ILEGALIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA - Privilegio de la decisión previa. No purga / PRIVILEGIO DE LA DECISION PREVIA - Ilegalidad por falta
de competencia - No purga
Considera esta Sala imperioso precisar ahora que la ilegalidad, por falta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no se puede purgar a través del "privilegio de decisión previa", porque si bien éste supone la toma de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia previa del juez, éstas sólo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la ley. Así, el privilegio de lo previo no constituye el fundamento de la competencia; por el contrario ésta es un presupuesto necesario de aquél. De otra manera, se desconocerían los artículos 122 de la Constitución Política -según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento- y 84 del C.C.A, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos puede fundarse en el hecho de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes. Nota de Relatoría: Ver Exps. 13598 del 24 de mayo de 2001 y 14583 del 14 de abril de 2005
GARANTIA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA - Póliza. Mérito ejecutivo / GARANTIA CONTRACTUAL - Mérito ejecutivo / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Atribución de competencias
Son válidos los actos administrativos por los cuales la entidad contratante decidió hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado. En efecto, no cabe duda de que aquélla contaba, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A., en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, estas dos normas contemplan la posibilidad de que las garantías constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten mérito ejecutivo, con las siguientes precisiones: En primer lugar, lo dicho supone tener claro que el numeral 4 del art. 68, que se encuentra parcialmente vigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de 2000 -Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo-, en la que señaló: "La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal." De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4 del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que si quedó derogado fue el hecho de que dicho actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4 citado, éste regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5 establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación. Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo -aunque no por jurisdicción coactiva-, pues no es lógico -ni es el sentido de la norma- fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva. Nota de Relatoría: Ver Exp. 11318 del 24 de agosto de 2000
SINIESTRO - Declaración. Acto administrativo / CLAUSULA EXORBITANTE - Siniestro. Declaratoria. Acto administrativo / GARANTIA CONTRACTUAL - Prerrogativas de la Administración
Para la propia Sala ha sido claro que la facultad de declarar el siniestro de una póliza no es un problema nuevo; al contrario, la potestad de hacerlo ha sido analizada en otras oportunidades. Ahora, esta facultad no tiene por qué reducirse a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, pues, de hecho, ni siquiera la Sala lo ha restringido, y tampoco el CCA lo hace. Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administración. Se aclara, entonces, que no es cierto lo expresado por el apelante, en el sentido de que el Tribunal consideró que las facultades exorbitantes de la Administración no son taxativas. Es evidente que las mismas -que, más que facultades exorbitantes, son prerrogativas de poder público-, tienen tal carácter, sin perjuicio de que puedan encontrarse establecidas en normas diferentes a los artículos 60 y siguientes del Decreto 222 de 1983 o a los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993. Nota de Relatoría: Ver Exp. 9286 del 10 de julio de 1997
TITULO EJECUTIVO - Acto administrativo y póliza de garantía / MERITO EJECUTIVO - Documentos a favor de la Nación / GARANTIA CONTRACTUAL - Mérito ejecutivo
Esta Sala considera que la autorización extraordinaria otorgada al Presidente de la República por la Ley 58 de 1982, en su artículo 11, numeral 9, consistente en "definir las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo", fue establecida en términos suficientemente amplios, de manera que, en ejercicio de la misma, podía válidamente disponerse que las entidades públicas tendrían la facultad para declarar la existencia de la obligación a cargo de la respectiva compañía aseguradora, declarando, para ello, la realización del riesgo amparado por una póliza determinada, y que el acto administrativo respectivo, junto con la garantía, conformaría el título ejecutivo. En efecto, se trataba, evidentemente, de definir los casos en los que la Administración tendría a su favor títulos ejecutivos constituidos, para cobrar obligaciones a cargo de terceros, por fuera de las situaciones expresamente previstas en la ley, dado que éstas no requerían de una nueva reglamentación. Por las razones expuestas, los actos demandados no violaron los artículos 122 de la Constitución Política y 84 del C.C.A., ya citados, ni los artículos 113, 116 y 228 a 248 de aquélla, que regulan las funciones atribuidas a las diferentes ramas del poder.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., abril catorce (14) de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01250-01(14583)
Actor: INGESA INGENIEROS CIVILES Y ARQUITECTOS ASOCIADOS LTDA.
Demandado: FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL - FOSOP
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 16 de octubre 1997, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas y se condenó en costas a la parte actora.
ANTECEDENTES
1. La demanda:
Mediante escrito presentado el 4 de agosto de 1995 (folios 2 a 8), la Sociedad Ingesa Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda., a través de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones 0239 del 21 de abril de 1994 y 216 del 6 de junio de 1995, expedidas por el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá -FOSOP, por medio de las cuales se hizo "efectiva la póliza de garantía de estabilidad de obra No. 9348594 expedida por Seguros del Estado S.A., correspondiente al contrato No. 005 del 6 de julio de 1992".
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declarara que Ingesa y su garante no están obligados a pagar el valor de la garantía de estabilidad de la obra objeto de dicho contrato, correspondiente a $22.058.658,43, y, en caso de que el FOSOP hubiese recaudado forzadamente dicha cantidad de dinero, que el mismo debe devolverla a su propietario, junto con los intereses moratorios, a la tasa máxima permitida por la ley, desde la fecha de su recaudo forzado hasta cuando la devolución se realice.
2. Los hechos, las normas violadas y el concepto de la violación:
Como fundamento de sus pretensiones, la entidad demandante presentó los siguientes hechos y fundamentos de derecho:
Entre el Fosop e Ingesa se celebró el contrato 005 de 1992, cuyo objeto era la recuperación y el mantenimiento de la Avenida Boyacá, calzada occidental lenta, de la calle 65 a la calle 39 (entrada Terminal). Las obras fueron entregadas el 31 de diciembre de ese año.
El 21 de abril de 1994, el Fosop, mediante la Resolución 0239, hizo efectiva la garantía otorgada por Seguros del Estado S.A, mediante la cual se amparó la estabilidad de la obra. Recurrido este acto en reposición, dicho Fondo lo confirmó, mediante Resolución 216 del 6de junio de 1995.
"El procedimiento empleado por el FOSOP de utilizar actos administrativos para el establecimiento y ponderación del riesgo asegurado es violatorio de la ley y por consiguiente afecta el orden jurídico y los derechos de INGESA", toda vez que el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993 no otorgaron a la Administración "el poder exorbitante de declarar, ponderar y establecer per se la responsabilidad contractual derivada de la garantía de estabilidad de una obra".
Por el contrario, "el esquema de la Ley 80 de 10993 es el del regreso al derecho privado en las relaciones contractuales del Estado con los particulares y el de la reducción drástica de los llamados "poderes exorbitantes". Por manera que todas las diferencias contractuales, de no resolverse de común acuerdo, deben ser resueltas por el juez del contrato". Era éste quien debía establecer la existencia de fallas o defectos, el valor de las reparaciones y la relación de causalidad, "toda vez que tales fallas o defectos pueden obedecer a causas diferentes", como podrían serlo, "el combustible derramado por un tercero, o... la rotura de un tubo de acueducto, o... una sobrecarga con respecto a su diseño, etc.".
Así, la competencia privativa de los jueces no puede ser usurpada por la Administración, salvo en los casos en que, expresamente, se le haya otorgado una facultad exorbitante, como los de la caducidad y la interpretación, modificación, terminación y liquidación unilaterales del contrato estatal. Al hacerlo, en el caso concreto, el Fosop utilizó un "poder exorbitante exótico" e incurrió en violación de los artículos 6 y 122 de la Constitución Política -porque las autoridades públicas sólo pueden hacer lo que les está permitido por la ley-, 113, 116 y 228 a 248 de la Constitución Política -porque nuestro Estado tiene tres ramas del poder y la administración de justicia sólo le compete a la rama judicial-, el artículo 84 del C.C.A. -porque los actos impugnados fueron expedidos sin soporte legal, en cuanto citan disposiciones impertinentes (el artículo 58 del Decreto 1421 de 1993)-, y el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, por tratarse de estatutos que "no contemplan la facultad exorbitante de declarar y ponderar la responsabilidad contractual por estabilidad y calidad".
3. Admisión de la demanda e intervención de Seguros del Estado S.A.:
Mediante auto del 18 de agosto de 1995, el Tribunal admitió la demanda formulada y ordenó notificar al FOSOP y a Seguros del Estado S.A., por considerarla litisconsorte necesario (folios 11 y 12). Ésta última intervino oportunamente, manifestando que coadyuvaba las pretensiones de INGESA, y solicitó, en consecuencia, que se declarara "que no ha tenido ocurrencia el riesgo a que se refiere la póliza". Dijo, además, atenerse a los hechos que resultaran probados, y agregó (folios 19 Y 20):
"Del análisis de las normas violadas y el concepto de la violación debe formularse en este tipo de procesos, en el alegato de conclusión, por lo que a ello me atengo; sin embargo, desde ahora cito como normas violadas los artículos 1495, 1602, 1613, siguientes y concordantes del C.C.; artículos 64, 67, 156 y concordantes del Decreto 222 de 1983; y por el aspecto procesal, en los artículos 87, numeral 8º, artículo 131, 206 y concordantes del C.C.A".
Por último, solicitó que se ordenara a la parte demandada remitir al proceso los antecedentes administrativos del contrato 005 de 1992.
4. La contestación de la demanda:
Admitida la demanda y efectuada la notificación del auto respectivo, el Fosop intervino oportunamente, oponiéndose a las pretensiones formuladas (folios 23 a 28). Consideró que los actos acusados se expidieron con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 16, literal d, del contrato celebrado entre las partes, así como en las condiciones generales de la póliza, donde se estableció, como requisito para la efectividad de la misma, la expedición previa, por parte de la entidad beneficiaria, del acto administrativo que declarara la ocurrencia del riesgo amparado. Explicó que, en el caso concreto, dicho riesgo ocurrió, dado que se presentaron fallas imputables al contratista y éste se negó a repararlas. Por estas razones, no se violaron las normas invocadas por la sociedad demandante.
De otra parte, precisó que no debe invocarse el Dec. 222 de 1983, ya que la norma aplicable era el Acuerdo 6 de 1985, que contiene el Código Fiscal de Bogotá, y que si bien en la Resolución 216 de 1995 se alude a la Ley 80 de 1993, ello sólo se hace para indicar que el artículo 78 de la misma dispone que los contratos en curso a la fecha de su entrada en vigencia continuarían sujetos a las normas vigentes a momento de su celebración.
Finalmente, formuló excepciones indicando, en primer lugar, que el contrato de seguro es ley para las partes y que en él se pactó la forma de hacer efectivo el riesgo asegurado, y en segundo lugar, que el artículo 58 del Decreto 1421 de 1983 sí sirvió de fundamento a la decisión, en cuanto dispone que los representantes legales de las entidades son responsables de la ejecución de los contratos, y la estabilidad de la obra está relacionada con ella. Por ello, agregó, no se violó el artículo 84 del C.C.A.
5. Los alegatos:
Practicadas las pruebas decretadas y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron aquéllas (folios 33 a 35, 40, 41 y 44 a 53).
5.1. El apoderado de la sociedad demandante manifestó que la responsabilidad por estabilidad y calidad de una obra es contractual y su fuente es el defectuoso cumplimiento de las obligaciones contraídas. Por ello, la solución de cualquier conflicto que se presente es de competencia exclusiva de la jurisdicción administrativa, conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993.
Adicionalmente, expresó que el artículo 14 de la misma ley sólo conservó para el Estado 5 poderes exorbitantes, dentro de los cuales no figura el ejercido en virtud de los actos demandados.
5.2. El apoderado del Fosop, por su parte, reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda.
5.3. Finalmente, el apoderado de Seguros del Estado S.A. consideró que los actos acusados violaron los artículos 217 y 318 del Código Fiscal de Bogotá, por falta de aplicación, dado que se requirió al contratista para que se hiciera cargo de los daños de la vía, "sin que mediara un estudio... de los orígenes de los daños" y sin ponderar objetivamente, mediante la práctica de experticias técnicas, "la posibilidad de que dichos daños obedecieran a condiciones ajenas al dominio del contratista". Consideró pertinente tener en cuenta, al respecto, la afirmación de la interventoría, citada en el numeral 1.3. de la Resolución 216 de 1995.
Por otra parte, expresó que dichos actos violan también, por falta de aplicación, los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio, en cuanto no se actuó con imparcialidad al cuantificar el daño cuya cobertura se pretende, y al limitarse a cobrar el monto total asegurado, que es "un máximo, y no el valor que fatalmente debe ser materia de indemnización".
Adicionalmente, afirmó que se violaron el debido proceso y los principios rectores de las actuaciones administrativas, dado que el FOSOP denegó la práctica de una prueba solicitada en legal forma por la sociedad contratista.
6. La sentencia del Tribunal:
Mediante sentencia del 16 de octubre de 1997, el Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora (folios 61 a 73).
Indicó, en primer lugar, que las excepciones formuladas no tienen tal carácter , pues los hechos que se aducen para fundarlas se limitan a negar los hechos y el fundamento de derecho invocado.
Consideró, en segundo lugar, que el contrato celebrado entre las partes, en el aspecto objeto de debate en el proceso, se regía por el Acuerdo 6 de 1985, contentivo del Código Fiscal de Bogotá, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Dec. 222 de 1983.
Por otra parte, citó el artículo 68, numeral 5°, del C.C.A. y consideró que, en virtud de él, "las entidades públicas, a favor de las cuales se hayan constituido garantías, tienen competencia material administrativa para reconocer la existencia del siniestro y declarar la obligación de indemnizar, a través de un acto administrativo".
Concluyó, entonces, que, cuando es la Administración el beneficiario del contrato de seguro, la misma está "privilegiada de la decisión previa -es decir, que no tiene que acudir ante la rama judicial, para que el juez declare la existencia de la obligación de la aseguradora-", ya que puede, mediante acto administrativo, durante le período de vigencia de la póliza, reconocer el siniestro y ordenar el cumplimiento de la obligación del asegurador.
Así, agregó, si el riesgo asegurado acaece por fuera de la vigencia de la garantía, la Administración no puede declarar la ocurrencia del siniestro: "Sin embargo, como la ley civil indica que la responsabilidad del contratista por la estabilidad de la obra es por diez años, puede asistir al estrado judicial, para que se declare la existencia de responsabilidad, cuando se dan hechos que son imputables al contratista, que sucedieron después del vencimiento de la póliza y antes de que venza el término legal de responsabilidad del contratista".
Por lo anterior, expresó que no se violaron las normas alegadas como quebrantadas, y agregó que el litisconsorte "planteó extemporáneamente, en los alegatos de conclusión, cargo de nulidad por falta motivación contra el acto acusado", de modo que el Tribunal no puede pronunciarse sobre él.
7. El recurso de apelación.
La sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual sustentó en la siguiente forma (folios 76, 85 y 86):
Expresó que, para el Tribunal, la facultad exorbitante de la Administración de declarar siniestros por resolución no se ha extinguido, porque está prevista en el artículo 68 del C.C.A. Sin embargo, dijo, las facultades exorbitantes, por su excepcionalidad, deben estar claramente establecidas en la ley, "con su entorno y consecuencias", y, por el camino indicado por el a quo, "podríamos llegar nuevamente a la situación anterior a la Ley 80 de 1993 en la cual el Estado poseía toda clase de facultades exorbitantes legales, contractuales e inventadas", desconociendo el espíritu de dicha norma. En efecto, "siempre se encontrará alguna norma... para invocar a favor de la pretensión no olvidada del Estado de utilizar poderes exorbitantes para cualquier situación...".
8. Actuación en segunda instancia
El recurso fue concedido el 13 de noviembre de 1997 y admitido el 30 de abril de 1998. Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, intervinieron todos oportunamente (folios 91 a 119).
8.1. El apoderado de la sociedad demandante insistió en los argumentos planteados con anterioridad, indicando, especialmente, que el Tribunal considera que "la relación de poderes exorbitantes hecha por la Ley 80 de 1993 no fue taxativa y que se quedaron otros por fuera como el de declarar siniestros por resolución...", lo cual, indicó, desconoce el espíritu mismo de dicha ley.
Consideró, en efecto, que la Ley 80 reguló íntegramente la contratación estatal, por lo cual, a partir de su vigencia, son sólo cuatro los poderes exorbitantes de la Administración, regulados en sus artículos 14 y 61.
Agregó que la Ley 58 de 1982 no autorizó al Gobierno para crear poderes exorbitantes a favor del Estado; en efecto, de su artículo 11, numeral 9, sólo se deduce la facultad para definir las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo. Así, no puede interpretarse el artículo 68 del C.C.A., expedido en desarrollo de tal autorización, en el sentido de que por él se hubiera otorgado un poder de tal naturaleza.
Expresó, finalmente, que, conforme al artículo 4º de la Ley 80, cuando no se den las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, los funcionarios públicos deben promover las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes, y ello no pueden hacerlo sino ante los jueces competentes.
8.2 El apoderado del Fosop también reiteró los argumentos expuestos en otras etapas procesales y expresó, además, que, conforme al artículo 217 del Código Fiscal de Bogotá, en todo contrato debía incluirse la obligación del contratista de constituir ciertas garantías a favor de la entidad contratante, entre ellas la de estabilidad de la obra.
Agregó que, en el acta de liquidación del contrato, se dejó constancia de que al contratista se le pagó "la ejecución de 10.764,3 M2 de estudio, ensayos de laboratorio y diseño de la obra..., lo cual determina que... realizó el estudio y diseño correspondiente..., sin que la firma interventora haya incidido en el asunto...". Así, "...mal puede el contratista excusarse en que el daño de las obras se debió a la falta de estudios, cuando éstos fueron efectuados por él mismo".
8.3. El apoderado de Seguros del Estado S.A. precisó que el tema planteado en la apelación está referido a la competencia o incompetencia de la Administración para declarar, mediante un acto administrativo, "configurados los hechos que permiten imputar incumplimientos de obligaciones a su contratistas, obligaciones que, en cuanto incumplidas, se encuentran caucionadas mediante la garantía única de cumplimiento".
Consideró que el Tribunal, al fundar en el artículo 68 del C.C.A. su decisión denegatoria de las pretensiones, incurrió "en el error de argumento conocido como de "Petición de Principio"...". En efecto, explicó, "si a lo que se quiere llegar es a que la competencia ejercitada es dable a favor de la Administración, no puede acudirse a decir que la competencia existe porque la manifestación de tal competencia mediante acto administrativo presta mérito ejecutivo".
Adicionalmente, presentó varias consideraciones en relación con la naturaleza jurídica de la garantía única de cumplimiento, y concluyó que, en el caso concreto, el FOSOP violó los artículos 1077 y 1088 del C., de Co., "por omisión", dado que, si bien sobre la Administración pesa la carga de probar el perjuicio causado con el siniestro, así como su valor, en los actos demandados se alude simplemente a un valor tentativo, equivalente a la reconstrucción de la calzada.
8.4. El Ministerio Público, por su parte, consideró que los actos acusados se expidieron con fundamento en el privilegio de la autotutela administrativa o de la decisión previa, regulado en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993. Consideró, además, que le artículo 68 del C.C.A. no fue derogado por dicha ley y que, conforme al mismo, "la administración debe declarar la ocurrencia de los hechos que constituyen el siniestro, pues solo así se integra el título ejecutivo correspondiente, y tal exigencia presupone la competencia... para expedir el acto administrativo que contenga la referida declaración".
Mediante auto del 30 de septiembre de 1999, la Sala declaró separada del conocimiento del proceso a la Magistrada María Elena Giraldo, quien manifestó su impedimento, fundado en los artículos 150, numeral 2, del C.P.C. y 160A, numeral 2, del C.C.A.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
- Límites a la competencia de la Sala:
Conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este proceso en virtud de la remisión prevista en el artículo 267 del C.C.A., se advierte que esta Sala sólo tiene competencia para evaluar, en el curso de la segunda instancia, los aspectos que constituyen el objeto de la apelación, que fue interpuesta únicamente por la sociedad INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda.
Por la misma razón, no está autorizada para estudiar los argumentos expuestos por Seguros del Estado S.A., que, si bien intervino en el proceso como litisconsorte necesario, no recurrió el fallo del Tribunal.
Por lo demás, de los antecedentes presentados en esta providencia, se desprende claramente que esta entidad aseguradora, al ser notificada de la demanda, en la parte inicial del proceso, se limitó a coadyuvar los argumentos expuestos por la actora y, aun cuando invocó como violadas algunas normas distintas a las alegadas por ésta ("artículos 1495, 1602, 1613, siguientes y concordantes del C.C.; artículos 64, 67, 156 y concordantes del Decreto 222 de 1983; y por el aspecto procesal, en los artículos 87, numeral 8º, artículo 131, 206 y concordantes del C.C.A"), no expresó el concepto de la violación. Adicionalmente, en la oportunidad para alegar de conclusión, aludió a otras disposiciones (artículos 217 y 318 del Código Fiscal de Bogotá, y artículos 1077 y 1088 del C. de Co.), que consideró vulneradas con base en nuevos argumentos. En estas condiciones, sería improcedente, en cualquier caso, el análisis de los planteamientos efectuados Seguros del Estado S.A. diferentes a los presentados por Ingesa Ltda., dadas su extemporaneidad y la condición rogada de la jurisdicción, en cuanto se pretende la nulidad de un acto contractual.
2. Hechos probados:
2.1. El 6 de julio de 1992, el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá FOSOP y la sociedad INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda. celebraron el contrato No. 005 de ese año, cuyo objeto fue la ejecución, por parte de ésta, de "las obras para la recuperación y mantenimiento de: Avda. Boyacá calzada occidental lenta de calle 65 a calle 39 (entrada terminal)..." (folios 5 a 27 del c. 2).
En la cláusula décima sexta de este contrato se estipuló que el contratista se comprometía a constituir, a favor del FOSOP, varias garantías, entre ellas la de estabilidad de la obra, "por una cuantía equivalente al 30% del valor final del contrato, con vigencia de cuatro (4) años, contados a partir de la suscripción del acta de entrega y recibo final de la obra..., para garantizar los posibles vicios de la obra y de los cuales EL CONTRATISTA debió conocer en razón de su oficio o profesión" (folios 18 y 19 del c. 2).
Este contrato fue liquidado el 20 de abril de 1993, según consta en el acta respectiva (folios 30 a 34 del c. 2 y 260 a 269 del c. 3).
2.2. En cumplimiento de la previsión contractual citada en el numeral anterior, INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda. celebró un contrato con Seguros del Estado S.A., en virtud del cual esta compañía expidió la póliza 9348594 del 29 de abril de 1993, cuyo beneficiario fue el FOSOP. Se amparó, por ella, la estabilidad de las obras ejecutadas en virtud del contrato 005 de julio de 1992, cuyo objeto ya fue indicado. El valor asegurado se fijó en $22.058.658,43 y se expresó que la fecha de terminación del amparo sería el 31 de diciembre de 1996 (folio 71 del c. 2).
En las condiciones generales de la póliza, se lee lo siguiente:
"CUARTA. SINIESTRO. Se entiende causado el siniestro:
1. Cuando quede debidamente ejecutoriada la Resolución Administrativa que declare la realización del riesgo que ampara la presente póliza, por causas imputables al contratista, cuando tal Resolución haya sido notificada oportuna y debidamente a SEGURESTADO.
(...)" (folio 73 del c. 2).
2.3. El 12 de julio de 1993, mediante memorando GC-581-1758, el interventor del contrato 005 de 1992 manifestó al representante de Ingesa Ltda. que, como resultado de la inspección a la obra construida en cumplimiento del mismo, se registraron "daños en la estructura del pavimento, que se encuentra amparado (sic) por el período de estabilidad establecido en el contrato". En consecuencia, le solicitó "acometer a la mayor brevedad las obras tendientes a garantizar la durabilidad y estabilidad del pavimento". (Folio 70 del c. 2).
Este requerimiento no fue atendido por INGESA LTDA. Así se desprende de las comunicaciones enviadas por ésta al interventor y de los memorandos internos de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, que obran a folios 62 a 69 del c. 2. La División de Interventoría evaluó los daños, calculó el precio de las obras requeridas en $71.397.239,66, "a precios de fecha de ejecución de la obra", e informó de ello a la Oficina Jurídica (folio 61 del c. 2).
2.4. Mediante Resolución 239 del 21 de abril de 1994, el Director Ejecutivo del FOSOP resolvió hacer efectiva la póliza de garantía de estabilidad de la obra No. 9348594, expedida por Seguros del Estado S.A., por la suma de $22.058.658,43, así como requerir a la sociedad contratista para que, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto, consignara en la Tesorería Distrital el valor indicado y, en caso de que ello no se cumpliera, requerir a la mencionada compañía de seguros, para que, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la solicitud, efectuara el pago, tomado de la póliza correspondiente (folios 165 a 172 del c. 3).
En la parte motiva de esta resolución, se expresó que el 31 de diciembre de 1992 se suscribió el acta de recibo final de la obra contratada, se aludió al oficio GC-581-1758 -por el cual se le solicitó a Ingesa Ltda. efectuar las reparaciones requeridas- y se mencionaron los demás antecedentes necesarios para concluir que se advirtieron fallas en la estabilidad de la obra imputables al contratista, con posterioridad a su terminación, y que éste no accedió a realizar las reparaciones necesarias.
2.5. Mediante escrito presentado el 2 de junio de 1994, la sociedad lngesa Ltda. interpuso recurso de reposición contra la resolución a que se refiere el numeral anterior (folios 139 a 143 del c. 3). Solicitó dicha sociedad que se practicara una prueba pericial con el fin de establecer la existencia de los daños, su valor y sus causas.
También Seguros del Estado S.A. interpuso reposición contra la resolución mencionada (folios 145 a 152 del c. 3).
2.6. La prueba solicitada fue ordenada, pero Ingesa no canceló los honorarios de los peritos, por lo cual su práctica fue negada (folios 51, 52, 56 y 57 del c. 3). Se solicitó, entonces, un concepto a la firma interventora, quien lo rindió oportunamente (folios 56 a 60 del c. 2 y 58 a 62 del c. 3).
2.7. Mediante Resolución 216 del 6 de junio de 1995, el Director Ejecutivo del FOSOP resolvió la reposición interpuesta contra la Resolución 0239 del 21 de abril de 1994, por la cual se hizo efectiva la póliza de garantía de estabilidad de la obra objeto del contrato 005 de 1992, celebrado entre dicha entidad e Ingesa Ltda., confirmándola en todas sus partes (folios 43 a 49 del c. 3).
Estos actos administrativos quedaron ejecutoriados el 21 de junio de 1995, como consta en la certificación expedida por la jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Obras Públicas, que obra a folio 41 del cuaderno 2.
2.8. Mediante oficio del 27 de junio de 1995, la jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá solicitó a Ingesa Ltda. que consignara en la Tesorería Distrital, a favor del FOSOP, la suma indicada en la Resolución 0239 del 21 de abril de 1995, dentro del plazo allí mismo establecido (folio 55 del c. 2).
2.9. Mediante oficio del 30 de octubre de 1995, la misma funcionaria informó a SEGUROS DEL ESTADO S.A. que el contratista no cumplió con el pago ordenado mediante la Resolución 0239 de 1995, y le solicitó, en consecuencia, a dicha entidad aseguradora, cancelar en la Tesorería Distrital, a favor del FOSOP, el valor correspondiente (folio 54 del c. 2).
3. La nulidad de los actos demandados:
En sentencia del 24 de mayo de 2001 (radicación 0296, No. interno 13.598), tuvo esta Sala oportunidad de decidir un caso similar al que hoy la ocupa, expresando, en primer lugar, que la controversia estaba referida a un aspecto de carácter estrictamente jurídico, en tanto se solicitaba, como en éste, la nulidad de los actos demandados "por falta de competencia de la administración para cobrar directamente la garantía de estabilidad de las obras exigida con ocasión de la ejecución de un contrato estatal". Para sustentar su decisión de negar las pretensiones formuladas, abordó la Sala, en dicha sentencia, el estudio de los diferentes aspectos relevantes, exponiendo, en primer lugar, los siguientes argumentos, que resulta pertinente reiterar ahora:
"1. La regulación de las garantías del contrato estatal.
(...)
El decreto ley 222 de 1983 en lo referente a las garantías que debían acompañar al contrato administrativo para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, estableció en los artículos 25. Lit.d, 48, 58, 60, 67 a 70 su estipulación forzosa y su constitución como requisito para el perfeccionamiento, los tipos de riesgos que se hacía obligatorio cubrir (cumplimiento del contrato, el manejo y buena inversión del anticipo, la estabilidad de la obra o calidad del servicio, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal, el correcto funcionamiento de los equipos a suministrar o instalar) y dejó en manos de la Contraloría General de la República la reglamentación de las mismas (art. 69), la cual fue adoptada por medio de la resolución 10500 de 5 de marzo de 1984.
Dicha reglamentación señalaba que se entendía causado el siniestro "con la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se declare la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro" (art. 2º, estipulación sexta, ord. 3º); previsión igual a la ya citada cláusula de las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades oficiales que expidió la aseguradora.
Las garantías en los contratos estatales, a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el interés público. Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 1670 de 1975, como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública
De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismo, lo cual no tiene ninguna discusión.
Tampoco es discutible que la reglamentación del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, señalaba que la entidad pública debía declarar el siniestro a través de la expedición de un acto administrativo. Igual previsión contenía la póliza, ya que las condiciones generales establecían igual exigencia; vieja práctica que hoy conservan las condiciones generales de la garantía única que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la ley 80 de 1993".
En relación con lo anterior, debe observarse que, como lo afirma el Tribunal, el Decreto 222 de 1983 no resultaba aplicable al contrato 005 de 1992 celebrado entre la sociedad demandante y el FOSOP, en relación con las cláusulas del mismo. En efecto, este es un aspecto que, conforme a los artículos 5º de la Ley 19 de 1982 y 1º de dicho decreto, podía ser objeto de disposición por parte de las entidades territoriales, y, según lo afirma la entidad demandada, lo fue por medio del Código Fiscal respectivo, contenido en el Acuerdo 6 de 1985, expedido por el Consejo Distrital de Bogotá.
Se preguntó adicionalmente la Sala, en el mismo fallo, "si la facultad de la entidad contratante de declarar el siniestro a través de un acto administrativo proviene sólo de la reglamentación del órgano fiscalizador y de las condiciones generales de la póliza". Contestó negativamente a este interrogante y concluyó:
"Es en el privilegio de la decisión previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedición de un acto administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro.
De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (art. 3º ley 80 de 1993), tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato.
La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si está inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del art. 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa.
Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales". (Se subraya).
Al respecto, considera esta Sala imperioso precisar ahora que la ilegalidad, por falta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no se puede purgar a través del "privilegio de decisión previa", porque si bien éste supone la toma de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia previa del juez, éstas sólo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la ley. Así, el privilegio de lo previo no constituye el fundamento de la competencia; por el contrario ésta es un presupuesto necesario de aquél. De otra manera, se desconocerían los artículos 122 de la Constitución Política -según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento- y 84 del C.C.A, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos puede fundarse en el hecho de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes.
Lo anterior, sin embargo, no obsta para considerar, como lo hizo la Sala en la sentencia del 24 de mayo de 2001, que son válidos los actos administrativos por los cuales la entidad contratante decidió hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado. En efecto, no cabe duda de que aquélla contaba, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A., en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, y allí se incluyeron, entre otros:
"4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso.
"5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación". (Se subraya).
Para la Sala, estas dos normas contemplan la posibilidad de que las garantías constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten mérito ejecutivo, con las siguientes precisiones:
En primer lugar, lo dicho supone tener claro que el numeral 4 del art. 68, que se encuentra parcialmente vigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de 2000 -Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo-, en la que señaló: "La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal."
De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4 del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que si quedó derogado fue el hecho de que dicho actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.
En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4 citado, éste regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5 establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.
Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo -aunque no por jurisdicción coactiva-, pues no es lógico -ni es el sentido de la norma- fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.
Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5 que todas las garantías constituidas a favor del Estado -sin exclusión- prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4 se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación.
Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4 y 5 citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que sólo en algunos casos -caducidad, terminación y liquidación- pudiere declararse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública.
De hecho, el Consejo de Estado ha dicho, respecto a la posibilidad de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, por medio de actos administrativos dictados por la administración, que indiscutiblemente esto es viable, teniendo en cuenta que:
"De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.
"Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción, como pasa a exponerse:" (Subrayas fuera de texto. Sentencia de agosto 24 de 2000, exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo)
Como se advierte, para la propia Sala ha sido claro que la facultad de declarar el siniestro de una póliza no es un problema nuevo; al contrario, la potestad de hacerlo ha sido analizada en oportunidades como la citada. Ahora, esta facultad no tiene por qué reducirse a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, pues, de hecho, ni siquiera la Sala lo ha restringido, y tampoco el CCA lo hace.
Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administració. Se aclara, entonces, que no es cierto lo expresado por el apelante, en el sentido de que el Tribunal consideró que las facultades exorbitantes de la Administración no son taxativas. Es evidente que las mismas -que, más que facultades exorbitantes, son prerrogativas de poder público-, tienen tal carácter, sin perjuicio de que puedan encontrarse establecidas en normas diferentes a los artículos 60 y siguientes del Decreto 222 de 1983 o a los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993.
Se observa, además, que no le asiste razón al recurrente en cuanto afirma, al presentar sus alegatos en el curso de la segunda instancia, que el C.C.A. no es aplicable en este caso, y que la Ley 58 de 1982, en virtud de la cual fue expedido, no autorizó al Gobierno para darle a las entidades públicas poderes exorbitantes. Al respecto, considera esta Sala necesario recordar que el artículo 68 cuestionado fue declarado exequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 23 de agosto de 1984 (proceso 1155). Expresó el demandante que ese artículo modificaba el 562 del C.P.C., al adicionar la lista de los documentos que prestan mérito ejecutivo a favor de la Nación, y que la Ley 58 de 1982 no había autorizado la derogatoria de tal disposición. Consideró, entonces, la Corte, lo siguiente, refiriéndose a los artículos 68 y 79 del C.C.A.:
"No encuentra la Corte que las disposiciones sometidas a su examen constitucional vulneren los artículos de la Carta Fundamental mencionados por la demanda, ni ninguno otro dentro de ella, las cuales, por lo mismo, deben ser declaradas exequibles. Para ello basta con mencionar las razones siguientes:
- Las normas acusadas directamente se refieren al mérito ejecutivo de ciertos actos y sentencias y a la ejecución de créditos a favor de las entidades públicas, o de los particulares, y, como fácilmente se deriva de las argumentaciones de la demanda, la única razón que en ella se da, en síntesis, para justificar la tacha de constitucionalidad de aquéllas es la de que el Gobierno no se encontraba habilitado por la ley de facultades para "adicionar, modificar o reformar ninguna de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil".
- Ahora bien, si se estudian las facultades otorgadas por el Congreso, se observa que entre ellas se encuentran las de:
(...)
"9. Definir las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, actualizar sus cuantías, así como la de los contratos del orden departamental y municipal que deben ser revisados por los tribunales administrativos".
Corolario evidente de lo anterior es que las medidas acusadas se acomodan sin esfuerzo alguno a las facultades otorgadas al Gobierno por el Congreso.
- Supuesta la relación anterior entre las medidas tomadas y las facultades otorgadas, el hecho de que aquéllas incidan eventualmente sobre otras codificaciones o normas legales en ningún caso puede generar vicios de inconstitucionalidad, toda vez que no se da contraposición con norma alguna dela Carta.
Dicha situación, por el contrario, es una clara expresión de las relaciones existentes entre las diversas partes del orden jurídico nacional, el cual no se rompe por el hecho de que se hayan ido formando progresivamente los diversos códigos que lo integran. Por otra parte, por muchas que sean las diferencias que se puedan evidenciar en tal orden jurídico, éste es uno solo y conforma un ente armónico unitario que, de acuerdo con el viejo símil kelseniano, se integra piramidalmente en una mera estructura y no en una serie de ellas...".
Así las cosas, se concluye que, en relación con la exequibilidad del artículo 68 del C.C.A. y, concretamente, con la correspondencia existente entre su contenido y el alcance de las facultades otorgadas para expedirlo, se produjo un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo que impediría aplicar, en el caso concreto, una excepción de inconstitucionalidad, como parece insinuarlo el apoderado de la sociedad demandante.
Por otra parte, en el mismo sentido de lo expresado por la Corte, esta Sala considera que la autorización extraordinaria otorgada al Presidente de la República por la Ley 58 de 1982, en su artículo 11, numeral 9, consistente en "[d]efinir las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo", fue establecida en términos suficientemente amplios, de manera que, en ejercicio de la misma, podía válidamente disponerse que las entidades públicas tendrían la facultad para declarar la existencia de la obligación a cargo de la respectiva compañía aseguradora, declarando, para ello, la realización del riesgo amparado por una póliza determinada, y que el acto administrativo respectivo, junto con la garantía, conformaría el título ejecutivo. En efecto, se trataba, evidentemente, de definir los casos en los que la Administración tendría a su favor títulos ejecutivos constituidos, para cobrar obligaciones a cargo de terceros, por fuera de las situaciones expresamente previstas en la ley, dado que éstas no requerían de una nueva reglamentación.
Por las razones expuestas, los actos demandados no violaron los artículos 122 de la Constitución Política y 84 del C.C.A., ya citados, ni los artículos 113, 116 y 228 a 248 de aquélla, que regulan las funciones atribuidas a las diferentes ramas del poder.
Hecha esta precisión, resultan igualmente pertinentes las siguientes consideraciones contenidas en el fallo citado:
"3. Las prerrogativas de la administración frente a las garantías contractuales.
(...)
Cabe destacar que, de acuerdo con la legislación comercial, cuando se trata de informar el siniestro, el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del mismo y demostrar tal ocurrencia así como la cuantía de los daños (art. 1075 y 1077 C. Co.), sin que tales normas definan cómo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idóneo de información o de prueba. Formulada la reclamación por el asegurado, la aseguradora deberá pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentación de la misma, u objetar razonablemente tal reclamación, caso en el cual la póliza no prestará mérito ejecutivo y será el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (art. 1080 y 1053 C.Co.).
En cambio, en el campo de la contratación estatal no existe la objeción del asegurador en relación con la reclamación del asegurado, la cual se manifiesta con la expedición de un acto administrativo (unilateral), en el cual declara ocurrido el siniestro, y frente al mismo, tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente. En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y el ejercicio del poder decisorio y previo de la administración, el cual si bien es un privilegio para ella, también constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto en la medida que los fundamentos jurídicos y fácticos que la administración adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes.
Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley, acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos
En tales condiciones, no tiene ningún sentido seguir sosteniendo, tal como lo hace el demandante, que es el juez del contrato quien debe verificar la ocurrencia del siniestro y a quien le corresponde determinar el incumplimiento de las obligaciones aseguradas a través de una garantía o póliza de seguro". (Se subraya).
Sobre esta última afirmación, es importante reiterar la siguiente observación contenida en sentencia del 10 de julio de 1997 (radicación 9286), presentada por esta misma Sala en relación con las obligaciones de estabilidad y buena conservación de la obra, que, obviamente, si bien tienen su fuente en el contrato, deben cumplirse con posterioridad a su terminación:
"...cabe precisar que esa resolución de ocurrencia del riesgo no podrá considerarse como una declaración unilateral de incumplimiento del contratista, aunque aparentemente lleve implícita tal determinación, porque la administración carecía de ese poder exorbitante con ese alcance..., sólo posible, a la sazón, para imponer multas o declarar la caducidad por grave incumplimiento del contratista durante la vigencia del contrato o para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria luego de terminado éste.
En otros términos, esa resolución no tendrá valor ejecutivo contra éste. Tan cierto es esto que si la aseguradora, por alguna circunstancia, no paga el seguro o no se logra la efectividad del cobro por la vía ejecutiva, la administración no podrá, con base en la resolución que declaró la existencia del siniestro, ejecutar al contratista, sino que tendrá que demandarlo en acción de cumplimiento ante el juez del contrato".
Ahora bien, en el caso concreto, teniendo en cuenta los hechos probados en el proceso, así como las consideraciones expuestas anteriormente, se concluye que el Director Ejecutivo del FOSOP, en su condición de representante legal de la entidad, tenía competencia para declarar el siniestro referido a la inestabilidad de la obra contratada, a través de un acto administrativo debidamente motivado, como en efecto lo hizo, así como para evaluar el monto de las fallas presentadas y ordenar allí mismo el pago correspondiente. Al respecto, además de los expresado, se precisa que el citado funcionario, conforme a los artículos 5, 8 y 9 del Acuerdo 21 de 1990, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá -que obra en el expediente en copia auténtica (folios 97 a 107 del c. 2)-, era el mismo Secretario de Obras Públicas del Distrito y tenía, entre sus funciones, la de suscribir, como representante legal del Fondo, los actos y contratos necesarios para dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de todas las funciones o programas del mismo. Por esa razón, es obvio que resultaba pertinente la invocación de estas disposiciones en la Resolución 0239 de 1994 y que, al expedir ésta y la Resolución 216 de 1995, no se violó el artículo 6º de la Carta Política, en la medida en que el Director Ejecutivo del FOSOP no infringió la Constitución o la ley, ni incurrió en extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Lo mismo puede decirse, por lo demás, de la invocación del artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, que, en su inciso primero, dispone: "[l]as juntas directivas no intervendrán en la tramitación ni ejecución de los contratos de la entidad. Los representantes legales de las entidades serán responsables de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos". Si bien el objeto directo de esta disposición es establecer una prohibición para las juntas mencionadas, prevé claramente que la competencia que ellas no pueden ejercer, en materia de contratos, corresponde a los representantes legales de las entidades del distrito capital. Por esa razón, podía válidamente citarse como fundamento de las decisiones que, en este caso, fueron adoptadas por el Director Ejecutivo de la entidad demandada, que era su representante legal, en relación con el contrato 005 de 1993, celebrado entre dicha entidad y una sociedad privada.
Finalmente, en relación con la invocación indebida a la Ley 80 de 1993 que, en efecto, se hace en el encabezado de la Resolución 0598 de 1994, es claro que resulta inocua. Se trata, evidentemente, de un error involuntario que no vicia de ilegalidad la decisión en ella contenida, en cuanto la misma encuentra, en todo caso, sustento suficiente en las disposiciones que en estas consideraciones han sido analizadas.
Así las cosas y dado que el aspecto jurídico estudiado constituyó la única razón de nulidad alegada por la sociedad apelante contra las Resoluciones 0239 de 1994 y 216 de 1995, expedidas por el Director Ejecutivo del FOSOP, se impone confirmar el fallo apelado, por el cual se negaron las pretensiones formuladas.
Finalmente, dado que no se observa que la parte demandante haya incurrido en conductas dilatorias o temerarias, se revocará la condena en costas impuesta en la misma providencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 16 de octubre de 1997, dentro del presente proceso, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y SE REVOCA la condena en costas impuesta en la misma providencia.
En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y PUBLÍQUESE
RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Presidenta de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
