TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Improcedencia. Parámetros para la liquidación del lucro cesante / CONTRATO DE CONCESION PARA LA PRESTACION DE SERVICIO DE AGENTE INDIRECTA S.A.I. - Improcedencia de la terminación unilateral del contrato / AGENTE INDIRECTA / LUCRO CESANTE - Parámetros para su liquidación
La entidad demandada dio por terminado el contrato unilateralmente, a partir del 24 de diciembre de 1992, sin facultades legales ni contractuales para hacerlo, por lo cual incumplió la cláusula octava del mismo, referida a su duración, que, según lo pactado, sería de cinco años prorrogables. Así las cosas, incurrió dicha entidad, al expedir el acto acusado, en violación del artículo 1602 del Código Civil -citado expresamente en la demanda-, conforme al cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. No es cierto, además, que la terminación unilateral del contrato pueda encontrar fundamento directo y suficiente en la necesidad de mejorar la prestación del servicio público, como se expresa en la contestación de la demanda, al presentar la excepción denominada "FACULTAD DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO". No existe en la Constitución ni en la ley una previsión en tal sentido. Concluye esta Sala que la entidad demandada recibió algunas manifestaciones de inconformidad respecto del servicio prestado por la señora Matha Bastidas. Sin embargo, no obra en el proceso prueba alguna de que los hechos que les servían de fundamento hubieran sido verificados; inclusive, el funcionario que adelantó la investigación respectiva se limita a reiterar el contenido de las quejas de la ciudadanía. No está demostrado, entonces, que la contratista hubiera incurrido en incumplimiento del contrato. Por lo demás, se reitera que en el oficio del 25 de noviembre de 1992, por el cual se comunicó la decisión acusada, no se hace referencia alguna a que aquélla hubiera faltado a sus obligaciones negociales. Comparte esta Sala lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que debe tomarse, como base para la liquidación del lucro cesante reclamado, "el promedio de las sumas devengadas durante los seis meses de ejecución del contrato ilegalmente terminado". Se considera, como lo hizo el a quo, que es éste el criterio más adecuado para calcular la indemnización debida, en la medida en que consulta, precisamente, el comportamiento del mercado, en relación con el servicio prestado, durante un tiempo prudencial.
Sentencia 9124(13353) del 02/08/15, Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Actor: MARÍA NILSE MATHA BASTIDAS, Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dos (2002)
Radicación número: 25000-23-26-000-1993-9124-01(13353)
Actor: MARÍA NILSE MATHA BASTIDAS
Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de octubre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por la cual se decidió lo siguiente:
"PRIMERO: Declárase no probadas las excepciones propuestas por la demandada.
SEGUNDO: Declárase la nulidad del acto administrativo comunicado a la demandante por medio del oficio No. 02010011 - 4347 del 25 de noviembre de 1992, acto por medio del cual el Gerente de TELECOM - Regional Santafé de Bogotá -, declaró terminado unilateralmente el contrato No. 20092 - SAI - 0101, celebrado entre las partes el 24 de junio de 1992.
TERCERO: Como consecuencia, condénase a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- a pagar a MARÍA NILSE MATHA BASTIDAS, a título de indemnización de perjuicios, la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($11.805.829.88) M/cte.
CUARTO: Sin condena en costas".
I. ANTECEDENTES:
1. Mediante escrito presentado el 30 de agosto 1993, la señora María Nilse Matha Bastidas, a través de apoderado, formuló demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, en ejercicio de la acción contractual. Solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (folios 2 a 7A)):
"PRIMERA.- Que es nula la determinación que motivó la comunicación número 4347, calendada noviembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992), por medio de la cual el Gerente Regional (E) de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom da por terminado (sic) los contratos número (sic) 200000-SC-025-91 y 20092-SAI-0101, cuyo objeto era regular la atención del servicio de atención indirecta "S.A.I." en la localidad de Bituima Cundinamarca, donde se prestaban los servicios de telefonía y telegrafía.
SEGUNDA.- Condenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM a pagar a MARÍA NILSE MATHA BASTIDAS el valor de los perjuicios de orden material que le fueron ocasionados, los cuales ascienden a la suma de siete millones sesenta y cuatro mil setecientos doce pesos ($7.064.712) M.cte., monto que ha de ser actualizado en su valor, previa certificación de la corrección monetaria expedida para tal fin por el Banco de la República.
TERCERA.- A la sentencia que ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.".
Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:
- La demandante y la entidad demandada celebraron el contrato de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones, identificado con el No. 200000-SC-025-91, en virtud del cual aquélla ejercía la función de jefe operadora de la oficina indirecta de Telecom en el municipio de Bituima, Cundinamarca y se obligaba a atender, por su cuenta y riesgo, un punto de servicio que prestaba al público los servicios de telefonía y telegrafía urbana y de larga distancia, en la citada localidad.
- Este contrato fue renovado mediante contrato No. 20092-SAI-0101 del 24 de junio de 1992, cuya duración era de 5 años, prorrogables.
- En plena ejecución del contrato, el Gerente Regional de Telecom resolvió, "en forma absoluta, instantánea, unilateral y totalitaria, dar por terminado el contrato faltando aún cincuenta y cuatro (54) meses para su terminación. Y tan solo envió el oficio número 4347" del 25 de noviembre de 1992, comunicando a la demandante su determinación y recordándole la obligación de entregar la oficina a la Gerencia Local de Facatativa. Este oficio "no refiere el número ni la calidad del acto administrativo que antecedió a tal determinación, no cita los motivos para la toma de la decisión y mucho menos citaba para la notificación personal; en otras palabras no se le dio la oportunidad de interponer los recursos pertinentes".
- Sin mediar justa causa, el gerente local exigió a la demandante la entrega de la oficina, el 2 de enero de 1993.
- La demandante no incurrió en incumplimiento del contrato.
- El incumplimiento de la demandada ha causado perjuicios a la demandante, máxime cuando no se llegó a ningún acuerdo en la audiencia de conciliación prejudicial.
- Durante 54 meses, dejó de recibir ganancias por valor de $7.064.712.oo.
Al exponer sus fundamentos de derecho, el demandante expresó que la entidad demandada violó los artículos 2, 6, 25, 58 y 124 de la Constitución Política; 1546, 1602, 1603, 1613 a 1617 del Código Civil, 20 y 884 del Código de Comercio, 16, 25, 52 y 90 a 100 del Decreto 222 de 1983, y los artículos 44 y 47 del Decreto 01 de 1984.
Expuso el concepto de la violación, en los siguientes términos:
"1. Por la finalidad propia de las normas constitucionales y como consecuencia lógica por serle inherente a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, por su naturaleza de contratante está obligada a observar los preceptos supralegales de protección al trabajo, que se constituyen en una obligación legal y el ejercicio prudente del poder, atendiendo al principio de la eficacia administrativa de los derechos individuales y colectivos, así como el de acatar las formalidades que la ley le señala para la expedición de los actos administrativos.
2. Una clara violación al Derecho Constitucional de la Defensa, por la inexistencia del acto administrativo que diera lugar a la terminación unilateral del contrato, lo que motivó una clara desviación de poder por parte del Gerente Regional para Bogotá y Cundinamarca de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom señor JOSÉ PADILLA PACHECO.
3. El contrato constituye ley para las partes y si la Administración tiene el poder discrecional de terminarlo unilateralmente, debe indemnizar los perjuicios causados, más aún, si nos encontramos en el presente caso, ante la ausencia de motivos reales para la terminación unilateral del mismo".
2. Admitida y notificada en debida forma la demanda, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones le dio contestación (folios 37 a 39). Se opuso a las pretensiones formuladas. Expresó que el hecho primero es cierto, que no es cierto el hecho sexto, por cuanto TELECOM le presentó varias opciones a la demandante en la audiencia de conciliación prejudicial, y manifestó que los demás hechos deben probarse. En cuanto al segundo, se refirió a lo pactado en la cláusula primera (sic), numeral i (sic), parágrafo, del contrato SC-025-91; sobre los hechos tercero y séptimo, indicó que las partes acordaron unas circunstancias claras para que Telecom diera por terminado el contrato, y "no se explica por qué a la actora deba dársele un contrato por término irredimible". Respecto del hecho cuarto, precisó que el contrato no se dio por terminado intempestivamente, dado que a la contratista se le notificó con 30 días de anticipación, y finalmente, sobre el hecho quinto, expresó que Telecom tiene a su cargo un servicio público cuya prestación eficiente debe garantizar.
Interpuso las excepciones de: 1) "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN", teniendo en cuenta lo pactado en la cláusula novena del contrato 200000-025-91, parágrafo primero; 2) "FACULTAD DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO", indicando que dicha facultad "se deriva de la Constitución con el fin de mejorar la prestación del servicio al público y del contrato...", y 3) "FALTA DE CAUSA", ya que del acta de conciliación se desprende que Telecom, a pesar de tener derecho para dar por terminado el contrato en cualquier momento, "de muy buena fe le ofreció a la actora que prestara el servicio en la localidad (sic) del Ocaso, Guayabal o Vergara", pero ella, "sin razón alguna no aceptó esta contratación, para luego... sin ningún respaldo, tasar sus presuntos perjuicios que de ninguna manera se han causado".
3. El Tribunal decretó pruebas mediante auto del 28 de enero de 1994 (folios 48 y 49). Agotado el período probatorio, se citó a las partes a audiencia de conciliación, la que se llevó a cabo sin éxito. Posteriormente, dentro del término respectivo, las partes presentaron sus alegatos de conclusión y el representante del Ministerio Público guardó silencio (folios 85 a 90).
La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y expresó que, de la lectura del oficio 4347 de 1992, no se infiere la existencia de una justa causa para dar por terminado el contrato. En él, en efecto, no se hace motivación alguna, de manera que la contratista nunca se enteró de las razones de la administración. Por esta razón, concluye, se omitieron las formalidades exigidas por la ley para dar por terminados los contratos, se violó el derecho de defensa de aquélla y se incumplió lo pactado en el contrato 20092-SAI-0101, especialmente, lo dispuesto en su cláusula octava, referida al término de duración.
Indicó, además, que si la administración tiene el poder discrecional de dar por terminado el contrato unilateralmente, "debe indemnizar los perjuicios causados", y más aún cuando, como ocurre en este caso, no existen motivos reales para adoptar dicha decisión.
La entidad demandada, por su parte, expresó que si bien la declaratoria de caducidad debe formalizarse mediante una resolución motivada, en este caso, las partes acordaron también otras formas de dar por terminado el contrato, concretamente, la posibilidad de que alguna de las partes lo terminara unilateralmente, siempre que se diera un aviso con 30 días de anticipación. Y ello se pactó así "atendiendo.. un criterio rector de la función pública, que es la eficacia en la prestación de los servicios públicos".
Adicionalmente, precisó que Telecom comprobó la existencia de hechos que perjudicaban el servicio público prestado por la contratista, dado que el Gerente Local de la empresa, quien a su vez era el interventor del contrato, manifestó que se presentaba, en relación con ella, "una situación irreversible", y se recibieron, además, quejas de la comunidad.
Por último, manifestó que no se violó el derecho de defensa de la actora, ya que ésta tenía la posibilidad de recurrir la decisión.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Mediante sentencia del 10 de octubre de 1996 (folios 99 a 121), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió el proceso, en primera instancia, en los términos indicados en la parte inicial de esta providencia. La sentencia se fundó en los siguientes argumentos:
1. La decisión de terminar el contrato, adoptada por la entidad demandada, sólo puede referirse al celebrado el 24 de junio de 1992, identificado con el No. 20092-SAI-0101, dado que al suscribirse éste último, que reguló totalmente las relaciones entre las partes, debió entenderse extinguido el contrato 200000-SC-025-91, celebrado con anterioridad.
2. En el contrato No. 20092-SAI-0101, celebrado el 24 de junio de 1992, no se pactó la posibilidad de darlo por terminado unilateralmente, por la sola voluntad de cualquiera de los contratantes, así que, al adoptar la decisión informada a la contratista mediante oficio 4347 del 25 de noviembre de 1992, Telecom incurrió en violación de los artículos 6 de la Constitución Política y 1602 del Código Civil.
3. Debe condenarse, entonces, al pago de los perjuicios causados a la demandante, teniendo en cuenta el tiempo que faltaba para la extinción del plazo estipulado y el promedio de lo devengado por ella mensualmente, durante el tiempo en que el contrato estuvo en ejecución.
III. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:
Dentro del término de ejecutoria del fallo de primera instancia, la entidad demandada lo recurrió en apelación, exponiendo lo siguiente (folios 123 y 124):
1. El Tribunal anuló el acto demandado, aduciendo la violación de normas diferentes a las indicadas en la demanda.
2. Los dos contratos celebrados entre las partes constituyen "uno solo, ya que... el objeto de ambos fue el mismo y así las cosas al tenerse el segundo como renovación del primero, bien podría TELECOM darlo por terminado dando el aviso de treinta (30) días que se pactó en el contrato inicial".
3. Debe tenerse en cuenta lo estipulado en la cláusula octava del contrato, en el sentido de que el suscriptor no tiene que exigir suma alguna a TELECOM en razón de la terminación del contrato. De allí se deduce, entonces, la posibilidad de dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo.
4. El criterio adoptado por el Tribunal para efectos de liquidar la indemnización de perjuicios es equivocado, dado que "los servicios recibidos por un SAI dependen de la actividad desarrollada en la que influyen factores como el cúmulo de llamadas y atención al público".
El recurso fue concedido el 14 de febrero de 1997, y admitido el 23 de mayo siguiente (folios 126 y 130).
Corrido el traslado a las partes para alegar y a la representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, sólo intervinieron aquéllas. La parte actora se limitó a solicitar la confirmación del fallo apelado, y la demandada reiteró, en términos idénticos, los alegatos presentados ante el Tribunal, en el curso de la primera instancia (folios 132, 136 a 138 y 141).
IV. CONSIDERACIONES:
Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:
1. La señora María Nilse Matha Bastidas y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones celebraron un "contrato administrativo de concesión para la prestación de servicios de correspondencia pública", identificado con el No. 200000-SC-025-91, cuyo objeto era la atención, por parte del contratista, por su cuenta y riesgo, de un punto de servicio de agencia indirecta, para la prestación al público de los servicios de telefonía y telegrafía urbana y de larga distancia en la localidad de Bituima, Cundinamarca (folio 8). No existe constancia sobre la fecha exacta en que fue celebrado este contrato; sin embargo, teniendo en cuenta la época en que fue entregado a la contratista, para su publicación en el diario oficial, se concluye que se suscribió con anterioridad al 21 de noviembre de 1991 (folio 10).
En este contrato, se pactaron las cláusulas exorbitantes de multas, de caducidad, penal pecuniaria y de terminación, modificación e interpretación unilaterales. En la octava, en la que se estipuló la primera de ellas, se pactó que, en caso de incumplimiento de sus obligaciones, TELECOM podría imponer multas a la contratista, sin perjuicio de que se optara por la terminación del contrato, si a juicio de la primera se hiciere inconveniente su continuación.
De otra parte, en el parágrafo de la cláusula segunda se pactó que "Cuando por cualquier motivo, no justificado, se prestare un servicio deficiente, se incumplieren las normas de los servicios o se cometiere alguna falta relacionada directa o indirectamente con la prestación de éstos, podrá TELECOM cambiar al CONTRATISTA", y en la cláusula novena, referida a la duración del contrato, se dijo que ésta sería de dos años prorrogables, contados a partir del perfeccionamiento del mismo, y se incluyó un parágrafo, en el que se estipuló lo siguiente:
"PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando una de las partes, por cualquier motivo y en cualquier tiempo quiera dar por terminado el contrato, dará aviso a la otra con antelación no inferior a treinta (30) días, a fin de que puedan tomarse las medidas encaminadas a reemplazar al CONTRATISTA y a recibir los enseres y equipos que tuviere a su cuidado y verificar antes de su retiro el estado de cuentas". (Se subraya).
2. El 24 de junio de 1992, las mismas partes suscribieron un nuevo contrato, identificado con el No. 20092-SAI-0101, que denominaron de "prestación del servicio de atención indirecta S.A.I.", cuyo objeto era regular la atención de los servicios de telefonía y telegrafía en la localidad de Bituima, Cundinamarca (folio 9). Se pactaron en este contrato, en términos generales, las mismas obligaciones previstas en el contrato citado en el numeral anterior, a cargo del contratista, a quien se denominó EL SUSCRIPTOR.
En el literal j) de la cláusula primera, se estipuló que "Cuando por motivo no justificado se prestare un servicio deficiente, se incumplieren las normas de los servicios o se cometiere alguna falta relacionada directa o indirectamente con la prestación de éstos, podrá TELECOM pedir el cambio de la persona designada por EL SUSCRIPTOR".
En la cláusula quinta, se expresó que la interventoría del contrato estaría a cargo del señor Fernando Bustos, Gerente Local, quien podría practicar visitas, solicitar informes y efectuar observaciones encaminadas a mejorar el funcionamiento de los servicios. En la cláusula séptima, se pactó la facultad de la entidad pública de imponer multas al contratista, en caso de incumplimiento, sin perjuicio de que optara por declarar terminado el contrato si, a su juicio, se hiciere inconveniente su continuación, y en la cláusula octava, se estipuló lo siguiente:
"OCTAVA: DURACIÓN. La duración del presente contrato es de cinco (5) años prorrogables. TELECOM no está en la obligación de avisar previamente al SUSCRIPTOR y éste no tiene derecho de exigir suma alguna a TELECOM a título de indemnización, prestación o cualquier otro concepto en razón de la determinación que en este caso se tome". (Se subraya).
3. El 15 de septiembre de 1993, se recibió en el despacho del Gerente Regional de Bogotá de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones un oficio suscrito por el Alcalde Municipal de Bituima, por el cual se solicitó el cambio de la operadora de la oficina de dicha entidad en ese municipio, con quien la comunidad no estaba conforme, "devido (sic) a que no cumple con sus funciones". Y agregó:
"...es necesario... que sepa que dicha señora no es del Municipio que llegó hace algún tiempo y no ha sido acogida por la comunidad por su forma de ser . Le ruego al señor Gerente si es posible hacer el cambio tener en cuenta a algunos bachilleres de este municipio que se encuentran sin trabajo o a los empleados anteriores que han trabajado en dicha oficina los cuales fueron de mucho agrado a la comunidad".
Se adjuntó a este oficio una comunicación suscrita por 28 personas, también dirigida al Gerente General del TELECOM, en la que se expresan los motivos de la inconformidad de la comunidad con la operadora de la oficina municipal y se solicita su remoción o su traslado. Se indicó en ella que el servicio no se prestaba de modo imparcial, dado que se daban tratos preferenciales a los amigos de dicha operadora; que no se controlaba el tiempo de uso del servicio telefónico, por lo cual se exageraba, a veces, en el cobro respectivo, y finamente, que "las relaciones humanas de la mencionada señora en asocio con las de su esposo, quien se desempeñaba como funcionario público -personero- dejan mucho que desear, ya que en repetidas ocasiones han tenido desavenencias con distintos miembros de la comunidad" (folios 20 y 21 del c. 2).
4. El 15 de octubre de 1992, se realizó una visita por parte del señor Carlos Mendoza Montes, contador de Telecom, a la oficina de la agente indirecta María Nilse Matha Bastidas. En el acta respectiva, se hicieron, entre otras, las siguientes anotaciones (folios 17 y 18):
"...En cuanto al procedimiento de tiquetería se encuentra satisfactoriamente, sin embargo se le indica a la Agente que todas las llamadas solicitadas deben ser planilladas a efecto de controlar el tráfico no cursado. Por lo demás no se llevan (sic) control diario de tráfico telegráfico frente a lo cual la agente aduce que el bajo volumen de tráfico no justifica elaboración diaria de planillas efectuando un consolidado mensual no superior en promedio a 50... En cuanto a las planillas de telefonía en lo general están bien llevadas a excepción de la correspondiente a octubre 3 la cual presenta enmendadura por lo cual se le aconseja volver a elaborarla. Así mismo se le observa que existen 2 llamadas Tello Huila (sic). La agente sostiene que se encuentra en capacidad de pagarlas si le son cargadas por responsabilidad. La agente viene planillando correctamente el tráfico por transmisión por radio. El estado de archivo y papelería se encuentra en orden a sí como los manuales de los cuales dispone".
5. Mediante comunicación del 19 de octubre de 1992, el Gerente Local de Telecom en Facatativá informó al Gerente Regional de la misma empresa que se había adelantado la investigación solicitada por medio de la Sección de Mercadeo Regional. Indicó que se habían practicado dos visitas a la agencia a cargo de la señora María Nilsa Matha y explicó que, el 15 de octubre, además, se había entrevistado con algunas de las principales autoridades del Municipio, como son el Alcalde, la Juez, el Registrador y algunos exconcejales, así como con ciudadanos corrientes de la comunidad. Y agregó (folios 9 y 10 del c. 2):
"Desde el punto de vista del servicio se reciben principalmente quejas sobre el manejo del tráfico entrante, la atención de las llamadas con cita es deficiente, según las personas consultadas. El tráfico saliente es bueno, en términos generales. Las tarifas no están fijadas para información de los usuarios y no hay reloj, lo cual ha creado inquietud en cuanto al cobro de las llamadas. Se detectaron llamadas personales de la Agente la cuales serán cargadas a su responsabilidad.
En general, las cuentas se están rindiendo a Facatativa en forma oportuna y no se encontraron mayores inconsistencias al respecto.
Existe un concepto general, incluido el de la Agente, en el sentido de que hay un delicado problema de orden político que viene de tiempo atrás y que ha creado un serio malestar entre las partes, al punto de que varios ciudadanos han optado por desplazarse a localidades vecinas, como VIANI, GUAYABAL DE SIQUIMA y LA SIERRA a efectuar sus llamadas. Según se pudo palpar, esta situación es absolutamente irreversible, como quiera que en este conflicto político está involucrado el esposo de la Agente, quien fue, hasta hace poco, el personero municipal y a su alrededor se generaron una serie de investigaciones a altos niveles del municipio.
A mi juicio y efectuando un análisis de la situación, se debe cambiar la Agente Indirecta, quien podría adelantar una mejor gestión en una localidad de otra zona".
6. Mediante oficio del 25 de noviembre de 1992, el Gerente Regional encargado de Telecom se dirigió a la señora Nilse Matha Bastidas en los siguientes términos(folio 19):
"Ref: Terminación contratos Nrs. 200000-SC-025-91 y 20092-SAI-0101
Con la presente me permito comunicarle que esta Gerencia da por terminado el contrato en referencia a partir de treinta (30) después de recibida esta comunicación.
Agradeciéndole los servicios prestados, le solicito ponerse a las órdenes de la Gerencia Local de Facatativa, para su correspondiente entrega". (Se subraya).
7. El 2 de enero de 1993, se suscribió en la ciudad de Bituima, Cundinamarca, el acta de entrega de los activos fijos y demás bienes que se encontraban a cargo de la contratista, para efectos de la prestación del servicio de agencia indirecta de Telecom. (folios 20 y 21)
8. El 26 de mayo de 1993, en la ciudad de Bogotá, se llevó a cabo una diligencia de conciliación prejudicial ante el Procurador Noveno en lo Judicial, con la participación de la señora María Nilse Matha Bastidas y el señor Jorge Correa Sarmiento, éste último apoderado de TELECOM, quien, en el curso de la diligencia, le propuso a la primera "la adjudicación de una de estas tres oficinas: GUAYABAL, VERGARA o el OCASO, advirtiendo que TELECOM no está en disposición de reconocer ninguna contraprestación en dinero para zanjar el conflicto". La señora Matha rechazó la propuesta y manifestó que sólo admitiría "el pago del dinero de lo reclamado por ella..., puesto que el daño ya está consumado" (folio 24).
Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala, por una parte, que es acertado lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que el contrato No. 20092-SAI-0101, celebrado entre las partes el 24 de junio de 1992, reguló íntegramente las relaciones que habían surgido entre ellas en virtud del contrato No. 200000-SC-025-91, celebrado con anterioridad, razón por la cual éste último debía entenderse extinguido a partir de la suscripción de aquél. En efecto, en ambos contratos se reguló expresamente lo relativo al objeto y a las obligaciones de las partes y, por lo demás, en el primero se regularon algunos aspectos de la relación contractual de manera completamente diferente a aquélla en que fueron normadas en el segundo, uno de ellos, precisamente, referido a las causales de terminación del contrato, dado que en el contrato celebrado el 24 de junio de 1992 no se incluyó la previsión contenida en el parágrafo primero de la cláusula novena del contrato inicial, conforme a la cual cualquiera de las partes, por cualquier motivo y en cualquier tiempo, podía dar por terminado el contrato, dando aviso a la otra con una antelación no inferior a 30 días. No puede considerarse, entonces, que el contrato No. 200000-SC-025-91 se hubiera sido simplemente prorrogado mediante la celebración del contrato No. 20092-SAI-0101.
Por lo anterior, es claro que la decisión adoptada por la entidad demandada mediante oficio del 25 de noviembre de 1992 no podía referirse sino a la terminación del contrato No. 20092-SAI-0101 y, por la misma razón, no tenía sustento en las estipulaciones negociales, dado que la previsión antes citada no se encontraba incluida en éste último. En efecto, conforme a lo estipulado en el contrato mencionado, éste sólo podía darse por terminado unilateralmente por la entidad contratante, en caso de incumplimiento del contratista, según lo dispuesto en sus cláusulas primera -lit. j- y séptima. Y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto 222 de 1983, debe agregarse que se entendía pactada, además, la cláusula de caducidad, que no se consignó expresamente, y constituían causales para su declaración las previstas en el artículo 62 del mismo decreto.
Del texto del oficio mencionado se deduce claramente que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones pretendió hacer uso de la facultad consagrada en el parágrafo primero de la cláusula novena del contrato extinguido. En efecto, en él simplemente se da aviso de la terminación unilateral del contrato, con una antelación de treinta días, y no se hace referencia alguna a la existencia de motivos concretos que hubieran dado lugar a la adopción de la decisión, y mucho menos a que ésta estuviera fundada en el incumplimiento de las obligaciones por parte de la contratista.
Lo anterior permite concluir que la entidad demandada dio por terminado el contrato unilateralmente, a partir del 24 de diciembre de 1992, sin facultades legales ni contractuales para hacerlo, por lo cual incumplió la cláusula octava del mismo, referida a su duración, que, según lo pactado, sería de cinco años prorrogables. Así las cosas, incurrió dicha entidad, al expedir el acto acusado, en violación del artículo 1602 del Código Civil -citado expresamente en la demanda-, conforme al cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Por la misma razón, debe ser rechazada la excepción propuesta por la demandada, denominada "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN", que se sustenta en lo pactado en el parágrafo primero de la cláusula novena del contrato 200000-025-091.
No es cierto, además, que la terminación unilateral del contrato pueda encontrar fundamento directo y suficiente en la necesidad de mejorar la prestación del servicio público, como se expresa en la contestación de la demanda, al presentar la excepción denominada "FACULTAD DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO". No existe en la Constitución ni en la ley una previsión en tal sentido.
El apoderado de la entidad demandada se refiere a lo pactado en el parágrafo de la cláusula segunda del contrato inicial -cuyo contenido, como se vio, fue incluido en forma similar en el literal j) de la cláusula primera del contrato celebrado el 24 de junio de 1992-, con lo cual da a entender que la decisión de aquélla se fundó en que la contratista incurrió en incumplimiento. Expresa, adicionalmente, que la decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato tuvo su causa en la comprobación de hechos que perjudicaban el servicio público prestado por la contratista, dado que el Gerente Local de TELECOM -quien era también el interventor del contrato- manifestó que se presentaba, en relación con ella, "una situación irreversible", y alude, además, a que se recibieron quejas de la comunidad usuaria del servicio.
Lo expresado por el apoderado, en cuanto hace relación a las manifestaciones del interventor y las quejas de la comunidad, se encuentra acreditado en el proceso. De ellas no se deduce, sin embargo, que la señora Nilse Matha Bastidas hubiera incurrido en incumplimiento del contrato. En la carta suscrita por el Alcalde Municipal de Bituima, éste se limita a decir que la contratista no cumplía sus funciones, sin ofrecer explicaciones al respecto, y agrega que la misma no ha sido acogida por la comunidad; los miembros de ésta última expresan que la señora Matha Bastidas daba tratos preferenciales a sus amigos, que no controlaba debidamente el tiempo de las llamadas y que no tenía buenas relaciones interpersonales. Por su parte, el Gerente Local de Telecom en Facatativá rinde un informe al Gerente Regional, respecto de una investigación que, al parecer, se le solicitó adelantar; explica que las cuentas se rinden en forma debida e indica que, efectivamente, hay quejas de la comunidad en relación con la ineficiencia en la prestación de determinados servicios. Manifiesta, adicionalmente, que se presenta, en el lugar "un delicado problema de orden público", que venía de tiempo atrás y había creado "un serio malestar", al punto que varios ciudadanos optaron por desplazarse a localidades vecinas a hacer sus llamadas. Es esta última situación la que el Gerente Local califica de "irreversible", aduciendo que en ella está involucrado el esposo de la señora Matha Bastidas, quien se desempeñó como personero municipal.
De lo anterior, concluye esta Sala que la entidad demandada recibió algunas manifestaciones de inconformidad respecto del servicio prestado por la señora Matha Bastidas. Sin embargo, no obra en el proceso prueba alguna de que los hechos que les servían de fundamento hubieran sido verificados; inclusive, el funcionario que adelantó la investigación respectiva se limita a reiterar el contenido de las quejas de la ciudadanía. No está demostrado, entonces, que la contratista hubiera incurrido en incumplimiento del contrato. Por lo demás, se reitera que en el oficio del 25 de noviembre de 1992, por el cual se comunicó la decisión acusada, no se hace referencia alguna a que aquélla hubiera faltado a sus obligaciones negociales.
De otra parte, con fundamento en lo expresado por el citado funcionario, no se puede establecer con claridad en qué consistía el problema de orden político a que el mismo alude, ni cuál es la razón por la cual se generó una "situación irreversible", que obligara al cambio de la agente de atención indirecta de los servicios prestados por TELECOM en el municipio de Bituima. Y si se considera que las afirmaciones del apoderado de la demandada pretenden explicar que la decisión de terminar unilateralmente el contrato fue simplemente discrecional, es evidente que TELECOM no tenía facultad para adoptarla, teniendo en cuenta que, como se ha explicado, la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato, por cualquier motivo y en cualquier momento, no fue prevista en el contrato celebrado el 24 de junio de 1992.
Así las cosas, concluye esta Sala que el acto acusado infringió el artículo 1602 del Código Civil, al ser expedido con violación de lo pactado en el contrato antes citado. No se advierte, sin embargo, que hubieren sido vulnerados los artículos constitucionales citados, referidos a los fines esenciales del Estado, a la responsabilidad de los servidores públicos y a los derechos al trabajo y a la propiedad. Tampoco los artículos 1546, 1603 y 1613 a 1617 del Código Civil y 20 y 884 del Código de Comercio, que regulan la condición resolutoria tácita incluida en los contratos bilaterales, el principio de buena fe y la indemnización de perjuicios, los primeros, y los actos mercantiles y los intereses, los segundos. De igual manera, no se advierte violación de los artículos del Decreto 222 de 1983 citados en la demanda, relativos a la clasificación y la naturaleza de los contratos, a sus requisitos de celebración y al contrato de administración delegada.
Finalmente, en cuanto a los artículos 44 y 47 del Decreto 01 de 1984, que regulan el deber y la forma de efectuar la notificación personal de los actos administrativos, así como el deber de informar sobre los recursos que proceden contra los mismos, se observa que si bien es claro que no se dio cumplimiento a dichas disposiciones, para efectos de comunicar el acto acusado, ello supone la comisión de irregularidades posteriores al nacimiento del acto administrativo que, por la misma razón, no lo afectan de nulidad.
Se advierte, finalmente, que el oficio o2010011-4347 del 25 de noviembre de 1992, expedido por el Gerente Regional de TELECOM contiene, en sí mismo, la decisión de dar por terminado el contrato celebrado entre las partes. No se comunicó, mediante tal oficio, un acto anterior. En ese sentido, se ajustará la parte resolutiva del fallo de primera instancia,
En relación con el perjuicio cuya indemnización se reclama, debe tenerse en cuenta lo pactado en la cláusula octava del contrato No. 20092-SAI-0101 del 24 de junio de 1992, cuyos términos fueron citados en el numeral 4 de estas consideraciones. Se refiere esta cláusula, en efecto, a que dicho contrato tendría una duración de cinco (5) años. Ahora bien, está demostrado que el mismo terminó el 24 de diciembre de 1992, conforme al oficio citado en el numeral 6. Se causó, entonces, sin duda, un perjuicio patrimonial a la demandante, correspondiente a las sumas dejadas de percibir durante el tiempo que faltaba para el vencimiento del término estipulado.
Es equivocada la interpretación de la citada cláusula octava, propuesta por la entidad demandada en el recurso de apelación, dado que, evidentemente, cuando en ella se expresa que el suscriptor "no tiene derecho a exigir suma alguna a TELECOM, a título de indemnización, prestación o cualquier otro concepto, en razón de la determinación que en este caso se tome" (se subraya), se hace referencia a la decisión de prorrogar el contrato, a la que alude la primera parte de la cláusula. No puede entenderse, entonces, como lo pretende el apelante, que el contratista no tiene derecho a pedir la indemnización de los perjuicios que le sean causados como consecuencia de la terminación unilateral del contrato, y mucho menos cuando ésta se produce con violación de disposiciones legales.
Tampoco puede aceptarse el argumento del apoderado de la entidad demandada, que sirve de fundamento a la excepción que denominó "falta de causa", en el sentido de que la solicitud de pago de perjuicios se formuló "sin ningún respaldo", ya que, en la conciliación intentada por las partes, Telecom le ofreció a la contratista, de buena fe, que prestara el servicio en otras localidades, pero ella, sin embargo, no aceptó la propuesta. Es claro que la celebración de un nuevo contrato entre dicha entidad y la señora Nilse Matha Bastidas, que bien puede llevarse a cabo, no permitiría resarcir los perjuicios a ella causados como consecuencia del incumplimiento de un contrato anterior.
Así las cosas, comparte esta Sala lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que debe tomarse, como base para la liquidación del lucro cesante reclamado, "el promedio de las sumas devengadas durante los seis meses de ejecución del contrato ilegalmente terminado", a las que hace referencia el Gerente de la Región Centro Oriente de la demandada, en los oficios remitidos a dicha corporación (folios 91 y 92 del c. 3). Se considera, como lo hizo el a quo, que es éste el criterio más adecuado para calcular la indemnización debida, en la medida en que consulta, precisamente, el comportamiento del mercado, en relación con el servicio prestado, durante un tiempo prudencial.
El promedio indicado corresponde a la suma de $100.121.oo. que debe ser actualizada conforme a las fórmulas utilizadas por esta Sala, así:
$100.121.oo x _133.43_índice final = $400.814.oo
33.33 índice inicial
La indemnización a que tiene derecho la demandante comprende, en la fecha de esta providencia, un solo período consolidado, correspondiente al número de meses que faltaban para la extinción del contrato, conforme a lo pactado, en el momento de su terminación unilateral, esto es, a 54 meses. De acuerdo con la fórmula utilizada para su cálculo, se tiene que:
S = Ra (1+ i)n - 1
i
S = $400.814.oo (1+ 0.004867)54 - 1
0.004867
S = $24.686.348.oo
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 10 de octubre de 1996, dentro del presente proceso, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo expedido por el Gerente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, Regional Bogotá, por el cual se declaró terminado unilateralmente el contrato No. 20092-SAI-0101, celebrado el 24 de junio de 1992, acto contenido en el oficio No. 02010011-4347 del 25 de noviembre de 1992.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, a pagar a la señora María Nilse Matha Bastidas, a título de lucro cesante, la suma de veinticuatro millones seiscientos ochenta y seis mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($24.686.348.oo).
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Presidente de la Sala
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Ausente con excusa
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
