Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 20945 de 2002

CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Omisión administrativa en el pago de participaciones a los municipios / PARTICIPACION DE LOS MUNICIPIOS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - El pago a los municipios por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular es obligatorio a partir de la sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995 de la Corte Constitucional

No cabe duda de que no se pretende, en este caso, la nulidad de actos que reconocen prestaciones periódicas, evento en el cual la acción no caducaría, según lo previsto en el inciso 3º de la norma citada.  Se trata, en efecto, de pretensiones referidas a la declaración de responsabilidad de la Nación por el perjuicio causado como consecuencia de una omisión administrativa.   Por otra parte, tampoco puede considerarse aplicable el criterio adoptado por esta corporación respecto de la posibilidad de formular las acciones contencioso administrativas en cualquier tiempo, cuando el objeto del litigio estaba constituido por bienes estatales imprescriptibles e inenajenables -criterio recogido actualmente en la Ley 446 de 1998 (numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.)-, dado que si bien los dineros que debe transferir la Nación a favor de las entidades territoriales, por concepto de su participación en los ingresos corrientes de aquélla, pueden ser considerados bienes fiscales y, por lo tanto, imprescriptibles, conforme al numeral 4º del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil -declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-530 de 1996-, es evidente que no constituyen bienes inenajenables, condición que, por lo demás, en ningún caso, podría predicarse del dinero. De otra parte, en lo que atañe a la pretensión referida al pago de los saldos insolutos por la participación que le correspondía al Municipio de Prado en los ingresos percibidos por la Nación por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, así como al pago del "lucro cesante y/o costo de oportunidad - intereses de mora" de los dineros recibidos por ese concepto, comparte esta Sala lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que el término de caducidad no puede contarse sino a partir de la fecha en que fue notificada la sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, por la cual se declaró inexequible la disposición de la Ley 168 de 1994 que consideraba dichos ingresos como recursos de capital.  En efecto, antes del fallo citado, no había surgido para el Gobierno la obligación de considerarlos ingresos corrientes de la Nación y, por lo tanto, de efectuar los giros correspondientes al porcentaje que, de ellos, correspondía a los municipios.  Así las cosas, es claro que, respecto de dichas pretensiones, el 20 de junio de 1997, fecha en que se presentó la demanda, no había operado el fenómeno de la caducidad de la acción.   Nota de Relatoría: En similar sentido ver las siguientes providencias: 22500, 22379, 21016, 21050, 21765, 21798, 22630, 21782,  21799, 22210,  21785, y 22496, todas del 10 de octubre de 2002, con ponencia del Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PARTICIPACION DE LOS MUNICIPIOS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Regulación legal. Términos y condiciones para realizar los giros por aforo y reaforo

El tema de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, objeto central del debate planteado en el presente proceso, se encuentra regulado por la Constitución Política, en los artículos 357 y 358.  Conforme a éste último, los ingresos corrientes están constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 357, se expidió la Ley 60 de 1993, que determinó el porcentaje mínimo de esa participación, definió las áreas prioritarias de inversión social que se financian con dichos recursos y estableció la forma en que debían efectuarse los giros respectivos ( artículo 24 parágrafos 2º y 3º). Con fundamento en lo anterior, es claro que, a más tardar el 15 de abril de cada año, debe girarse a los municipios del país, por una parte, el valor correspondiente al 10 0/0 del total de su participación en los ingresos corrientes de la Nación del año inmediatamente anterior, para lo cual, en la ley anual de presupuesto de la vigencia correspondiente a éste debe efectuarse el aforo respectivo, y por otra, la suma que se le adeude por el mayor valor que, respecto de lo estimado, hubieren tenido los ingresos corrientes de la Nación en el año anterior, lo que da lugar a la realización de un reaforo.  La norma es precisa al establecer que la asignación de los recursos adicionales debe efectuarse en la misma vigencia fiscal en la que se reciben los ingresos o en la subsiguiente, conjuntamente con las sumas correspondientes al 10 o/o del aforo previsto en el presupuesto. Igualmente, cuando los ingresos corrientes efectivos son inferiores a los estimados y previamente aforados, debe disponerse la reducción respectiva, lo que implica, obviamente, que, en el año siguiente, no habrá lugar a la realización de reaforo alguno, ni al pago total del 10 o/o reservado, del cual debe hacerse el descuento que corresponda. Nota de Relatoría: En similar sentido ver las siguientes providencias: 22500, 22379, 21016, 21050, 21765, 21798, 22630, 21782,  21799, 22210,  21785, y 22496, todas del 10 de octubre de 2002, con ponencia del Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PARTICIPACION DE LOS MUNICIPIOS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Pago de intereses moratorios aplicando analógicamente el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993 / INTERESES MORATORIOS - Por giro tardío de los dineros de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación deben ser liquidados analógicamente según el artículo 4° de la Ley 80 de 1993  

La Nación Colombiana es responsable por la mora en que incurrió al pagar al Municipio de Prado las sumas de $22.400.000.oo, el 16 de abril de 1996 -con un día de retardo- y $6.260.000.oo, el 28 de abril de 1997 -con trece días de retardo-, la primera correspondiente al reaforo realizado por el mayor valor de los ingresos corrientes percibidos durante el año 1995, y la segunda al último 10 o/o del total de la participación de aquél en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996. Se precisa, por lo demás, que la obligación de efectuar los pagos respectivos estaba a cargo de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, de acuerdo con las apropiaciones presupuestales.  Así lo establece el artículo 28 del Decreto 359  del 22 de febrero de 1995, modificado por el artículo 9 del Decreto 360 de 1996. En relación con la tasa de interés que debe ser utilizada para el cálculo de los intereses de mora, considera la Sala que le asiste razón al representante del Ministerio Público, en cuanto afirma que no resulta aplicable, en este caso, el artículo 884 del Código de Comercio, dado que no se trata de una operación mercantil.  Sin embargo, tampoco se considera apropiado atender lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil, según el cual si la obligación es de pagar una cantidad de dinero y no se ha establecido convencionalmente la tasa de interés de mora, la indemnización de perjuicios por este hecho debe efectuarse con base en el interés legal, que se fija en el seis por ciento anual. En el caso concreto, resulta prudente, en opinión de la Corporación, dar aplicación, de manera analógica, a lo previsto en el artículo 4º, numeral octavo, de la Ley 80 de 1993. Teniendo en cuenta el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 y el 2º de la Constitución Política, nada obsta, entonces, para aplicar, en materia de responsabilidad extracontractual de la Nación, la previsión contenida en el numeral octavo del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, dado que la misma tiene por objeto, como ha quedado visto, garantizar la consecución de los fines de la contratación estatal, que coinciden con los fines del Estado, los cuales, obviamente, se garantizan, en primer término, por medio del cumplimiento oportuno de las obligaciones legales de las entidades estatales. Esta disposición fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994. Nota de Relatoría: En similar sentido ver las siguientes providencias: 22500, 22379, 21016, 21050, 21765, 21798, 22630, 21782,  21799, 22210,  21785, y 22496, todas del 10 de octubre de 2002, con ponencia del Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD - Los efectos los fija la Corte Constitucional / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia de su aplicación cuando existen  fallos de constitucionalidad

Resulta claro que sólo la Corte Constitucional puede fijar los efectos de sus fallos de constitucionalidad.  Si se trata de la solución de un caso relativo a una situación ocurrida con posterioridad al fallo de la Corte Constitucional, o de uno referido a una situación ocurrida con anterioridad al mismo, pero dicha Corporación le ha dado a su decisión efectos retroactivos, es claro que la autoridad respectiva deberá, simplemente, acatar lo resuelto por aquélla, absteniéndose de aplicar la norma que ha sido retirada del ordenamiento, sin necesidad de acudir al artículo 4º de la Carta Política, ya que le máximo órgano guardián de la supremacía de la Constitución se ha pronunciado al respecto y su decisión tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la Carta. Sin embargo, debe abordarse el tema de la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de una norma, respecto de situaciones ocurridas con anterioridad al fallo de la citada Corte, mediante el cual se declara la inexequibilidad de la norma respectiva, cuando éste tiene efectos hacia el futuro. Podría pensarse, en principio, que la decisión de la Corte constituye un argumento suficiente para tornar indiscutible el planteamiento de la autoridad que, respecto de situaciones anteriores, advierte la incompatibilidad entre la norma aplicable y una disposición constitucional, por lo cual resultaría perfectamente viable la aplicación de la excepción.  Considera la Sala, sin embargo, que no puede perderse de vista lo expresado por la misma Corte, en la sentencia C-113 de 1993.  En efecto, si los fallos de constitucionalidad expedidos por esa corporación tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y ella es la única instancia competente para establecer los efectos de los mismos, debe concluirse que su pronunciamiento debe ser acatado por todas las autoridades públicas.  En ese sentido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, guardiana suprema de la integridad y la supremacía de la Carta Fundamental. Si, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, éste simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquéllos y éstas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas. De conformidad con lo anterior, se concluye que, en el caso concreto, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte, la Nación sólo estaba obligada a incluir en el presupuesto, como ingresos corrientes de la Nación, el porcentaje no ejecutado a la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995, de aquellos dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, de manera que si el juez contencioso administrativo accediera a  declarar la responsabilidad de aquélla por el no pago de los recursos ya ejecutados en esa fecha, aplicando la excepción de inconstitucionalidad, su decisión contradiría frontalmente a la Corte Constitucional, dado que implicaría modificar, en términos prácticos, el sentido de la decisión adoptada en el fallo citado, y desconocer abiertamente la sentencia C-270 de 2000, que no dejó margen de duda sobre los efectos de aquél. En estas condiciones, resulta inaplicable el artículo 4º de la Constitución Política, en relación con el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995. Nota de Relatoría: En similar sentido ver las siguientes providencias: 22500, 22379, 21016, 21050, 21765, 21798, 22630, 21782,  21799, 22210,  21785, y 22496, todas del 10 de octubre de 2002, con ponencia del Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Sentencia 4458(20945) del 02/09/26, Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Actor: MUNICIPIO DE PRADO, Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-4458-01(20945)

Actor: MUNICIPIO DE PRADO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala en sesión del 23 de mayo de 2002 -que consta en el acta 017-, en el sentido de fallar con prelación el presente proceso, dada su trascendencia social, se procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se decidió lo siguiente:

"PRIMERO.- Negar la excepción de falta de jurisdicción.

SEGUNDO.- Declarar probada la caducidad de la acción frente a las pretensiones causadas con anterioridad a los dos años de presentación de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO.- Declarar responsable extracontractualmente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al no girar dentro de los plazos de Ley, la partida correspondiente al reaforo de liquidación de la vigencia fiscal 1997.

CUARTO.- Condenar a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar al municipio de PRADO (TOLIMA), interés de mora civil, respecto de la suma de dinero girada en forma tardía, durante el período de mora establecido.

QUINTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda".

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 20 de junio de 1997, el apoderado del Municipio de Prado formuló las siguientes pretensiones, en representación de dicha entidad territorial:

"II. PRETENSIONES

1. Que (sic) el Ministerio de Hacienda pagó las cuota parte (sic) bimensuales de las transferencias a que tiene derecho mi mandante en cada liquidación anual y la cuota parte de reserva o de reaforo en forma morosa, según habrán de determinar los peritos en el transcurso del proceso.
2. Que se condene al demandado a pagar el valor de el (sic) lucro cesante por el pago tardío de los dineros percibidos por el demandante en relación con las transferencias pagadas hasta la fecha, en relación con los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, habida consideración de los términos señalados en la Ley 60 de 1993 para el respectivo pago y el efectivo giro, todo ello de conformidad con el experticio (sic) de los señores peritos.
3. Que se condene también al demandado al pago del lucro cesante y/o costo de oportunidad -intereses de mora-  de los dineros percibidos por concepto de la venta del espectro electromagnético en comunicaciones telefónicas -telefonía celular-, teniendo en cuenta que dichos valores que debieron ingresar al municipio, stricto sensu, durante la ejecución del presupuesto de 1994, y concretamente a partir del mes de mayo de 1994 -todo ello de conformidad con las apreciaciones de la Corte Constitucional en el referido fallo No. C-423 de septiembre 21 de 1995, teniendo en cuenta para la mora el término en que efectivamente ingresen los dineros al Municipio.
4. Que se proceda al pago del capital aún insoluto por concepto de las transferencias que corresponden al demandante por la venta de la telefonía celular, habida consideración de que los pagos efectuados hasta la fecha han abonado en primer término los intereses debidos y en segundo término el capital adeudado por el Estado Central y ello en el entendido de que al comenzar la entrega de los dineros con 5 meses de retraso a lo ordenado por la Corte en relación con el primer período (septiembre-octubre de 1995) y así sucesivamente con relación al segundo por cada año calendario (sic).
5. Que una vez sea condenado el Estado, por intermedio del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - NACIÓN, se cumpla efectivamente la sentencia respectiva, y se efectúe el respectivo ajuste de dichas condenas, en la forma en que lo prescriben los artículos 177 y 178 del C.C.A.
6. Se condene al demandado a pagar las costas y agencias en derecho del proceso".

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en 41 hechos.  Los 23 primeros aluden a la evolución que han tenido, en Colombia, los conceptos de transferencias y situado fiscal, con indicación de las normas que los han regulado y, especialmente, del procedimiento en ellas previsto para efectuar los cálculos de distribución entre las entidades territoriales.  Los hechos siguientes, se presentan a continuación:

1. El Conpes ha efectuado las siguientes liquidaciones anuales de las transferencias en relación con el Municipio de Prado:

Responsable Medio Año Cuantía

MinHacienda Listado computador 1993 $  309.627.829

Planeación Nal. Dcto. Conpes No. 20 1994 $  498.100.000

Conpes DNP-UDT de nov/93

Planeación Nal. Dcto. Conpes No. 2716 1995 $        585.590

Conpes DNP-UIP-UDT del 30 jun/94

Planeación Nal. Dcto. Conpes No. 2844 1995 $    32.470.000

Conpes DNP-UDT del 10 abril/96

(Distribución de reaforo)

Planeación Nal. Dcto. Conpes No. 32 1996 $1.220.010.000

Conpes DNP-UDT del 6 dic/95

Planeación Nal. Dcto. Conpes Social No. 1997 $1.017.700.000

Conpes 039-DNP-UDT de feb 12/97

1. La reliquidación de reaforo se presentó en 1994, en relación con las transferencias de 1993.  Se realizó por Planeación Nacional en marzo de 1994 y se ejecutó en abril del mismo año, "cuando se procedió a reconocer y girar por parte de Minhacienda (oficio UDT-DPST 1074, de octubre 3 de 1995, página 4ª y No. UDT-DPST 93 de febrero 29 de 1996)".
2. Mediante oficio UDT-DPST-93 del 29 de febrero de 1996, Planeación Nacional certificó que, en 1994, no se había producido liquidación de reaforo, y que sólo mediante comunicación UAEDT-DPST-179 del 5 de abril de 1994, se notificó a los Secretarios de Planeación de los Departamentos, sobre el reaforo de 1993 y se les informó sobre su monto, para cada uno de los departamentos y municipios.
3. Sin embargo, como lo certificó el Viceministro de Hacienda y Crédito Público de la época (oficio 00281 del 7 de abril de 1995, dirigido al Director Encargado del DNP), en 1994 se hizo necesaria una liquidación de reaforo positiva, en relación con los departamentos y distritos, y negativa en relación con los municipios.
4. Una vez aprobado el presupuesto nacional y definidas las liquidaciones de las participaciones en forma definitiva, el D.N.P. procede a elaborar los instructivos de pago, por medio de los cuales se regirá el programa anual de caja, y los envía al Ministerio de Hacienda.  (Comunicación UDT-DPST-000080 de marzo 28 de 1996).
5. No obstante ser perentorios los plazos para que el Gobierno Nacional proceda a efectuar las respectivas liquidaciones y giros bancarios, éste entrega en forma incoherente o desorganizada y tardía, los dineros a que tiene derecho el Municipio de Prado, causándole sobrecostos financieros, ya que sus recursos se encuentran comprometidos de antemano.
6. En efecto, la ley ordena que "los giros bimensuales (sic) se realicen en fechas determinadas, de tal manera que el dinero sea recibido por la entidad territorial de conformidad con estas fechas".
7. Esta obligación legal viene siendo violada, ya que los dineros son recibidos con varios días, e incluso meses de retraso.
8. Se concluye que "la voluntad de Planeación se traduce... en la liquidación anual definitiva a finales del año y posteriormente en los correspondientes instructivos de pago; la del Ministerio de Hacienda, en el inicio del proceso de liquidación certificando la suma de ingresos corrientes a tener en cuenta y, posteriormente, ejecutando las liquidaciones mediante los acuerdos de gastos mensuales y la realización del respectivo giro".
9. "Efectuados sus cálculos..., la Administración Central realiza los giros a las cabeceras municipales, previo el acuerdo de gastos respectivo.  En efecto, al efectuar la petición de los actos administrativos correspondientes a las respectivas transferencias, mediante comunicación 24 (sic) de julio de 1995, en oficio No. 1555-13, del 4 de agosto de 1995, suscrito por el Director General del Presupuesto Nacional, se nos informa que una vez determinado por el documento CONPES las asignaciones anuales (sic) para cada municipio, posteriormente el Ministerio procede a expedir unos Acuerdos de giros, hoy PAC mensualizado, con destino a una cuenta en cada departamento, con base en los instructivos de pago, previamente elaborados por la U.A.E. de Desarrollo Territorial de D.A. de Planeación Nacional".
10. La Tesorería realiza los giros bimestrales de las transferencias, que llegan hasta la respectiva entidad por medio de las entidades bancarias, de acuerdo con los convenios suscritos con el Ministerio de Hacienda.

Es decir, en virtud de los acuerdos de giros, se hace un traslado a una cuenta en cada departamento.

Lo afirmado se deriva de las comunicaciones enviadas por el Ministerio, y fundamentalmente los oficios 2975 (1555-13) del 4 de agosto de 1995, 782 del 4 de marzo de 1996 y el oficio UDT-DPT-0080 del 28 de marzo de 1996.

Mediante oficio UDT-DPST 974 del 4 de septiembre de 1995, Planeación Nacional ratificó que las liquidaciones proyectadas para 1996 "fueron realizadas con las modificaciones que se le introdujeron a la Ley 60 de 1993, a partir de la sentencia C-151 de la Corte Constitucional... Empero, las transferencias de 1995 se mantuvieron incólumes.

1. "El Gobierno omitió también en el presupuesto de 1994, en el concepto de ingresos corrientes de la Nación, las rentas contractuales producidas en razón de la concesión de la telefonía celular y la venta de entidades crediticias, v.gr. la del Banco de Colombia.  En consecuencia, los entes territoriales han dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho desde tal año hasta la fecha de presentación de esta demanda...".

Conforme a la sentencia C-423 de 1995, es claro que, al tenor de las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, las rentas contractuales pertenecen al rubro de los ingresos corrientes de la Nación.

1. Por lo anterior, el fallo citado ordena incluir en el concepto de ingresos corrientes del presupuesto de 1994, las sumas recibidas por concepto de telefonía celular.
2. Sin embargo, "la Corte se equivoca en la cuantía que ordena restituir, por cuanto de la certificación que obra en el expediente se deduce que la suma recibida por el Estado por este concepto fue igual a $977.593.486.094,16.  No obstante el mandato de la Corte Constitucional, nada hizo el gobierno para adicionar el presupuesto de 1995, ni para modificar el proyecto de presupuesto de 1996 que venía haciendo tránsito en el Congreso...".
3. "...Planeación Nacional efectúa una modificación al Plan de Transferencias a finales del año 1995, en el cual se incluye una primera partida, la cual habrá de desembolsarse tan sólo en parte por Minhacienda en el mes de marzo de 1996.

Lo anterior significa que los entes locales recibirán en forma tardía y aun morosa frente a la sentencia citada, no sólo en relación con las fechas en que debían haber recibido las mencionadas sumas en virtud de la Ley 60, sino también en relación con las cuotas partes de los ingresos contractuales de la telefonía celular ordenadas por la Corte Constitucional, privándose con ello, no sólo del costo de oportunidad en la inversión pública, sino también de los normales ingresos de lucro cesante a que tienen derecho.

1. Mediante oficio 782 del 4 de marzo de 1996, el Director de Presupuesto Nacional "confirmó el hecho de que no existen actos administrativos explícitos de liquidación, y que la manifestación de voluntad de la Administración se traduce en varias actividades administrativas...".
2. Planeación Nacional, mediante oficio UDT-DPT-000080, del 28 de marzo de 1996, reiteró "que sus operaciones administrativas consisten en la repartición matemática anual entre las entidades territoriales, sobre la base de la cuantía de ingresos corrientes previamente certificada por Minhacienda y la elaboración de los instructivos del giro bimensual (sic), cuyos originales reposan en la Dirección General del Tesoro Nacional".
3. Se concluye, entonces, "que la operación del giro es de resorte del Ministerio de Hacienda".

Manifestó el apoderado del Municipio que, con su actuación, la demandada violó el preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1 a 3, 13, 286 y 355 a 358 de la misma, así como los artículos 9 a 12, 19, 24, 26, 28 y 41 de la Ley 60 de 1993; 7, 20 y 21 de la Ley 38 de 1989; 3, 13, 15, 25 y 67 de la Ley 179 de 1994; y 1 y 2 de la Ley 225 de 1995.

En otro capítulo de la demanda, que denominó concepto de la violación, explicó que, fruto de la subasta del espectro electromagnético para la telefonía móvil celular, el Gobierno Nacional recibió más de 977 mil millones de pesos, en marzo y abril de 1994, y no obstante tratarse de una renta contractual del Estado, la administración central decidió efectuar una adición presupuestal por ocho mil seiscientos millones de pesos (Decreto 1263 de 1994, numeral 2.7. - otros recursos de capital) y mantener en el exterior, en cuentas de reserva internacional, el resto de los dineros.

Agregó que la Dirección de Presupuesto Nacional certificó, mediante oficio 1301 del 25 de abril de 1995, que en la ley de presupuesto de ese año, se incluyó, en el numeral 2.5-0010, tan sólo $472.797 mil millones (sic).  Así, "aún quedaba por fuera del presupuesto nacional de 1995 una suma cercana a los 500 mil millones de pesos", y la cuota parte de estos dineros que correspondía al Municipio de Prado "debió incluirse en las últimas liquidaciones parciales de los bimestres de mayo-junio y siguientes de 1994, sin embargo, ello no fue así".

Indicó que el Gobierno Nacional incumplió el fallo C-423 de 1995, por el cual se declaró la inexequibilidad del numeral 2.7. del capítulo de recursos de capital de la ley anual de presupuesto de 1995, donde figuraban los dineros correspondientes a los ingresos por la concesión del espacio electromagnético, por cuantía de $872,8 mil millones y se ordenó considerarlos como ingresos corrientes, y que se entregara "la cuota parte de participación de los entes territoriales... mediante la aplicación del artículo 15 de la Ley 179 de 1994, que permite excepcionalmente al Gobierno, habida consideración del impacto macroeconómico, ingresar al presupuesto los dineros en un período mínimo de 8 años",

En efecto, en el fallo citado se ordenó que la entrega comenzara "a partir de la vigencia fiscal de 1995", pero el Gobierno nada hizo para efectuar la adición presupuestal de ese año, ni para modificar la ley de presupuesto de 1996, que estaba en trámite en el Congreso en la época de aquella decisión.  "Ello significa que las cuotas habrán de recibirse en forma extemporánea y con varios meses de retraso a lo previsto por la Corte".  Sólo a finales de 1995, Planeación Nacional hizo la primera repartición de recursos (documento CONPES No. 32 DNP-UDP), cuyo giro se efectuó en 1996.

Insistió en que la Corte sólo ordenó la devolución de 872,8 mil millones, cuando la cuantía efectivamente recibida por el concepto mencionado fue de $977.593.486.094,16.  Esto "quiere decir que aún se encuentran sin considerar en los ingresos corrientes del año 1994, una no despreciable suma de $105.593.486.094,16", y el Municipio de Prado "tiene derecho a una parte del 23% de dicha asuma".

Finalmente, expresó el apoderado del Municipio de Prado que las transferencias son prestaciones periódicas debidas por el Estado a las entidades territoriales, por lo cual, conforme al artículo 136 del C.C.A., que dispone que los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, debe concluirse que no opera, en este caso, la caducidad de la acción.  Y agregó:

"Amén de lo anterior y si aplicamos las reglas ordinarias de la caducidad para este tipo de acciones, el término... de 2 años... habría de contarse a partir del momento en que se produce la notificación o ejecución del último acto, esto es, de la liquidación de reaforo, los cuales se notificaron (sic) en abril de 1995, en relación con el presupuesto de 1994 y en mayo de 1996, en relación con el presupuesto de 1995".

1. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Debidamente admitida la demanda y notificado el auto respectivo, el apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público le dio contestación oportunamente (folios 21, 22, 25 a 38).

Expresó que los hechos presentados en los numerales 1 a 14 son realmente criterios del demandante respecto del desarrollo que han tenido los conceptos de transferencias y de situado fiscal en la legislación colombiana, o transcripciones de normas.  Hizo algunas precisiones sobre la interpretación que hace aquél sobre las disposiciones citadas en los hechos 16 a 18 y 21 a 23.

En cuanto al hecho 25, explicó que los recursos adicionales por concepto del mayor recaudo de los ingresos corrientes de 1993 correspondieron a $11.793 millones, distribuidos y asignados en 1994 por Planeación Nacional, en cumplimiento del artículo 24 de la Ley 60 de 1993.

Sobre el hecho 27, manifestó que la reliquidación realizada por el Ministerio de Hacienda el 7 de abril de 1995, una vez conocidos los ingresos efectivos reportados por la Dirección del Tesoro Nacional de la vigencia 1994, "dio como resultado que (sic) la liquidación de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación un saldo a favor de la Nación por $9.1 mil millones, mientras que para el situado fiscal se liquidó un mayor valor por $16.7 mil millones", y ello se comunicó al DNP mediante oficio 281 de esa misma fecha.  Explicó que las liquidaciones y reliquidaciones de las transferencias se hicieron con base en los descuentos autorizados de que trata el artículo 24 de la Ley 60 de 1993, que no son los mismos autorizados para liquidar y reliquidar el situado fiscal.

Respecto del hecho 28, manifestó que el instructivo de pago es expedido por el DNP, y en cuanto a los hechos 29 a 31, expresó que no son ciertos, como puede verificarse en los listados de giros que se adjuntan.  Además, conforme al artículo 24 citado, los giros se hacen por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al respectivo bimestre, máximo en las fechas indicadas en la misma norma, y no bimensualmente, esto es, dos veces al mes, como lo afirma el demandante.

Sobre el hecho 32, explicó que el Ministerio de Hacienda determina los montos totales de las transferencias y las participaciones de que tratan los artículos 356 y 357 de la C. P., y al DNP le compete aplicar las fórmulas respectivas para su distribución por entidades territoriales.  La Dirección del Tesoro hace los giros conforme a los artículos 28 y 9 de los Decretos 359 de 1995 y 630 de 1996, respectivamente, según el documento de instrucción de pago que expiden la Unidad de Desarrollo Territorial y el jefe de Programación y Transferencias del DNP.  Agregó que el mecanismo del acuerdo de gastos fue derogado expresamente por la Ley 179 de 1994, así que sólo operó para los años 1993 y1994.

En cuanto al hecho 33, indicó que lo manifestado en el oficio 1555-13 del 4 de agosto de 1995 no corresponde a lo afirmado por el demandante.

Sobre el 34, manifestó que es cierta la afirmación del primer párrafo, pero no lo es la del segundo, dado que la Dirección del Tesoro Nacional gira la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de acuerdo con los artículos 28 y 9 de los Decretos 359 de 1995 y 630 de 1996, respectivamente, que establecen que esta clase de giros deben ser soportados en un documento de instrucción de pago, que es expedido por los funcionarios antes mencionados.

Adicionalmente, existen convenios para el traslado de recursos a los municipios del país, correspondientes a su participación en los ingresos corrientes de la Nación, celebrados entre ésta - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección del Tesoro Nacional, y las entidades bancarias, para el abono en las cuentas corrientes a favor de cada municipio.  Así, el banco traslada directamente a los municipios, y no a los departamentos, los recursos y la información suministrada por la Dirección del Tesoro Nacional.

En cuanto al hecho 35, sobre las rentas producidas en razón de la concesión de telefonía celular, es claro, conforme al artículo 5 de la Ley 217 de 1995, que es falsa la afirmación del demandante, dado que el Gobierno Nacional dio cumplimiento estricto a dicha ley, que ordenó efectuar el cálculo de la participación respectiva sólo sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995.

Respecto de los recursos provenientes de la venta del Banco de Colombia, indicó que los mismos fueron incluidos como recursos de capital, porque a tal categoría corresponden.

Observó, además, que "se está demandando la ley que decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1994 y siguientes vigencias, no siendo procedente ejercitar la acción de reparación directa, la cual no tiene cabida cuando se trata de leyes como lo son las leyes anuales de presupuesto".

Finalmente, sobre el mismo hecho, expresó que es cierto que la Corte declaró inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, mediante sentencia C-423 de 1995.  Las demás afirmaciones del demandante son interpretaciones suyas que no coinciden con lo expresado por dicha corporación.

Respecto del hecho 36, manifestó que la Corte no ordenó ingresar en el concepto de ingresos corrientes de la Nación del presupuesto de 1994, las sumas recibidas por concepto de telefonía celular.  Además, el demandante sigue cuestionando las leyes anuales de presupuesto.

Frente a los hechos 37 y 38, expresó que teniendo en cuenta "la gradualidad de la incorporación de los recursos a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 179 de 1994, en el año 1995 se incorporó en la ley No. 217 del 2 de noviembre de 1995 y en su decreto de liquidación No. 2044 del 27 de noviembre de 1995, el primer octavo (1/8) del fondo de superávit de los recursos de la Nación, constituido con el saldo de los recursos provenientes de la telefonía móvil celular".  De igual modo, en la Ley 224 de 1995, en el aforo de ingresos corrientes, se incluyó el segundo octavo de dicho fondo.

Insistió en que, con las afirmaciones contenidas en estos hechos, el demandante pretende controvertir las leyes anuales de presupuesto.

Finalmente, sobre el hecho 39, expresó que lo manifestado por el actor no corresponde exactamente a lo expresado en el oficio 782 del 4 de marzo de 1996.

Al exponer sus razones de defensa, el apoderado de la demandada formuló las excepciones de falta de jurisdicción y caducidad.

Fundó la primera expresando que el actor demanda los giros realizados por la Dirección del Tesoro Nacional, porque se omitió incluir en el concepto de ingresos corrientes de la Nación, en los presupuestos de las vigencias 1994 y siguientes, las rentas contractuales de la concesión de telefonía celular y la venta de entidades crediticias.  Entonces, lo que el actor dice demandar -giros- no es tal, ya que realmente demanda las leyes anuales de presupuesto, en lo que se refiere a la incorporación presupuestal de las rentas, y para decidir sobre la exequibilidad de éstas no sólo no es procedente la acción de reparación directa, sino que no es competente la jurisdicción contencioso administrativa, sino la Corte Constitucional.

En cuanto a la segunda, expresó que la acción ejercida se encuentra caducada respecto de los giros realizados dos años antes de la presentación de la demanda.

De otra parte, precisó que los recursos provenientes de la venta del Banco de Colombia no constituyen un ingreso corriente, puesto que si bien se trata de un contrato de compraventa, no reúne las características de las rentas contractuales que guardan periodicidad y se reciben regularmente.  Es un ingreso contingente y así lo definió la Corte Constitucional, en sentencia C-423 de 1995, por lo cual debe incorporarse en el presupuesto como un recurso de capital.

Sobre los recursos provenientes de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, aclaró que la partida equivalente a $872.8 mil millones de pesos incorporada dentro del concepto otros recursos de capital, incluye otros conceptos de rentas diferentes a aquéllos.  Además, en la fecha en que se notificó la citada sentencia, parte de los mencionados recursos ya se había ejecutado (US$465.1 millones, según oficio 1777 del 3 de octubre de 1995, numeral 9, de la Dirección del Tesoro Nacional);  por esto, "la suma que se clasificará como ingreso corriente de la Nación a partir de la notificación de la sentencia y, en consecuencia, parte de ella transferida a las entidades territoriales, ascendería a la suma de US$712.4 millones".

Luego, como se explicó, la Ley 217 de 1995 incorporó la primera parte de estos recursos, y para los años 1996 y 1997 se han incorporado las alícuotas correspondientes, por lo cual es falso lo expresado en la demanda, en el sentido de que los entes territoriales hayan dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho.

En relación con la afirmación del actor referida a que los giros a los municipios se realizan de manera incoherente y tardía, explicó que "no es más que una apreciación personal del apoderado", que no está acreditada.  Aportó listados en los que, dijo, consta que los giros correspondientes a los años 1993 a 1996 se efectuaron dentro de los plazos establecidos en la Ley 60 de 1993.  Insistió en que las consignaciones respectivas son realizadas por los bancos con los que la Nación ha celebrado convenios y que, en ellos, se estipula que, en caso de retraso en el traslado de los dineros por parte del Banco a los Municipios, aquél tendrá que pagar intereses de mora a éstos últimos.  Concluyó, entonces, que es necesario diferenciar entre las fechas de giro -que se informan en el documento anexo- y los abonos en cuenta realmente efectuados por los bancos, con el fin de establecer la responsabilidad por el retraso.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 25 de marzo de 1998, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto.  Aquéllas intervinieron oportunamente, exponiendo lo siguiente (folios 44 a 46, 90, 92 a 96 y 105 a 113):

El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y consideró que el dictamen pericial practicado dentro del proceso da razón a los mismos, "en el sentido de expresar que sí existe un lucro cesante a favor de los municipios, debido a que no recibieron los dineros que a ellos correspondían en las oportunidades establecidas en la ley y, entretanto, la Nación - Ministerio de Hacienda se lucró de los mismos con cuentas en el exterior y perjudicó a los entes territoriales que por tal razón deben ser resarcidos... con el máximo interés que permite la ley, es decir, el de mora".

También el apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda y consideró, además, que no se encuentran probados el daño cuya indemnización se reclama, ni una falla del servicio cometida por aquélla.

Se refirió a la sentencia C-270 del 8 de marzo de 2000, por la cual la Corte Constitucional declaró exequible el aparte acusado del artículo 5 de la Ley 217 de 1995, "con lo cual queda demostrado que no le asiste razón alguna al demandante en lo relacionado con la telefonía móvil celular", y finalmente, insistió en que conforme al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, de 1995 a 2000, el Gobierno, acatando la orden de la Corte, había incorporado al presupuesto, en la fecha de presentación de los alegatos, seis octavas partes de los citados recursos, lo que significa que faltaban dos octavas, "que no son aún ingresos corrientes del Presupuesto... y por lo tanto no pueden ser objeto de participación de los municipios".

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia del 10 de mayo de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia.  Se fundó esta decisión en los siguientes argumentos (folios 115 a 42):

Luego de referirse a los conceptos de ingresos corrientes de la Nación y de transferencias, así como a las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se declaró la inexequibilidad parcial de los artículos 26 de la Ley 60 de 1993 y 1º de la Ley 168 de 1994 (sentencias C-151 y C-423 de 1995), abordó el estudio de las excepciones propuestas por la entidad demandada.

En cuanto a la falta de jurisdicción, consideró que no puede prosperar.  En efecto, explicó que en la demanda se solicita la declaración de la mora de la Nación en el pago de las transferencias y de los dineros percibidos por el contrato sobre el espectro electromagnético, así como la condena al pago de los perjuicios respectivos, y concluyó que tales pretensiones son competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.  Agregó que, desde "otro punto de vista, no puede desconocerse que nuestro sistema jurídico acepta un control de constitucionalidad difuso o mixto, en cuanto no se encuentra concentrado exclusivamente en la Corte Constitucional, sino que igualmente otro órgano judicial en ejercicio de sus funciones puede ejercerlo por vía de excepción".

 Sobre la caducidad de la acción, explicó que el aparte del artículo 136 del C.C.A. citado por el demandante no es aplicable al caso, dado que se refiere a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no a la de reparación directa, que se ejerce en este proceso, por la conducta omisiva de giro dentro de los plazos legales establecidos.  

De otra parte, indicó que para determinar desde cuándo se cuenta el término de caducidad de la acción de reparación directa, debe tenerse en cuenta la fuente del perjuicio y, por lo tanto, "una será la fecha de iniciación de la caducidad, si el debate es el no pago, y otra si la controversia como en el caso concreto se refiere a la mora en el pago".  En el primer evento, el término se cuenta desde el vencimiento de la fecha máxima establecida por la ley para cumplir la obligación; en el segundo, a partir de la fecha material de pago o de giro, siempre que el mismo se haya realizado dentro de los dos años siguientes a la fecha de su exigibilidad.

A continuación, teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en el dictamen pericial practicado dentro del proceso, concluyó el fallador que "no existe mora respecto a (sic) los años 1993 y 1994" y que, "en relación con las (sic) reclamación de mora del año 1995, se encuentra caducada, por cuanto la demanda se presentó solamente hasta (sic) junio 20 de 1997", y el giro se hizo el 19 de abril de 1995.  Así, manifestó que solamente sería objeto de estudio de fondo la pretensión relacionada "con la mora en el giro de la partida de reaforo del año 1997, por cuanto se giró dentro de los dos años siguientes y a la presentación de la demanda tampoco ocurre el fenómeno de la caducidad".

Sobre la pretensión referida a la mora en el pago de los dineros percibidos "por concepto del contrato para el uso del espectro electromagnético", precisó que la fuente de la reclamación es la decisión contenida en la sentencia C-423 del 23 de septiembre de 1995 y que para darle cumplimiento, se profirió la Ley 217 del 14 de noviembre de 1995.

Y agregó:

"Teniendo como fundamento el dictamen pericial se tiene:

"Se toma el 15 de julio de 1994 como fecha máxima en que se debería haber girado el dinero correspondiente a los tres (3) primeros bimestres del año de 1994.  Los demás bimestres y el 10% se transferirán con el monto de los demás conceptos, de acuerdo con las fechas límites fijadas por la ley 60  de 1993".

Debe aclararse que esas fechas guardan relación para la causación del presunto lucro cesante objeto de reclamación, bajo el entendimiento de que el gobierno nacional hubiera desde un comienzo asignado a esos dineros la naturaleza de ingresos corrientes y o de recursos de capital, tal y como lo resolvió la Corte Constitucional; pero para el tema de la caducidad y las fechas límites no puede compartirse el dictamen pericial en cuanto toma como fecha máxima para girar las respectivas sumas la de julio 15 de 1994, por la sencilla razón que para esa fecha no se había desvirtuado la presunción de constitucionalidad de la norma y si el gobierno nacional no tenía la obligación de girar los dineros, menos podía incurrir en mora.

Según el propio dictamen pericial, el giro de esos dineros para la vigencia de 1995, se efectuó en abril 19 de 1995 (tomando la última fecha del dictamen), para 1996 se efectuó en abril 16 de 1996 (tomando la última fecha del dictamen) y para 1997 se efectuó en abril 28 (ver c. 10 folios 236 y siguientes c. 3); en consecuencia a la fecha de presentación de la demanda (junio 20 de 1997) la acción se encuentra caducada frente a las pretensiones relacionadas con el año de 1995.

Concluye la Sala que, con base en el dictamen pericial, específicamente el tema relacionado con la fecha de los giros extemporáneos por concepto de bimestres y otro conceptos, para la vigencia (sic) de 1995, 1996, 1997, que se encuentra consolidado en el cuadro 2 denominado fechas y valores de giros moratorios (folio 226 c. 3); solamente puede ser objeto de estudio de fondo lo relacionado con la partida de reaforo de 1997, que fue girada solamente hasta (sic) abril 15 de 1999; encontrándose (sic) caducada la reclamación de 1995 y respecto a la de 1996 se concluye del cuadro señalado que no hubo mora en su pago".

Abordó el Tribunal, posteriormente, los aspectos de fondo planteados en el proceso.

En relación con el giro de los dineros por concepto de transferencias, consideró que la entidad demandada ejerce una función reglada, dada la finalidad de aquéllas y los plazos legales previstos.  Si tales plazos se incumplen, la Nación incurre en falla del servicio.  En este caso, consideró demostrado que la Nación debía cumplir su obligación de giro de las transferencias correspondientes a la liquidación del reaforo, el 15 de abril del año siguiente a la respectiva vigencia fiscal, conforme al artículo 24 de la Ley 60 de 1993.  También encontró probado, "con la prueba pericial (no desvirtuada dentro de la relación procesal) que la partida de reaforo de la vigencia de 1997, solamente se vino a (sic) girar en abril 15 de 1999...".  Se produjo, entonces, un lucro cesante, que, precisó, debe ser calculado con base en el interés legal civil del 6% anual.

Sobre la forma en que la Nación dio cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional que consideró ingresos corrientes las sumas percibidas a causa del contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, manifestó que la decisión de afectar sólo los recursos no ejecutados tiene sustento en el artículo 5 de la Ley 217 de 1995.  Precisó que, en algunos eventos, es posible declarar la responsabilidad de la Nación por el hecho del legislador; sin embargo, en este caso, se advierte que dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-270 de 2000 y, por lo demás, el demandante "no aduce que la norma mencionada implique per se una lesión directa a pesar de su constitucionalidad", por lo cual el a quo no se detiene a estudiar ese punto.

Concluyó, entonces, que deben negarse las pretensiones "tendientes a que la participación en los ingresos corrientes de la Nación con base en lo percibido a causa del contrato de concesión se liquide sobre la totalidad de lo percibido y no sobre los recursos no ejecutados".

Por último, respecto de la objeción al dictamen pericial por error grave presentada por la parte demandada, referida a que los peritos "tuvieron en cuenta fechas del calendario diferentes a las reguladas por el artículo 46 de la Ley 43 de 1987", consideró que no debe prosperar.  En efecto, indicó, el artículo 24 de la Ley 60 de 1993 faculta a la administración para liquidar los valores correspondientes aun en la vigencia siguiente, "lo que implica que tenía oportunidad para liquidar hasta el bimestre del año siguiente".  Así, "el hecho de que el dictamen pericial para los solos efectos del lucro cesante opte por una de las dos oportunidades no conlleva a que haya incurrido en error grave".

6. RECURSOS DE APELACIÓN:

La sentencia de primera instancia fue apelada por ambas partes, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 144 a 147, 150, 161 a 168):

a. Apelación de la parte demandante:

El apoderado del Municipio demandante consideró que, al declarar probada la excepción de caducidad de la acción, en relación con algunas de las pretensiones formuladas, el Tribunal tuvo en cuenta fechas equivocadas.  Así, el reaforo de 1995 se giró el 19 de abril de 1996 -y no el 19 de abril de 1995-, por lo cual la acción caducaría el 19 de abril de 1998; el de 1996 se giró el 16 de abril de 1997 -y no el 16 de abril de 1996, por lo cual la acción caducaría el 16 de abril de 1999, y el de 1997 se giró el 28 de abril de 1999, por lo cual la acción caducaría el 28 de abril de 2001.  Luego agregó:

"En torno al reaforo, que es el concepto en donde existieron moras por parte de la entidad demandada, existe claridad que (sic) la fecha máxima de giro es el 15 de abril de la vigencia subsiguiente, y no el 15 de abril de la misma vigencia, ya que la operación de reaforo y giro del diez por ciento (10%) restante se realiza concluido el año y una vez efectuado el balance de ejecución presupuestal de la anualidad fenecida, en donde se realiza una liquidación definitiva y se concreta a ciencia cierta el valor a que tiene derecho el municipio por el año contable inmediatamente anterior, y se entrega con ella el 10% faltante".

De otra parte, consideró inadecuada la tasa del 6% anual para liquidar el lucro cesante reclamado; expresó que no se garantiza, de esa manera, el principio de reparación integral.  Indicó, entonces, que debe aplicarse la máxima tasa, como lo sugieren los peritos o, subsidiariamente, el interés bancario corriente.

Explicó que para nadie es un secreto la penosa situación económica en que se encuentran los municipios del país, ni que sus rentas propias se encuentran pignoradas a las entidades financieras, para garantizar préstamos que han tenido que realizar para financiar la inversión y el sostenimiento de la administración, y que los intereses que se pagan a las entidades bancarias no corresponden "de forma alguna el 6% anual, razón por la cual la indemnización realizada no resarce el daño real sufrido".  Además, observó que los dineros girados tardíamente por la Nación son destinados a áreas prioritarias de inversión social, por lo cual el daño que se produce cuando se incurre en mora es de mayor dimensión.

Adicionalmente, expresó que el juez de primera instancia "se confunde en cuanto a las pretensiones del demandante en torno al tema de los dineros recibidos por la Nación por concepto de la telefonía móvil celular, ya que las mismas no se dirigen tan solo al cumplimiento de la sentencia C-423 de 1995, sino que van más allá".  Precisó que se pidió condenar al demandado al pago del lucro cesante por no haber girado los dineros correspondientes a la venta del espectro electromagnético en 1994, año en el que se percibieron dichos recursos por parte de la Nación.

Indicó que es posible declarar la responsabilidad del Estado por la expedición de leyes, cuando éstas causan daños a quienes se aplican, y más aún cuando son declaradas inconstitucionales, y en el caso concreto, se demostró que el artículo 1º, numeral 2.7. de la Ley 168 de 1994 -que fue declarado inexequible- causó un daño al municipio demandante, puesto que no le permitió disfrutar de unos recursos a los cuales constitucionalmente tenía derecho en la oportunidad en que ello debía suceder, esto es, en 1994.

Insistió en que la Corte, mediante sentencia C-423 de 1995, sólo ordenó la devolución de 872,8 mil millones de pesos, no obstante que la cuantía efectivamente recibida fue, según la certificación del Ministerio de Hacienda, superior a 977 mil millones. Indicó que, como si ello fuera poco, se expidió la Ley 217 citada, que en su artículo 5º ordenó liquidar las transferencias sólo sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación del fallo, lo que evidencia que el Gobierno se había gastado dineros que no le pertenecían.  La norma mencionada, entonces, vulnera la Constitución Política, y da lugar a un "despropósito que la jurisdicción contencioso administrativa no puede privilegiar o patrocinar...".

Concluyó, finalmente, que está demostrado lo siguiente:

"1. Que se dieron moras en los pagos de los giros de reaforo en relación con los años 1995, 1996 y 1997.

2. Que los pagos por la telefonía celular asignados al municipio demandante se hicieron incompletos, toda vez que el Gobierno Nacional , para la fecha de la sentencia y la de incorporación presupuestal del fallo (Ley 217 de 1995), ya se había gastado un equivalente al 37% de los dineros.

3. Que los pagos del 63% restante, se trasladó (sic) al municipio peticionario a granel o cuotas bimestrales (con excepción del año 1995, en donde se pagaron 5 cuotas del año en el mes de diciembre, una vez entra (sic) en vigencia la Ley 217).  En la vigencia fiscal de 1995 y por más de 9 años, si tenemos en cuenta la fecha de su ingreso de los dineros (sic), en los meses de abril y mayo de 1994 (sic).

4. Que los dineros provenientes de la telefonía móvil celular ingresaron a las cuentas de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde los meses de abril y mayo de 1994 y que el Ministerio se lucró en detrimento de los entes municipales, ya que tan sólo hasta (sic) diciembre de 1995 inició el giro de los dineros, en virtud de la orden impartida por la Corte Constitucional, dineros que gastó en un 37% y el restante 63% los mantuvo en sus reservas internacionales, generando intereses en beneficio de la Nación".

b. Apelación de la entidad demandada:

El apoderado de la entidad demandada transcribió íntegramente el artículo 24 de la Ley 60 de 1993 y expresó que, en 1997, la Nación liquidó un reaforo positivo a favor de los municipios, por participación en los ingresos corrientes, correspondiente a $111.581 millones, que fue incorporado en el presupuesto de 1999, en cumplimiento del calendario de giro dispuesto en los parágrafos 2º y 3º de la misma norma.  El giro, que debía realizarse antes del 15 de abril de 1999, se efectuó el día 5 anterior.  Agregó que tal reaforo sólo se puede determinar con corte a 31 de diciembre de 1997, esto es, sólo en 1998, cuando se hace la reliquidación, para incorporar el valor respectivo en el presupuesto de 1999 y hacer el giro.

Observó que tanto el demandante como el Tribunal transcriben el parágrafo 2º del citado artículo 24 cambiando la palabra "subsiguiente", por "siguiente", lo que dio lugar a que el mismo fuera indebidamente interpretado y a que se hiciera una "indebida lectura sobre el año en que debe cumplirse el pago de los reaforos positivos que resultan de la reliquidación de la participación en los ingresos corrientes de la Nación".

7. OTRAS ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA:

Los recursos fueron concedidos el 14 de junio de 2001 y admitidos el 6 de noviembre siguiente. La doctora María Elena Giraldo se declaró impedida para conocer el proceso, por haberlo tramitado, como ponente, en primera instancia.  Esta Sala encontró fundado su impedimento y dispuso separarla del conocimiento mediante auto del 13 de septiembre de 2001 (folios 156 y 158).

Corrido el traslado para alegar en segunda instancia, las partes guardaron silencio y el representante del Ministerio Público rindió concepto (folios 152, 170, 172, 174 a 209), en el que consideró que la decisión del Tribunal debe ser modificada, en el sentido de declarar la responsabilidad de la demandada y condenarla al pago del lucro cesante sufrido por el municipio demandante, sólo respecto de los giros pagados en mora durante los años 1995 y 1996, dado que no puede "tenerse en cuenta una posible mora en el pago del reaforo de 1997, que debía girarse en abril de 1998, por cuanto dada la fecha de la demanda -20 de junio de 1997- no podría considerarse incluida una pretensión futura y no causada al respecto".  

Luego de citar las disposiciones constitucionales y legales que regulan las transferencias de recursos de la Nación a las entidades territoriales y varias sentencias expedidas por la Corte Constitucional en relación con algunas de dichas disposiciones, aclaró que sólo procede, en este caso, el estudio de los hechos posteriores al 20 de junio de 1995, dado que respecto de los hechos anteriores se encuentra caducada la acción correspondiente.

En relación con la pretensión referida al pago del lucro cesante causado como consecuencia de la mora en el giro de las transferencias, concluyó, teniendo en cuenta lo expresado en el peritazgo rendido dentro del proceso, que aquélla se presentó en relación con el giro del reaforo efectuado el 16 de abril de 1996, que debió haberse hecho el día anterior, y con el de la "Reserva. Aprop./96", que se hizo el 28 de abril de 1997 y debió haberse efectuado el 15 de abril del mismo año.

Consideró que si bien en el dictamen se aludió a una posible mora en los años posteriores (reaforo de 1997, que debía pagarse en abril de 1998 y se hizo en abril de 1999), es claro que ese hecho no puede ser objeto de decisión, "toda vez que las pretensiones se encuentran limitadas a las omisiones de la administración hasta el año 1997".

Para efectos de fijar el valor del interés moratorio, consideró aplicable la tasa del 6% anual, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1608 y 1617 del Código Civil, dado que no se trata de operaciones mercantiles y no es aplicable, por ello, el artículo 884 del Código de Comercio.  Estimó, además, que el pago de los intereses "tiene el carácter de indemnización plena del municipio demandante, por cuanto éste no acreditó que la mora hubiere ocasionado otro daño diferente".

Concluyó que la entidad demandada debe ser condenada al pago de los intereses de mora, calculados con base en la tasa antes indicada, sobre $22.400.00.oo, por el retardo de un día, y sobre $6.260.000.oo, por el retardo de 13 días, sumas que deben corregirse "bajo el mecanismo del IPC".

De otra parte, expresó que no son de recibo los argumentos de la apelación presentada por la entidad demandada, dado que el reaforo de una vigencia debe efectuarse a más tardar el 15 de abril del año siguiente, conforme a lo dispuesto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 24 de la Ley 60 de 1993.  Además, es claro que es esa la interpretación correcta de la norma, puesto que la misma señala que ese reaforo se girará "conjuntamente con las sumas correspondientes al 10% del aforo previsto en el presupuesto", y éstas deben pagarse a más tardar el 15 de abril del año siguiente.

En cuanto a la pretensión referida al pago de los recursos recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía celular, precisó que en la demanda se expresa que la Corte Constitucional sólo ordenó la devolución de una parte del total de dichos recursos y agregó:

"...si se pretendía por la parte actora que se consideraran otros ingresos no incluidos para efectos de determinar el porcentaje que le correspondía al municipio, lo que en realidad estaría controvirtiendo, no sólo sería la sentencia constitucional, sino la ley de presupuesto de 1995 y de los años siguientes, y no la omisión de efectuar los giros y, siendo ello así, no existe duda, tal pretensión no tendría viabilidad a través de la acción impetrada, a más que el conocimiento de este tópico no sería de esta jurisdicción.  Por lo tanto, la pretensión del lucro cesante por concepto de telefonía celular únicamente se debería entender -y a eso se limitará el análisis- en cuanto a la fecha de los giros y no la cuantía de los mismos".

Se refirió a la sentencia C-423 de 1995 y concluyó que, en cumplimiento de la misma, los dineros provenientes de la concesión citada debían distribuirse no desde 1994, como lo entiende el demandante, sino a partir de 1995.  Precisó, por ello, que los peritos tuvieron en cuenta una fecha equivocada (julio de 1994) para calcular los intereses de mora debidos.  Reiteró que, en todo caso, frente a los hechos y omisiones de la entidad demandada anteriores a junio de 1995, la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda.

Mencionó, luego, las comunicaciones del Ministerio de Hacienda y de la Unidad de Desarrollo Territorial del DNP, así como el documento Conpes Social 32 DNP - UDT del 6 de diciembre de 1995, en los que se alude a los valores incluidos en el presupuesto de 1995, dentro del rubro de participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, en cumplimiento del fallo mencionado.  Citó también la Ley 217 de 1995 y el Decreto 2044 del mismo año y se refirió a la sentencia C-270 de 2000, por la cual se declaró exequible el artículo 5º de aquélla, y concluyó:

"En ese orden de ideas, se advierte que la pretensión relacionada con el lucro cesante y pago del capital insoluto de los dineros por dicho concepto -basada en que no se distribuyó el porcentaje desde 1994 y además que la cuantía era superior- no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la incorporación y distribución ordenada por la Corte Constitucional, fue acatada por el Gobierno Nacional, en los términos fijados en el fallo -fecha y cuantía-, tal como la propia Corte lo indicó en sentencia posterior -C-270/2000-.  Además, no se acreditó que dentro de los valores transferidos en los años 1995, 1996 y 1997, como participación de municipios, no se hubiera incluido lo correspondiente a los dineros por telefonía celular".

Finalmente, en cuanto a la no inclusión de las rentas provenientes de la venta de entidades crediticias, expresó, en primer lugar, que ello implicaría un cuestionamiento de la ley de presupuesto, por lo cual, como ya lo había advertido, la vía jurídica no sería adecuada, y en segundo lugar, que la Corte Constitucional, en sentencia C-423 de 1995, aclaró que tales recursos no constituyen ingresos corrientes de la Nación.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia de la Sala

Se advierte que las pretensiones primera y segunda de la demanda están referidas al reconocimiento del lucro cesante causado al Municipio de Prado, como consecuencia del pago tardío, por parte de la Nación, de los dineros recibidos hasta el 20 de junio de 1997 -fecha de presentación del libelo-, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación que le correspondía a esa entidad territorial, en relación con los años 1993 a 1997.

En estas pretensiones de indica expresamente que el retardo se produjo tanto en relación con las cuotas "bimensuales" (sic), como con "la cuota parte de reserva o de reaforo".

Ahora bien, el fallador de primera instancia declaró la caducidad de la acción formulada, en relación con las "pretensiones causadas con anterioridad a los dos años de presentación de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva", y en ésta expresó que, respecto del pago tardío de los dineros mencionados, sólo podría estudiarse la pretensión referida a la partida correspondiente al reaforo de liquidación de la vigencia fiscal 1997, por cuanto se giró dentro de los dos años siguientes a la fecha prevista en la ley "y a la presentación de la demanda tampoco ocurre el fenómeno de la caducidad".

Acepta el apelante que la mora se presentó en el pago de las partidas correspondientes al reaforo y al último 10% de la participación previamente aforada en los ingresos corrientes de la Nación. Indica, sin embargo, que la fecha máxima de giro de las mismas es el 15 de abril de la vigencia subsiguiente, y no el 15 de abril de la misma vigencia, como lo entendió el Tribunal.  Por esa razón, considera que, al declarar la caducidad de la acción en relación con las pretensiones relativas a dichas partidas, tuvo en cuenta el a quo fechas equivocadas.  Explicó, entonces, que el reaforo de 1995 se giró el 19 de abril de 1996 -y no el 19 de abril de 1995, como se expresó en el fallo apelado-, por lo cual la acción caducaría el 19 de abril de 1998, y de igual manera, los reaforos de 1996 y 1997 se giraron el 16 de abril de 1997 y el 28 de abril de 1999, respectivamente, de modo que las acciones correspondientes tampoco estarían caducadas el 20 de junio de 1997, fecha de presentación de la demanda.

La entidad demandada, por su parte, expresa que, en cumplimiento de la Ley 60 de 1993, se giró, antes del 15 de abril de 1999, el reaforo positivo correspondiente a la vigencia 1997, que sólo se puede liquidar en 1998.

Así las cosas, en relación con las pretensiones citadas, la competencia de esta Sala está limitada al estudio de la caducidad de la acción en cuanto se refiere a la responsabilidad de la entidad demandada por la mora en que, según la parte demandante, incurrió la entidad demandada, al pagar las partidas correspondientes al reaforo y al 10% restante de los ingresos estimados en las vigencias 1995, 1996 y 1997, así como al estudio de fondo de tales pretensiones, en el evento en que dicho fenómeno no hubiere operado, incluyendo la revisión de la tasa aplicada por el Tribunal para el cálculo del interés debido, por concepto del perjuicio causado, que el apelante considera inadecuada.

De otra parte, se observa que la tercera pretensión está referida al pago del "lucro cesante y/o costo de oportunidad - intereses de mora" de los dineros percibidos por concepto de la concesión para la prestación del servicio la telefonía móvil celular, "teniendo en cuenta que... debieron ingresar al Municipio... a partir del mes de mayo de 1994 -todo ello de conformidad con las apreciaciones de la Corte Constitucional en el referido fallo No. C-423 de septiembre 21 de 1995".  Y la cuarta, al pago del capital insoluto de las transferencias debidas por el mismo concepto, "habida consideración de que los pagos efectuados hasta la fecha han abonado en primer término los intereses debidos y en segundo término el capital adeudado...", dado que los giros se hicieron "con 5 meses de retraso" respecto de "lo ordenado por la Corte en relación con el primer período (septiembre -octubre  1995) y así sucesivamente con relación al segundo por cada año calendario".

Sobre estas pretensiones, tomó en consideración el Tribunal, en primer lugar y para efectos de contar el término de caducidad, que antes de la sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, expedida por la Corte Constitucional, no se había desvirtuado la presunción de constitucionalidad de la norma de la ley anual de presupuesto que incluía los ingresos mencionados como recursos de capital, de modo que no había surgido para la Nación la obligación cuyo cumplimiento se pide.  En segundo lugar, consideró que dichas pretensiones parten de la base de la inconstitucionalidad parcial del artículo 5º de la Ley 217 de 1995, por la cual se decidió dar cumplimiento a la citada sentencia, afectando solamente los recursos no ejecutados en la fecha de dicha decisión, y concluyó que el punto fue resuelto por la misma corporación, al declarar exequible la norma, mediante fallo C-270 de 2000, razón por la cual no procede la declaración de responsabilidad solicitada.

Sostiene el apelante que el fallador de primera instancia "se confunde", cuando entiende que sus pretensiones se dirigen exclusivamente al cumplimiento de la sentencia C-423 de 1995, dado que, en realidad, en la demanda se pidió condenar a la entidad demandada al pago del lucro cesante por no haber girado los dineros correspondientes a la venta del espectro electromagnético en 1994, año en el que se percibieron dichos dineros por parte de la Nación. Indica que está demostrado que el artículo 1º, numeral 2.7. de la Ley 168 de 1994 -declarado inexequible en el fallo citado- causó un daño al municipio, puesto que no le permitió disfrutar de unos recursos a los que tenía derecho, conforme a la Constitución y, por lo mismo, resulta contraria a ésta última la Ley 217 de 1995, que ordenó liquidar las transferencias incluyendo solamente los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia.  Y finalmente, insiste en que la Corte erró al ordenar la devolución de $872,8 mil millones, dado que la cuantía efectivamente recibida por el concepto mencionado fue superior a $977 mil millones.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que corresponde a la Sala revisar íntegramente el asunto de fondo planteado en relación con las pretensiones tercera y cuarta de la demanda.

2. Caducidad de la acción

Precisados los límites de la competencia del Consejo de Estado, debe revisarse, en primer término, lo relativo a la caducidad de la acción formulada.  Para ello, es necesario aclarar que resulta aplicable el inciso cuarto del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su redacción vigente al momento de la presentación de la demanda, según el cual la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa de que se trate.

Como lo indicó el Tribunal, no cabe duda de que no se pretende, en este caso, la nulidad de actos que reconocen prestaciones periódicas, evento en el cual la acción no caducaría, según lo previsto en el inciso 3º de la norma citada.  Se trata, en efecto, de pretensiones referidas a la declaración de responsabilidad de la Nación por el perjuicio causado como consecuencia de una omisión administrativa.   Por otra parte, tampoco puede considerarse aplicable el criterio adoptado por esta corporación respecto de la posibilidad de formular las acciones contencioso administrativas en cualquier tiempo, cuando el objeto del litigio estaba constituido por bienes estatales imprescriptibles e inenajenable -criterio recogido actualmente en la Ley 446 de 1998 (numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.)-, dado que si bien los dineros que debe transferir la Nación a favor de las entidades territoriales, por concepto de su participación en los ingresos corrientes de aquélla, pueden ser considerados bienes fiscales y, por lo tanto, imprescriptibles, conforme al numeral 4º del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil -declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-530 de 1996-, es evidente que no constituyen bienes inenajenable––, condición que, por lo demás, en ningún caso, podría predicarse del dinero.

Ahora bien, en cuanto se refiere al pago de las partidas del reaforo y del 10% restante del valor aforado de las vigencias 1995, 1996 y 1997, se observa lo siguiente:

a. La partida correspondiente al último 10% de la participación del Municipio de Prado en los ingresos corrientes de la Nación de 1995, equivalente a $59.509.854.oo, se giró el 9 de abril de 1996, y la correspondiente a la participación del mismo municipio en el mayor valor percibido por la Nación por concepto de ingresos corrientes durante el año 1995 (reaforo), equivalente a $22.400.000.oo, fue girada el 16 de abril de 1996 (folio 16C).  A ésta última se alude, además, en la distribución del reaforo aprobada por el Conpes mediante documento 2844 DNP-UDT del 10 de abril de 1996, donde se indica claramente que el Ministerio de Hacienda certificó la existencia de un mayor valor de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación del año 1995, por la suma de $32.685,44 millones, luego de efectuado el descuento respectivo del mayor valor resultante a favor de la Nación en la vigencia 1994, que no se había descontado en 1995, dada la crisis financiera de los municipios (folios 71 vuelto y 88 vuelto del cuaderno 3).  Son, entonces, el 9 y el 16 de abril de 1996 las fechas que deben tomarse en cuenta para comenzar a contar el término de caducidad de la acción respectiva.

b. En relación con la vigencia 1996 y de acuerdo con el documento Conpes 2915 Minhacienda-DNP-UDT del 12 de marzo de 1997, es claro que el recaudo de los ingresos corrientes de la Nación fue inferior en $270.619 millones al valor programado en la ley de presupuesto de aquel año.  Así, de la reserva constituida para el pago del 10% de la participación que correspondía en tales ingresos a las entidades territoriales, debió efectuarse un descuento de $74.443 millones, y realizada la distribución del nuevo valor, se concluyó que al Municipio de Prado correspondía un total de $1.170.950.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996 (ver folios 212 y 218 vuelto del cuaderno 3).

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $1.102.572.000.oo (6 partidas de $183.001.500.oo más una de $4.563.000.oo), se efectuó un giro adicional de $68.378.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($1.170.950.000.oo).  Este giro se hizo el 4 de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 17 del cuaderno 2).

No obstante lo anterior, el 16 de abril de 1997, el Conpes aprobó el documento 2918 DNP:UDT, por el cual se efectuó un ajuste a la distribución final de la participación de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación durante la vigencia 1996.  Allí consta que el Ministerio de Hacienda realizó una reliquidación el 15 de abril de 1997, conforme a la cual de la reserva constituida para el pago del 10% de dicha participación debían descontarse $66.112 millones -y no $74.443 millones, como se había indicado en el Documento Conpes 2915-, de manera que la reserva definitiva sería de $97.030 millones, de los cuales $8.331 se encontraban pendientes de giro (folios 94 y 95 del cuaderno 3) .

Esto dio lugar, entonces, a que el 28 de abril de 1997, se girara a favor del Municipio de Prado, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $6.260.000.oo.  Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 17 del cuaderno 2).

Se tiene, entonces, que en relación con los ingresos corrientes de la Nación del año 1996, no hubo lugar a efectuar un reaforo en el año 1997, en vista de que aquéllos fueron inferiores a los estimados en el presupuesto; por esta razón, se ordenó la respectiva reducción de la partida correspondiente al 10% restante, previamente aforado, del total de la participación anual, que dio lugar al giro de las dos sumas antes citadas, el 4 y el 28 de abril de 1997.  Y a partir de estas fechas debe contarse el término de caducidad respectivo.

c. En cuanto a la vigencia 1997, es claro que los pagos por concepto del 10% de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, así como del reaforo que, eventualmente, se hubiera realizado, debían efectuarse, a más tardar, el 15 de abril de 1998, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 60 de 1993.

Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala que le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que, en la fecha en que se presentó la demanda, esto es, el 20 de junio de 1997, no habían caducado las acciones dirigidas al reconocimiento de los perjuicios causados al Municipio de Prado por la mora en el pago de las partidas correspondientes al último 10% de su participación en los ingresos corrientes de la Nación en las vigencias 1995, 1996 y 1997, y de las partidas correspondientes al reaforo que hubiere sido necesario realizar, para incluir el mayor valor de los ingresos corrientes efectivamente recibidos en las mismas vigencias.

Se modificará, entonces, el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, con el fin de aclarar que la caducidad de la acción sólo se encuentra probada respecto de las pretensiones referidas al reconocimiento de los perjuicios causados por el pago retardado de las partidas correspondientes a la participación en los ingresos corrientes de la Nación, tratándose de las que fueron giradas al Municipio de Prado con anterioridad al 20 de junio de 1995, esto es, todas aquéllas correspondientes a las vigencias 1993 y 1994, y las dos primeras partidas bimestrales de la vigencia 1995, pagadas el 21 de febrero y el 5 de mayo de ese año, según la certificación expedida por la Dirección del Tesoro Nacional.

De otra parte, en lo que atañe a la pretensión referida al pago de los saldos insolutos por la participación que le correspondía al Municipio de Prado en los ingresos percibidos por la Nación por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, así como al pago del "lucro cesante y/o costo de oportunidad - intereses de mora" de los dineros recibidos por ese concepto, comparte esta Sala lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que el término de caducidad no puede contarse sino a partir de la fecha en que fue notificada la sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, por la cual se declaró inexequible la disposición de la Ley 168 de 1994 que consideraba dichos ingresos como recursos de capital.  En efecto, antes del fallo citado, no había surgido para el Gobierno la obligación de considerarlos ingresos corrientes de la Nación y, por lo tanto, de efectuar los giros correspondientes al porcentaje que, de ellos, correspondía a los municipios.  Así las cosas, es claro que, respecto de dichas pretensiones, el 20 de junio de 1997, fecha en que se presentó la demanda, no había operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

3. Situación probatoria y responsabilidad de la entidad demandada

El tema de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, objeto central del debate planteado en el presente proceso, se encuentra regulado por la Constitución Política, en los artículos 35 y 358.  Conforme a éste último, los ingresos corrientes están constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 357, se expidió la Ley 60 de 199, que determinó el porcentaje mínimo de esa participación, definió las áreas prioritarias de inversión social que se financian con dichos recursos y estableció la forma en que debían efectuarse los giros respectivos.  En relación con esto último, se previó lo siguiente en los parágrafos 2º y 3º del artículo 24 (se subraya):

"Parágrafo 2º. Para el giro de la participación ordenada por el artículo 357 de la Constitución Política, de que trata esta Ley, el Programa Anual de Caja se hará sobre la base del 90% del aforo que aparezca en la ley de presupuesto.  Cuando en una vigencia fiscal los ingresos corrientes efectivos sean superiores a los ingresos corrientes estimados en el presupuesto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda procederá a efectuar el correspondiente reaforo y a través del Departamento Nacional de Planeación a asignar los recursos adicionales, en la misma vigencia fiscal o en la subsiguiente, conjuntamente con las sumas correspondientes al 10% del aforo previsto en el presupuesto.  Por el contrario, si los ingresos corrientes efectivos son inferiores se dispondrá la reducción respectiva.  Tanto para la asignación de recursos adicionales como para la reducción de las transferencias se tendrán en cuenta las reglas de distribución previstas en esta ley.

Parágrafo 3º El giro de los recursos de esta participación se hará por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al bimestre, máximo en las siguientes fechas:

Bimestre Meses Giro

I Enero-Febrero 15 de marzo

II Marzo-Abril 15 de mayo

III Mayo-Junio 15 de julio

IV Julio-Agosto 15 de septiembre

V Septiembre-Octubre 15 de noviembre

VI Noviembre-diciembre 15 de enero

Reaforo y 10% restante 15 de abril".

Con fundamento en lo anterior, es claro que, a más tardar el 15 de abril de cada año, debe girarse a los municipios del país, por una parte, el valor correspondiente al 10% del total de su participación en los ingresos corrientes de la Nación del año inmediatamente anterior, para lo cual, en la ley anual de presupuesto de la vigencia correspondiente a éste debe efectuarse el aforo respectivo, y por otra, la suma que se le adeude por el mayor valor que, respecto de lo estimado, hubieren tenido los ingresos corrientes de la Nación en el año anterior, lo que da lugar a la realización de un reaforo.

No es cierto, entonces, lo expresado por la entidad demandada, en el sentido de que, en el evento en que los ingresos corrientes de  una vigencia determinada sean superiores a los inicialmente previstos, el valor del reaforo sólo pueda determinarse el 31 de diciembre de la vigencia siguiente y, por lo tanto, que su giro pueda realizarse oportunamente hasta el 15 de abril de la vigencia posterior a ésta última.  La norma es precisa al establecer que la asignación de los recursos adicionales debe efectuarse en la misma vigencia fiscal en la que se reciben los ingresos o en la subsiguiente, conjuntamente con las sumas correspondientes al 10% del aforo previsto en el presupuesto.

Ahora bien, de la norma transcrita se desprende, igualmente, que cuando los ingresos corrientes efectivos son inferiores a los estimados y previamente aforados, debe disponerse la reducción respectiva, lo que implica, obviamente, que, en el año siguiente, no habrá lugar a la realización de reaforo alguno, ni al pago total del 10% reservado, del cual debe hacerse el descuento que corresponda.

En el caso concreto, conforme a lo expresado en el literal a del acápite anterior, está demostrado que el Ministerio de Hacienda giró oportunamente al Municipio de Prado la partida correspondiente al último 10% de la participación que le correspondía en los ingresos corrientes de la Nación del año 1995.  En efecto, el pago de $59.509.854.oo se efectuó el 9 de abril de 1996, esto es, seis días antes de la fecha límite prevista en el artículo 24 de la Ley 60 de 1993 (folio 16 del c. 2).  También se pagó oportunamente, según lo indicado en el literal b del mismo acápite, una primera parte del 10% de la participación correspondiente a la vigencia 1996; el giro, por la suma de $68.378.000.oo, se hizo el 4 de abril de 1997 (folio 17 del c. 2).

Por el contrario, se acreditó que la Nación incurrió en mora respecto del pago del mayor valor percibido durante el año 1995, lo que dio lugar al reaforo, para el Municipio de Prado, de $22.400.000.oo.  El giro se hizo el 16 de abril de 1996, un día después de la fecha límite establecida en la norma mencionada (folio 16 del c. 2).

Y también incurrió en mora la Nación al pagar la segunda parte del último 10% del total de la participación del municipio demandante en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996.  Como se explicó en el literal b ya citado, mediante documento Conpes 2915 del 12 de marzo de 1997, se estableció que el recaudo de dichos ingresos fue inferior al valor programado en la respectiva ley anual de presupuesto, por lo cual debió efectuarse un descuento del 10% debido.  Reliquidadas las participaciones, se hizo el giro respectivo, dentro del término legal (el 4 de abril de 1997, como se ha explicado); sin embargo, el 16 de abril siguiente, se expidió el documento Conpes 2918, que hizo un ajuste al anterior, tomando en consideración que el descuento efectuado debía ser inferior.  Quedó, entonces, un saldo por pagar que, en el caso del Municipio de Prado, correspondió a la suma de $6.260.000, que fue girada el 28 de abril de 1997, con 13 días de retardo (folio 17 del c. 2).

En cuanto se refiere al último 10% de la participación del municipio demandante en los ingresos corrientes de la Nación del año 1997, así como al reaforo respectivo por el mayor valor de aquéllos respecto del estimado, se observa que le asiste razón al representante del Ministerio Público, en cuanto afirma que, por tratarse de partidas cuya fecha límite de pago era el 15 de abril de 1998, la mora en que hubiere podido incurrir la entidad demandada no puede ser objeto de estudio en el presente proceso.  En efecto, la demanda, presentada el 20 de junio de 1997, sólo hace referencia al "pago tardío de los dineros percibidos por el demandante en relación con las transferencias pagadas hasta la fecha, en relación con los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997", de manera que, respecto de ésta última vigencia, las pretensiones sólo podían estar referidas a los dos primeros giros bimestrales (que debían efectuarse, a más tardar, el 15 de marzo y el 15 de mayo de 1997, respectivamente) y al pago de las partidas correspondientes al 10% restante de la participación en los ingresos corrientes de 1996, a las que ya se ha hecho alusión.  Por lo demás, como se explicó, sólo respecto de éstas últimas tiene competencia la Sala para pronunciarse, en virtud de la apelación interpuesta, conforme a lo explicado en el primera acápite de estas consideraciones.

Así las cosas, se concluye que la Nación Colombiana es responsable por la mora en que incurrió al pagar al Municipio de Prado las sumas de $22.400.000.oo, el 16 de abril de 1996 -con un día de retardo- y $6.260.000.oo, el 28 de abril de 1997 -con trece días de retardo-, la primera correspondiente al reaforo realizado por el mayor valor de los ingresos corrientes percibidos durante el año 1995, y la segunda al último 10% del total de la participación de aquél en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996.

Se precisa, por lo demás, que la obligación de efectuar los pagos respectivos estaba a cargo de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, de acuerdo con las apropiaciones presupuestales.  Así lo establece el artículo 28 del Decreto 359  del 22 de febrero de 1995, modificado por el artículo 9 del Decreto 360 de 1996.

En relación con la tasa de interés que debe ser utilizada para el cálculo de los intereses de mora, considera la Sala que le asiste razón al representante del Ministerio Público, en cuanto afirma que no resulta aplicable, en este caso, el artículo 884 del Código de Comercio, dado que no se trata de una operación mercantil.  Sin embargo, tampoco se considera apropiado atender lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil, según el cual si la obligación es de pagar una cantidad de dinero y no se ha establecido convencionalmente la tasa de interés de mora, la indemnización de perjuicios por este hecho debe efectuarse con base en el interés legal, que se fija en el seis por ciento anual.

En el caso concreto, resulta prudente, en opinión de la Corporación, dar aplicación, de manera analógica, a lo previsto en el artículo 4º, numeral octavo, de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente:

"Artículo 4º.- De los derechos y deberes de las entidades estatales.  Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(...)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.  Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado". (Se subraya).

El artículo 3º de la misma ley, por su parte, indica expresamente que, con la celebración y ejecución de los contratos, las entidades estatales buscan el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Son fines del Estado, por lo demás, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Constitución Política, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y asegurar la vigencia de un orden justo.

Nada obsta, entonces, para aplicar, en materia de responsabilidad extracontractual de la Nación, la previsión contenida en el numeral octavo del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, dado que la misma tiene por objeto, como ha quedado visto, garantizar la consecución de los fines de la contratación estatal, que coinciden con los fines del Estado, los cuales, obviamente, se garantizan, en primer término, por medio del cumplimiento oportuno de las obligaciones legales de las entidades estatales  

Esta disposición fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, que dispuso lo siguiente:

"Art. 1º. De la determinación de los intereses moratorios.  Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior.  En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos". (Se subraya).

Se procede, por lo anterior, a liquidar el interés moratorio debido, con base en las normas citadas.  Respecto de la suma de $22.400.000.oo, deben calcularse los intereses de mora causados durante un día, y en relación con la suma de $6.260.000.oo, los causados durante trece días, conforme a las conclusiones obtenidas anteriormente.  Las bases de la liquidación son las siguientes:

IPC de 1995: 19,46

IPC de un día de 1995 0,053315068

IPC de 1996: 21,63

IPC de 13 días de 1996 0,770383561

Así:

Sa(1) =   $22.400.000.oo)    0,053315068_= 11.942,57

     100

$22.400.000 + $11.942,57 =  $22.411.942,57

Sobre esta suma, debe calcularse el interés debido, teniendo en cuenta que el 12% anual corresponde al 0,032876712 diario:

Im = $22.411.942,57    0,032876712 = $7368,30981

         100

Finalmente, la suma obtenida, correspondiente a lo debido por concepto de intereses de mora, debe actualizarse a la fecha de esta sentencia, con base en la fórmula utilizada reiteradamente por la Corporación para obtener el valor presente de la renta, según la cual la renta actualizada (Ra) equivale a la renta histórica (suma debida en el momento en que debía efectuarse el respectivo pago, multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes en que se profiere la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se produjo el hecho dañino, esto es, aquél en que comenzó la mora.

Entonces:

Ra =   R ($7.368,30981)    __índice final (134)__ =         $14.859.oo

       índice abril/96 (66.45)

Se tiene, así, que la suma debida por retardo de un día en el pago de $22.400.00.oo, corresponde a $14.859.oo.

De otra parte,

 Sa(2) =   $6.260.000.oo)     0,770383561_ = 48.226,01

       100

$6.260.000 + $48.226,01 =  $6.308.226,01

Sobre esta suma, debe calcularse el interés debido, teniendo en cuenta que el 12% anual corresponde al 0,032876712 diario y, por lo tanto, al 0,42739726 por trece días:

Im = $$6.308.226,01     0,42739726_= $26.961,1851

                     100

Finalmente, la suma obtenida, correspondiente al interés de mora debido, debe actualizarse a la fecha de esta sentencia, con base en la fórmula ya citada, de manera que:

Ra =   R ($26.961,1851)    __índice final (134)__ =         $45.865.oo

              índice abril/97 (78.77)

Se tiene, por lo tanto, que la suma debida por retardo de trece días en el pago de $6.260.000.oo, corresponde a $45.865.oo

Se concluye que la Nación Colombiana debe ser condenada a pagar a la entidad demandante, por concepto de los intereses de mora debidos, la suma de $60.724.oo.

De otra parte, como se expresó anteriormente, en cuanto se refiere a las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, relacionadas con el pago de la participación que le correspondía al Municipio de Prado en los ingresos corrientes de la Nación recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, el Tribunal consideró que debía analizarse la forma en que la Nación dio cumplimiento a la sentencia C-423 de 1995 de la Corte Constitucional, y manifestó que la decisión de afectar sólo los recursos no ejecutados se fundó en el artículo 5 de la Ley 217 de 1995, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-270 de 2000.  Teniendo en cuenta esta circunstancia y dado que el demandante no adujo que la citada ley le hubiera generado un perjuicio, a pesar de su constitucionalidad, concluyó que dichas pretensiones no podían prosperar.

Plantea el apoderado del Municipio de Prado que el Tribunal se confunde cuando entiende que sus peticiones en torno al tema de los dineros recibidos por la Nación por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular se refieren exclusivamente al cumplimiento de la sentencia C-423 de 1995, y reitera que se pidió condenar a la entidad demandada a pagar el lucro cesante sufrido por no haber girado los dineros citados en 1994, cuando fueron percibidos por ésta.

Agrega, sin embargo, que la responsabilidad del Estado por el hecho de la ley surge, especialmente, cuando la misma es inconstitucional, y en el caso concreto, el Municipio de Prado sufrió un perjuicio como consecuencia de lo previsto en el artículo 1º, numeral 2.7 de la Ley 168 de 1994, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.  Considera, adicionalmente, que la previsión contenida en la Ley 217 de 1995, en el sentido de liquidar las transferencias sólo sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación del fallo, es contraria a la Constitución y da lugar a un "despropósito que la jurisdicción contencioso administrativa no puede privilegiar o patrocinar".

Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que resultan contradictorios los planteamientos del apelante.  En efecto, de ellos se desprende que las razones aducidas para demostrar la responsabilidad de la Nación están referidas directamente a la decisión contenida en la sentencia C-413 de 1995 y a las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la misma, previstas en la Ley 217 de ese año, las cuales considera contrarias a la Constitución.  Además, de la lectura de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, así como de los hechos y argumentos presentados como fundamento de las mismas, se desprende claramente que aquéllas hacen relación al pago de un lucro cesante y de un capital insoluto por concepto de las transferencias debidas, en virtud de lo ordenado por la Corte en el fallo citado.

No obstante, esta Sección considera necesario revisar los aspectos de fondo planteados en el proceso respecto del tema propuesto, para lo cual deben tomarse en consideración los siguientes hechos:

La Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995, incluyó, en el numeral 2.7. del artículo 1, bajo el rubro "otros recursos de capital", la suma de $2.387.638.221.000.oo.  Dicho numeral fue demandado parcialmente ante la Corte Constitucional, en relación con la suma de $872.8 mil millones de pesos, que, de acuerdo con el proyecto de presupuesto para la citada vigencia fiscal, presentado por el Gobierno al Congreso, hacía parte de aquélla como excedente financiero de la Nación y correspondía "a lo recaudado por concepto de concesión a los particulares del servicio de telefonía celular".

Mediante sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, la citada corporación resolvió lo siguiente:

"DECLARAR INEXEQUIBLE el numeral 2.7. del artículo 1 de la ley 168 de 1994, en lo correspondiente a la partida equivalente a $872.8 mil millones de pesos, correspondiente a los recursos incorporados como otros recursos de capital excedentes financieros de la Nación, recaudados en 1994, por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular.

El Gobierno deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de este fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias de los municipios".

Debe precisarse, entonces, que el artículo 15 de la Ley 179 de 1994 establece lo siguiente:

"Artículo 15.- Cuando por circunstancias extraordinarias la Nación perciba rentas que puedan causar un desequilibrio macroeconómico, el Gobierno Nacional podrá apropiar aquellas que garanticen la normal evolución de la economía y utilizar los excedentes para constituir y capitalizar un fondo de recursos del  superávit de la Nación.

El capital del fondo y sus rendimientos se invertirán en activos externos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o de tal forma que no afecten la base monetaria; podrán estar representados en títulos de mercado, o de deuda pública externa colombiana adquiridos en el mercado secundario y en inversiones de portafolio de primera categoría en el exterior.

El gobierno podrá transferir los recursos del fondo al presupuesto general de la Nación de tal manera que éste se agote al ritmo de absorción de la economía, en un período que no podrá ser inferior a ocho años desde el momento que se utilicen por primera vez estos recursos.  Esta transferencia se incorporará como ingresos corrientes de la Nación".

PAR.- Los gastos financiados con base en estas rentas deberán presentarse por parte del gobierno a aprobación del Congreso". (Se subraya).

El 14 de noviembre de 1995, se expidió la Ley 217, por la cual se decretaron "algunos traslados en la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995".  En su artículo 5, se dispuso lo siguiente:

"Artículo 5.  El situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, sobre los recursos de la telefonía móvil celular, ordenada recientemente por la Corte Constitucional, sólo se efectuará sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia.  En consecuencia, para la vigencia fiscal de 1995 se incorporará un valor de $34.141.3 millones, iguales al derecho que tienen las entidades territoriales sobre la octava parte de dichos recursos.  En los próximos siete años el saldo se continuará incorporando al presupuesto por octavas partes dándole la participación correspondiente a las entidades territoriales.

Para los efectos anteriores, constitúyase el Fondo ordenado por el artículo 15 de la ley 179 de 1994". (Se subraya).

El aparte subrayado de esta disposición fue demandado, igualmente, ante la Corte Constitucional.  Consideró el actor que el mismo viola el artículo 243 de la Carta Política, en la medida en que desconoce los señalamientos hechos por dicha corporación en la sentencia C-423 de 1995.

La Corte consideró, sin embargo, que, en este fallo, no se señaló que la decisión adoptada debiera producir efectos retroactivos, de manera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, debía entenderse que sus efectos serían hacia el futuro.  Concluyó, entonces, mediante sentencia C-270 del 8 de marzo de 2000, que al expedir la norma cuestionada, el legislador "simplemente se limitó a dar cumplimiento a una decisión emanada de la Corte Constitucional, consignada en la sentencia C-423 de 1995", para lo cual "estableció que las partidas provenientes de los contratos de concesión del servicio de telefonía celular sobre las que recayó la redistribución ordenada por la sentencia judicial, si bien pertenecientes a la vigencia fiscal de 1995, serían aquellas que para el momento de notificación del pluricitado fallo no habían sido ejecutadas".  Resolvió, en consecuencia, declarar exequible el aparte demandado del artículo 5 de la Ley 217 de 1995.

Se tiene, entonces, que la orden impartida por la Corte Constitucional, en el sentido de considerar ingresos corrientes los dineros recibidos por la Nación por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, derivada de la declaración de inexequibilidad del numeral 2.7. del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, sólo tuvo efectos respecto de aquellos dineros no ejecutados en la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995.  Si bien puede argumentarse que esta última decisión dejaba algunas dudas al respecto, las mismas fueron despejadas por la sentencia C-270 de 2000, expedida con posterioridad a la presentación de la demanda que dio origen a este proceso, sentencia que, por lo demás, declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 217 de 1995, cuestionado por el apoderado del municipio demandante.

Ahora bien, teniendo en cuenta que éste último insiste en que sus pretensiones están referidas al perjuicio causado por no haberse girado los dineros provenientes de la concesión del servicio público de telefonía celular, a partir del mes de mayo de 1994, cuando fueron percibidos por la Nación, se considera necesario estudiar la posibilidad de aplicar, en el caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, respecto del porcentaje de dichos dineros ejecutado en la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995.

El artículo 4º de la Constitución Política establece lo siguiente:

"ART. 4º- La Constitución es norma de normas.  En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

La Corte Constitucional ha expresado, en sentencia C-069 de 1995, que esta norma consagra, más que una facultad, una obligación perentoria para todas las autoridades de la República que, teniendo competencia para adoptar una decisión en relación con una situación determinada, advierten la existencia de una contradicción manifiesta entre la norma aplicable y la Carta Política.  En efecto, en tal caso, deben inaplicar la primera, haciendo prevalecer la segunda.  Su decisión no tendrá efectos erga omnes; sólo tendrá consecuencias para el caso concreto.

Esta obligación, sin embargo, debe ser ejercida con algunas limitaciones.  Así, por ejemplo, es claro que la aplicación de la excepción se hace imposible cuando ha habido un pronunciamiento anterior de la Corte Constitucional mediante el cual se declara la exequibilidad de la norma respectiva.  Lo anterior encuentra sustento en la condición que tiene dicha corporación, de guardiana suprema de la Carta Política.  Su pronunciamiento zanja definitivamente cualquier discusión sobre la constitucionalidad de la norma.

Interesa, en este caso, establecer qué sucede cuando la Corte declara inexequible una disposición determinada, y para ello, resulta relevante analizar el tema referido a los efectos de los fallos de constitucionalidad.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario". (Se subraya).

Con anterioridad a la expedición de la citada ley, la misma Corte había tenido oportunidad de pronunciarse sobre su competencia exclusiva para determinar los efectos de sus pronunciamientos de constitucionalidad.  Así, en fallo C-113 del 25 de marzo de 199, expresó:

"...Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste?  Únicamente la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución.  Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la Constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta.  Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad.

(...)

Además, inaceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos el efecto de éstos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la Constitución... Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la "integridad y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos.  En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel.

No hay que olvidar que, según el artículo 5º de la Constitución, el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, reconocimiento obligatorio para la Corte Constitucional, como para todas las autoridades, pero con mayor fuerza.  Por ello, recortar, mediante una norma de inferior jerarquía, la facultad que la Corte tiene de fijar el contenido de sus sentencias, podría impedirle defender los derechos de los súbditos frente a las autoridades.

No existe el riesgo de que la Corte desborde sus facultades pues la tarea de guardar "la integridad y supremacía de la Constitución" sólo puede cumplirla en los "estrictos y precisos términos" del artículo 241."  (Se subraya).

Este pronunciamiento fue reiterado por la misma Corporación, en sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 -mediante la cual se controló la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia-, al referirse, precisamente, al artículo 45 mencionado del mismo proyecto.  La primera parte de dicha norma, correspondiente al texto antes citado, fue declarada exequible, y se declaró inexequible el resto de la disposición, referido a las situaciones excepcionales en las que la Corte podría disponer que sus decisiones tuvieran efecto retroactivo.

Luego de transcribir los principales apartes del fallo C-113 de 1993, la Corte agregó, en esta oportunidad:

"...se torna forzoso concluir -y reiterar- que sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias. La prevalencia del principio de separación funcional de las ramas del poder público (Art. 113 y s.s.), el silencio que guardó la Carta Política para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales del Estado, la labor trascendental que cumple esta Corporación en el sentido de guardar la supremacía y la integridad de la Carta, y los efectos de "cosa juzgada constitucional" y erga-omnes que tienen sus pronunciamientos (Arts. 243 C.P. y 21 del Decreto 2067 de 1991), son suficientes para inferir que el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte".

Así las cosas, resulta claro que sólo la Corte Constitucional puede fijar los efectos de sus fallos de constitucionalidad.  Si se trata de la solución de un caso relativo a una situación ocurrida con posterioridad al fallo de la Corte Constitucional, o de uno referido a una situación ocurrida con anterioridad al mismo, pero dicha Corporación le ha dado a su decisión efectos retroactivos, es claro que la autoridad respectiva deberá, simplemente, acatar lo resuelto por aquélla, absteniéndose de aplicar la norma que ha sido retirada del ordenamiento, sin necesidad de acudir al artículo 4º de la Carta Política, ya que le máximo órgano guardián de la supremacía de la Constitución se ha pronunciado al respecto y su decisión tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la Carta.

Sin embargo, debe abordarse el tema de la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de una norma, respecto de situaciones ocurridas con anterioridad al fallo de la citada Corte, mediante el cual se declara la inexequibilidad de la norma respectiva, cuando éste tiene efectos hacia el futuro.

Podría pensarse, en principio, que la decisión de la Corte constituye un argumento suficiente para tornar indiscutible el planteamiento de la autoridad que, respecto de situaciones anteriores, advierte la incompatibilidad entre la norma aplicable y una disposición constitucional, por lo cual resultaría perfectamente viable la aplicación de la excepción.  

Considera la Sala, sin embargo, que no puede perderse de vista lo expresado por la misma Corte, en la sentencia C-113 de 1993, antes mencionada.  En efecto, si los fallos de constitucionalidad expedidos por esa corporación tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y ella es la única instancia competente para establecer los efectos de los mismos, debe concluirse que su pronunciamiento debe ser acatado por todas las autoridades públicas.  En ese sentido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, guardiana suprema de la integridad y la supremacía de la Carta Fundamental.

Esta conclusión tiene sustento, por lo demás, en la Constitución misma.  Como bien se advierte en la sentencia aludida, para efectos de adoptar su decisión, la Corte interpreta la Carta Fundamental, teniendo en cuenta los fines de ésta y los del derecho objetivo en general, que son la justicia y la seguridad jurídica.  Se trata de fines que, generalmente, pueden garantizarse simultáneamente con la decisión adoptada.  En otros casos, sin embargo, pueden resultar en conflicto y, de acuerdo con las circunstancias, es posible que se haga prevalecer el uno sobre el otro, según la valoración que, para el efecto, realice la Corte en cada caso.  Por lo tanto, una vez se produce el pronunciamiento respectivo, esta valoración está vedada a las demás autoridades públicas, pues ella corresponde, exclusivamente, a la Corte Constitucional.

La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades de la República para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro.  Si, como se dijo anteriormente, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, éste simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico.   Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquéllos y éstas conservan su eficacia jurídica.  Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas.

De conformidad con lo anterior, se concluye que, en el caso concreto, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte, la Nación sólo estaba obligada a incluir en el presupuesto, como ingresos corrientes de la Nación, el porcentaje no ejecutado a la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995, de aquellos dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, de manera que si el juez contencioso administrativo accediera a  declarar la responsabilidad de aquélla por el no pago de los recursos ya ejecutados en esa fecha, aplicando la excepción de inconstitucionalidad, su decisión contradiría frontalmente a la Corte Constitucional, dado que implicaría modificar, en términos prácticos, el sentido de la decisión adoptada en el fallo citado, y desconocer abiertamente la sentencia C-270 de 2000, que no dejó margen de duda sobre los efectos de aquél.

De los pronunciamientos de la Corte se desprende claramente, por lo demás, que para la determinación de los efectos de la decisión de declarar parcialmente inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, se tomo en consideración el posible desequilibrio macroeconómico que, en virtud de la decisión, pudiera causar la percepción de nuevas rentas, clasificadas como ingresos corrientes.  Así se desprende del recurso a la aplicación del artículo 15 de la Ley 179 de 1994, que prevé, expresamente, una solución para los casos en que se presenten dichas situaciones.

En estas condiciones, resulta inaplicable el artículo 4º de la Constitución Política, en relación con el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995.  Entonces, los dineros recibidos por la Nación por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, en el año 1994, ejecutados con anterioridad a la notificación de la sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, no pueden ser considerados ingresos corrientes de la Nación, sino recursos de capital y, en consecuencia, es claro que no surgió para la Nación, respecto de un porcentaje de ellos, la obligación de transferirlos al Municipio de Prado.  En este orden de ideas, es evidente para la Sala la improcedencia de la declaración de la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia del no pago de dichos recursos.

Por lo demás, teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad, en este caso, se encuentra en la existencia de un derecho, por parte del municipio demandante, sobre un porcentaje de los mismos dineros, según lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución, no podría pensarse, de ninguna manera, que la obligación de indemnizar pudiera encontrar sustento en la previsión contenida en el numeral citado de la Ley 168 de 1994, mientras mantuvo su vigencia.  En efecto, antes de la notificación de la Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, los recursos mencionados, de acuerdo con dicha disposición, tenían el carácter de recursos de capital, sobre los cuales no corresponde participación alguna a las entidades territoriales, conforme a las disposiciones de la Constitución y especialmente a lo establecido en el artículo 358 de la misma, según el cual los ingresos corrientes están constituidos por los tributarios y no tributarios, "con excepción de los recursos de capital".

Se precisa, al respecto, que si bien esta Corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadano.  Es, entonces, en estos eventos, ese desequilibrio -que se materializa en un daño especial- lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo.

Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a éste último, situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente a la aplicación de una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma.  Así las cosas y dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de 1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar.

Los planteamientos que acaban de exponerse resultan pertinentes, igualmente, respecto de la pretensión referida al giro tardío de los dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, dado que la forma de pago de los mismos, cuestionada por el demandante y prevista en el artículo 5º de la Ley 217 de 1995, fue considerada por la Corte, ajustada a la decisión adoptada mediante sentencia C-413 de 1995.  La exequibilidad de dicha norma, se reitera, fue declarada por la misma corporación en sentencia C-270 de 2000.

Por último, también permiten estos argumentos descartar el planteamiento del apelante, relativo a que la Corte, en la primera sentencia citada, ordenó la devolución de $872,8 mil millones, a pesar de que lo recibido, por el concepto mencionado, fue superior a $977 mil millones.  Las decisiones adoptadas en los fallos que acaban de citarse despejan cualquier duda sobre la cuantía de los dineros que, recibidos por la Nación por el concepto indicado, deben ser transferidos a las entidades territoriales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida el 10 de mayo de 2001, dentro del presente proceso, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de falta de jurisdicción.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la caducidad de la acción formulada respecto de las pretensiones referidas al reconocimiento de los perjuicios causados por el pago retardado de las partidas correspondientes a la participación del Municipio de Prado (Tolima) en los ingresos corrientes de la Nación, tratándose de las que fueron giradas a su favor con anterioridad al 20 de junio de 1995, esto es, todas aquéllas correspondientes a las vigencias 1993 y 1994, y las dos primeras partidas bimestrales de la vigencia 1995, pagadas el 21 de febrero y el 5 de mayo de ese año, según la certificación expedida por la Dirección del Tesoro Nacional.

TERCERO: DECLÁRASE responsable a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por los perjuicios causados al Municipio de Prado (Tolima) como consecuencia de la mora en que incurrió al pagar las sumas de $22.400.000.oo, el 16 de abril de 1996 -con un día de retardo- y $6.260.000.oo, el 28 de abril de 1997 -con trece días de retardo-, la primera correspondiente al reaforo realizado por el mayor valor de los ingresos corrientes del a Nación percibidos durante el año 1995, y la segunda al último 10% del total de la participación de aquél en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996.

CUARTO: CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagar al Municipio de Prado (Tolima), por concepto de intereses de mora, la suma de  sesenta mil setecientos veinticuatro pesos ($60.724.oo).

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

   Presidente de la Sala

JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS  GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR