RETENCION ILEGAL - Falla del servicio. Limpieza social / LIMPIEZA SOCIAL - Falla del servicio de la policía. Retención ilegal
La condición social del occiso, su dedicación al ejercicio de actividades ilícitas en el sector donde fue retenido; el hecho de que para esa misma época se registraran varios homicidios selectivos contra homosexuales, niños de la calle y mendigos en el sector céntrico de esta ciudad; así como el hecho de que el mismo Teniente que fuera señalado como autor de la retención del señor Leal Niño hubiera sido sancionado disciplinariamente pocos meses atrás por la misma entidad a la cual prestaba sus servicios, por abuso de autoridad, por el trato indigno y la tentativa de homicidio cometido contra presuntos delincuentes, amén de los otros indicios ya relacionados como la anterior retención del occiso por el mismo servidor estatal, las enmendaduras en el libro oficial en el cual se registró el armamento y la falacia de la coartada de los sindicados del delito de homicidio, confieren a la Sala la certeza de que la retención del señor Leal Niño fue materializada por agentes estatales, en ejercicio de sus funciones, de manera arbitraria, como lo aseguraron los señores Henao Loaiza y Collazos Osorio.
SENTENCIA PENAL - Independencia / SENTENCIA DISCIPLINARIA - Independencia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL - Diferente a responsabilidad personal / RESPONSABILIDAD PERSONAL - Diferente a responsabilidad patrimonial / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO - Sentencias penal y disciplinaria
Cabe destacar que si bien es cierto que se absolvió penal y disciplinariamente a los miembros de la Policía sindicados del homicidio del señor Leal Niño, esas decisiones, tal como lo ha considerado la Sala, no tienen fuerza de cosa juzgada en este proceso porque en este no se juzga la responsabilidad personal de esos funcionarios sino la patrimonial de la entidad a la cual se hallaban vinculados aquellos, pero, además, como bien lo destacó el Ministerio Público en el escrito de alegaciones, esas decisiones obedecieron a la aplicación del principio de in dubio pro reo, pero en las distintas providencias que se dictaron en ellos se hizo alusión a la gravedad de los indicios con los cuales se acreditaba que la retención del hoy occiso sí fue ejecutada por miembros de la Policía Nacional, indicios que la Sala ha construido, igualmente, con las pruebas que obran en este proceso y que resultan suficientes para proferir sentencia favorable a los intereses de los demandantes.
RETENCION - Obligación de las autoridades / AUTONOMIA PERSONAL - Restricción. Obligaciones / DETENIDO - Obligaciones de las autoridades
La Sala ha reiterado su criterio de que cuando una autoridad -en ejercicio de sus funciones- retiene a una persona debe velar por sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal, habida cuenta que el Estado está en el deber de devolver a la persona retenida al seno de la sociedad en condiciones similares a las que se encontraba cuando fue retenido, en virtud de su deber constitucional de protección y seguridad ligado con las garantías propias de todo Estado de Derecho. Este deber está vinculado estrechamente con los fines esenciales del Estado (art. 2 C.P.) sobre la base de la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 Constitucional) y en el marco del respeto a la dignidad humana (art. 1 Superior) como valor fundante de un modelo de Estado Democrático y principio orientador de toda interpretación jurídica, merced a la situación particular de sujeción a la que se somete al detenido, la cual comporta la limitación de sus derechos y libertades. En tales condiciones -ha dicho la Sala- surgen de esta situación especial de sujeción dos tipos de obligaciones para los agentes del Estado, dada la evidente restricción de su autonomía personal, i) una de corte positivo consistente en la guarda de la persona frente a eventuales agresiones o peligros que pueda sufrir durante la retención y ii) otra de naturaleza negativa consistente en abstenerse de desplegar conductas que puedan atentar contra su vida e integridad personal. Pero, en el caso concreto, los agentes del Estado incumplieron el deber de proteger la vida del retenido, deber de cuidado y protección que trascendía la obligación genérica que corresponde a todas las autoridades de la República, en virtud de mandato constitucional (art.2 C.P.), para concretarse en un deber de garantía de su vida e integridad física por su condición de retenido. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 26 de abril de 2006. exp. 50422-23-31-000-15604-01 (16.406); Sentencia de 17 de junio de 2004, exp. 50422-23-31-000-940345-01 (15.208); Sentencias de 17 de junio de 1998, exp. 10650, 24 de junio de 1998, exp. 10.530, de 28 de noviembre de 2002, exp.: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 25000-23-26-000-1999-09979-01(16572)
Actor: MARY NIÑO Y OTROS
Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-APELACION
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de octubre de 1998, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en acción de reparación directa por los señores MARY NIÑO Y OTROS, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, la cual será modificada. La parte resolutiva de la sentencia impugnada es la siguiente:
“1º Declarar a la Nación colombiana - Ministerio de Defensa, responsable de la muerte de Oscar Fernando Leal Niño en hechos sucedidos en Santafé de Bogotá el día 11 de julio de 1992.
“2º. Condenar a la Nación colombiana - Ministerio de Defensa, a pagar por concepto de perjuicios morales para:
-Mary Niño el equivalente a un mil (1.000) gramos oro al precio que certifique el Banco de la República a la ejecutoria de la sentencia.
-Carlos Alberto y Ariel Niño el equivalente a quinientos (500) gramos de oro al precio que certifique el Banco de la República a la ejecutoria de la sentencia.
-Edgar Eduardo Leal Niño y César Augusto Leal Niño el equivalente a quinientos (500) gramos oro al precio que certifique el Banco de la República a la ejecutoria de la sentencia.
-Marta Rocío y Adriana Consuelo Leal Niño el equivalente a quinientos (500) gramos oro al precio que certifique el Banco de la República a la ejecutoria de la sentencia.
“4º. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
“5º. Negar las demás pretensiones de la demanda”.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
1. Las pretensiones
El 23 de junio de 1994, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores MARY NIÑO, CARLOS ALBERTO, ARIEL, EDGAR EDUARDO, CÉSAR AUGUSTO, MARTA ROCÍO y ADRIANA CONSUELO LEAL NIÑO formularon demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, con el fin de que se declarara a la entidad responsable de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor OSCAR FERNANDO LEAL NIÑO, ocurrida el 11 de julio de 1992, en esta ciudad.
A título de indemnización solicitaron las siguientes sumas a favor de la señora Mary Niño: (i) $453.000, por el daño emergente, generado por los gastos funerarios; (ii) $20.000.000, por el lucro cesante, derivado de la pérdida de la ayuda económica que recibía de su hijo, y (iii) 1.000 gramos de oro, por el daño moral que el hecho le causó. A favor de cada uno de los demás demandantes se pidió el valor equivalente a 500 gramos de oro, por perjuicios morales.
2. Fundamentos de hecho.
Los hechos relatados en las demandas son, en resumen, los siguientes: el 11 de julio de 1992, el señor Oscar Fernando Leal Niño transitaba por el sector de la carrera 20 con calle 20 de la ciudad de Bogotá, en compañía del señor David Castañeda Flórez, cuando fueron interceptados por el Teniente de la Policía Wilson Gabriel Castro Sarmiento, quien los introdujo en el interior de la patrulla 093 de esa institución. Pocos días después, inexplicablemente, aparecieron sus cuerpos sin vida por el sector del centro de Abastos en esta misma ciudad.
Se señaló en la demanda que el señor Leal Niño fue retenido de manera ilegal porque no pesaba en su contra orden de captura, ni estaba cometiendo ningún ilícito, pero que si el Teniente de la Policía Castro Sarmiento consideraba que tenía motivos serios para retenerlo, debió ponerlo a disposición de las autoridades competentes para que adelantaran la respectiva investigación, y que la autoría del Teniente de la Policía Castro Sarmiento en la comisión del hecho quedaba acreditada no sólo con pruebas directas, sino también con pruebas indirectas, habida consideración de que en varias ocasiones éste había intentado acabar con la vida del señor Leal Niño, e inclusive, había retenido a su hermano Edgar Eduardo por haberlo confundido con éste.
Se adujo, además, que el daño era imputable a la entidad demandada, a título de falla presunta del servicio, porque el hecho generador del mismo había sido cometido por agentes del Estado, en cumplimiento de funciones públicas y con armas de dotación oficial, y porque una vez introducido a la patrulla militar, el retenido, conforme a la ley, había quedado bajo la custodia de la autoridad policial, que debió responder por su vida o justificar el por qué apareció muerto días más tarde en el centro de Abastos y no sano y salvo en alguna estación de policía.
3. La oposición de la demandada
La Nación – Ministerio de Defensa adujo que si bien los hechos narrados en la demanda eran desde todo punto de vista reprochables, a la parte actora le correspondía demostrar los elementos que configuraban la responsabilidad del Estado, en particular, el nexo entre la falla del servicio y el daño producidos.
4. La sentencia recurrida.
El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que se hallaban acreditados en el expediente, tanto la muerte del señor Oscar Fernando Leal Niño, como la responsabilidad de la Policía Nacional en ese hecho, en tanto habían quedado demostradas: la enemistad del Teniente Wilson Castro con el occiso; la retención de que éste fue víctima por parte de miembros de la Policía, y la inconsistencia en la explicación que el oficial dio en relación con la destinación dada a la radiopatrulla el día y hora de la muerte.
Agregó que si bien el juicio penal que se adelantó contra ese servidor culminó con sentencia absolutoria, esa decisión no tenía efectos vinculantes en este proceso, porque su finalidad no era la de investigar la comisión de un delito y establecer la identidad de sus responsables, sino la de definir si hubo o no falla del servicio, y que en el caso concreto ésta se produjo por haberse acreditado que la Institución utilizó sus armas, uniformes, vehículos y potestades para dirimir a través de la fuerza los conflictos personales entre los agentes y los particulares.
Finalmente, consideró que como los testimonios que obraban en el expediente daban cuenta de que el occiso no tenía oficio diferente al de hurtar a los demás sus pertenencias y que convivía con una prostituta a quien explotaba, el origen de sus ingresos era ilícito e inmoral y, por lo tanto, aunque fuera cierto que con sus ingresos delincuenciales sostuviera y socorriera a los demandantes, ese daño no merecía ninguna protección y, en consecuencia, negó el reconocimiento de indemnización por perjuicios materiales solicitados por la parte demandante.
5. Lo que se pretende con la apelación.
5.1. La Nación- Ministerio de Defensa solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, porque, en su criterio, con las pruebas que obran en el expediente no era posible concluir la falla del servicio, dado que: (i) no se acreditó que las víctimas hubieran sido interceptadas por una patrulla de la policía; (ii) está demostrado que para la fecha y hora de los hechos, la mencionada patrulla estaba al servicio del Hotel Orquídea Real de esta ciudad; (iii) no existía prueba idónea que demostrara que los fallecidos hubieran sido obligados a subir la mencionada patrulla, o llevados a alguna instalación de la Policía Nacional; (iv) la Procuraduría General de la Nación exoneró de responsabilidad a los miembros de la Policía Nacional implicados en el hecho, por considerar que no había claridad en cuanto a lo ocurrido el 10 de julio de 1992.
Adujo que el a quo hizo una valoración ligera y superficial de las pruebas que obraban en el expediente, lo cual condujo a la declaración de responsabilidad de la entidad demandada, dado que los testimonios que obran en éste no generaban convicción sobre el hecho de que la muerte del señor Leal Niño hubiera sido causada por miembros de la Institución, que se desplazaban en la patrulla 100-5, cuando lo que se demostró fue que esa patrulla se encontraba en ese preciso momento en el Hotel Orquídea Real.
5.2. La parte demandante pretende que se reconozcan los perjuicios materiales, a titulo de daño emergente solicitados en la demanda a favor de la señora Mary Niño, con fundamento en que los mismos fueron debidamente acreditados en el expediente, dado que obraba la factura expedida por la señora Bernarda Gámez, quien suscribió el documento, en su calidad de propietaria y gerente de dicha funeraria; además, señala que las consideraciones tenidas en cuenta por el a quo para negar la indemnización por el lucro cesante no tenían cabida tratándose de la indemnización reclamada por los gastos exequiales.
6. Actuación en segunda instancia.
Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso las partes y el Ministerio Público.
6.1. La parte demandante solicitó que se modificara la sentencia impugnada, para concederle el perjuicio material, en la modalidad de daño emergente, a favor de la madre del fallecido, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de sustentación de la apelación. Agregó que conforme a la jurisprudencia de la Corporación, el Estado tenía el deber de garantizar la vida e integridad física del señor Oscar Fernando Leal por haberlo retenido y que si así no lo hizo, debía indemnizar los perjuicios que ese hecho hubiera causado a los demandantes.
6.2. La parte demandada solicitó que se mantuviera la sentencia impugnada en cuanto negó la indemnización por el daño material, por haberse demostrado que el señor Oscar Fernando Leal Niño realizaba actividades ilícitas, pertenecía al mundo del hampa y era un reconocido delincuente y, por lo tanto, conceder a su familia indemnización por un daño no causado implicaría un enriquecimiento sin causa, y que también se mantuviera la negativa de indemnización a favor del señor Ariel Leal, quien no acreditó la condición de padre que adujo, porque no figura el reconocimiento de esa calidad, en el registro civil del nacimiento del fallecido que se aportó con la demanda.
6.3. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia impugnada. Adujo que si bien no existía prueba directa que comprometiera la responsabilidad de la entidad demandada, como era obvio esperar en ese tipo de eventos, en los cuales se buscaba ocultar cualquier huella que pudiera involucrar al delincuente, si existía prueba indirecta que acreditaba que el Teniente Castro Sarmiento fue la persona que la noche del viernes 10 de julio de 1992 retuvo al señor Leal Niño, de quien no se volvió a tener noticias hasta cuando apareció su cadáver.
Agregó que no era posible oponer a la demanda el resultado de las investigaciones penal y disciplinaria, habida cuenta de que si bien esas investigaciones concluyeron con fallo absolutorio, el fundamento de las mismas fue, de una parte la aplicación del principio constitucional de favorabilidad (art. 29 C.P.) y, de otra, el artículo 676 del Código Penal Militar, conforme al cual el veredicto del segundo consejo verbal de guerra es imperativo para el juez, pero que, en todo caso se trataba de procesos en los cuales se investigó la conducta individual del servidor, objeto que difería del de esta acción, el cual tenía como fin establecer si hubo o no responsabilidad de la Administración, al margen de las responsabilidades individuales que de ese hecho pudieran derivarse.
El Ministerio Público solicitó, además, que se concediera el perjuicio material en la modalidad de daño emergente reclamado en la demanda y se revocara la sentencia en cuanto reconoció perjuicios morales a los señores Carlos Alberto y Ariel Niño, personas que no eran parte de la litis, porque no otorgaron poder, ni se formularon pretensiones en su nombre, y que los señores Carlos Alberto y Ariel Leal Niño, quienes concurrieron al proceso aduciendo su calidad de hermanos no acreditaron esa calidad y, finalmente, que se adecuara la sentencia para declarar en la parte resolutiva que la indemnización reconocida en primera instancia era para cada uno de los demandantes.
Por otra parte, la Señora Consejera, doctora Myriam Guerrero de Escobar, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por haber conocido del proceso en instancia anterior, como magistrada del Tribunal a quo, impedimento que será aceptado por la Sala.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en el cual se accedió al reconocimiento de la indemnización por los perjuicios morales sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Oscar Fernando Leal Niño, decisión que habrá de mantenerse en cuanto se consideró que ese daño antijurídico era imputable al Estado, pero se modificará en relación con la indemnización de perjuicios.
Cabe precisar que para el análisis de todos los aspectos de la controversia se tendrán en cuenta los testimonios practicados en el proceso y los documentos traídos con la demanda y su contestación, en copia auténtica. Además, se valorarán las pruebas trasladadas de: (i) el proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación en contra de los miembros de la Policía, al cual se acumularon las pruebas practicadas por la Policía Metropolitana, según lo dispuesto en auto de 12 de abril de 1993 proferido por la última entidad (fl. 475 C-4), y (ii) la investigación penal que por los hechos adelantaron la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de la instrucción y el Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar y el Tribunal Superior Militar, durante la etapa del juicio, las cuales tienen pleno valor probatorio en este proceso porque su traslado fue solicitado por ambas parte y fueron remitidas al a quo en copia auténtica, respectivamente, por el Procurador Delegado para la Policía Nacional y por el Secretario del Tribunal Superior Militar (anexos 4 a 7), los cuales, se advierte al margen, que se hallan muy mal foliados, pero que no se corrigen esos errores para evitar contradicciones con las citas de los folios que hacen las partes y el Ministerio Público en sus alegaciones y el a quo en la sentencia.
1. El daño sufrido por los demandantes
1.1. Está demostrado en el proceso que el señor Oscar Fernando Leal Niño falleció el 11 de julio de 1992, en Bogotá, según se acreditó con: (i) acta de levantamiento del cadáver, practicada por la Fiscalía Delegada Once de la Unidad de Investigación Previa y Permanente, en la variante Fontibón- Abastos de esta ciudad, en la cual se dejó constancia de la falta de identidad del fallecido (fls. 16-17 C-4); sin embargo, según acta de reconocimiento del cadáver practicada ante la Unidad Primera de Fiscalía General, el señor Carlos Alberto Leal Niño aseguró que se trataba de su hermano Oscar Fernando Leal Niño (fl. 32 C-2); (ii) el acta del protocolo de la necropsia médico legal, en el cual se consignó que el occiso presentaba cuatro orificios de entrada de proyectil de arma de fuego, ubicados anatómicamente en: “tercio medio y posterior izquierdo del cuello”; “occipital izquierdo”; “tercio superior y lateral izquierdo del cuello” y “tercio superior y lateral izquierdo del cuello”; que la trayectoria de todas las lesiones fue de: “izquierda-derecha. Infero-superior. Postero-anterior”, y que el deceso de produjo como consecuencia de “laceración cerebral por herida por proyectil de arma de fuego” (fl. 30-31 C-2), y (iii) con el certificado de registro civil de la defunción (fl. 8 C-2).
1.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del señor Oscar Fernando Leal Niño causó daños a los demandantes, quienes demostraron el parentesco que los unía a la víctima en calidad de madre y hermanos, respectivamente. En efecto, en las copias de las actas de los registros civiles del nacimiento de los señores Carlos Alberto, Ariel, Edgar Eduardo, Oscar Fernando, Cesar Augusto, Martha Rocío y Adriana Consuelo figuran como hijos de la señora Mary Niño (fls. 1-7 C-2).
Se aprecia que en las actas de los registros civiles de nacimiento de los señores Carlos Alberto y Ariel figuran únicamente con el apellido de su madre. No obstante, en las mismas actas figura una nota marginal de reconocimiento del señor Ariel Leal Serrano como padre de los anteriores, la nota lleva además, el sello de la notaría, y la fecha y el folio en la cual se formalizó ese reconocimiento, lo cual permite concluir que los mismos demandantes Carlos Alberto y Ariel son hijos de los señores Mary Niño y Ariel Leal Serrano y, por lo tanto, sus apellidos son Leal Niño, tal como se identificaron al conferir poder al abogado para que los representara y tal como éste los identificó al formular las pretensiones en su nombre.
La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.
En consecuencia, se mantendrá la decisión del a quo, en cuanto reconoció indemnización por el perjuicio moral sufrido por los demandantes, aunque su reconocimiento se hará en salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme al criterio actual de la Sala, como se señalará más adelante.
1.3. De igual manera, se accederá al reconocimiento de la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de daño emergente sufrido por la señora Mary Niño, correspondiente a los gastos exequiales que debió realizar con ocasión de la muerte de su hijo Oscar Fernando, porque ese daño aparece suficientemente acreditado, dado que se trajo al expediente una factura original, expedida por la señora Bernarda Gámez Melo, como gerente de la Funeraria Gámez, por valor de $453.000, en la cual consta que, efectivamente, corresponde a los servicios exequiales del cuerpo del fallecido Oscar Fernando Leal Niño, que el servicio fue prestado el 11 de julio de 1992 y que el dinero fue cancelado por la señora Mary Niño (fl. 9 C-2). En audiencia celebrada por el a quo el 24 de abril de 1997, la señora Bernarda Gámez Melo reconoció la firma impresa en el documento y aseguró que la misma correspondía a la cancelación de unos servicios exequiales, en las condiciones y por la persona que figuraba en el documento (fls. 78-79 C-2).
2. Se acreditó en el expediente que la muerte del señor Oscar Leal Niño se produjo durante el tiempo en el cual fue retenido por miembros de la Policía Nacional.
2.1. A juicio de la Sala, la retención del señor Oscar Fernando Leal por miembros de la Policía Nacional aparece suficientemente acreditada con la prueba testimonial y los indicios que pueden construirse con base las demás pruebas que obran en el expediente.
En efecto, obra el testimonio rendido por el señor John Jairo Henao Loaiza (fls. 128-129 C-4), quien relató que aproximadamente a las 12:00 p.m. del 11 de julio de 1992 fue lesionado cuando se hallaba en un bar ubicado en el centro de la ciudad; que cuando salía del lugar se le acercaron dos miembros de una patrulla de la Policía, quienes se hallaban en la taberna Tabaco y Ron y le preguntaron qué le había pasado, pero que cuando él les estaba relatando lo sucedido se acercó el señor Jairo, alias “chococono” y le señaló a los dos hombres que se hallaban en la esquina, quienes fueron obligados a golpes a subir a la patrulla; que la patrulla salió rápidamente del sector; que esos hombres eran Oscar Leal y David Castañeda y al día siguiente se supo la noticia de que habían aparecido muertos.
De igual manera, el señor Jaime Collazos Osorio, quien declaró ante la Oficina Permanente de Derechos Humanos (fl. 8-9 C-4), aseguró que el 10 de julio de 1992 se hallaba en compañía de los señores David Castañeda y Oscar Leal Niño, caminando por esta ciudad, que al llegar a la altura de la carrera 20 sus amigos se apartaron y de pronto observó que éstos eran obligados a subir a una patrulla de la Policía y que entre los miembros de esa patrulla estaba el Teniente Wilson Castro.
La Sala da crédito a las afirmaciones de los testigos porque sus dichos son coherentes, verosímiles y claros; dieron cuenta de la razón de ser de sus dichos en cuanto aseguraron que se hallaban en el sector donde ocurrió el hecho, el cual frecuentaban con asiduidad y porque eran amigos de los occisos, y porque sus versiones aparecen respaldadas en el expediente con otra serie de indicios, a los cuales se hará referencia a continuación.
2.2. Se demostró que en oportunidad anterior al 10 de julio de 1991, el Teniente Wilson Castro retuvo de manera irregular al señor Oscar Fernando Leal Niño, al parecer como retaliación por conflictos originados en una relación sentimental, o por sus actividades delictivas, sin que durante la retención lo hubiera puesto a disposición de ninguna autoridad competente, y que finalmente lo liberó porque varios amigos de la víctima habían seguido el vehículo oficial temiendo que el Teniente cumpliera su amenaza de darle muerte.
Sobre ese hecho declaró en este proceso Diana Alexandra Vargas Cáceres (fls. 60-65 C-2). Aseguró haber conocido al occiso tres años antes de su muerte, haber sostenido con él una gran amistad, que salían a bailar y él frecuentaba mucho su casa, hasta que el Teniente Wilson Castro comenzó a perseguirlo, que no lo dejaba en paz y que en alguna oportunidad lo subió a una patrulla, que fue seguida por ella y otras personas, porque el suboficial había dicho que lo iba a matar, y que el origen de esos problemas eran los celos del Teniente porque Oscar Fernando había sido novio de una joven que luego fue compañera sentimental de aquél.
Ante la Fiscalía y ante la Oficina Permanente de Derechos Humanos declararon en los procesos penal y disciplinario las señoras Karina Vargas Cáceres (fls. 9-10 y 35-37 C-4) y Diana Vargas Cáceres (fls. 32-34 C-4), quienes relataron el suceso en términos similares.
En la declaración que rindió ante la Fiscalía 64, el señor John Jairo Romero Munévar (fls. 28-32 C-4), aseguró que a principios del año 1992 se hallaba en un establecimiento denominado Tabaco y Ron, ubicado en la calle 23, entre carreras 5 y 6, de esta ciudad, reunido con Oscar Leal Niño y otras personas, que de repente llegó el Teniente Wilson Castro, golpeó a aquél y se lo llevó detenido, junto con otro hombre, a quien llamaban “el paisa”, un ladrón del sector; que Karina siguió a la patrulla, en compañía de un amigo común, el señor Fredy, y que luego apareció Oscar Fernando, quien fue liberado por el Teniente, sin haberlo llevado a ninguna estación de Policía, pero que el paisa nunca apareció.
Aseguró haberse enterado de que Oscar Fernando tuvo relaciones sentimentales con la esposa del Teniente Wilson Castro, quien “se la tenía sentenciada” porque junto con David Sarmiento tenían un poco asustada a la gente de la cuadra, bebían en los establecimientos, en especial el de propiedad de la señora Cecilia Rocha, suegra del Teniente Wilson Castro, y a veces armaban problemas.
La Sala da crédito a las versiones de estos testigos, porque dieron cuenta, igualmente, de la razón de sus dichos; presenciaron el hecho; eran amigos del occiso, de quien no ocultaron sus vicios y errores; además, porque en las distintas oportunidades en las cuales declararon mantuvieron siempre su versión a pesar de que se demostró que la familia del Teniente Wilson Castro pretendió ejercer presión contra ellos para que variaran sus dichos.
A esa presión se refirió el señor John Jairo Romero Munévar, en la declaración que rindió ante la Fiscalía (fls. 73-80 C-5). Aseguró que fue citado por un abogado y que éste lo relacionó con el señor Luís Alberto Castro, quien aseguró ser el padre del señor Wilson Castro; que el mencionado señor le ofreció dinero para que cambiara la versión dada en el proceso, porque le manifestó que su hijo estaba arrepentido de lo ocurrido; además, le garantizó que ni él ni las demás personas que habían declarado en contra del Teniente correrían ningún peligro y que el abogado lo ilustraría sobre la forma como debía declarar. El testigo describió físicamente al señor Luís Alberto Castro e indicó su manera de vestir. La Fiscalía, en providencia de 27 de mayo de 1993 dejó constancia de que la descripción dada por el testigo correspondía al padre del sindicado, porque ese mismo día había acudido al Despacho a averiguar por el proceso (fl. 164 indebidamente foliado C-5).
También Diana Alexandra y Xiomara Carina Vargas Cáceres aseguraron haber sido abordadas por un hombre mayor en las dependencias de la Fiscalía en una de las oportunidades en las que asistieron para rendir declaración, quien les pidió hablar con él antes de rendir su testimonio.
Destaca la Sala que los testigos siempre fueron sinceros y honestos porque no sólo relataron lo sucedido a sus amigos sino que refirieron cuáles eran los oficios que ellos ejercían y las actividades ilícitas o contrarias a la moral socialmente aceptada a la que se dedicaba el occiso, como lo destacó el mismo Presidente del Consejo Verbal de Guerra, en la providencia mediante la cual declaró contraevidente el veredicto de los vocales, al dar valor a sus declaraciones, sin consideración a su condición social. Se dijo en la providencia:
“Las pruebas allegadas concluyen en la edificación de sólidos indicios que apuntalan indefectiblemente a señalar la participación de los enjuiciados en el DOBLE HOMICIDIO agravado y las exculpaciones o justificaciones vertidas por éstos, así como las pruebas allegadas por los mismos sólo conducen a reafirmar tal incriminación; los testimonios allegados, aunque a la Defensa le parezcan 'SUBCULTURALES', reúnen plenamente los requisitos para ser tenidos por absolutamente veraces; proceden de gente próbida (sic), que siempre estuvo dentro de su estrecho mundo, reconocieron no sólo sus limitaciones morales -según nuestro juicio- sino las de los occisos; esa es la probidad que exige la ley; la HONESTIDAD con la conciencia propia, personas rectas de criterio, que asumen un rol y a pesar de que esté mal visto para todos lo mantienen, no están diciendo que cumplen actividades que no cumplen o viven de forma distinta a como es en realidad. No deja esta Presidencia de resaltar el ejemplo de tal probidad, insucumbible a pesar de los ofrecimientos de dinero y demás presiones que sobre estas conciencias se ejerció” (fl. 20-41 C-6).
El hecho de que el Teniente Wilson Castro hubiera retenido en oportunidad anterior al señor Oscar Fernando Leal, al parecer sin cumplir los requisitos legales para su detención, porque en esa oportunidad no lo puso a disposición de la autoridad judicial competente, constituye prueba directa del proceder irregular de ese servidor, y que configura un indicio serio para la demostración de la retención del mismo, ocurrida el 10 de julio de 1992, en las circunstancias narradas en la demanda.
2.3. El Teniente Wilson Castro fue reconocido en fila de personas como el suboficial que en las dos oportunidades a que se viene haciendo mención retuvo a Oscar Fernando Leal.
En diligencia de reconocimiento en fila de personas practicada dentro del proceso penal, las señoras Xiomara Karina Vargas Cáceres y Diana Alexandra Vargas Cáceres señalaron al Teniente Wilson Castro Sarmiento como la persona que retuvo a Oscar Fernando en oportunidad anterior al 10 de julio de 1992, y el señor John Jairo Henao Loaiza, reconoció al Teniente y al agente Luís Antonio Rueda Morales, como las personas que lo retuvieron la noche anterior a su muerte. Aseguraron los testigos que el suboficial frecuentaba la zona.
El reconocimiento de los sindicados en fila de personas da credibilidad a las afirmaciones de los testigos en relación con la captura del occiso por miembros de la Policía, pues demuestra que no fueron aleccionados para declarar en contra del suboficial, sino que efectivamente presenciaron los hechos a los cuales se refirieron en su declaración.
2.4. El Teniente Castro Sarmiento y los agentes Luís Arnoldo Montaño y Jesús Antonio Rueda Morales, sindicados del delito de homicidio y señalados por los testigos como las personas que retuvieron a Oscar Fernando Leal Niño prestaron sus servicios el día y horas en las cuales se produjeron la retención y muerte de éste, y se desplazaron en la patrulla señalada por los testigos.
Según la certificación expedida por el Comandante de la Policía de Control de la Policía Metropolitana de Bogotá, para el primer turno de 10 de julio de 1992, la patrulla 100-5 estaba integrada por el S.T. Wilson Gabriel Castro Sarmiento, como Comandante de Patrulla; el agente Jesús Antonio Rueda Morales, como tripulante, y el agente Luís Antonio Montaño, como conductor de la panel 093 (fl. sin numerar C-4).
En el acta de visita practicada a la Policía de Control, ubicada en el barrio Galán de esta ciudad por la Procuraduría (fls. 22-23 C-4), se verificó que el primer turno de vigilancia, transcurrido entre las 10:00 p.m. y las 7:00 a.m. del día siguiente, fue prestado por el ST. Castro Sarmiento y los agentes Rueda Morales y Montaño Luis Arnoldo, quien conducía la patrulla 093, cuya función era la de recorrer la ciudad, siguiendo instrucciones del Comando Operativo.
La coartada que idearon el Teniente y los agentes sindicados del delito de homicidio aparece desvirtuada con la prueba documental que obra en el proceso penal. En efecto, según los sindicados del ilícito, a la hora de los hechos estaban cumpliendo relevo en el hotel Orquídea Real. Sin embargo, en la declaración rendida por el Capitán de la Policía Jorge Wilson Ortiz Arango, durante la diligencia de inspección judicial llevada a cabo por la Fiscalía 247 de la Unidad de Investigaciones Especiales, el 20 de enero de 1993, a la Estación Sexta de Policía, en Bogotá, aclaró que en época anterior a la fecha de la diligencia, se prestaba servicio de vigilancia en el Hotel Orquídea Real y que el relevo lo hacían los mismos agentes que prestaban el turno 100-5, aunque según la información de quienes llevaban más tiempo en la estación ese servicio lo prestaban para la época de los hechos la estación quinta.
En las copias de las minutas de guardia de la estación de Policía a la cual pertenecían los implicados en el hecho no obra constancia de que se hubiera cumplido ese servicio y en la minuta de vigilancia y control de armamento de la estación quinta tampoco figuraba su prestación para los días 10 y 11 de julio de 1992 (fls. 134-138 y 268-270 C-6) y, en cambio sí figuran en esos registros las demás actividades cumplidas en esas fechas por los miembros de la Policía Nacional.
El interés de esos servidores estatales de demostrar, sin lograrlo, que para la fecha de los hechos se hallaban en un lugar diferente de aquel donde se señala que ocurrió la retención del señor Oscar Fernando Leal es indicativo de su efectiva vinculación con el hecho.
2.5. El número de identificación de las armas que les fueron asignadas a los agentes sindicados del homicidio del señor Leal Niño para cumplir sus servicios el día de los hechos, figura en el libro correspondiente con enmendaduras, lo cual permite inferir el interés de ocultar ese hecho.
En la diligencia de inspección judicial llevada a cabo por la Fiscalía 247 de la Unidad de Investigaciones Especiales, el 20 de enero de 1993, a la Estación Sexta de Policía, en Bogotá, al libro de “control de las tripulaciones que prestan servicio en la compañía control durante el año 1992” (fls. 351-355 C-4), se verificó que el primer turno 100-5 de 10 de febrero de 1992 fue prestado por S.T. Castro Sarmiento, agentes Rueda Morales y Montaño Luís Arnoldo, y figuran haber recibido como arma de dotación sendos revólveres y una USI. Se advirtió que los números de las armas entregadas a los agentes figuran repisadas.
Si bien no se acreditó que los proyectiles hallados en el cuerpo de las víctimas hubieran sido disparados con las armas presuntamente asignadas a los agentes implicados en las investigaciones, esto no se debió a que el homicidio no se hubiera cometido con las mismas sino a que ese hecho no fue posible establecerlo porque “los proyectiles incriminados no presentan zonas aptas de estrías y macizos ni microrayado que permita establecer los puntos necesarios para determinar la plena identidad con respecto a los proyectiles obtenidos como patrón, debido a las deformaciones presentadas en sus estructuras producto del impacto en superficies de mayor consistencia -sustancias orgánicas e inorgánicas” (fls. 350-352).
2.6. Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de varios hechos delictivos cometidos contra personas que ejercían actividades ilícitas o contrarias a la moral social, en la zona céntrica de esta ciudad, para la misma época en la cual se causó la muerte al señor Leal Niño, lo cual permite afirmar que su muerte ocurrió de manera muy probable como parte de esos crímenes selectivos contra personas socialmente marginadas.
El señor John Jairo Romero Munévar declaró ante la oficina permanente de Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación (fls. 29-30 C-5), que en la noche del 2 de abril de 1992, en la calle 20 con la carrera Caracas, de esta ciudad fueron asesinados 4 “travestis”, por personas desconocidas que se desplazaban en un carro rojo, y que al día siguiente pasó el mismo carro e hirió a otras dos personas de esas mismas condiciones; que había un grupo de “travestis” detenidos, otros en el hospital y otros en la morgue. En la ampliación de la denuncia, el testigo suministró la identidad de algunas de las víctimas (fl. 36 C-5).
La oficina que recibió la denuncia se trasladó el mismo 3 de abril de 1992, a la estación quinta de Policía de esta ciudad y verificó que en el libró de minutas de retenidos estaban inscritos cuatro homosexuales (fl. 31 C-5).
El informe presentado por el Abogado Visitador de la Procuraduría a la Procuraduría Delegada para Derechos Humanos (fls. 99-107 C-5), dio cuenta de las investigaciones iniciadas con el fin de establecer los responsables de los homicidios cometidos contra varios niños de la calle, homosexuales y menesterosos, ocurridos a finales del año 1991, los cuales presuntamente obedecían a fines de “limpieza social” y en los cuales figuran involucrados miembros de la Policía.
Mediante providencia de 9 de febrero de 1993, la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos dispuso, al remitir por competencia la indagación preliminar adelantada contra el Subteniente Wilson Gabriel Castro Sarmiento y otros miembros de la Policía Nacional a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, desglosar varios folios, con el fin de adelantar indagación preliminar “por los hechos relacionados con una presunta organización criminal que opera en el centro de la capital de la República, en la cual se implica personal de la Policía Nacional, como también los hechos relacionados con el homicidio de homosexuales a que se hace referencia en las piezas procesales anotadas” (fls. sin secuencia correcta C-4).
2.6. Antes de la ocurrencia del hecho de que trata este proceso, el Teniente Wilson Castro había sido sancionado disciplinariamente por una conducta en la cual se reveló su animadversión por las gentes socialmente relegadas, por lo que bien puede inferirse que el señor Leal Niño, reconocido en su medio como ladrón y pendenciero, estuviera en la lista de su plan de “limpieza”.
Obra copia de la resolución de 15 de mayo de 1992, mediante la cual se impuso correctivo disciplinario al Subteniente Wilson Castro Sarmiento, de ocho días de arresto severo, por las faltas disciplinarias en las cuales incurrió el 29 de noviembre de 1991 (fls. sin numerar C-4). El hecho fue descrito así en la providencia:
“Quedó demostrado que los señores…y ST. CASTRO SARMIENTO WILSON se encontraban prestando primer turno en la madruga del 291191 como jefe de las patrullas 15-1 y 100-5, respectivamente, y que durante ese mismo servicio capturaron, cada uno de ellos, dos sujetos supuestamente comprometidos en atracos callejeros, pero los cuales no dejaron a disposición de ningún superior ni autoridad competente bajo el argumento de que los ofendidos no habían querido formular denuncia penal alguna.
“Igualmente salta a la vista la irregularidad en el procedimiento, pues los dos oficiales luego de haberse encontrado en la calle acordaron trasladar a los sujetos hasta el parque Nacional, con el inequívoco fin de eliminarlos, porque así está demostrado a lo largo de la investigación y solamente fueron frustradas sus intenciones, luego de haber efectuado unos disparos de amedrentación, los cuales llamaron la atención del personal adscrito al CAI 171, quienes se desplazaron a verificar la situación presentada. Igualmente, se reportó a la central la novedad, la cual desplazó más personal hacia el lugar para constatar sobre lo que estaba sucediendo.
“Lo cierto es que cuando los oficiales notaron que no podían llevar a cabo su objetivo huyeron de allí dejando a los cuatro individuos sumidos en el más grande terror, pues como ellos mismos lo dicen creyeron que había llegado su último momento. Tales personas fueron encontradas en un lugar de difícil acceso, boscoso, oscuro y por donde surca un arroyo en completa desnudez”.
2.7. No resulta extraño que la muerte del señor Oscar Fernand Leal Niño se hubiera cometido como consecuencia de sus actividades ilícitas, pues se acreditó que se dedicaba a las mismas en el sector de la ciudad donde fue retenido.
El señor John Jairo Romero Munévar (fls. 28-32 C-4), afirmó que el señor Oscar Fernando Leal Niño se dedicaba a hurtar sus bienes a quienes transitaban el sector donde ocurrió su retención; que era amante de travestis de la zona; que consumía alcohol y alucinógenos.
El señor Gerardo Hernando Vásquez Martínez (fls. 347-348 C-4), declaró que el occiso se dedicaba a “robar a los borrachos y frecuentaban los sitios donde trabajaban los travestis”.
Aunque el Coordinador de Antecedentes de la División Criminalística de la Dirección de Policía Judicial certificó el 5 de octubre de 1995, que al occiso no le figuraba antecedentes penales ni contravencionales, ni orden de captura en su contra (fl. 34 C-2), el grupo de antecedentes del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, sí certificó que el señor Oscar Fernando Leal Niño había sido vinculado a una investigación por el delito de hurto, por el Juzgado 42 Penal Municipal de Bogotá, el 14 de agosto de 1990 (sin número de folio C-7).
El testimonio de esas personas, que como ya se señaló, eran amigos del occiso y asiduos visitantes del sector merece credibilidad porque sus afirmaciones aparecen acreditadas, en este caso, además, con prueba documental.
La condición social del occiso, su dedicación al ejercicio de actividades ilícitas en el sector donde fue retenido; el hecho de que para esa misma época se registraran varios homicidios selectivos contra homosexuales, niños de la calle y mendigos en el sector céntrico de esta ciudad; así como el hecho de que el mismo Teniente que fuera señalado como autor de la retención del señor Leal Niño hubiera sido sancionado disciplinariamente pocos meses atrás por la misma entidad a la cual prestaba sus servicios, por abuso de autoridad, por el trato indigno y la tentativa de homicidio cometido contra presuntos delincuentes, amén de los otros indicios ya relacionados como la anterior retención del occiso por el mismo servidor estatal, las enmendaduras en el libro oficial en el cual se registró el armamento y la falacia de la coartada de los sindicados del delito de homicidio, confieren a la Sala la certeza de que la retención del señor Oscar Fernando Leal Niño fue materializada por agentes estatales, en ejercicio de sus funciones, de manera arbitraria, como lo aseguraron los señores John Jairo Henao Loaiza y Jaime Collazos Osorio.
2.8. Cabe destacar que si bien es cierto que se absolvió penal y disciplinariamente a los miembros de la Policía sindicados del homicidio del señor Leal Niño, esas decisiones, tal como lo ha considerado la Sala, no tienen fuerza de cosa juzgada en este proceso porque en este no se juzga la responsabilidad personal de esos funcionarios sino la patrimonial de la entidad a la cual se hallaban vinculados aquellos, pero, además, como bien lo destacó el Ministerio Público en el escrito de alegaciones, esas decisiones obedecieron a la aplicación del principio de in dubio pro reo, pero en las distintas providencias que se dictaron en ellos se hizo alusión a la gravedad de los indicios con los cuales se acreditaba que la retención del hoy occiso sí fue ejecutada por miembros de la Policía Nacional, indicios que la Sala ha construido, igualmente, con las pruebas que obran en este proceso y que resultan suficientes para proferir sentencia favorable a los intereses de los demandantes. En efecto:
2.8.1. Mediante resolución de 10 de diciembre de 1992, la Fiscalía 266 de la Unidad de Investigaciones Especiales profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, en contra del subteniente Wilson Gabriel Castro Sarmiento y de los agentes Jesús Antonio Rueda Morales y Luís Arnoldo Montaño, como presuntos responsables del homicidio de Oscar Leal Niño y David Castañeda Flórez, por considerar que:
“De las apreciaciones anteriores se obtiene que en verdad para el día del suceso nefasto, tanto las víctimas como los aquí procesados estuvieron en el sector céntrico de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., al igual que el subteniente Wilson Gabriel Castro Sarmiento y dos agentes de la Policía Nacional que lo acompañaron en la patrulla No. 093, esa noche se llevaron a la fuerza dentro del automotor a Leal Niño y Castañeda Flórez, quienes aparecieron al día siguiente sin vida en la variante Fontibón- Abastos, cuyos cadáveres presentaron varias heridas producidas por armas de fuego…
“…se da plena credibilidad a las pruebas reseñadas, por cuanto en su contenido esencial se presentan homogéneas y no aparecen corresponder a un interés preordenado que afecte o tergiverse la responsabilidad de los procesados.
“Por las razones precedentes, esta Fiscal no podrá acceder a las pretensiones del Doctor…a pesar de que el mismo estima que las versiones juradas de los testigos tiene poco valor probatorio debido a su clase social; sea esta la oportunidad para enfatizar que sin distingos de índole alguna, cualquier ser humano tiene el derecho y la obligación de denunciar los hechos que considere punibles, máxime si estos atentan contra su vida e integridad personal o los de la sociedad” (fls. 153-165 C-4).
Mediante resolución de 27 de mayo de 1993, se dictó resolución de acusación en contra de los sindicados, por considerar que existían serios indicios que comprometían su responsabilidad en la muerte de los señores Leal Niño y Castañeda Flórez (fls. 150-180, sin la debida secuencia C-5).
El proceso pasó por competencia a la Justicia Penal Militar, según auto de 19 de agosto de 1993, proferido por el Juzgado 65 Penal del Circuito, con fundamento en que los sindicados cometieron, presuntamente, los hechos punibles por los cuales eran investigados, prevalidos de su investidura, cuando se hallaban en ejercicio de sus funciones y debidamente uniformados (fl. 195 C-6). Mediante resolución de 11 de julio dispuso citar a Consejo Verbal de Guerra (fls. 745-796 C-7), por considerar que existían indicios serios en contra de los sindicados, tales como: el haber sido designados para prestar el servicio de vigilancia en el sector donde fueron retenidos los sindicados; el del móvil para delinquir, relacionado con la animadversión del subteniente hacia los occisos; la demostración de la falacia de su coartada, conforme a la cual a la hora de los hechos estaban cumpliendo relevo en el hotel Orquídea Real, habida consideración de que ese hecho fue desvirtuado en el proceso; el hecho de que la última vez que fueron vistos con vida los procesados fue en el momento en el que fueron subidos a la panel 093, a patadas y golpes de metralla y revólver; la muerte de los occisos se produjo dentro del horario de turno de los sindicados.
El consejo verbal de guerra se llevó a cabo el 29 de agosto de 1995. Al cuestionario formulado a los vocales sobre la responsabilidad de los sindicados, dos de los tres vocales respondieron negativamente (fls. 1-19 C-6). Mediante providencia de 8 de septiembre de 1995, el Presidente del Consejo Verbal de Guerra declaró “claramente contraria a la evidencia el veredicto de no responsabilidad emitido por mayoría de votos, por los señores Vocales que actuaron en la presente causa”, por considerar que existían pruebas en el expediente que acreditaban la responsabilidad de los sindicados.
No obstante, esa decisión fue revocada por la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, que mediante providencia de 18 de diciembre de 1995, dispuso devolver el expediente a la primera instancia a fin de que se dictara sentencia de acuerdo con el veredicto y concedió la libertad provisional a los detenidos, por considerar que no existía en el expediente prueba de que los sindicados hubieran sido los autores del homicidio cometido en contra de los señores Leal Niño y Castañeda Flórez (fls. 97-103 C-6). Se agregó en la providencia que:
“…aún aceptándose sin reservas, ni cuestionamiento alguno, que sí surgen y se han esbozado razonablemente por parte de la defensa, que CASTRO SARMIENTO, RUEDA MORALES y MONTAÑO retuvieron hacia la media noche del 10 de julio de 1992 a LEAL NIÑO y CASTAÑEDA FLÓREZ y que el oficial de tiempo atrás había exteriorizado la intención de causarles daño, no surge la evidencia procesal de que fueron ellos quienes mediante disparo de arma de fuego les ocasionaron las múltiples y letales heridas, elementos indiciarios de marcada importancia sirvieron de fundamento a la incriminación, pero no arrojan la certeza legal que se requiere para afirmar judicialmente, en derecho, la autoría y consiguiente responsabilidad que mayoritariamente negaran los vocales; no obstante la gravedad del hecho, el oprobio que a todo nivel significa, la perversidad que refleja y el daño social causado, no existe el sustento procesal para predicar la evidencia de que fueron CASTRO, RUEDA y MONTAÑO los autores de ese hecho, que existió relación de causalidad directa entre la acción ejecutada por aquellos y la muerte de las personas que ellos retuvieron…La acentuada probabilidad de la autoría del hecho, no es una certidumbre; el juez de derecho no puede en esta etapa procesal ir más allá de lo que el material probatorio le permite…la prueba no deja de ser indiciaria, no directa, y que no obstante su categoría, resulta insuficiente para demostrar y estructurar la certeza de que los acusados y no otras personas ocasionaron la muerte de los particulares…No se comprobó que el oficial CASTRO y sus subalternos estuviesen en el sitio en donde fueron hallados los cadáveres…; el examen pericial de las armas y los proyectiles no constituye elemento incriminatorio; ninguna huella o rastro de la presencia y actividad de los acusados en el sitio y momento en que se hubiera podido ocasionar la muerte a los particulares aparece establecida; nadie señala directamente al oficial y a los agentes como ejecutores de las heridas causa determinante de aquélla. No se cuenta con elementos probatorios que complementen los de naturaleza indiciaria planteados como fundamento de la acusación”.
Acatando el mandato del superior, el Juez de Primera Instancia profirió fallo absolutorio, el 9 de febrero de 1996 (fls. 111-133 C-6).
2.8.2. Mediante resolución de 11 de noviembre de 1994, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional dispuso sancionar al Teniente Wilson Gabriel Castro Sarmiento y a los agentes Jesús Antonio Rueda Morales y Luís Arnoldo Montaño, con retiro absoluto de la institución, por considerar que se hallaba acreditado que los agentes retuvieron a los señores Oscar Fernando Leal y David Castaño Flórez, y que trataron de ocultar ese procedimiento, por el desenlace fatal en que concluyó (fls. 365 C-4), conclusiones a las que llegaron luego de considerar que:
“Del haz probatorio recopilado se infiere especialmente a través de la prueba testimonial que ciertamente el día 10 de julio de 1992, en horas de la noche, en la calle 20 con carrera 16, exactamente en inmediaciones de la taberna Tabaco y Ron, el Teniente CASTRO SARMIENTO se hizo presente a dicho lugar en la patrulla 093, junto con los agentes JESÚS ANTONIO RUEDA y LUÍS ARNOLDO MONTAÑO, con el propósito de atender un llamado de auxilio hecho por el señor JOHN JAIRO LOAIZA, dejando de un lado el caso para ocuparse de los jóvenes OSCAR FERNANDO y DAVID CASTAÑEDA, a quienes con anterioridad había amenazado de muerte tal como coinciden en afirmarlo muchos testigos presenciales, testimonios que merecen plena credibilidad porque no lograron ser desvirtuados por prueba alguna.
“Circunstancia esta que una vez más refuerza la verdad sobre el suceso nefasto y con plena certeza permite concluir que los afectados OSCAR y DAVID estuvieron en el sector céntrico de la ciudad, al igual que el subteniente CASTRO SARMIENTO y dos agentes de la Policía que lo acompañaban en la patrulla 093 y que esa noche fueron llevados a la fuerza dentro del automotor con rumbo desconocido y de quienes solo se tuvo noticia al día siguiente cuando fueron hallados sin vida en la variante Fontibón – Abastos, cuyos cadáveres presentaron varias heridas con arma de fuego”.
Sin embargo, al resolver el recurso de reposición interpuesto por los inculpados, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, mediante resolución de 25 de abril de 1995 (fls. 435-455 C-4), revocó la decisión de primera instancia y los absolvió de responsabilidad disciplinaria, por considerar que existían dudas sobre los hechos y su responsabilidad, que por mandato del artículo 29 de la Constitución debían ser resueltas a su favor, generadas por las contradicciones en las cuales incurrieron los testigos, además, que a la patrulla le correspondía en esa fecha hacer el relevo en el Hotel Orquídea Real donde funcionaban para esa época los despachos de la Fiscalía y Vicefiscalía General de la Nación.
3. La muerte del señor Oscar Fernando Leal es imputable a la entidad demandada porque se produjo durante su retención.
Habiéndose acreditado que el señor Oscar Fernando Leal Niño fue retenido por miembros de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones y que pocas horas después del hecho apareció su cadáver en un lugar diferente de esta misma ciudad, concluye la Sala que ese daño es imputable al Estado y, por lo tanto, deberá indemnizar a los parientes de la víctima por el perjuicio que han sufrido como consecuencia del mismo.
3.1. La Sala ha reiterado su criterio de que cuando una autoridad -en ejercicio de sus funciones- retiene a una persona debe velar por sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal, habida cuenta que el Estado está en el deber de devolver a la persona retenida al seno de la sociedad en condiciones similares a las que se encontraba cuando fue retenido, en virtud de su deber constitucional de protección y seguridad ligado con las garantías propias de todo Estado de Derech.
Este deber está vinculado estrechamente con los fines esenciales del Estado (art. 2 C.P.) sobre la base de la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 Constitucional) y en el marco del respeto a la dignidad human
'''''''' (art. 1 Superio
) como valor fundante de un modelo de Estado Democrático y principio orientador de toda interpretación jurídic
, merced a la situación particular de sujeción a la que se somete al detenid'––'
, la cual comporta la limitación de sus derechos y libertades.
En tales condiciones -ha dicho la Sala- surgen de esta situación especial de sujeción dos tipos de obligaciones para los agentes del Estado, dada la evidente restricción de su autonomía personal, i) una de corte positivo consistente en la guarda de la persona frente a eventuales agresiones o peligros que pueda sufrir durante la retención y ii) otra de naturaleza negativa consistente en abstenerse de desplegar conductas que puedan atentar contra su vida e integridad persona
.
Pero, en el caso concreto, los agentes del Estado incumplieron el deber de proteger la vida del retenido, deber de cuidado y protección que trascendía la obligación genérica que corresponde a todas las autoridades de la República, en virtud de mandato constitucional (art.2 C.P.), para concretarse en un deber de garantía de su vida e integridad física por su condición de retenido.
En síntesis, dado que la retención del señor Leal Niño fue ejecutada por miembros de la Policía Nacional -el Teniente Wilson Gabriel Castro Sarmiento y los agentes Luís Arnoldo Montaño y Jesús Rueda Morales-, cuyas calidades fueron acreditadas con las copias de los respectivos decretos de nombramiento, actas de posesión, extractos de hoja de vida y certificaciones sobre su vinculación a la entidad para el día de los hechos (fls. 224-227 y 237, 250-258, 260-272 C-4); que para el momento de esa actuación estaban en ejercicio de sus funciones; que para el cumplimiento de las mismas utilizaron el vehículo oficial; además, que dicha retención se produjo de manera arbitraria; que los retenidos no fueron puestos a disposición de ninguna autoridad judicial competente, sino que aparecieron muertos pocas horas después, hay lugar a concluir que ese daño antijurídico es atribuible a la entidad estatal demandada, a título de falla del servicio, por haber incumplido su deber de protección de los retenidos. Por lo tanto, debe reparar los daños causados a los damnificados con ese hecho.
3. Indemnización de perjuicios
3.1. Perjuicios morales
El a quo reconoció una indemnización por perjuicios morales en valores equivalentes a 1.000 gramos de oro en favor de la madre y de 500 gramos de oro a favor de cada uno de los hermanos.
Se aclara que si bien en la parte resolutiva de la sentencia no se señaló que esa suma fuera para cada uno de los demandantes, en la parte motiva sí se hizo explícito que lo era. Se afirma en el fallo: “Hay lugar a reconocer perjuicios morales en el equivalente a un mil (1.000) gramos de oro para la madre y quinientos (500) gramos oro para cada uno de los hermanos al precio que certifique el Banco de la República a la ejecutoria de la sentencia” (subraya fuera del texto). Por lo tanto, aunque la parte demandante no impugnó esa omisión, como la corrección de la parte resolutiva de la sentencia en ese aspecto no configura un fallo extrapetita, se procederá a efectuar tal precisión.
Se mantendrá el monto de la indemnización establecida por el a quo, porque se considera ajustada a la jurisprudencia de la Corporación y a las pruebas que obran en el expediente. Sin embargo, se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales. Así las cosas, se reconocerá a título de indemnización por perjuicios morales a favor de la madre el valor equivalente a 100 SMLMV y a favor de cada uno de los hermanos en 50 SMLMV.
6.2. Perjuicios materiales: daño emergente
Como se señaló antes, se concederá la indemnización por los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor de la señora Mary Niño, por la suma equivale a $453.000, suma que se actualizará a la fecha de la sentencia, conforme al siguiente cálculo:
Ra = Rh x I. Final
I. Inicial
Ra = $453.000 x 188.68 junio/08
31.99 jul./92
Ra = $2.671.836
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar.
SEGUNDO. MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de octubre de 1998, la cual quedará así:
1. Declarar a la Nación colombiana - Ministerio de Defensa, Policía Nacional patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte del señor Oscar Fernando Leal Niño, en hechos sucedidos en Bogotá el día 11 de julio de 1992.
2. Como consecuencia de lo anterior, condénase a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes, a favor de la señora Mary Niño, y para cada uno de los señores Carlos Alberto, Ariel, Edgar Eduardo, César Augusto, Martha Rocío y Adriana Consuelo Leal Niño el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3. Condénase a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la suma de dos millones seiscientos setenta y un mil ochocientos treinta y seis pesos ($2.671.836), a favor de la señora Mary Niño.
4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
5. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
7. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
