo que hace imputable el daño padecido por el demandante a la Nación (...) el daño, entendido como la privación del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima, es imputable a la demandada, a cuyo cargo estuvo la demora que dio lugar a la imposibilidad de proseguir con el ejercicio del ius puniendi. (...)
CONDENA SOLIDARIA - Faculta su cobro frente a las entidades que ocasionaron el daño / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Presupuestos / CONDENA SOLIDARIA - A la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en un 50% a cada una
la Sala considera que es pertinente otorgar una indemnización de carácter pecuniario, basada en el criterio de equidad y en el arbitrio juris, de tal forma que otorgará al actor la suma de 40 smlmv para compensar el perjuicio moral que se considera acreditado y que corresponde a la frustración que en el actor generó la actuación de la administración de justicia (...) aclara la Sala que la condena corresponde a ambas entidades Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en parte iguales, sin perjuicio de que el actor reclame ante cualquiera de ellas el pago del monto total, lo que implica que la entidad pagadora repita contra la otra por el 50% que le corresponde
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01761-01(44558)
Actor: LUIS ENRIQUE REYES BELTRÁN
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA -
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de febrero de 2012, proferida por la Sección tercera- Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será revocada.
SÍNTESIS DEL CASO
El señor Luis Enrique Reyes Beltrán presentó denuncia penal el 19 de mayo de 1992, ante la jurisdicción ordinaria contra el señor Herman Lozano Orduz. El 29 de agosto del 2000, el Juzgado 29 Penal Municipal, ordenó cesar el procedimiento por prescripción y declaró extinguida la acción penal, lo que a juicio del demandante generó un perjuicio que debe ser resarcido en el presente proceso de reparación directa.
ANTECEDENTES
I. Lo que se demanda
1. Mediante demanda presentada el 30 de agosto de 2002, el señor Luis Enrique Reyes Beltrán, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitó que se declarara responsable a la Nación–Ministerio de Justicia y del Derecho-Fiscalía General de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura- de los perjuicios materiales y morales causados por la falla en el servicio de la administración de justicia y el error judicial en que incurrió la misma (f. 1-21 c. 1.).
2. Como reparación del daño sufrido, la parte actora solicitó que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
- Que la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho-Fiscalía General de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura-, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al señor LUIS ENRIQUE REYES BELTRÁN, por la falta en el servicio de la administración de justicia y el error judicial en que incurrió la misma.
- Condenar a la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho-Fiscalía General de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura- como reparación del daño causado, a pagar al actor, o quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE (98.500.000.oo).
- Subsidiariamente, que se condene a la parte demandada a pagar los perjuicios mencionados en el acápite anterior, en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica.
- La Condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos, estos desde el 19 de junio de 1992, hasta cuando se de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al presente proceso.
- Que se le reconocerá a mi poderdante el incremento promedio que haya tenido el índice de precios al consumidor, junto con los intereses legales que se causen respecto de las sumas que resulten a su favor, desde la fecha en que el fallo deba cumplirse hasta cuando el pago se realice efectivamente.
- Que en consideración con las anteriores pretensiones, se ordene a la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho-Fiscalía General de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura- dar cumplimiento a la sentencia proferida por este honorable Tribunal Contencioso, dentro de los términos del artículo 1769 y 177 del C.C.A. (f. 2 del c.1)
3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora argumenta que presentó denuncia penal contra Herman Lozano Orduz, con el fin de responsabilizarlo por el delito de abuso de confianza, toda vez que éste se apropió de diez millones de pesos (10.000.000) entregados para la construcción de un edificio y adicionalmente del 30% de los rendimientos.
4. Narra que durante el trámite del proceso, se presentaron varios errores judiciales, el primero, luego de trascurrido un (1) año de investigación al decretarse nulidad procesal por equivocación del juez 14 municipal. Enmendada la nulidad, fue cambiado el tipo penal por "hurto entre condueños" un delito querellable.
4.1 El 19 de octubre de 1995, luego de abrir a pruebas y realizada audiencia pública, el Juzgado 29 Penal Municipal decretó la "cesación del procedimiento" fundamentándose en que el delito querellable de "hurto entre condueños" caduca después de 6 meses de trascurridos los hechos. Lo anterior a pesar de que el actor instauró denuncia luego de 1 año. Por tal razón el actor se vio en la obligación de presentar acción de tutela por violación al debido proceso, en la que se establece que efectivamente hubo violación, pues debió tramitarse el proceso oficiosamente y de acuerdo a las reglas de la competencia en relación a la cuantía.
4.2 Por resolución del 6 de julio de 1999, se ordenó el cierre de la investigación y fue calificado con una segunda resolución de acusación por la Fiscalía 137. Posteriormente fue remitido en marzo del 2000 al Juzgado 31 Penal del Circuito para que surta juzgamiento y luego de realizadas actuaciones por su parte, manifiesta su falta de competencia y remite nuevamente al Juzgado 29 Penal Municipal, ignorando el fallo de la tutela en cuanto a la competencia, segundo error judicial en el transcurso del proceso.
4.3 Agrega que fue necesario que transcurrieran 8 años, una tutela protegiendo el debido proceso, dos resoluciones de acusación y diez remisiones del expediente por cuantía y competencia, para que finalmente en la octava vez que se avocó conocimiento, por el Juzgado 29 Penal Municipal, éste emitiera resolución el 29 de agosto del 2000 ordenando cesar el procedimiento, declarando extinguida la acción penal (f. 3-8 c.1.).
5. Finalmente contra dicha providencia fue presentado recurso de apelación, el cual no prosperó. El Juzgado 30 Penal del Circuito por resolución del 10 de noviembre de 2000, confirmó la resolución en todo sus apartes y dispuso "que por la primera instancia se compulse las copias del caso para ante la autoridad correspondiente, a fin de que se investigue disciplinariamente qué funcionario(s) pudieron haber incurrido con su proceder para que operara la prescripción", lo que considera evidencia del error judicial en que incurrió la administración (f. 9 c.1).
6. El actor considera que la responsabilidad del Estado es evidente como quiera que la responsabilidad del sindicado había sido mostrada en dos resoluciones de acusación hechas por la Fiscalía al calificar el mérito del sumario.
II. Trámite procesal
7. La Nación–Consejo superior de la Judicatura presentó contestación de la demanda, en cuyo escrito expresó su oposición a las pretensiones formuladas por el actor, por considerar que no se configura responsabilidad del Estado con base en los hechos expuestos en la demanda, toda vez que si bien hubo mora en el trámite del proceso, también hubo desidia por la parte civil en cuanto a sus intereses. En cuanto a la prescripción establece que ésta es producto del paso inexorable del tiempo y en relación a las falencias de los jueces, menciona que no están exentos a equivocarse, su obligación recae en corregir de forma oportuna para evitar nulidades, como sucede en este caso particular respecto a la competencia (f. 28-35 c. 1).
7.1 La nación-Fiscalía General de la Nación presentó contestación de la demanda, en cuyo escrito expresó su oposición a las pretensiones formuladas por el actor, toda vez que hubo una actividad legítima desplegada por ésta y no se configuró falla en la prestación del servicio, ni error judicial que genere responsabilidad de la Nación. Por otro lado no aprecia relación de causalidad entre la investigación desplegada y la pérdida del dinero que alega el actor, pues "pudo pretender su recuperación el demandante con el ejercicio de las acciones civiles o comerciales propias" (f.45-52 c. 1).
8. Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes (f. 153 del c. 1) para alegar de conclusión. En esta oportunidad reafirmaron lo expuesto en la demanda y la contestación de la demanda.
9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera-Subsección C, emitió sentencia de primera instancia de fecha 24 de febrero 2012, con la siguiente decisión:
PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO. Sin costas.
TERCERO. RECONOCER personería al doctor MARCO ANTONIO GNECCO VIEDA, identificado con cédula de ciudadanía 80.041.053 y titular de la tarjeta profesional No. 174.092, como apoderado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, conforme al poder visible a folio 148 del cuaderno No. 1.
CUARTO. Por secretaria, liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvanse a la parte actora, pasados dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional.
9.1. Para tal efecto, el a quo consideró, que no hubo falla en el servicio de la administración judicial ni error judicial, causante de la prescripción de la acción penal, "pues los tramites surtidos dentro del expediente, se realizaron dentro de los términos legales, sin dilación que constituyen (sic) un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia", toda vez que el tiempo en el que se prolongó el proceso fue parte de la dinámica de este. Por otro lado, el a quo consideró que la parte actora debió demostrar con medios más eficaces la supuesta falla del servicio que resultó en la prescripción de la acción penal (f. 186-192 c.p.).
10. La parte demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia antes reseñada. Al sustentar dicho recurso, el apelante solicitó que la decisión de primera instancia fuera revocada en su totalidad y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Lo anterior con base en los argumentos que se reseñan así (f. 196-204 c.p.):
10.1. Manifiesta que, frente al argumento del tribunal con respecto a que la dilación del proceso fue producto de la dinámica del mismo y que no se probó por parte del actor la supuesta falla de la administración, la justicia penal tiene carácter oficioso y es a ella a quien le correspondía continuar con los trámites para determinar la responsabilidad del denunciado. En todo caso, fueron arrimadas dos resoluciones de acusación contra el sindicado, evidenciando la responsabilidad penal de éste y el daño causado a actor, sin embargo, fue decretada la prescripción de la acción penal.
10.2. Aduce que la falla en el servicio fue evidente, "pues la conducta de la administración fue absolutamente deficiente, negligente e inoperante" (f.197 c.p.) y no fue desarrollada de acuerdo al principio de oficiosidad. Adicionalmente establece que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como elemento constitutivo de la responsabilidad judicial del Estado, "se puede ver reflejado en las fallas estructurales, en el frecuente cambio de legislación de competencias y códigos, sumándole a ello la defectuosa aplicación de las normas y del sentido de las mismas" (f. 198 c.p.).
10.3. Finalmente, señala que el error del Estado fue tan evidente que el juzgado 30 penal del circuito, ordenó compulsar copias y de esta forma responsabilizar la inoperancia de los funcionarios que permitieron la prescripción de la acción penal, pero hasta la fecha no se tiene conocimiento de que dicha investigación haya dado inicio.
11. En el momento procesal correspondiente[1], la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos de la apelación y manifestó que la morosidad para obtener resarcimiento fue la causante de la prescripción y fue reflejo del mal funcionamiento de la administración (f. 213-220 c.p.).
11.1. Por su parte la Nación-Fiscalía General de la Nación, presentó alegatos de conclusión, reiterando lo expuesto en los diferentes escritos, solicitando se despachen desfavorablemente las pretensiones al no configurarse elemento alguno de la responsabilizad patrimonial del Estado, solicita que se confirme la providencia de primera instancia. Adicionalmente establece que siempre hubo diligencia por parte de la administración y fueron las partes quienes prolongando la investigación, generaron demora en el trámite.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
III. Competencia
12. Por ser competente, procede la Sala a decidir en segunda instancia[2], el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por la Sección Tercera – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de febrero de 2012.
IV. Los hechos probados
13. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:
13.1. El 19 de mayo de 1992, el señor Luis Enrique Reyes Beltrán instauró denuncia penal contra Herman Lozano Orduz por el delito de abuso de confianza (f. 2-3 c. pruebas 2).
13.2. Los hechos que adujo para realizar la denuncia consistieron en que el denunciado recibió la suma de diez millones de pesos del actor con la finalidad de construir un edificio. Después de finalizada la obra y una vez se vendieron todos los apartamentos, el señor Herman Lozano Orduz, se negó a pagar la inversión al demandante aduciendo pérdidas en el negocio. El actor contrató una auditoría a las cuentas, que arrojó como resultado que sí se produjeron utilidades. A pesar de esta prueba, el señor Lozano mantuvo la negativa al reconocimiento de los dineros en favor del señor Reyes Beltrán.
13.3. Tras la denuncia, el 22 de julio de 1992, la fiscalía 29 avocó el conocimiento del asunto, ordenó ampliar la denuncia y oír en versión libre al sindicado (f. 4 c. pruebas 2).
13.4. El 13 de agosto de 1992, se realizó la ampliación de denuncia y el 20 de agosto siguiente, la fiscalía ordenó oír en indagatoria a Heman Lozano Orduz y realizar inspección judicial a los libros de contabilidad (f. 5-10 c. pruebas 2).
13.5. El 31 de agosto siguiente, la fiscalía remitió el proceso a los juzgados penales municipales (reparto) aduciendo la aplicación del nuevo código de procedimiento penal. Avocó conocimiento el Juzgado 14 Penal Municipal (f. 11-12 c. pruebas 2).
13.6. El 18 de septiembre de 1992, se practicó diligencia de indagatoria, suspendida y continuada el 21 del mismo mes y año. El 28 de septiembre se admitió la demanda de constitución en parte civil de Luis Enrique Reyes Beltrán. El 23 de noviembre de 1992 se resolvió la situación jurídica del sindicado en la que la fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento, el 16 de diciembre siguiente ordenó la práctica de pruebas y el 13 de enero de 1993 se recibieron declaraciones (f. 13-41 c. pruebas 2).
13.7. El 19 de abril de 1993 se realizó ampliación de denuncia, el 23 de junio se practicó inspección judicial a los documentos contables aportados por el denunciante y el 29 de octubre de 1993 se recibió dictamen pericial sobre las cuentas del edificio Bosques de los Sándalos (f. 42-59 y 189-191 c. pruebas 2).
13.8. El 13 de mayo de 1994, el Juzgado 14 Penal Municipal, decretó una nulidad procesal desde el auto del 13 de diciembre de 1993 (f. 60-63 c. pruebas 2).
13.9. El 1 de septiembre de 1994, la Fiscalía 36 de la Unidad Segunda de Delitos Querellables, remitió por competencia el expediente a la oficina de asignaciones de la fiscalía, tras considerar que la correcta tipificación de la conducta denunciada correspondía al delito de hurto entre condueños y que la competencia para investigarlo era de la Fiscalía Local de Patrimonio Económico (f. 64 c. pruebas 2).
13.10. El 20 de octubre del mismo año, la Fiscalía 185 de la Unidad Séptima de Patrimonio Económico devolvió el asunto por competencia a la unidad de delitos querellables, Fiscalía 36 (f. 65-66 c. pruebas 2).
13.11. El 10 de enero de 1995, se celebró audiencia de conciliación entre las partes, en la que no se llegó a ningún acuerdo y el 16 de enero siguiente se cerró la investigación (f. 67-38 c. pruebas 2).
13.12. El 7 de junio de 1995, la Fiscalía Local 246 de la Unidad Segunda de Delitos Querellables calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el señor Herman Lozano Orduz. La decisión fue recurrida por el apoderado de la parte civil, que solicitó adicionar la resolución con medida de aseguramiento. La solicitud fue acogida por el despacho que impuso la medida de caución prendaria en cuantía de 4 salarios mínimos legales mensuales (f. 69-81 c. pruebas 2).
13.13. El 13 de julio de 1995, el proceso fue remitido para continuar con la etapa de juicio al Juzgado Penal Municipal (reparto), por instrucción consagrada en el memorando del 19 de mayo de 1995 del Programa Nacional de Descongestión. Correspondió el conocimiento al Juzgado 29 Penal Municipal, que decretó pruebas el 31 de agosto siguiente (f. 82-84 c. pruebas 2).
13.14. El 11 de octubre de 1995, en audiencia pública de juicio, el Fiscal 36 Local tomó la palabra para solicitar la cesación de procedimiento. Para el efecto, insistió en que el delito que tipifica en este caso no era el abuso de confianza, sino el hurto entre condueños, por tal razón, afirmó que la acción penal estaba caducada desde antes de la presentación de la denuncia. El 19 de octubre de 1995, el Juzgado 29, después de escuchar la intervención del apoderado de la parte civil, declaró la cesación de procedimiento y ordenó la devolución de la caución prendaria al sindicado, lo anterior, al acoger la postura jurídica del fiscal (f. 85-95 c. pruebas 2).
13.15. Lo anterior, motivó que el actor presentara una acción de tutela que fue objeto de amparo al derecho fundamental al debido proceso por parte del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá-Sala Penal, el 31 de marzo de 1997. En dicha providencia se ordenó "ANULAR el proceso penal a partir de la providencia mediante la cual se adicionó la resolución de acusación, para que el funcionario a quien corresponda el conocimiento de tal proceso proceda a tomar las medidas conducentes y pertinentes a fin de imprimirle al proceso los ritos propios del debido proceso" (f. 96-103 c. pruebas 2).
13.16. El 17 de abril de 1997, la Fiscalía 36 ordenó dar cumplimiento al fallo de tutela mediante la remisión del expediente a las fiscalías delegadas ante los jueces penales del circuito, esto consideró (f. 105 c. pruebas 2):
Desentrañando el sentido de la decisión tutelar... Se entiende que se debe atender la imputación objetiva expuesta por el denunciante en este asunto, esto es que el delito por el que se procede ES EL DE ABUSO DE CONFIANZA, cuyos hechos ocurrieron en vigencia de la ley procesal penal anterior a la actual, por lo tanto, cuando este era perseguible de oficio. Entonces que dada la cuantía del punible, algo más de diez millones de pesos, la competencia para conocer del asunto, recae en las fiscalías delegadas en (sic) los juzgados penales del circuito...
13.17. El 19 de mayo de 1997, la Fiscalía 137 de delitos contra la fe pública y patrimonio económico remitió el asunto a la oficina de reparto. El 26 del mismo mes y año, el Juzgado 31 Penal del Circuito remitió el expediente a la Fiscalía 137. El 30 de mayo siguiente, la Fiscalía 137 avocó conocimiento del asunto. El 5 de junio de 1997, la Fiscalía 137 decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha 16 de enero de 1995 mediante el cual se cerró el ciclo instructivo (f. 106-112 c. pruebas 2).
13.18. El 7 de junio de 1997, la Fiscalía 137 definió la situación jurídica del implicado, resolución en la que profirió medida de aseguramiento en su contra, consistente en caución prendaria por 4 salarios mínimos y el embargo y secuestro de un apartamento (f. 113-121 c. pruebas 2).
13.19. Durante el mes siguiente se practicó ampliación de indagatoria y recepción de testimonio (f. 122-130 c. pruebas 2).
13.20. La parte civil solicitó declarar cerrado el ciclo instructivo, petición que fue denegada el 21 de diciembre de 1998 por la Fiscalía 137, que adujo que aún no habían sido recepcionadas las pruebas decretadas (f. 131 c. pruebas 2).
13.21. El 6 de julio de 1999, se declaró cerrada la investigación y el 1 de diciembre de 1999, la Fiscalía 137 profirió resolución de acusación contra el sindicado (f. 132-140 c. pruebas 2).
13.22. Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado 31 Penal del Circuito que, el 10 de julio del año 2000, decretó pruebas y el 11 de agosto del mismo año declaró que carecía de competencia para conocer el asunto. En consecuencia remitió el proceso al Juzgado 29 Penal Municipal (f. 143-149 c. pruebas 2).
13.23. Después de avocar conocimiento el 14 de agosto de 2000, el Juzgado 29 Penal Municipal, resolvió la petición del abogado defensor consistente en decretar la cesación de procedimiento. Así, mediante resolución del 29 de agosto del año 2000, la fiscalía decidió "CESAR EL PROCEDIMIENTO, seguido contra HERMAN LOZANO ORDUZ, por el presunto delito de abuso de confianza , por surgir el fenómeno de la prescripción consagrado en el art 80 del estatuto represor" declaró extinguida la acción penal, ordenó la entrega de títulos judiciales que el sindicado haya depositado y dispuso el levantamiento de la medida preventiva que pesaba sobre los bienes de propiedad del procesado (f. 150-160 c. pruebas 2).
13.24. El 10 de noviembre del año 2000, el Juzgado 30 Penal del Circuito resolvió el recurso de apelación, que contra la anterior decisión interpuso el apoderado de la parte civil. Decidió confirmar la sentencia (f. 161-166 c. pruebas 2).
V. Problema jurídico
14. Procede la Sala a determinar si en el presente caso se estructura responsabilidad administrativa en cabeza de la entidad demandada – Nación, Rama Judicial-Fiscalía General dela Nación-, como consecuencia de los daños causados por la administración de justicia al actor, en el proceso penal, en el que el hoy demandante en reparación directa –señor Luis Enrique Reyes Beltrán- fungió como denunciante, víctima y parte civil y en el que operó el fenómeno de la prescripción en favor del sindicado. Para tal efecto, deben resolverse los siguientes interrogantes:
14.1. Debe establecerse en qué consistió el daño padecido por el actor en virtud de la prescripción de la acción penal decidida en favor del denunciado que, según afirma el demandante, cometió un delito en su contra ocasionándole perjuicios.
14.2. De encontrar acreditado el daño cuyo resarcimiento pretende el actor, se estudiará la imputabilidad del mismo a la Nación Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial porque, según dicen los demandantes, dichas entidades no resolvieron dentro de un plazo razonable la acción penal que se tramitaba en contra del supuesto infractor.
14.3. Finalmente, si el daño es imputable a las entidades demandadas, entonces se analizará cómo puede indemnizarse el daño en el presente caso.
VI. Análisis de la Sala
15. Procede la Sala a verificar cuál es el daño en el presente caso y si este es cierto o eventual. Establecido lo anterior y de encontrarse verificada la existencia de un daño resarcible, se estudiará la posibilidad de imputarlo al ente público accionado.
15.1. Se alegó por el demandante que el daño cuya reparación pretende corresponde a la privación de la posibilidad de obtener, por la vía judicial escogida, el resarcimiento de los perjuicios que afirma le irrogó la conducta punible que denunció ante las autoridades, planteamiento que de entrada supone una disyuntiva, relativa a verificar si se trata de un daño cierto o de uno eventual, habida consideración de los resultados no conocidos del proceso penal, que en este caso particular culminó en la etapa investigativa, a favor del investigado, por prescripción de la acción.
15.2. Lo pretendido por el actor es el resarcimiento de aquello que presupuestó obtener con ocasión de la demanda de parte civil incoada dentro del proceso penal, como reparación de los perjuicios que estimó le ocasionó la conducta punible del denunciado, lo que corresponde a la expectativa económica que tenía en el referido asunto y que, sin duda, estaba sujeta a las condiciones propias del álea que entraña todo proceso judicial. Por supuesto, atendida la ausencia de decisión definitiva de la controversia, para la Sala es claro que no logró establecerse judicialmente la existencia del delito investigado, ni el detrimento patrimonial alegado y menos aún la obligación de repararlo a cargo del imputado, por lo que no es posible afirmar sin hesitación que de no haberse extinguido la acción, el accionante habría conseguido el pago de las sumas que ahora reclama al Estado.
15.3. Nótese cómo la presunción de inocencia de quien obró como sindicado no logró desvirtuarse y, por ende, tampoco la existencia del punible que se le endilgó, por lo que el carácter incierto de ese proceso judicial se mantuvo, máxime si se advierte que nunca superó la fase de la instrucción, por lo que no hubo lugar a resolución de las pretensiones civiles incoadas dentro de este.
15.4. Así, aunque el demandante tenía la expectativa de obtener una reparación económica como parte civil dentro de un proceso penal, se trató de una simple esperanza o probabilidad que no puede calificarse como una expectativa legítima y jurídicamente protegida, por cuanto obtener la pretendida declaratoria judicial, corresponde a un hecho sometido siempre a probabilidades de ganancia o pérdida.
15.5. En esas condiciones, la posibilidad de obtener la reparación pecuniaria de la que afirma el demandante se vio privado, corresponde sin duda a una expectativa o esperanza sujeta a distintas circunstancias, que la Sala ha definido así[3]:
[L]as meras expectativas no son hechos objetivos, inequívocos y concluyentes, todo lo contrario, se tratan de "aquellas ilusiones de posiciones jurídicas que surgen de la percepción subjetiva de un individuo (...), esperanzas aleatorias que se basan en meras probabilidades (...), expectativas [que] emanan de la mente de un sujeto como consecuencia de la percepción intima que éste tiene de su entorno jurídico y de las modificaciones que experimenta"[4]; en palabras de Josserand se trata de "simples esperanzas más o menos fundadas" como "situaciones de hecho más que situaciones jurídicas", como "intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los castillos en el aire"[5]; según la Corte Constitucional "no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto"[6], "aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho", "situaciones jurídicas no consolidadas (...) en las que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado".
15.6. La declarada prescripción de la acción penal trajo aparejada la imposibilidad de que se resolvieran dentro del proceso penal las precisas pretensiones económicas planteadas por el actor como parte civil dentro del proceso penal, lo que hace parte de la causa petendi de la demanda y que podría enmarcarse dentro del concepto de pérdida de una oportunidad, se insiste, ante la patente ausencia de certeza sobre su posible vocación de prosperidad.
15.7. Aunque en ocasiones la Sección se ha referido a la perte d'une chance como un daño en sí mismo considerado[8] y en otras, como un elemento para establecer la relación causal[9], para esta Sala es claro que se trata de una categoría autónoma de daño, consistente en la privación de la posibilidad de recibir determinado beneficio.
15.8. En efecto, en la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir un beneficio o de evitar un riesgo.
15.9. La Sala, en sentencia de 11 de agosto de 2010[10], consideró:
[L]a pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial[11]; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterial- para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba[12], razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento...Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado[13].
15.10. Entendido así el concepto de pérdida de oportunidad, resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar, y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento, siendo claro que en estos eventos solo surge como indemnizable el segundo, que es en el que se enmarcará la decisión de la presente controversia.
15.11. La jurisprudencia de la Sección se ha valido de tres criterios para establecer la existencia de una pérdida de oportunidad como un verdadero daño antijurídico, cuales son[14]:
(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ?pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual?, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de 'una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente'[15] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes;
(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[17]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el "chance" aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ?material o inmaterial? del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.
Tal circunstancia es la que permite diferenciar la 'pérdida de oportunidad' del 'lucro cesante' como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ?dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no?, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ?se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[18]?;
(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que 'no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida'[19].
15.12. En el presente evento, la Sala encuentra que (i) de no haber operado la prescripción de la acción penal, el demandante habría continuado a la espera del posible resultado favorable a sus pretensiones, que aunque dependía de la demostración de la responsabilidad del imputado, constituía una expectativa o posibilidad legítima. De igual manera, que el accionante ejerció todas las acciones a su alcance para promover el proceso penal y la acción civil dentro de este, pues constan en el proceso, la presentación de la denuncia penal, la demanda de parte civil y las múltiples actuaciones que realizó en procura de sus pretensiones.
15.13. De igual manera (ii), al optar por la acción civil dentro del proceso penal, se sujetó el actor al término de prescripción de la acción penal, en los términos del artículo 108 del Código Penal vigente en la época de los hechos (Ley 100 de 1980), que prevé:
ARTICULO 108. PRESCRIPCION DE LA ACCION CIVIL. La acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste.
15.14. Por su parte, también prevé el Código Civil que la acción civil proveniente del delito prescribe en los términos de la legislación penal para la prescripción de la pena:
ARTICULO 2358. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.
15.15. Tratándose, como lo fue de la pretendida responsabilidad derivada del delito, la prescripción de la acción penal afectó en forma definitiva la posibilidad obtener pronunciamiento judicial sobre las pretensiones de responsabilidad civil del investigado dentro de la causa adelantada.
15.16. En este caso, es posible afirmar que el actor se encontraba ante la probabilidad de acceder a lo pretendido en su demanda, pues lo acreditado en el proceso es, que en la investigación penal, contra el denunciado se profirió resolución de acusación en dos oportunidades, de acuerdo con lo cual se evidencia la existencia del delito que hubiera podido imputarse al investigado, por lo que la investigación, hasta donde logró avanzar, daba cuenta de la existencia de un punible.
15.17. Bajo el panorama de la investigación, se encuentra que la situación del actor era la probabilidad de la obtención del resarcimiento económico que afirma haber perdido con ocasión de la prescripción de la acción penal, requisito indispensable para que pueda entenderse la existencia de un daño asimilable a una oportunidad real, cierta y plausible perdida.
15.18. La Sala estima que la potencial aptitud para acceder a lo pretendido, que justifica la existencia de una verdadera pérdida de oportunidad, no es otra cosa que la existencia real de la oportunidad, que debe aparecer plenamente demostrada, para cuya configuración no basta, en casos en que se debate la responsabilidad de la administración de justicia, el simple hecho de haber acudido a los jueces en procura de una determinada pretensión, sino que deben demostrarse las reales probabilidades de éxito de las mismas.
15.19. Dichos criterios fueron reiterados por la Sala en un caso análogo, en el que la acción penal, promovida por un profesional del derecho por el delito de falso testimonio contra quienes declararon en su contra en un proceso disciplinario que se le adelantó, prescribió. En dicho evento se sostuvo[20]:
[E]l actor no se encontraba en una posición tanto fáctica como jurídica cierta para recibir o alcanzar un beneficio de reparación, pues no se puede pretender que por el solo hecho de denunciar una conducta punible, los supuestos fácticos ya están decantados.
13.13. Así las cosas, no es posible afirmar que se habría producido una condena en contra de los encartados por el delito de falso testimonio de no haber operado la prescripción de la acción penal y, menos aún, como lo hace ver el actor, que con base en esta hipotética condena penal, el juez disciplinario hubiere revisado o cambiado su decisión, máxime cuando está probado que la investigación penal y el proceso disciplinario fueron adelantados en tiempos distintos, en circunstancias fácticas diferentes y bajo criterios de juicio completamente independientes.
15.20. No obstante, lo que sí aparece evidente en el sub lite es que el actor no tuvo acceso a un recurso judicial efectivo, en el entendido que se vio privado de la posibilidad de obtener decisión definitiva y de fondo frente a la controversia que llevó al conocimiento de la justicia; esto es, aunque contaron con la posibilidad de acudir a las instancias correspondientes en procura de la decisión de una controversia, esta no fue resuelta en forma definitiva por razón de la prescripción de la acción penal.
15.21. Sin duda, esa situación generó para el demandante una afectación al derecho constitucional y convencionalmente protegido a acceder a la administración de justicia, no como la posibilidad meramente nominal de hacerlo, sino bajo la connotación de que esa garantía conlleva el derecho a que el asunto sea decidido de manera definitiva. En efecto, "lo verdaderamente importante es que una vez el administrado, en ejercicio del derecho de acción que le asiste, opere el aparato judicial, obtenga un pronunciamiento de fondo que resuelva las pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes"[21] y no la simple posibilidad formal de llevar su caso ante los jueces.
15.22. Sobre el alcance de dicha garantía se ha pronunciado la subsección en los siguientes términos[22]:
Así, la administración de justicia, al no evitar la prescripción de la acción penal, violó las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Constitución de 1991 que enmarcan la garantía del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. De la Convención violó los artículos 8. 1 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) y de la Constitución de 1991 vulneró los artículos 228 (finalidad de la función de administración de justicia) y 229 (derecho de acceso a la administración de justicia).
El artículo 8.1 de la Convención Americana dispone:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
El artículo 25 del citado instrumento indica:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
El artículo 228 de la Constitución de 1991
Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
Y El artículo 229 de la Constitución de 1991 reza
Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.
Respecto a la protección del derecho a una tutela judicial efectiva contemplada en los artículos 8.1 y 25, la Corte Interamericana, intérprete auténtico de la Convención Americana, ha señalado que "las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana"[23].
15.23. En este caso, el actor no logró obtener decisión de la justicia sobre la posible responsabilidad penal de su denunciado y, por contera, tampoco frente a la demanda de parte civil promovida por él dentro del mismo proceso, falta de resolución del asunto que conllevó una transgresión al derecho a la tutela judicial efectiva y, por su intermedio a la verdad que buscaba establecer mediante este, con independencia de que hubiera sido o no favorable a sus intereses.
15.24. En esas condiciones, se insiste, aunque el daño alegado por los actores deviene en meramente eventual, si se precisa como la pérdida de las pretensiones económicas no resueltas, la imposibilidad de obtener su decisión definitiva sí corresponde a un daño cierto que el actor no tenía el deber jurídico de soportar, por cuanto el ordenamiento jurídico le garantiza que el asunto llevado al conocimiento de la justicia debe ser resuelto de fondo, máxime tratándose de un asunto penal que conlleva el establecimiento de las reales condiciones del caso, cuestión que va de la mano con el derecho de la víctima a la verdad.
15.25. Por ello, la Sala ha resaltado que la imposibilidad de obtener resolución judicial del caso por prescripción de la acción penal constituye un daño, entendido como la transgresión a un derecho constitucional y convencionalmente amparado, que el ciudadano no tiene el deber jurídico de soportar, pues le asiste derecho a que su controversia sea resuelta dentro de las oportunidades legales, cuando el no hacerlo tiene la posibilidad de impedir la resolución de fondo del asunto.
15.26. En esas condiciones sí se acreditó un daño antijurídico padecido por el actor, consistente en la privación del derecho a la tutela judicial efectiva dentro de la investigación que promovió por el delito de abuso de confianza y la demanda de parte civil que presentó dentro de dicho trámite, único sobre el cual se realizará el juicio de imputación, habiendo quedado demostrado el carácter eventual del consistente en la pérdida económica del valor de las pretensiones contenidas en la demanda de constitución de parte civil.
16. En cuanto a la imputación, no hay duda de que lo alegado en el proceso corresponde a la presunta conducta negligente de la Fiscalía y jueces en el curso de la investigación a su cargo, que derivó en la prescripción de la acción penal, lo que configuró en el presente caso, a juicio del actor, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, hipótesis de responsabilidad del Estado prevista en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996.
16.1. De tiempo atrás, la Corporación ha indicado que para verificar si existió un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la presunta dilación injustificada de un proceso, debe considerarse "si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora"[24].
16.2. Estas consideraciones van en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto al alcance del artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto ha señalado que para determinar si un Estado parte ha infringido la garantía judicial a un plazo razonable deben analizarse los siguientes criterios: El marco temporal del proceso (i); la complejidad del asunto (ii); la actividad procesal del interesado (iii); conducta de las autoridades (iv) y afectación jurídica de la parte interesada (v)[25].
16.3. Así, para el análisis de la imputación, deberá verificarse entonces si se incurrió dentro del curso de la investigación en irregularidades de tal magnitud que determinaron, por razón del actuar injustificado estatal, la prescripción de la acción penal.
16.4. (i) Se aprecia como primer punto fundamental que la denuncia fue promovida el 19 de mayo de 1992.
También se verifica que la justicia penal decretó la prescripción de la acción, en términos de la legislación vigente para la época, el 10 de noviembre de 2000.
(ii) Lo que evidencia el análisis detenido de las piezas del proceso penal es que el ente investigador desarrolló el proceso en forma poco ágil y que los operadores judiciales desconocían las reglas de competencia para resolver el asunto.
(iii) De las resultas del proceso penal se conoce que culminó con la prescripción. Se aportaron pruebas de lo ocurrido en el proceso, en el que fungía como parte civil la parte actora y frente a las pretensiones planteadas se acreditó el daño.
(iv) Las diligencias dan cuenta de que se trató de un caso poco complejo, o de complejidad media, dentro del que no se justifica la excesiva prolongación del trámite.
(v) Aprecia la Sala la configuración de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que permite imputar el daño a la Nación – Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial, pues está acreditado que para el 9 de agosto del 2000 aún no se había resuelto el proceso penal, lo que dio lugar a la resolución de prescripción confirmada el 10 de noviembre del 2000.
De los numerales que anteceden concluye la Sala que la excesiva e injustificada mora en resolver el proceso y la incertidumbre sobre la competencia sobre el mismo privó al actor de que su asunto fuera decidido de fondo, de modo tal que la eventual adopción de la decisión dentro de un término razonable habría permitido conocer una decisión de fondo.
Por ende, está demostrado que era posible tramitar el asunto hasta su decisión definitiva y así no ocurrió con ocasión de la mora injustificada del ente investigador y del juzgador al resolver el caso, lo que permite imputar el daño padecido por el demandante a la demandada.
Nótese cómo el asunto llegó a conocimiento del ente investigador con tiempo suficiente para adelantar la instrucción del caso, por lo que la ocurrencia de la prescripción no puede imputarse a la actuación del denunciante, por el contrario, la demandada no demostró la existencia de una justificación válida para haber demorado la decisión, demora que agotó el término con que contaba el Estado para adelantar la acción penal y que dejó al demandante en imposibilidad de obtener la decisión final del asunto, se insiste, con independencia de su resultado.
De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que la prescripción de la acción operó por violación de la garantía a la resolución judicial del asunto en un plazo razonable, lo que hace imputable el daño padecido por el demandante a la Nación. Por supuesto, el plazo razonable era aquel dentro del cual era posible que el Estado continuara ejerciendo su poder punitivo, esto es, el de prescripción de la acción penal.
Así las cosas, el daño, entendido como la privación del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima, es imputable a la demandada, a cuyo cargo estuvo la demora que dio lugar a la imposibilidad de proseguir con el ejercicio del ius puniendi.
Aunque el fallo de primera instancia es absolutorio, se impone su revocatoria, en los términos ya referidos, para en su lugar condenar por el daño producido.
17. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la forma en la que debe indemnizarse el daño en este caso, la Sala considera que es pertinente otorgar una indemnización de carácter pecuniario, basada en el criterio de equidad y en el arbitrio juris, de tal forma que otorgará al actor la suma de 40 smlmv para compensar el perjuicio moral que se considera acreditado y que corresponde a la frustración que en el actor generó la actuación de la administración de justicia.
18. En este punto, aclara la Sala que la condena corresponde a ambas entidades Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en parte iguales, sin perjuicio de que el actor reclame ante cualquiera de ellas el pago del monto total, lo que implica que la entidad pagadora repita contra la otra por el 50% que le corresponde.
VII. Costas
19. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.
20. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección "B"-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
REVOCAR la sentencia del 24 de febrero de 2012 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones vertidas en el presente proveído y en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el proceso penal analizado en este proveído.
SEGUNDO. CONDENAR a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Luis Enrique Reyes Beltrán la suma equivalente a 40 smlm vigentes a la fecha de ejecutoria de este fallo.
TERCERO: DÉSE aplicación a lo dispuesto en los arts. 167 y 177 del C.C.A.
CUARTO: Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.
QUINTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
RAMIRO PAZOS GUERRERO
Presidente de la Sala
STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO
Magistrada
DANILO ROJAS BETANCOURTH
Magistrado
[1] Mediante auto del 15 de agosto de 2012 (f. 212 c.p.), el magistrado ponente de la época corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión.
[2] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.
[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2015, exp. 22637, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[4] VIANA CLEVES, María José, El principio de confianza legítima en el derecho colombiano, p. 196.
[5] JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. I, v. I, edit. Bosh, Buenos Aires, 1950-1951, pp. 77 y s. Citado por María José VIANA CLEVES, El principio de confianza legítima en el derecho, p. 197.
[6] Corte Constitucional, sentencia C-147 del 19 de marzo de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[7] Corte Constitucional, sentencia C-314 del 1º de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11.878:
"(...) si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandante y la muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance sobrevenida (sic). Esta distinción es fundamental para enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar".
[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772:
"En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente".
[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[11] MAYO, Jorge, "El concepto de pérdida de chance", en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.
[12] En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño "lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ?el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ?cualquiera sea éste? produce en concreto un perjuicio" (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 36.
[13] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.
[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593. Reiteración en sentencia de 30 de enero de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 23769.
[15] Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.
[16] Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que "... la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño... Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta" (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que "[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad" (subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.
[17] HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.
[18] Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que "...'en el lucro cesante está 'la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca', mientras que en la pérdida de chance hay 'un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla', diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio'". Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.
[19] Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, pp. 110-111.
[20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 34251, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 01 de febrero de 2011, Rad. 2008472. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de abril de 2015, exp25.327, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[23] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003.
[24] Consejo de Estado, Subsección B, Sentencia del 30 de octubre de 2013, Rad. 30495, M.P. Stella Conto Diaz del castillo.
[25] Corte Interamericana de Derechos humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, sentencia del 31 de agosto de 2012. Párrafo 152. Estos criterios también han sido tenidos en cuenta por la Corte Europea de Derechos Humanos que ha establecido que el carácter razonable de la duración de un proceso se aprecia según las circunstancias particulares del asunto y frente a tres criterios: la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado, el comportamiento de las autoridades nacionales (particularmente las autoridades judiciales), teniendo en cuenta el contexto político y social. Ver Caso Pretto contra Italia, del 08 de diciembre de 1983, citado por Frederic Sudre en Droit europeen et internacional des droits de l´homme. Ed. Presses Universitaires de France. 10 edition, Paris 2011, p. 452
