Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 25853 de 2004

Buscar search

Índice format_list_bulleted

ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Causal de revocatoria directa necesaria para componer litigio en efectos económicos / CONCILIACIÓN TRATÁNDOSE DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Efectos económicos / CONCILIACIÓN JUDICIAL - Legalidad del acto administrativo

La existencia de una causal de revocatoria directa de un acto administrativo individual es necesaria, tratándose de la composición del litigio, que recaiga únicamente sobre sus efectos económicos es decir o para que se disminuyan o para que no se produzcan. Es obvio, jurídicamente, que si la revocación directa de los actos administrativos es un mecanismo de control de los mismos, en que la Administración hace desaparecerlos total o parcialmente, debe estar presente una causal legal de revocación. A lo anterior se debe que el legislador haya previsto lo siguiente cuando la conciliación tenga que ver con acto administrativo individual; al respecto el artículo 62 de la ley 23 de 1991, modificado por el artículo 71 de la ley 446 de 1998, dispone: "Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado". El sentido de las expresiones de la norma "se entenderá revocado el acto sustituido por el acuerdo logrado" significan que cuando en la composición del litigio medie un acto administrativo respecto del cual exista una causal de revocatoria directa o para desaparecerlo total o parcialmente es, por lo mismo, cuando dicho acto no debe producir todos sus efectos o parte de ellos; no cuando las partes en la conciliación parten de la legalidad del acto y aceptan, en consecuencia, la producción de sus efectos; no se busca pues, la sustitución del acto. Es por esto que para la Sala no son de recibo las argumentaciones dadas por el A Quo en tal aspecto. En efecto: El acuerdo judicial logrado partió de una parte, de la aceptación de la legalidad del acto administrativo demandado, "de rescisión del contrato por incumplimiento del contratista" y, de otra, del incumplimiento del contratante público en el pago de prestaciones satisfechas por el contratista y en la no devolución de sumas "retenidas por garantía". Por consiguiente la Sala concluye, al igual que lo afirman los recurrentes, que tal acuerdo no versó sobre los efectos económicos del contrato asidos a la existencia de una causal de revocatoria directa, como lo entendió el Tribunal, sino que versó sobre los efectos económicos del acto administrativo pero partiendo de su legalidad.

CONCILIACIÓN - Concepto / CONCILIACIÓN JUDICIAL - Presupuesto para su aprobación / CONCILIACIÓN JUDICIAL - Asunto contractual

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por el cual dos o más personas naturales o jurídicas resuelven sus conflictos ante un tercero conocido como conciliador; y los asuntos susceptibles de conciliación son aquellos que sean transigibles, desistibles y los que determine la ley, expresamente. En este caso la conciliación es judicial, es decir aquella que se adelanta dentro de un proceso (art. 3º ley 640 de 2001) y los presupuestos concurrentes para que sea aprobada (inc. 3 art. 65A ley 23 1991, modf art.73 ley 446/98) son los subsiguientes: -que las personas que concilian estén debidamente representadas; -que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar;-que verse sobre derechos económicos disponibles; -que lo reconocido, patrimonialmente, esté debidamente respaldado en la actuación; y-que no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público. De los medios probatorios se concluye que el Acuerdo conciliatorio sometido a aprobación judicial, dentro de un proceso judicial, no resulta lesivo para el patrimonio público porque como se demostró, los valores adeudados por cada una de las partes, ICA e IDU, fueron compensados y además el saldo a favor del Contratista ICA fue objeto de renuncia expresa por éste. Finalmente, para la Sala no son de recibo los argumentos del Tribunal referentes a que el silencio de las partes en el acuerdo conciliatorio sobre la garantía de cumplimiento implica desconocer los efectos jurídicos y económicos de la decisión de hacerla efectiva. Esa situación no es motivo para no aprobar la conciliación lograda por las partes porque, como lo dijeron los apelantes, cuando el contratista rescindido reconoció los mayores valores invertidos por el IDU para terminar las obras inicialmente contratadas, objeto de garantías contractuales pues estaban aseguradas frente a la calidad y cumplimiento, el contratista cumplió con la obligación impuesta por el acto administrativo evitando el perjuicio para el patrimonio público En consecuencia, como el contratista asumió las consecuencias de la declaratoria de la "rescisión" a su cuenta y riesgo, se pactó sobre el valor de esas sumas de dinero, el silencio frente a hacer efectiva la cláusula de cumplimiento por parte del IDU en el acuerdo conciliatorio, no es obstáculo para aprobar éste, toda vez que las obligaciones contraídas por el contratista ICA fueron asumidas por él sin necesidad de hacer efectiva la póliza de cumplimiento. Con fundamento en todo lo anterior la Sala revocará la decisión improbatoria del Acuerdo conciliatorio judicial logrado y, en su lugar, procederá a aprobarlo y a dar por terminado el proceso, en forma anormal.

Auto 02935 del 04/04/01. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S. A. DE C. V. "ICA". Demandado: IDU "INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO"

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02935-01(25853)

Actor: INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S. A. DE C. V. "ICA"

Demandado: IDU "INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO"

Referencia: CONCILIACIÓN JUDICIAL EN ASUNTO CONTRACTUAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la ambas partes contra el auto proferido el día 17 de julio de 2003 por el cual la Sección Tercera A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó la conciliación judicial lograda el 3 de julio de 2003 y, en consecuencia, ordenó continuar con el proceso (fols. 247 a 251 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA

La sociedad INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S. A. DE C. V. "ICA" demandó al IDU el día 30 de noviembre de 2001 en ejercicio de la acción contractual (fols. 2 a 82 c.1).

1. PRETENSIONES:

a. Que se anulen las resoluciones 0580 del 29 de marzo y 0807 del 12 de mayo de 2000, proferidas por el demandado, por las cuales se declaró la "rescisión por incumplimiento" del contrato No. 185 de 1997 y se resolvió el recurso de reposición interpuesto, respectivamente.

b. Que se restablezca en el derecho,

c. Que se declare que el plazo de ejecución del contrato No. 185 de 1997 expiró el 15 de febrero de 2000, por causas ajenas al contratista, sin que hubiera sido prorrogado por las partes y sin que se hubiera ejecutado la totalidad de las obras objeto del contrato;

d. Que la terminación de las obras que quedaron pendientes de ejecución a la expiración del plazo del ejecución del contrato No. 185 de 1997, es por cuenta y riesgo del demandante;

e. Que se condene al demandado a indemnizar los perjuicios ocasionados por los siguientes conceptos:

· el valor de la obra ejecutada del mismo contrato, incluida en el Acta de Obra del mes de febrero de 2000 y que no ha sido cubierta;

· el pago tardío del valor de la obra ejecutada;

· los sobrecostos sufridos durante la ejecución del contrato como consecuencia del bajo rendimiento en la ejecución de los trabajos por causas ajenas al contratista;

· los costos fijos no amortizados en la ejecución del contrato toda vez que no se ejecutaron, por causas ajenas al contratista, la totalidad de las obras contratadas;

· la utilidad dejada de percibir;

· el saldo del impuesto de guerra; y

· el valor retenido como garantía; y

c. Que se liquide el contrato junto con la actualización y los intereses moratorios (fols. 2 a 7 c. 1).

2. HECHOS:

a. El IDU y el Consorcio ICA suscribieron el contrato de obra No. 185 el día 31 de diciembre de 1997, que tuvo por objeto la adecuación de la calle 80 al sistema troncal de Bogotá en el sector comprendido entre la Avenida Boyacá y el Río Bogotá.

b. El contrato financiado por una entidad multilateral de crédito y en consecuencia las partes estaban facultadas para someterlo a los reglamentos de esa entidad en lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación, cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 80 de 1993, razón por la cual el contrato se rige de una parte por las condiciones generales del contrato del Banco Mundial y, de otra, lo que no esté regulado expresamente se rige por la ley 80 de 1993 y las disposiciones comerciales y civiles.

c. La obra fue contratada inicialmente por valor de $24.255'510.526 y para ejecutarse en el plazo de 18 meses contados a partir del Acta de Iniciación que fue suscrita el 1 de abril de 1998; por lo tanto la obra debió finalizar el 30 de septiembre de 1999.

d. A finales de mayo de 1998 la ejecución de la obra fue reprogramada debido a las interferencias con las redes de servicios públicos, la entrega tardía de los planos de construcción aprobados por el IDU y la incorporación al contrato de obras adicionales.

e. Pero esa reprogramación perdió su validez porque el Consorcio no recibió oportunamente la información relacionada con las obras adicionales y los diseños del puente sobre la Avenida Ciudad de Cali, que sólo fue recibida en mayo de 1998.

f. Luego, el 1 de diciembre siguiente, el contratista solicitó un plazo adicional de 3 meses para terminar las obras debido a la interferencia de redes de servicios públicos, la adquisición tardía de los predios por parte del IDU y el invierno.

g. El 9 de febrero de 1999, la Interventoría no aceptó el plazo adicional y manifestó que la reprogramación solo sería aceptada dentro del plazo inicial, es decir que las obras debían terminar en septiembre de 1999.

h. El Consorcio insistió el 1 de julio siguiente en la ampliación del plazo y solicitó además la adición del valor por obra no prevista y mayores cantidades de obra, petición aceptada por el IDU; se convino entonces la ampliación del plazo, hasta el 15 de febrero de 2000, y la adición de valor.

i. El anterior acuerdo se formalizó con la suscripción del adicional No. 01 del 14 de septiembre de 1999.

j. A finales de 1999 y principio del año 2000, durante el invierno que azotó a la ciudad, la Interventoría le informó al Consorcio nuevos cambios en los diseños y alcances del objeto contractual que debían ser adoptados para la terminación de la vía, que no fueron previstos inicialmente dentro del proyecto.

k. Ante esa situación, el Consorcio solicitó a la Interventoría la reprogramación de las obras para que fueran culminadas el 30 de septiembre de 2000, petición que fue concedida parcialmente por el Interventor, en el sentido de ampliar el plazo solamente 5 meses y medio a partir del 15 de febrero hasta el 30 de julio de 2000; el IDU no estuvo de acuerdo con tal decisión porque consideró que hubo laxitud con el plazo, situación que va en contra de los intereses del proyecto y de la ciudad, sin embargo accedió con la condición de acelerar los trabajos para terminarlos el 30 de mayo de 2000; el Consorcio aceptó y además aclaró que esa situación implicaría sobrecostos debido a la ejecución de trabajos nocturnos y mayor utilización de equipo y personal.

l. Luego de varias comunicaciones escritas entre el Consorcio, la Interventoría y el IDU sobre la fecha de terminación del contrato y sin mencionar los sobrecostos solicitados reiteradamente por el Consorcio, venció el plazo del contrato sin que hubiera sido prorrogado por las partes y sin que se hubieran ejecutado la totalidad de las obras. Ante esa situación, el Consorcio le manifestó al IDU que "a pesar de nuestro interés por concluir la ejecución del contrato que nos fue encomendado, con las adiciones y cambios de diseño para las que estábamos estudiando con la Interventoría un plazo adicional, ha prevalecido el interés de ese Instituto por cancelar toda relación con Ingenieros Civiles Asociados. Es la única interpretación que cabe al hecho del vencimiento del plazo contractual, que se produjo el día de ayer, 15 de febrero, sin la adición que impidiera la extinción definitiva del contrato ( ). Vencido el plazo de un contrato administrativo, sin acuerdo expreso de las partes para prorrogarlo, solo procede su liquidación y nada puede hacerse para intentar que reviva. Suponemos que esa fue la voluntad del IDU, cuando pese a nuestra notoria insistencia para encontrar una ampliación adecuada al plazo que expiraba, prefirió dejarlo vencer irremisiblemente. Estamos tomando las providencias administrativas necesarias para retirarnos de la vía y nos colocamos a su entera disposición y a la de los Interventores para proceder sin tardanza a la liquidación del contrato".

m. El IDU solicitó al Consorcio la reanudación de los trabajos a pesar de que el plazo estaba vencido y el 16 de febrero de 2000 le envió al Consorcio el contrato adicional No. 2, en el cual se contemplaba la prórroga del plazo en 3 meses y medio, con la siguiente anotación: "La presente prórroga no causará ningún sobrecosto al IDU"; el Consorcio no lo suscribió porque le pareció injusto que todos los costos corrieran por su cuenta.

n. En consecuencia, el IDU tomó posesión de la obra el 3 de marzo de 2000, medida que fue adoptada por razones de urgencia para proteger el interés público debido a la amenaza de los derechos fundamentales y a la afectación al patrimonio público.

o. Luego, el 29 de marzo siguiente, el IDU declaró el incumplimiento del contrato 185 de 1997 por medio de la resolución No. 0580 por el contratista no acató la orden de ejecución y, en consecuencia, igualmente declaró la "rescisión del contrato por incumplimiento"; ordenó hacer efectiva la garantía única del contrato. El contratista inconforme con ese acto administrativo interpuso recurso de reposición; adujo falsa motivación, violación a la ley, falta de competencia y desviación del poder.

p. Ese recurso fue resuelto por resolución No. 0807 del 12 de mayo siguiente que confirmó la decisión contenida en la resolución 0580.

q. El 15 de junio de 2000 la Inverventoría y el contratista suscribieron una serie de actas; en ellas dejaron constancia de las cantidades y el estado de la obra para el día 15 de febrero anterior, de ese mismo año.

r. Y luego, el Consorcio le solicitó al IDU la liquidación definitiva del contrato. El acta de obra del mes de enero de 2000 fue cancelada tardíamente al Consorcio el 17 de abril de ese año es decir con 22 días de retraso, pues debió haber sido cancelada 45 días después de recibida por el IDU de acuerdo con la cláusula 13 del contrato principal. Las actas de ajuste de mayo de 1999 a enero de 2000 fueron canceladas tardíamente por el IDU.

s. La terminación de las obras estuvo a cargo de la Unión Temporal MHC - CONCAY S. A., como consecuencia de que el IDU le adjudicó el contrato 461, cuya acta de iniciación fue suscrita el 22 de agosto de 2000 "dejándose constancia de su plazo de ejecución, acordado en 4 meses, que supuestamente debía finalizar el 22 de diciembre de 2000, y del valor del contrato que ascendió a $21.198'652.665. Este plazo no se cumplió y el contrato en este momento se encuentra en liquidación".

t. El consorcio ICA ingenieros Civiles Asociados S. A. de C. V. se fusionó con la compañía ICA Construcción Urbana S. A. de C. V. "absorbiéndola, de suerte que, de conformidad con las disposiciones legales, a partir de la fusión la sociedad absorbente, Ingenieros Civiles Asociados S. A. de C. V. adquirió los bienes y derechos al igual que el pasivo de ICA Construcción Urbana S. A. de C. V" (fols. 8 a 38 c. 1).

3. ACTUACIÓN PROCESAL

La demanda se admitió el día 5 de febrero de 2002; se ordenó notificar personalmente a la Directora Regional del IDU y al señor agente del Ministerio Público (fol. 85 c. 1).

Al contestar la demanda el IDU propuso a título de excepción la legalidad de los actos administrativos demandados y su competencia para declarar la "rescisión del contrato"; se opuso a las pretensiones y solicitó se condene en costas a la actora (fols. 95 a 150 c. 1).

Luego el proceso se abrió a pruebas, por auto del día 23 de mayo de 2002, y sin haberse agotado la etapa probatoria ambas partes solicitaron fecha para llevar a cabo la diligencia de audiencia de conciliación (fols. 152 a 158, 225 y 227 c.1).

4. ACUERDO CONCILIATORIO:

El día 3 de julio de 2003 se realizó la audiencia; las partes llegaron a acuerdo total y al Acta respectiva anexaron un documento de acuerdo; su contenido es el que sigue:

"( ) Las partes dejan constancia de las premisas en que se basaron, para llegar a un acuerdo así:

i. El IDU reconoce el derecho que tiene el contratista a recibir el pago de obra ejecutada, que a la fecha no ha sido cancelada, así como el derecho que éste tiene a la devolución de la garantía, de acuerdo con las condiciones contractuales.

ii. No habrá consideración de las partes respecto de la legalidad de la resolución de rescisión, en consecuencia el acuerdo tiene en cuenta la presunción de legalidad de que goza este acto administrativo, razón por la cual, los acuerdos versarán únicamente sobre el contenido económico de dichos actos.

DECLARACIONES Y ACUERDOS

I. ACTA DE OBRA DEL MES DE FEBRERO DE 2000 ( ).

Las partes, a fin de tener claridad, han revisado dos puntos: cantidades y precios unitarios de ítems de obra no previstos incluidos en el Acta de Obra del mes de febrero de 2000:

1. Los precios del Acta del mes de febrero de 2000: Para efectos de establecer el valor del Acta del mes de febrero de 2000, era necesario que las partes pactaran los precios unitarios de 77 ítems de obra no previstos, para los cuales el Jefe de Obra y el Contratista, al mes de febrero de 2000 no habían acordado; precios unitarios a poner a consideración del IDU para su aprobación, a excepción de uno de ellos, el PUN 116 que por no haber sido aprobado por el contratante para el acta de precios No. 13, fue revisado y nuevamente propuesto en esta ocasión. Los 77 precios para ítems de obra no previstos, están contenidos y detallados en el 'ACTA No. 14 DE FIJACIÓN DE PRECIOS NO PREVISTOS' ( ).

Dado que los inconvenientes aducidos por el IDU para la no aceptación de los precios acordados entre el Jefe de Obra y el Contratista, eran de procedimiento, las partes aceptan la totalidad de los precios unitarios acordados entre el Jefe de Obra y el Contratista en el 'ACTA No. 14 DE FIJACIÓN DE PRECIOS NO PREVISTOS', sin modificación alguna.

2. Las cantidades del Acta de obra del mes de febrero de 2000: ( ). A fin de que los valores económicos que se someten a este proceso de Conciliación sean comparables, las partes acuerdan, cuando así se indique expresamente, actualizar los valores a mayo del año 2000.

La razón por la cual se determina actualizar los precios a este mes, es a fin de que los precios del contrato IDU 185 de 1997 sean comparables con los del contrato IDU 461 de 2000, suscrito en mayo de 2000, pues este último contrato no contempla ningún ajuste de precios. La fecha de mayo de 2000 se toma en razón a que hasta este mes se habría ejecutado el contrato No. 185 de 1997 de conformidad con la ampliación impartida ( ).

Por consiguiente, el valor de las obras por pagar de conformidad con el Acta de Recibo Parcial de Obra No. 24 de agosto de 2000, se reajusta a mayo de 2000, en vez de febrero de 2000 y se obtiene un valor total a pagar por parte del IDU de $301'073.452, sin incluir el 5 % de retención adicional de garantía.

Se concluye entonces que, a la fecha, el Instituto de Desarrollo Urbano adeuda al Consorcio Constructor, hoy fusionado ICA S. A. de C. V., la suma de $1.167'867.751 (un mil ciento sesenta y siete millones ochocientos sesenta y siete mil setecientos cincuenta y un pesos), a precios de mayo del año 2000, sin incluir ningún valor por retención de la garantía adicional del 5 % por concepto de:

Acta de obra No. 24 (denominada acta de obra del mes de febrero de 2000), la suma de $866'794.299.

Ajustes de Acta de obra No. 24 la suma de $301'073.452.

No quedando entonces pendiente la recepción, la valoración ni el pago de ninguna obra ejecutada por ICA S. A. de C. V. en desarrollo del contrato IDU 185 de 1997.

II. RETENCIÓN EN GARANTÍA: Tal como lo solicita ICA S. A. de C. V. en el numeral 11 de su demanda, procede la devolución por parte del IDU a ICA del valor total retenido por el IDU a título de garantía, de conformidad con la cláusula 6.2 del contrato 185 de 1997 y equivalente al 5% del valor de cada una de las Actas Mensuales de obra y de retención que efectivamente se realizó en los términos indicados.

Si bien es cierto que los valores de retención en garantía equivalente al 5% del monto de las actas mensuales de obra y sus reajustes, están expresados en pesos corrientes de la fecha de cada una de ellas, las partes, en razón a que el contrato ordena ajuste, actualización o pago de interés, están de acuerdo en que se reintegren al Contratista por sus valores nominales corrientes, es decir, por un monto total de $1.250'826.991 (un mil doscientos cincuenta millones ochocientos veintiséis mil novecientos noventa y un pesos), monto este que a la fecha adeuda el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al Consorcio Contratista, hoy ICA S. A. de C. V.

III. CONSECUENCIAS DE LA RECISIÓN POR CUENTA Y RIESGO DEL CONTRATISTA: MAYOR VALOR DE LAS OBRAS EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA ICA S. A. DE C. V., DE ACUERDO AL CONTRATO IDU 461 DE 2000: ( ) el Contratante INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU en cumplimiento de lo pactado contractualmente mediante el Contrato 185 de 1997, proceden a calcular el mayor valor de las obras ejecutadas al Consorcio MHC, a fin de que dicho valor sea reconocido y pagado por parte de ICA S. A., de C. V. al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU.

Aunque la legalidad de la resolución en cuestión hace parte del presente proceso, las partes acordaron que el acuerdo no incluiría manifestación alguna respecto de la legalidad de la misma, por lo tanto, se pasa a estudiar el cálculo de los mayores valores para la terminación del objeto contractual ( ).

( ) el Interventor obtiene que el mayor valor de las obras ejecutadas por MHC, asciende a la suma de $3.247'050.176 (tres mil doscientos cuarenta y siete millones cincuenta mil ciento setenta y seis pesos) a precios de mayo del año 2000.

Revisado el cuadro elaborado por el Interventor, ICA e IDU están de acuerdo en aceptar que la totalidad de los cálculos y valores presentados por el Interventor son comercial, contractual y matemáticamente lógicos y aceptables, a excepción de uno de ellos, para el cual ICA señala que es contrario, no solo a los términos del contrato 185 de 1997, sino a la lógica comercial y matemática pactada en el mismo y con la cual se concibió y elaboró el cuadro para obtener el monto del mayor valor de obras a su cargo. Se trata del cálculo para el ítem de contrato '1. 1. 1. Información ciudadana mitigación del impacto urbano y control ambiental SECCIÓN 77 IDU' ( ).

Encontrando las partes que las observaciones hechas por el contratista se ajustan al contrato y que en efecto el contratista está en obligación de responder por el monto pactado, acuerdan que ICA S. A. de C. V. está en la obligación de responder hasta por el monto no ejecutado por él, que en el caso del capítulo '1. 1. 1. Información ciudadana mitigación del impacto urbano y control ambiental SECCIÓN 77 IDU', asciende a la suma de $16'552.882 (diez y seis millones quinientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y dos pesos) a origen del contrato y no a la suma de $968'464.163 (novecientos sesenta y ocho millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ciento sesenta y tres pesos).

Por lo anterior, se concluye que el valor de las obras ejecutadas por el contratista MCH, por cuenta de ICA S. A. de C. V., ascienden en total a $2.295'138.895 (dos mil doscientos noventa y cinco millones ciento treinta y ocho mil ochocientos noventa y cinco pesos) de mayo de 2000.

El anterior valor se obtiene de restar al monto indicado por el Interventor ($3.247'050.176), el total de los costos en que por el citado capítulo incurrió MHC ($968'464.163) y sumándole el monto no ejecutado por ICA, que por igual concepto asciende a ($16'552.882).

IV. DEMORAS E INTERFERENCIAS: ( ). Una vez presentados en detalle los argumentos del IDU (parcialmente contenidos en la contestación de la demanda), revisados los programas de ejecución de obra, cruzados estos con los eventos que interfirieron en el desarrollo de las mismas y en especial, hecho un detallado análisis del riesgo asumido por IDU e ICA, el IDU concluye que si bien es cierto que se presentaron interferencias y se perdieron días de trabajo en diferentes momentos y frentes, estas demoras y días perdidos no causaron sobrecostos que superaran los provenientes de los riesgos asumidos por el contratista ICA S. A. de C. V. y por lo tanto, el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU no está en obligación de reconocer perjuicios derivados de interferencias, demoras, costos no amortizados, utilidades dejadas de recibir o mayor permanencia.

El contratista, hoy ICA S. A. de C. V. manifiesta su desacuerdo con la posición del IDU dejando en claro que considera que no es un riesgo que se hubiese asumido. Dejando en claro su posición y en aras de lograr un acuerdo conciliatorio integral manifiesta que renunciaría al cobro de las sumas por concepto de estas interferencias.

Como consecuencia de lo anterior, y reiterando el contratista que no está aceptando la afirmación del IDU, acuerdan las partes que no hay lugar a reconocimientos por parte del contratante INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, al contratista ICA S. A. de C. V.

De los puntos anteriormente mencionados las partes hacen la siguiente relación de valores a reconocer, declarando que aquello que no está relacionado en el cuadro que a continuación se presenta será objeto de renuncia por cada uno de los intervinientes; sumas que se presentan en el siguiente resumen:

DESCRIPCIÓN	A FAVOR DEL IDU	A FAVOR DE ICA
Mayor valor de obras ejecutadas por MCH en contrato IDU 461 de 2000	$2.295'138.895
Acta de obra No. 24	$866'794.299
Ajustes contractuales acta de obra 24 a mayo de 2000	$301'073.452
Retención en garantía	$1.250'826.991
Utilidad dejada de recibir	$0,oo
Sobrecostos por bajos rendimientos e interferencias	$0,oo
Costos no amortizados (mayor permanencia)	$0,oo
Saldo impuesto de guerra	$0,oo
Intereses y actualizaciones	$0,oo

TOTALES	$2.295'138.895	$2.418'694.742

DIFERENCIA	$123'555.847

( ). A pesar de que las partes han acordado que habría un saldo a pagar por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS ICA S. A. de C. V. de $123'555.847 (ciento veintitrés millones quinientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y siete pesos), a fin de dar por terminadas la totalidad de las controversias y demanda en torno al Contrato IDU 185 de 1997, el Contratista renuncia expresamente a formular cualquier solicitud de pago por la suma anteriormente indicada, quedando las partes a paz y salvo por todo concepto, en lo que se refiere a sumas de dinero.

Las partes declaran que en cumplimiento del artículo 71 de la ley 446 de 1998 no se está en presencia de la negociación de la legalidad de las resoluciones No. 580 de marzo 29 de 2000 y 807 del 12 de mayo de 2000, sino sus efectos económicos.

De acuerdo con lo anterior las partes manifiestan que con fundamento en el presente acuerdo conciliatorio, y en aplicación del artículo 71 de la ley 446, 43 y siguientes de la ley 640 de 2001, renuncian recíprocamente a cobrarse los valores que reconocen deberle a la contraparte.

El presente acuerdo conciliatorio fue aprobado en los términos que en este documento constan, por el comité de conciliación de la entidad con presencia del delegado del Ministerio de Interior y de Justicia, reunido el pasado 2 de julio de 2003" (fols. 229 a 243).

5. AUTO APELADO:

El A Quo improbó el acuerdo conciliatorio porque al mediar un acto administrativo, el acuerdo estaba condicionado a que en relación con tal acto se presentara alguna de las causales de revocatoria directa previstas en el artículo 69 del C. C. A, como así lo dispone el artículos 71 de la ley 446 de 1998, que no fue modificado por la ley 640 de 2001); y explicó: Que el legislador reguló una oportunidad de revocatoria del acto administrativo a pesar de la relación procesal existente y, por lo tanto, prolongó la competencia de las entidades administrativas frente a la revocatoria de sus actos, que estaba limitada por la notificación del auto admisorio de la demanda; y que el efecto jurídico de la conciliación aprobada cuando media un acto administrativo es que por mandato de la ley se revoca el acto y se sustituye por el acuerdo logrado; y agregó que "( ) teniendo en cuenta los efectos de la aprobación de la conciliación, ello igualmente implicaría desconocer los efectos jurídicos y económicos de la decisión de hacer efectiva la garantía de cumplimiento, sobre los cuales no se hace relación en la conciliación ( )". Ante el silencio de las partes en el acuerdo sobre la causal de revocatoria de las resoluciones por las cuales se declaró la "rescisión" del contrato y se resolvió el recurso de reposición manifestó que frente a esos actos administrativos no se presentó ninguna de las causales del artículo 69 del C. C. A. porque no atentan contra el interés público o social, no se causa un agravio injustificado a una persona y no es contrario a normas superiores ( fols. 247 a 251 c. ppal).

B. APELACIÓN:

Ambas partes apelaron:

1. El IDU solicitó la revocatoria del auto dictado por el Tribunal y que en su lugar se apruebe el acuerdo conciliatorio porque la revocatoria o no del acto administrativo no es un presupuesto para improbar o aprobar la conciliación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la ley 446 de 1998 que no fue modificado por la ley 640 de 2001 y que contiene las causales de improbación de los acuerdos conciliatorios: inexistencia de pruebas, que sea contrario a la ley o que sea lesivo para los intereses del patrimonio público. Y

- Aclaró que la oportunidad para revocar los actos administrativos después de la notificación del auto admisorio de la demanda no proviene de las normas sobre conciliación sino del parágrafo del artículo 68 de la ley 80 de 1993 que prevé la revocatoria hasta antes de que se profiera sentencia. Resaltó que en el acuerdo conciliatorio declararon que no se pronunciarían sobre la legalidad de los actos administrativos, razón por la cual no fueron reformados y que por el contrario le dieron pleno cumplimiento a sus efectos.

- Explicó que la figura de la "rescisión" por cuenta y riesgo del contratista no está consagrada en la legislación colombiana, pero que fue incluida en el contrato de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la ley 80 de 1993 que admite la aplicación de reglas generales de los organismos de crédito internacional y que por lo tanto, se acordó que el contratista "rescindido" adeudaba al IDU $2.295'138.895,oo y que a su vez el IDU adeudaba al contratista la suma de $2.418'694.742,oo por concepto de obra pendiente de pago y retención de garantía de acuerdo de condiciones contractuales; que esos valores fueron compensados y del resultado de esa operación resultó un saldo a favor del contratista por $123'555.847,oo, cifra a la cual renunció con el fin de lograr un acuerdo total que dé por terminado el proceso. Frente al silencio de las partes dentro del Acta contentiva del acuerdo conciliatorio sobre la garantía de cumplimiento, indicó que cuando el ICA reconoció los mayores valores invertidos por el IDU para terminar las obras inicialmente contratadas y las cuales estaban aseguradas en relación con la calidad y el cumplimiento, el contratista satisfizo con la obligación impuesta por el acto administrativo evitando el perjuicio para el patrimonio público; que además en la cláusula 49.3 de las condiciones generales del contrato 185 de 1997 se dispuso que "los excesos de gastos que resultaran de la ejecución del nuevo contrato correrán a cargo del contratista. Dichos gastos de descontarán de las sumas que le puedan ser adeudadas, o en su defecto, de sus garantías" y que, en consecuencia, no le puede cobrar a la Aseguradora la garantía de cumplimiento y al mismo tiempo reclamarle al contratista las sumas adeudadas por exceso de gastos derivados de la declaratoria de "rescisión" por cuenta y riesgo del contratista.

- Reiteró que en el acuerdo no se trató la legalidad de los actos administrativos y que por lo tanto debe aplicarse el artículo 66 del C. C. A. que prevé que una vez aprobado el acuerdo conciliatorio el acto no es objeto de revocatoria, sino que pierde su fuerza ejecutoria por haber sido cumplido y agregó:

"Los anteriores argumentos son suficientes para concluir que no es posible hacer análisis alguno respecto de la revocabilidad o no del acto administrativo en cuestión, ya que las partes no lo tocan, lo aceptan y cumplen, aplicando con posterioridad una compensación.

En el presente caso las partes se abstuvieron de hacer consideración alguna respecto de causal de revocación, fundamentalmente, porque partieron de la existencia y cumplimiento del acto administrativo en cuestión. Por ello, no le corresponde al juez administrativo inmiscuirse en la mente de la Administración, para intentar derivar una causal de revocatoria ya que a ésta figura las partes en su acuerdo no han pretendido acudir ni directa ni indirectamente.

Si así lo hubiesen pretendido no habrían acudido a la jurisdicción para llevar a cabo un procedimiento conciliatorio, sino simplemente, con fundamento en el parágrafo del artículo 68 de la ley 80 de 1993, la Administración habría revocado el acto administrativo dándose de ésta forma respecto del proceso contencioso administrativo el fenómeno de la sustracción de materia" (fols. 252 a 256 c. ppal).

2. El Consorcio ICA igualmente apeló porque estima que la providencia improbatoria de la conciliación judicial, debe revocarse para en consecuencia aprobarse; criticó la tesis sostenida por el A Quo sobre la existencia de una causal de revocatoria del acto administrativo contenida en el artículo 69 del C. C. A. para la aprobación del acuerdo conciliatorio porque contraría lo dispuesto en el artículo 71 de la ley 446 de 1998, según el cual las entidades públicas y los particulares están facultados para conciliar sobre los efectos económicos derivados del acto administrativo. Manifestó que cuando las entidades públicas obtienen el concepto favorable del respectivo comité de conciliación, quedan facultadas para conciliar dentro de un marco de protección de sus propios intereses y de la Nación; que la tesis del Tribunal hace nugatoria la posibilidad de conciliación con las entidades públicas toda vez que en la mayoría de los casos las resoluciones administrativas no están viciadas y por lo tanto no se configura ninguna de las causales previstas en el artículo 69 de la ley procesal administrativa; que en el acuerdo conciliatorio no se mencionó la revocatoria del acto administrativo porque la resolución se cumplió desde el punto de vista económico pues como contratista reconoció los sobrecostos causados al IDU cuando decidió no continuar ejecutando el contrato y además renunció a los reclamos como el pago de una obra que ya fue ejecutada, que no tiene discusión y que fue avalada por la Interventoría del contrato y también por los técnicos del IDU; que con la aprobación del acuerdo conciliatorio lograría que se le reconociera la obra ejecutada y que no había sido cancelada y el IDU lograría el objetivo propuesto con la expedición de la resolución, es decir, que se le reconozcan unos efectos económicos (fols. 257 a 260 c. ppal).

3. El día 16 de febrero de 2004 el despacho, del Magistrado conductor del asunto en segunda instancia, decretó pruebas de oficio:

"Por la Secretaría, elabórese oficio dirigido al Director del IDU, que será entregado al apoderado del IDU para su tramitación, para que certifique y allegue el apoyo probatorio de la certificación respecto a si en el contrato 'IDU-MCH No. 461 de 2000', que se celebró para terminar de ejecutar el objeto del contrato que antes había celebrado el IDU mediante contrato 'IDU-ICA No. 185 de 1997' y que se rescindió por incumplimiento del contratista, se incurrió en sobrecostos. La Secretaría informará en el oficio que la certificación y las demás pruebas deberán allegarse a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia" (fol. 269 c. ppal).El IDU allegó lo pedido (fols. 271 a 284 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación del IDU y del consorcio ICA, partes del juicio, interpuesto contra el auto improbatorio de conciliación judicial dictado por la Sección Tercera A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (arts. 129 C. C. A. y 65A ley 23 de 1991, modificado artículo 73 ley 446 de 1998).

El problema jurídico planteado en la apelación refiere a que sí hay lugar a aprobar una conciliación judicial en la cual las partes acordaron el cumplimiento exacto del acto administrativo demandado por el consorcio ICA, de "rescisión por su incumplimiento" y a su vez el reconocimiento de perjuicios ocasionados al contratista demandante por la Administración contratante - IDU por no pago de sumas debidas por ejecución y no devolución de "retención de garantía". Por lo mismo los recurrentes alegan que su acuerdo conciliatorio no estaba condicionado a que existiera una de las causales de revocatoria (art. 69 del C. C. A.) respecto del acto administrativo demandado.

A. Para resolver lo planteado la Sala estudiará en primer lugar cuándo es que es necesaria la existencia de una causal de revocatoria de actos administrativos particulares cuando se pretende componer el litigio en sus efectos económicos.

A lo anterior se debe que el legislador haya previsto lo siguiente cuando la conciliación tenga que ver con acto administrativo individual; al respecto el artículo 62 de la ley 23 de 1991, modificado por el artículo 71 de la ley 446 de 1998, dispone:

"Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado".

El sentido de las expresiones de la norma "se entenderá revocado el acto sustituido por el acuerdo logrado" significan que cuando en la composición del litigio medie un acto administrativo respecto del cual exista una causal de revocatoria directa o para desaparecerlo total o parcialmente es, por lo mismo, cuando dicho acto no debe producir todos sus efectos o parte de ellos; no cuando las partes en la conciliación parten de la legalidad del acto y aceptan, en consecuencia, la producción de sus efectos; no se busca pues, la sustitución del acto. Es por esto que para la Sala no son de recibo las argumentaciones dadas por el A Quo en tal aspecto. En efecto:

El acuerdo judicial logrado partió de una parte, de la aceptación de la legalidad del acto administrativo demandado, "de rescisión del contrato por incumplimiento del contratista" y, de otra, del incumplimiento del contratante público en el pago de prestaciones satisfechas por el contratista y en la no devolución de sumas "retenidas por garantía".

Por consiguiente la Sala concluye, al igual que lo afirman los recurrentes, que tal acuerdo no versó sobre los efectos económicos del contrato asidos a la existencia de una causal de revocatoria directa, como lo entendió el Tribunal, sino que versó sobre los efectos económicos del acto administrativo pero partiendo de su legalidad; basta observar el Acta: Las partes,

· advirtieron que cada una tenía la condición de acreedor y deudor y por tanto compensaron sus obligaciones; y

· acordaron que, en consecuencia, como el contratista adeudaba al IDU $2.295'138.895,oo, en virtud del acto administrativo "de rescisión por su incumplimiento" y como a su vez esta entidad pública le adeudaba al contratista $2.418'694.742,oo por concepto de obra pendiente de pago ($1.167'867.751), de un lado, y por concepto de retención de garantía de acuerdo de condiciones contractuales ($1'250.826.991), de otro, compensaron dichos valores y el contratista renunció al saldo que quedaría a su favor por $123'555.847,oo, como más adelante se verá.

Además desde el momento mismo de la conciliación, las partes ya tenían claro tal circunstancia; a ello se debe que hayan dejado expresa manifestación sobre el punto; así fueron sus términos:

"ii. No habrá consideración de las partes respecto de la legalidad de la resolución de rescisión, en consecuencia el acuerdo tiene en cuenta la presunción de legalidad de que goza este acto administrativo, razón por la cual, los acuerdos versarán únicamente sobre el contenido económico de dichos actos".

B. En segundo lugar se entrará sobre el análisis de si el acuerdo logrado por las partes debe aprobarse.

En este caso la conciliación es judicial, es decir aquella que se adelanta dentro de un proceso (art. 3º ley 640 de 2001) y los presupuestos concurrentes para que sea aprobada (inc. 3 art. 65A ley 23 1991, modf art.73 ley 446/98) son los subsiguientes:

que las personas que concilian estén debidamente representadas;
que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar;
que verse sobre derechos económicos disponibles;
que lo reconocido, patrimonialmente, esté debidamente respaldado en la actuación; y
que no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público.

1. Representación de las personas que concilian y capacidad o facultad para conciliar: La Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. de C. V. acudió a la conciliación a través de apoderado judicial facultado para conciliar designado por su representante legal (fols. 1 c. 1 y 69 a 72 c. 2) y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU también estuvo presentado por el mandatario judicial, facultado para conciliar y designado por la señora María Isabel Patiño Osorio, Directora General del IDU (fols. 88 a 94 c. 1).

2. Respecto de la materia sobre la cual versó el acuerdo: Las partes afirmaron conciliar los conflictos, de una parte, por el no pago por parte del IDU al contratista por conceptos de obra ejecutada no cancelada y no devolución de sumas por "retención por garantía" y, de otra, por las sumas adeudadas por el contratista a consecuencia del acto administrativo por medio del cual se declaró la "rescisión del contrato por su incumplimiento" que generaron como consecuencias su obligación de asumir, en primer lugar, el mayor valor de las obras ejecutadas por la persona que terminó de ejecutar el objeto contractual y, en segundo lugar, por el valor de las demoras e interferencias en la obra.

Por lo tanto se trata de un conflicto de carácter particular y de contenido patrimonial susceptible de conciliación (art. 59 ley 23/91 mod. art. 70 ley 446/98).

3. Con relación a que lo reconocido patrimonialmente esté => debidamente respaldado en la actuación y => no sea abiertamente lesivo para el patrimonio público. En primer lugar se advierte que en el acuerdo conciliatorio se indicó que el saldo por impuesto de guerra, a cargo del contratista es cero (0) y, en segundo lugar, que tal afirmación tiene respaldo en la Resolución No. 2.208 de 2.000, en la cual se determinó que es el IDU el que debe al contratista $90'818.342, por concepto de saldos a favor por ese concepto. Igualmente, como ya se verá, las partes conciliaron sus diferencias en las cuales fijaron diferentes saldos, que se compensaron; en efecto:

a. Pruebas. Las partes convinieron que ICA asume el mayor valor de las obras ejecutadas por MCH en el contrato IDU 461 de 2000, como consecuencia de la declaratoria de "rescisión" del contrato a su cuenta y riesgo y por valor de $2.295'138.895,oo y que el IDU asume los valores debidos al contratista por concepto del acta de obra No. 24 y sus ajustes a mayo de 2000 y por la retención en garantía equivalente a $2.418'694.742,oo; que esos valores son compensados y que el saldo que resultaría a favor del contratista fue objeto de su renuncia.

Observando el contenido del acta, la Sala advierte que las partes utilizaron la figura de la compensación, como uno de los modos de extinción de la obligaciones, para componer sus diferencias. La compensación está regulada en el Código Civil y en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 1.714. Cuando dos personas son deudoras de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

ARTÍCULO 1.715. La Compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin consentimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes:

1.Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2. Que ambas deudas sean líquidas.

3. Que ambas sean actualmente exigibles.

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".

Y esas exigencias de ley fueron además satisfechas, en el caso que se examina, porque el contratista demandante le adeuda al contratante demandado sumas de dinero y viceversa, ambas deudas son de dinero, son líquidas porque se conoce con exactitud su existencia y su monto y, además, porque son exigibles. En efecto en este juicio existe prueba sobre esos hechos; así:

a.1.SOBRE LA "RESCISIÓN" DEL CONTRATO:

En los capítulos VI y VII del contrato 185 de 1997 que versan sobre "rescisión" del mismo y medidas coercitivas se lee lo siguiente a folio 201 del cuaderno 2:

CLÁUSULA 46. RESCISIÓN DEL CONTRATO

46.1. Se podrá poner fin a la ejecución de los trabajos objeto del Contrato antes de la terminación de los mismos, mediante una decisión de rescindir el contrato que especifique la fecha de efectividad de la rescisión. La liquidación del pago del contrato se hará entonces según las disposiciones de las sub cláusulas 13.3 y 13.4, a reserva de las demás estipulaciones de la presente cláusula.

Salvo en los casos de rescisión previstos en las cláusulas 47 y 49, el contratista tendrá derecho a indemnización, si procede, por los daños y perjuicios que sufra como resultado de la rescisión. A tal efecto, deberá presentar una petición por escrito. Debidamente justificada, dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días contados a partir de la fecha de la notificación de la estimación general ( )".

CLÁUSULA 49. MEDIDAS COERCITIVAS:

49.1 Con excepción de los casos previstos en la sub cláusula 52.3 y en la cláusula 51.2, cuando el Contratista no actúe de conformidad con las disposiciones del contrato u órdenes de ejecución, el Contratante requerirá al Contratista que las satisfaga, dentro de un plazo determinado, mediante una comunicación por escrito. Dicho plazo, excepto en caso de urgencia, no será inferior a quince (15) días contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento.

49.2 Si el Contratista no ha cumplido con el requerimiento, el Contratante podrá rescindir el Contrato por incumplimiento.

49.3 La rescisión del contrato en virtud de la presente cláusula puede ser simple o a riesgo y costo del Contratista.

49.4 En caso de rescisión del Contrato a costo y riesgo del Contratista, el Contratante podrá adjudicar la terminación de las obras a otros contratistas. Como excepción de lo dispuesto en la sub cláusula 13.42, las estimaciones generales del Contrato rescindido sólo serán notificadas al Contratista sólo después de la liquidación definitiva del Contrato separado adjudicado para la terminación de los trabajos.

En caso de un nuevo contrato a costo y riesgo del Contratista, éste estará autorizado a continuar con la ejecución, siempre que al hacerlo no obstruya las órdenes del Jefe de la Obra ni de sus representantes. Los excesos de gastos que resultaran de la ejecución del nuevo contrato correrán a cargo del contratista. Dichos gastos se descontarán de las sumas que le puedan ser adeudadas o, en su defecto, de las garantías, sin perjuicio de los derechos que el contratante pueda ejercer contra el contratista en caso de insuficiencia de fondos" (fol. 201 c. 2).

Mediante el acto administrativo contenido en la resolución 0580 del 29 de marzo de 2000, el IDU, amparado en las cláusulas transcritas, decidió:

"1. DECLARAR QUE SE HA CONFIGURADO EL INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL 185 - 97 en razón al no acatamiento de una orden de ejecución impartida por el jefe de obra al contratista en cumplimiento de las condiciones contractuales vigentes y habiéndose requerido al mismo conforme lo establece la cláusula 49.1 del contrato 185 de 1997, incumplimiento éste que tiene el carácter de esencial.

2. En aplicación de las cláusulas 46 y 49.2 del contrato 185 de 1997, DECLARAR LA RESCISIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO, la cual se hará efectiva a partir del 29 de marzo de 2000.

3. De conformidad con lo estipulado en la cláusula 49.3 del mencionado contrato y ante la necesidad de culminar las obras abandonadas por el contratista, declarar que la rescisión que se ha realizado es la denominada POR CUENTA Y RIESGO DEL CONTRATISTA, con todos los efectos contractuales previstos para tal situación.

4. En aplicación de lo estipulado en la cláusula 49.4 del contrato 185 de 1997, el IDU procederá a contratar la terminación de las obras que faltan por culminar dentro del contrato No. 185 /97 por cuenta y riesgo del contratista.

5. En aplicación de la cláusula 46.2 del contrato 185 de 1997, se convoca para el día hábil siguiente a la ejecutoria de la presente resolución al contratista con el objeto de verificar el estado de las obras, realizar el inventario de materiales, equipos e instalaciones de la zona de obras, todo lo cual deberá constar en la respectiva acta.

6. Ordena hacer efectiva la garantía única de cumplimiento No. 43043711 expedida pro CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. por el amparo de cumplimiento en razón a la no atención de la orden de ejecución impartida por el jefe de la obra asó como del requerimiento posterior. Lo anterior de conformidad con lo previsto en la cláusula 6.1 de las condiciones especiales del contrato 185 - 97"

8. Notificar personalmente la presente resolución al representante de la compañía de seguros CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A." ( fol. 261 c. 3).

En virtud de dicho acto administrativo ICA asumió el mayor valor de las obras ejecutadas por MCH, otro contratista del IDU para terminar las obras en el contrato IDU 461 de 2000, como consecuencia de la declaratoria de "rescisión" del contrato a cuenta y riesgo del contratista por valor de $2.295'138.895,oo; este hecho está probado con documentos, en los cuales consta:

La cláusula 49.4 del contrato 185 de 1997 que indica que en caso de "rescisión" del Contrato a costo y riesgo del Contratista, el Contratante podrá adjudicar la terminación de las obras a otros contratistas y que en caso de un nuevo contrato a costo y riesgo del Contratista los excesos de gastos que resultaran de la ejecución del nuevo contrato correrán a cargo del contratista, los cuales se descontarán de las sumas que le puedan ser adeudadas o, en su defecto, de las garantías (fol. 201 c. 2).
En virtud de dicha cláusula el representante legal del consorcio ICA manifestó al IDU, el día 16 de febrero de 2000, que a consecuencia del vencimiento del plazo contractual que se produjo el 15 de febrero de ese año, interpretaba que el IDU dio por cancelada la relación contractual, debido a que el mismo no fue prorrogado (fol. 401 c. 3).
Pero el IDU solicitó a ICA, el día siguiente, la continuación de las obras (fol. 404 c. 3)
Sin embargo, ICA reiteró al IDU, el 18 de febrero siguiente, que no continuaría con el contrato y solicitó la liquidación del mismo (fols. 405 a 413 c. 3).
El IDU expidió la resolución No. 580 por la cual declaró la "rescisión" del contrato, el 29 de marzo de 2000 (fol. 256 c. 3).
El IDU y la Unión Temporal Mario Huertas Cotes - CONCAY S. A. suscribieron Acta de Acuerdo y Orden de Ejecución y prorrogaron el contrato 461, el 22 de agosto de 2000, para realizar las actividades relativas a las obras adicionales al proyecto (fols. 174 a 176 c. 6).
El valor de las obras ejecutadas por el contratista MCH, por cuenta de ICA S. A. de C. V., ascendieron a $2.295'138.895 en el mes mayo de 2000, como resultado de restar al monto indicado por el Interventor ($3.247'050.176) el total de los costos en que incurrió MHC ($968'464.163) y de sumar el monto no ejecutado por ICA, que por igual concepto asciende a ($16'552.882) (fols. 271 a 284 c. ppal).

Igualmente en el expediente reposan pruebas sobre el siguiente hecho que involucró la conciliación judicial:

a.2. SOBRE NO PAGOS POR PARTE DEL IDU A ICA:

En el acta conciliatoria el IDU dejó constancia que asume los valores debidos al contratista ICA por concepto del acta de obra No. 24, por ajustes a mayo de 2000 y por la "retención de garantía" equivalente a $2.418'694.742,oo. El material probatorio, en su mayoría documental, da fe sobre la existencia de los siguientes hechos:

Que las partes revisaron las cantidades y precios unitarios de ítems de obra no previstos incluidos en el Acta de Obra del mes de febrero de 2000 y para efectos de establecer el valor del Acta del mes de febrero de 2000, pactaron los precios unitarios de 77 ítems de obra no previstos, para los cuales el Jefe de Obra y el Contratista, al mes de febrero de 2000 no habían acordado (fols. 562 a 566 c. 3 y 27 a 28 c. 6).
Que esos precios unitarios fueron aprobados por el IDU (fols. 228 a 243 c. 1).
Que el IDU y el contratista I. C. A. aceptaron la totalidad de los precios unitarios acordados entre el Jefe de Obra y el Contratista en el 'ACTA No. 14 DE FIJACIÓN DE PRECIOS NO PREVISTOS', a excepción del PUN 116 (fols. 228 a 243 c. 1 y 220 a 231 c. 6).
Que el representante legal de I. C. A. pasó cuenta de cobro al IDU el 15 de diciembre de 2000 por $1.397'205.267 por concepto de "reconocimiento de los costos adicionales ocasionados en desarrollo del contrato 185 de 1997 (fol. 218 c. 6).
Que el IDU adeuda al Consorcio Constructor $1.167'867.751 a precios de mayo del año 2000, sin incluir ningún valor por retención de la garantía adicional del 5 % por concepto del Acta de obra No. 24 (denominada acta de obra del mes de febrero de 2000, la suma de $866'794.299 y por los Ajustes de Acta de obra No. 24 la suma de $301'073.452 (fols. 562 a 564 c. 3).
Que e IDU manifestó deber a ICA por concepto del total retenido a título de garantía, de conformidad con la cláusula 6.2 del contrato 185 de 1997 y equivalente al 5 % del valor de cada una de las Actas Mensuales de obra y de retención que efectivamente se realizó en los términos indicados (fol. 142 c. 2).

De los anteriores medios probatorios se concluye que el Acuerdo conciliatorio sometido a aprobación judicial, dentro de un proceso judicial, no resulta lesivo para el patrimonio público porque como se demostró, los valores adeudados por cada una de las partes, ICA e IDU, fueron compensados y además el saldo a favor del Contratista ICA fue objeto de renuncia expresa por éste.

Finalmente, para la Sala no son de recibo los argumentos del Tribunal referentes a que el silencio de las partes en el acuerdo conciliatorio sobre la garantía de cumplimiento implica desconocer los efectos jurídicos y económicos de la decisión de hacerla efectiva. Esa situación no es motivo para no aprobar la conciliación lograda por las partes porque, como lo dijeron los apelantes, cuando el contratista rescindido reconoció los mayores valores invertidos por el IDU para terminar las obras inicialmente contratadas, objeto de garantías contractuales pues estaban aseguradas frente a la calidad y cumplimiento, el contratista cumplió con la obligación impuesta por el acto administrativo evitando el perjuicio para el patrimonio público.

En efecto, los motivos que adujo el IDU en la resolución para rescindir el contrato a cargo y riesgo del contratista y hacer efectiva la cláusula de cumplimiento refieren a lo siguiente:

"20. Que en cumplimiento de las modificaciones acordadas y formalizadas a través del contrato adicional No. 1 el contratista procedió a ajustar las garantías contractuales mediante la modificación de la respectiva póliza por parte de la compañía de seguros CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. ( ).

36. Que en atención a la manifestación reiterada del contratista respecto a la no atención de la orden de ejecución y a la suspensión de los trabajos, configurándose un claro incumplimiento, y ante la evidente situación de urgencia creada por la conducta injustificada del contratista, el IDU mediante comunicación ( ) requiere al contratista para que ( ) manifieste la disposición de continuar con las obras a las cuales está obligado.

37. Que en respuesta al requerimiento anteriormente descrito, el contratista mediante comunicación ( ) reitera su incumplimiento aduciendo el vencimiento del plazo de ejecución del contrato.

38. Que en razón a la configuración de una situación de urgencia con ocasión de la amenaza a los derechos fundamentales a la vida, a la libre locomoción, así como a la necesidad de proteger el patrimonio estatal como consecuencia del incumplimiento del contratista al abandonar las obras, en aplicación a la cláusula 41.7, el IDU informa al contratista el 2 de marzo de 2000 mediante comunicación ( ) que procederá a tomar posesión de las obras con el objeto de prevenir la violación de los derechos de los asociados, garantizar la continuidad en la prestación del servicio y evitar la extensión de los perjuicios ( )" (fols. 253 a 260 c. 3).

Y como en el acuerdo conciliatorio las partes pactaron que el contratista ICA reconoce y paga el mayor valor de las obras ejecutadas por el Consorcio MHC al IDU como consecuencia de la "rescisión" del contrato y por su cuenta y riesgo:

"III. CONSECUENCIAS DE LA RECISIÓN POR CUENTA Y RIESGO DEL CONTRATISTA: MAYOR VALOR DE LAS OBRAS EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA ICA S. A. DE C. V., DE ACUERDI AL CONTRATO IDU 461 DE 2000: ( ) el Contratante INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU en cumplimiento de lo pactado contractualmente mediante el Contrato 185 de 1997, proceden a calcular el mayor valor de las obras ejecutadas al Consorcio MHC, a fin de que dicho valor sea reconocido y pagado por parte de ICA S. A., de C. V. al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU.

( ). El Interventor obtiene que el mayor valor de las obras ejecutadas por MHC, asciende a la suma de $3.247'050.176 (tres mil doscientos cuarenta y siete millones cincuenta mil ciento setenta y seis pesos) a precios de mayo del año 2000.

( ). Por lo anterior, se concluye que el valor de las obras ejecutadas por el contratista MCH, por cuenta de ICA S. A. de C. V., ascienden en total a $2.295'138.895 (dos mil doscientos noventa y cinco millones ciento treinta y ocho mil ochocientos noventa y cinco pesos) de mayo de 2000".

En consecuencia, como el contratista asumió las consecuencias de la declaratoria de la "rescisión" a su cuenta y riesgo, se pactó sobre el valor de esas sumas de dinero, el silencio frente a hacer efectiva la cláusula de cumplimiento por parte del IDU en el acuerdo conciliatorio, no es obstáculo para aprobar éste, toda vez que las obligaciones contraídas por el contratista ICA fueron asumidas por él sin necesidad de hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala revocará la decisión improbatoria del Acuerdo conciliatorio judicial logrado y, en su lugar, procederá a aprobarlo y a dar por terminado el proceso, en forma anormal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

REVÓCASE el auto improbatorio de conciliación proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 17 de julio de 2003. En su lugar se dispone:

PRIMERO. APRUÉBASE el acuerdo conciliatorio logrado entre ICA y el IDU, el día 3 de julio de 2003 en audiencia celebrada ante el Magistrado Sustanciador del Proceso en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO. DECLÁRASE terminado el proceso.

TERCERO. ORDÉNESE a la Secretaría de esta Sección, una vez esté ejecutoriado este auto, la expedición de copias con destino a las partes de acuerdo con lo exigido en la ley (art. 115 C. P. C.).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Ramiro Saavedra Becerra

Presidente

María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 25853 de 2004

Contáctenos

Horarios y atención al público

Mapa del sitio