Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13412 de 2003

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ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Excepciones / CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Cómputo del término de caducidad para obligaciones posteriores a la liquidación

Conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, las acciones relativas a contratos caducaban a los dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieran de fundamento, y si bien, en jurisprudencia reiterada, esta Sala señaló que las acciones contractuales debían ser formuladas a más tardar dentro de los dos años siguientes a la terminación del negocio, cuando éste no requiriera de liquidación, o dentro de los dos años siguientes a ésta última, cuando la misma resultara necesaria, o al vencimiento del término que se tenía para llevarla a cabo, cuando no se hubiere realizado, criterio que fue recogido por la citada ley, es claro que éste no es aplicable en los eventos en que se trata de obligaciones que deben ser cumplidas con posterioridad a la liquidación, como ocurre en este caso con aquéllas que, conforme a lo alegado en la demanda, fueron pagadas con retardo. Y debe llamarse la atención en el sentido de que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 consagra, en términos similares, la regla general prevista en el artículo 136 del C.C.A., antes de la vigencia de aquélla, en el sentido de que en la acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, y se contará a partir del días siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, de manera que las hipótesis reguladas en los literales a, b, c, d, e y f de la norma constituyen excepciones, como lo entiende la Sala en la jurisprudencia citada, según la cual resulta procedente aplicar dicha regla general, y no la previsión contenida en el literal c), tratándose de contratos que requieren de liquidación, cuando se trata de obligaciones que deben ejecutarse con posterioridad a ésta última. Nota de Relatoría: Sobre este punto resulta pertinente la sentencia proferida el 15 de octubre de 1998, Exp. 11966

DIA HABIL - Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Plazo en días

El plazo de días debía entenderse hábil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual "en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario...". No cabe duda de que un contrato estatal constituye un típico acto oficial, en cuanto emana de la autoridad derivada del Estado y no es un acto particular o privado.

INTERESES MORATORIOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES - Evolución jurisprudencial / INTERESES MORATORIOS - Contratación estatal / CONTRATO ESTATAL - Intereses moratorios

El Decreto 222 de 1983, derogado por la ley 446 de 1998, no contenía una previsión dirigida a regular la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato. Por ello, correspondió a la jurisprudencia determinar la forma en que debía interpretarse la falta de regulación. Distintas fueron, entonces, las posiciones adoptadas. En una primera época, como lo registra la Corte Constitucional en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, "...se le reconocía a la Administración el privilegio de no pagar intereses de mora, amparándose en el criterio de la inexigibilidad de lucrum cessans...", bien por la semejanza que se encontraba entre el fisco y los menores de edad, en el derecho regio, bien por la necesidad que luego planteó la jurisprudencia de considerar los principios del control parlamentario del gasto público, de la especialidad de las partidas y de la inexistencia de la mora culposa por retardo en el pago. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a finales de la década de los setenta, entendió, sin embargo, que nada impedía a las entidades estatales pactar intereses de mora. Como lo explica la Corte Constitucional en el fallo citado, "...este privilegio fiscal de no pagar intereses de mora tuvo sus primeros reveses.. con la necesaria implementación del régimen de la contratación pública, por cuanto resultaba contrario a la estructura sinalagmática que tenían y tienen los contratos estatales y, en consecuencia, violatorio de los principios consubstanciales al contrato como son los de reciprocidad o equivalencia económica y buena fe", luego de la entrada en vigencia del Decreto 222 de 1983, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que, por no existir autorización expresa en el régimen de contratación, las entidades estatales no podían pactar intereses en los contratos administrativos, de manera que, frente al incumplimiento de aquéllas, el contratista particular estaba obligado a acudir ante las autoridades judiciales competentes, a fin de solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados como consecuencia de la mora. Consideró, en efecto, que "...los intereses moratorios no constituyen un factor determinante de los costos, ni, estrictamente, forman parte del equilibrio financiero, tal como está regulado por el Estatuto Contractual vigente." Por su parte, la Sección Tercera en sentencia del 13 de mayo de 1988 (expediente 4303), optó por la aplicación tanto del artículo 1617 del C.C., como del artículo 884 del C. de Co., normas que permitían llenar los vacíos de la legislación especial, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. Nota de Relatoría: Ver conceptos 1141 de 29 de marzo de 1977 y 115 del 10 de agosto de 1987

INTERESES DE MORA EN LA CONTRATACION ESTATAL - Aplicación de los artículos 884 del Código de Comercio y 1617 del Código Civil / INTERESES MORATORIOS - Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Tasa de interés de mora aplicable

En materia de intereses de mora debidos por las entidades estatales cuando obran como contratantes, la Sala considera necesario abordar el tema, con el fin de replantear la última posición asumida, partiendo de las siguientes consideraciones: a. Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo que se trate de aquéllas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En este último evento, en efecto, la infracción "será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido". Así las cosas, es improcedente la aplicación del numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir. Por la misma razón, no cabe duda de que resulta inocua la circunstancia de que la respectiva controversia no se hubiere definido antes de la fecha indicada, por lo cual su consideración constituye un criterio inapropiado para determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto. b. En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988, Exp. 4303, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones. Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo. c. La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil estaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulares, cuando éstas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial. d. Los principios de reciprocidad y buena fe, fundados, a su vez, en los principios de justicia conmutativa, igualdad y garantía de los derechos adquiridos, rigen las relaciones contractuales, tanto de los particulares como del Estado. Teniendo en cuenta todo lo expresado, concluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del C. de Co., a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal. Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. No puede olvidarse que el Decreto 01 de 1984, por el cual se expidió el C.C.A., que regula los procedimientos que deben adelantarse para el ejercicio de las funciones administrativas y para exigir su cumplimiento, previó expresamente que las entidades estatales estarían obligadas a pagar intereses moratorios comerciales, cuando incurrieran en retardo en el pago de las obligaciones de pagar las condenas que, en cantidades líquidas, les fueran impuestas mediante sentencia. Así, no existiendo norma en el Decreto 222 de 1983 que regulara expresamente el interés aplicable en caso de silencio de las partes, el recurso al Código de Comercio, tratándose de contratistas comerciantes o de operaciones mercantiles, según el caso, resultaba, además, coherente con el criterio adoptado por la ley especial respecto de otras obligaciones a cargo de las entidades estatales, que sólo se distinguían por su fuente de aquéllas surgidas como consecuencia del incumplimiento de un contrato. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-892/01, C-367/95, C-188/99 y T-531/99 de la Corte Constitucional; conceptos 1141 del 3 de junio de 1977, 115 del 10 de agosto de 1987; Exp. 4303 del 13 de mayo de 1988, Exp. 8092 del 28 de octubre de 1994, Exp. 14855 del 29 de abril de 1999 y 13635 del 17 de mayo de 2001

TASA DE INTERES DE MORA - Legislación aplicable / INTERES MORATORIO - Aplicable a contratos estatales

En el caso concreto, se trata de un contrato de obra pública celebrado por una entidad del orden distrital, en vigencia del Decreto 222 de 1983, por lo cual, en relación con sus efectos, su terminación y las responsabilidades derivadas de su celebración y ejecución, así como con los principios generales, entre otros aspectos, aquél resultaba regido por dicho estatuto. Se advierte, de otra parte, que no se incluyeron en el contrato estipulaciones dirigidas a regular las consecuencias del retardo por parte de la EAAB en el pago de las cuentas presentadas por el contratista. Adicionalmente, está demostrado que el retardo en el pago de las cuentas 037 y 039 de 1990, que, conforme a lo expresado en los acápites anteriores de estas consideraciones, resulta imputable a la entidad demandada, se presentó durante los años 1990 y 1991, esto es, cuando no había comenzado a regir la Ley 80 de 1993. Esta última, por lo tanto, en cuanto regula la tasa de interés de mora aplicable en caso de incumplimiento, no resulta aplicable. Debe, entonces, recurrirse a las normas del derecho privado, para suplir la voluntad de las partes. Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 10, 13 numeral 1, 20 numeral 15, y 22 del Código de Comercio, citados en el literal c del presente acápite, no cabe duda de que las sociedades demandantes, que formaban el consorcio contratista, tenían la condición de comerciantes y que la actividad por ellas desarrollada tenía carácter mercantil. Así las cosas, el contrato de obra pública que celebraron con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá debía regirse, en lo no previsto por el Decreto 222 de 1983, por el Código de Comercio, y no por el Código Civil. Nota de Relatoría: Nota de Relatoría: Ver sentencia 4303 del 13 de mayo de 1988 y C-357/95 de la Corte Constitucional

Sentencia 03412 del 03/10/09. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA. Y OTRA. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-26-000-1993-03412-01(13412)

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA. Y OTRA

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

Revisa la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia del 7 de noviembre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por la cual se decidió lo siguiente:

"PRIMERO: Declárase probada la excepción de caducidad respecto de la cuenta No. 125461, deniégase en relación con las demás.

SEGUNDO: Declárase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ incumplió el contrato de obra pública No. 724/88.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ a pagar a favor del consorcio integrado por las sociedades CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA. con domicilio en Santafé de Bogotá y DOMÍNGUEZ SAIEH LTDA., la suma de OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($8.670.605,15) por concepto de capital y de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($4.743.722,73) como intereses.

La primera suma, $8.670.605,15 deberá actualizarse a la fecha de ejecutoria de la sentencia y devengará un interés del 6% anual desde el día siguiente de esta providencia hasta la fecha de ejecutoria de la misma.

CUARTO: A esta sentencia se le dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el superior.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante escrito presentado el 25 de enero de 1993, las sociedades Construcciones Sigma Ltda. y Domínguez Saieh Ltda., obrando a través de apoderado, formularon demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en ejercicio de la acción contractual. Solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (folios 5 a 14):

"PRIMERA.- Que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá debe pagar al consorcio formado por las sociedades demandantes, por concepto de INTERESES MORATORIOS, las siguientes sumas de dinero:

$1.758.603,33 UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS por retardo en el pago del acta de reajuste # 13, parte I, II, III y IV.
$2.164.063,74 DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS, por retardo en el pago del acta de reajuste # 13 parte VI.
$3.709.280,46 TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de retención de la garantía, partes I, II, III y IV.
$272.174,73 DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de retención de garantía, parte V.
$584.049,19 QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de retención de garantía, parte VI.
$15.430.340,65 QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de corrección de actas de reajuste, partes I, II, III, IV.
$721.030,97 SETECIENTOS VEINTIUN MIL TREINTA PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS, por retardo en le pago de la cuenta de corrección del acta de reajuste parte V.
$574.667,28 QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de corrección de acta de reajuste, parte VI.
$2.394.935,68 DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS, por retardo en el pago de una nueva corrección de acta de reajuste partes I, II, III y IV, radicada el 7 de diciembre de 1990.
$1.088.111,75 UN MILLÓN OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO ONCE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS, por retardo en el pago de una nueva cuenta de corrección de acta de reajuste, parte V, radicada el 7 de diciembre de 1990.
$2.628.007,40 DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL SIETE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS, por retardo en el pago de una nueva cuenta de corrección de actas, parte VI, radicada el 7 de diciembre de 1990.

SEGUNDA: Que estas sumas de dinero las debe pagar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a la sociedad demandante a valores presentes, es decir, corrigiendo su valor histórico, aplicando para tales efectos las reglas que se suelen utilizar al respecto. La actualización se realizará el día en el cual la demandada pague efectivamente las sumas mencionadas, y se tomará como tiempo de actualización el comprendido entre el día en el cual la Empresa de Acueducto pagó a la demandante cada una de las obligaciones relacionadas en el hecho # 8 de la demanda y el día en el cual la Empresa pague el valor de los intereses moratorios solicitados en la petición anterior".

Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:

El 25 de febrero de 1988, CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA., en asocio con DOMÍNGUEZ SAIEH LTDA., previo proceso licitatorio, celebró un contrato de obra pública con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el cual se identificó con el No. 724.
Este contrato tuvo por objeto la construcción del sistema de bombeo del acueducto del barrio El Paraíso, de una tubería de impulsión para los barrios Pardo Rubio y El Castillo, y la renovación de redes de acueducto y alcantarillado sanitario y drenaje de aguas lluvias del barrio El Paraíso, y demás obras complementarias.
El precio inicialmente pactado fue de $281.562.638.oo.
En el contrato se convino que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pagaría las cuentas al contratista en un plazo máximo de 45 días, contados a partir de la fecha de su presentación.
También allí se estipuló que la entidad contratante retendría el 5% del valor de cada una de las cuentas de cobro presentadas con base en las actas de obra ejecutada y en las actas de ajuste correspondientes, porcentaje que se tendría como garantía de cumplimiento y se devolvería al finalizar y liquidarse el contrato.
Se convino, además, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pagaría al contratista, al terminar y liquidarse el contrato, los saldos y la retención del 5%, dentro de los 60 días siguientes a la fecha del último o del único certificado de aceptación y entrega final y recibo de la totalidad de las obras, expedido por la dicha empresa.
El contratista presentó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en debida forma, las cuentas de cobro de las actas y conceptos que a continuación se discriminan, con indicación de sus cuantías (antes de amortizaciones de anticipos y retención de garantías y descuentos) y fechas de radicación.

CUENTA VALOR RADICACIÓN

Acta de reajuste #13,

partes I a IV……………..………… $ 2.715.011,32 15-12-1989

Acta de reajuste # 13,

parte VI..............................................$ 2.766.873,17 15-12-1989

Retención garantía,

parte I a IV........................................$15.053.897,96 28-09-1990

Retención garantía,

parte V................................................$ 1.038.146,40 28-09-1990

Retención garantía,

parte VI...............................................$ 2.370.329,49 28-09-1990

Corrección actas de reajuste

partes I a IV…………………………..$20.063.723,10 23-10-1990

Corrección actas de reajuste

parte V........…………………………...$ 937.540,27 23-10-1990

Corrección actas de reajuste

parte VI………………………..............$ 2.904.315,76 24-10-1990

Corrección actas de reajuste

partes I a IV……………………………$ 3.876.136,73 07-12-1990

Corrección actas de reajuste

parte V.............………………………...$ 1.761.078,57 07-12-1990

Corrección actas de reajuste

parte VI............………………………...$ 4.385.860,15 07-12-1990

Los valores netos de las cuentas antes mencionadas son:

CUENTA VALOR

Acta de reajuste #13,

partes I a IV……………..………… $ 2.727.675

Acta de reajuste # 13,

parte VI..............................................$ 2.575.959

Retención garantía,

parte I a IV........................................$14.752.819,96

Retención garantía,

parte V................................................$ 1.017.383,94

Retención garantía,

parte VI...............................................$ 2.322.923,49

Corrección actas de reajuste

partes I a IV…………………………..$19.662.449,10

Corrección actas de reajuste

parte V........…………………………...$ 918.790,27

Corrección actas de reajuste

parte VI………………………..............$ 2.846.229,76

Corrección actas de reajuste

partes I a IV……………………………$ 3.798.614,73

Corrección actas de reajuste

parte V.............………………………...$ 1.725.856,57

Corrección actas de reajuste

parte VI............………………………...$ 4.298.142,15

La empresa no pagó las sumas de dinero antes mencionadas en el término pactado, sino en las fechas que a continuación se determinan:

CUENTA FECHA DE PAGO

Acta de reajuste #13,

partes I a IV……………..………… 26-01-1991

Acta de reajuste # 13,

parte VI.............................................. 08-04-1991

Retención garantía,

parte I a IV........................................ 08-04-1991

Retención garantía,

parte V................................................ 07-06-1991

Retención garantía,

parte VI............................................... 08-04-1991

Corrección actas de reajuste

partes I a IV, radicadas el 23-10-90 07-02-1992

Corrección actas de reajuste

parte V, radicada el 23-10-90.......... 07-02-1992

Corrección actas de reajuste

parte VI, radicada el 24-10-90......... 08-04-1991

Corrección actas de reajuste

partes I a IV, radicada el 07-12-90 02-01-1992

Corrección actas de reajuste

parte V, radicada el 07-12-90……... 02-01-1992

Corrección actas de reajuste

parte VI, radicada el 07-12-1990..... 23-12-1991

El retardo en pagar obliga a la entidad demandada a pagar al contratista intereses moratorios a la tasa del doble del corriente bancario, desde el día en el que ha debido pagar conforme al contrato, hasta el día en que efectivamente pagó.
El contrato 724 se liquidó el 15 de septiembre de 1989, por acta final suscrita por las partes.
La Empresa efectuó retenciones del 5% sobre los valores de las actas de obra ejecutada y los reajustes, por un valor de $18.183.643,56.
La Empresa recibió las obras objeto del contrato, a satisfacción, el 15 de septiembre de 1989, de lo cual se dejó constancia en acta suscrita por las partes.

14. (sic) El consorcio formado por las demandantes ha debido recibir, por la mora de la demandada, las siguientes sumas de dinero, aplicando el artículo 884 del C. Co.

CUENTA DÍAS EN MORA VALOR INTERESES FECHA

Acta de reajuste #13,

partes I a IV 407 $1.758.603,33 26-01-1991

Acta de reajuste # 13,

parte VI 479 $2.164.063,74 08-04-1991

Retención garantía,

parte I a IV 192 $3.709.280,46 08-04-1991

Retención garantía,

parte V $ 272.174,73 07-06-1991

Retención garantía,

parte VI 192 $ 584.049,19 08-04-1991

Corrección actas de reajuste

partes I a IV, rad. el 23-10-90 492 $15.430.340,65 07-02-1992

Corrección actas de reajuste

parte V, radicada el 23-10-90 492 $ 721.030,97 07-02-1992

Corrección actas de reajuste

parte VI, radicada el 24-10-90 166 $ 574.667,28 08-04-1991

Corrección actas de reajuste

partes I a IV, rad. el 07-12-90 391 $2.394.93,68 02-01-1992

Corrección actas de reajuste

parte V, radicada el 07-12-90 391 $1.088.111,75 02-01-1992

Corrección actas de reajuste

parte VI, radicada el 07-12-1990 381 $2.628.007,40 23-12-1991

15. Como la Empresa aún no ha pagado los intereses moratorios, deberá hacerlo, teniendo en cuenta el valor presente que corresponda a las sumas citadas, el día en el cual realice el pago. Su cálculo debe hacerse tomando como tiempo de actualización, el transcurrido entre el día en que debió pagar el valor del interés de mora, según lo expresado en el numeral anterior, y aquél en el que se efectúe el pago.

Al exponer sus fundamentos de derecho, el apoderado de los demandantes consideró que el artículo 884 del C. Co. resulta aplicable para liquidar los intereses moratorios solicitados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, dado que el estatuto de la contratación administrativa no regula el tema y que el contratista tiene la condición de comerciante.

Agregó, dentro del mismo capítulo de la demanda, que la EAAB "se obligó a pagar al contratista sus cuentas de cobro de las actas mensuales y de las actas de reajuste dentro de un plazo máximo de 60 días contados desde la fecha de su presentación" y, de igual manera, se comprometió "a pagar dentro de ese mismo término y a partir de la fecha del último o único certificado de aceptación y entrega final de la totalidad de la obra, los saldos y la retención del cinco por ciento (5%) pactada como garantía, retenciones que efectuó sobre las diferentes actas pagadas". Estas obligaciones, expresó, se incumplieron respecto de las cuentas de cobro que se citan al presentar los hechos, por lo cual la demandada incurrió en mora y está obligada a pagar los intereses comerciales establecidos en el C. de Co.

2. Admitida y notificada en debida forma la demanda, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le dio contestación (folios 102 a 118). Consideró que son ciertos los hechos 1º a 6º, 10º y 12º, y aclaró, en relación con el 3º, que el valor del contrato se fijó en $281.562.638,20. Dijo atenerse a lo probado, en relación con los hechos 7º, 8º, 9º, 14º y 15º. Y finalmente, expresó que no es cierto el hecho 11º, toda vez que, de acuerdo con el acta de liquidación, la Empresa efectuó retenciones del 5%, como garantía, sobre las actas de obra ejecutada y de reajuste, por un valor total de $16.529.602,53.

Por otra parte, formuló las excepciones de caducidad de la acción y de "aceptación sin reparos del acta de liquidación del contrato 724-88 por parte del pretenso (sic) accionante (sic)". Sobre la primera, expresó que debe tomarse en cuenta que la liquidación del contrato se realizó el 15 de septiembre de 1989, dado que allí se fijan las cuantías por concepto de sanciones e indemnizaciones a aplicar o ya causadas, y respecto de la segunda, indicó que el contratista no hizo observaciones al acta citada, por lo cual es claro que aceptó su contenido y renunció tácitamente a toda facultad de impugnar ante la jurisdicción, cualquier hecho relacionado con ella.

3. Practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron éste último y la parte demandada, exponiendo los siguientes argumentos (folios 230, 231, 236 a 239, 242 a 249):

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá insistió en que la acción formulada está caducada, y al respecto, expresó:

"...argumenta el actor que el recibo final de las obras se realizó el 25 de mayo de 1989, lo cual está plenamente probado... De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento tuvo que haberse originado a partir del primer día hábil siguiente a la terminación de los sesenta (60) días pactados, razón por la cual, a partir de ese momento debió nacer la reacción del ordenamiento jurídico, debido al incumplimiento que se demanda, y es a partir de entonces en (sic) que empiezan a correr los dos (2) años de caducidad de la acción...

...los sesenta (60) días pactados para los pagos correspondientes vencieron el 17 de agosto de 1989, lo que quiere decir que el día 17 de agosto de 1991, se cumplieron los dos (2) años de haber ocurrido el hecho de incumplimiento de pago. Por consiguiente, en esa última fecha expiró la oportunidad para el actor de acudir ante la jurisdicción contenciosa..."

Indicó, adicionalmente, que el demandante olvida que el daño causado debe probarse, así como la relación de causalidad con el hecho o incumplimiento que se arguye; no estando probado el daño, no hay lugar a la reparación. Por último, manifestó que debe absolverse a la demandada, ya que el contratista "recibió los pagos por los cuales demanda, sin reparo alguno, con lo cual demostró en su momento estar conforme con las liquidaciones realizadas por la empresa".

El representante del Ministerio Público, por su parte, consideró demostradas las excepciones formuladas por la entidad demandada, y solicitó al Tribunal declararlo así en su decisión.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia del 7 de noviembre de 1996 (folios 308 a 323), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, decidió el proceso en primera instancia, en los términos indicados en la parte inicial de esta providencia. Se fundó en los siguientes argumentos:

Consideró demostrado que, en el acta de liquidación del contrato, se reconocieron ciertos valores "a cobrar", por concepto de devolución y retención de garantías, así como por reajustes y corrección de reajustes; por esta razón, con posterioridad a la firma de dicha acta, el contratista presentó a la entidad contratante, varias cuentas de cobro. Así las cosas, la fecha de la liquidación del contrato "sólo sirve de límite para contar el término de caducidad para la radicación de las cuentas de cobro, pero para la caducidad de la acción, el término se empezaría a contar desde la fecha de cancelación de tales cuentas, pues el perjuicio del contratista sólo podía presentarse después de recibido el pago en forma tardía". Concluyó, entonces, que sólo está probada la excepción de caducidad de la acción respecto de la primera cuenta de cobro citada en la demanda.

Precisó que las cuentas de cobro presentadas y canceladas extemporáneamente no modificaron los términos del acta de liquidación, y que está probado que la demandada canceló por fuera del plazo contractual (45 días), "casi todas las cuentas" presentadas.

Manifestó que si bien en el libelo demandatorio no se formuló una pretensión referida a la declaración de incumplimiento del contrato, ella debía inferirse, haciendo uso del poder de interpretación del juez.

En cuanto a la liquidación del perjuicio reclamado, expresó que debe resarcirse "en tanto se pague la suma debida en forma actualizada, esto es, tomando el valor de la cuenta a la fecha en que efectivamente se efectuó el pago". Llevó a cabo, entonces, la actualización respectiva, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor de la fecha límite para realizar el pago y aquélla en la que efectivamente se efectuó.

Inmediatamente, sin hacer consideraciones adicionales, presentó los siguientes resultados:

"CUENTA No. VALOR NETO A PAGAR

1. 139209 $1.965.415,60

2. 139210 $ 309.466,93

3.139211 $ 126.329,62

4. 125492 No hay mora

5. 142006 $ 598.064,34

6. 1420007 $ 750.534,36

7. 1420008 $ 291.485,31

8. 140314 $ 107.498,46

9. 140315 $ 4.188.101,65

10. 140382 $ 333.008,88

TOTAL $ 8.670.605,15

CUENTA No. PERÍODOS SUMAS INTERESES

1. 139209 13-11-90/08-04-91 $14.752.819,96 $361.444,08

08-04-91/07-11-96 $1.965.415,60 $658.021,14

2. 139210 13-11-90/08-04-91 $2.322.923,49 $ 54.588,70

08-04-91/07-11-96 $ 309.466,93 $103.609,52

3.139211 13-11-90/06-06-91 $ 744.228,11 $ 25.154,91

06-06-91/07-11-96 $ 126.329,62 $ 40.444,44

4. 142006 22-01-91/28-10-91 $3.798.614,73 $174.736,27

28-10-91/07-11-96 $ 598.064,34 $355.052,66

5. 1420007 22-01-91/16-12-91 $4.298.142,15 $232.099,67

16-12-91/07-11-96 $ 750.534,36 $220.281,83

6. 1420008 22-01-90/22-11-91 $1.725.856,57 $ 86.292,82

22-11-91/07-11-96 $ 292.485,31 $173.009,69

7. 140314 08-12-90/08-04-91 $ 918.790,27 $ 18.375,00

08-04-91/07-11-96 $ 53.827,99 $ 53.827,99

8. 140315 08-12-90/23-10-91 $19.662.449,10 $1.032.278,57

23-10-91/07-11-96 $4.188.101,65 $1.266.063,12

9. 140382 09-12-90/08-04-91 $2.846.229,76 $ 56.355,34

08-04-91/07-11-96 $ 333.008,88 $111.491,07

TOTAL 4.743.722,73"

III. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

Dentro del término de ejecutoria del fallo de primera instancia, la parte actora lo recurrió en apelación, exponiendo lo siguiente (folios 325 a 328):

De una parte, expresó que el Tribunal incurrió en error al declarar la caducidad de la acción respecto de la cuenta No 125461, que en realidad corresponde a la 125491, citada en el literal a) de la petición primera de la demanda, por valor de $1.758.603,33. En efecto, la demandada sólo pagó dicha cuenta el 26 de enero de 1991, y la demanda se presentó el 25 de enero de 1993, es decir, antes de que ocurriera el fenómeno mencionado.

De otra, expresó que también se equivocó el Tribunal al considerar que no hubo mora en el pago de la cuenta No. 125492, y precisó que la misma se presentó el 15 de diciembre de 1989, y su pago se realizó en julio de 1991, cuando "se hizo efectiva la aceptación bancaria que la empresa estableció en favor del contratista hoy demandante el día 8 de abril de 1991. Lo cual significa que por lo menos hubo mora entre el 15 de diciembre de 1989 y el 8 de abril de 1991, es decir, 1 año 4 meses".

Adicionalmente, manifestó que el Tribunal liquidó mal el interés moratorio reconocido, y que si bien en el fallo no hay claridad sobre el sistema utilizado, es claro que no se tuvo en cuenta el artículo 884 del C. Co., aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, y 1º y 22 del Código citado, teniendo en cuenta que no existe pacto al respecto en el contrato. Indicó que las sociedades demandantes son comerciantes, dado que son sociedades mercantiles debidamente inscritas en la cámara de comercio de la localidad, cuyo objeto es la realización de actos de comercio, que, por lo demás, contrataron con el Estado con un fin especulativo, de manera que, para ellas, el acto fue mercantil. No resulta aplicable, entonces, el artículo 1617 del Código Civil.

Por último, precisó que las cantidades debidas, indicadas en la demanda, a las cuales debe ascender la condena, corresponden a sumas no actualizadas, de manera que deben ser traídas a valor presente.

Concluyó, entonces, formulando las siguientes peticiones:

"1. Revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 7 de noviembre de 1996... y en su lugar disponer que la empresa demandada es condenada a pagar la suma de $1.758.603,33 por mora en el pago de la cuenta número 125461.

2. Revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de dicha sentencia, en cuanto que la condena que se ha de proferir no es por las sumas de dinero que allí se mencionan, a saber $8.670.605,15 por capital, ni de $4.743.722 por intereses, sino que la condena será por la suma total de $31.325.261 que es la que corresponde al interés moratorio comercial causado para cada cuenta de las relacionadas en la demanda desde el día en que ha debido pagar la demandada y hasta el día en el cual pagó. En esta suma, por supuesto, se encuentran incluidas las cuentas 125491... y... 125492...

En este mismo numeral tercero se revocará lo dispuesto en el inciso segundo, para disponer que: el valor de los intereses comerciales de mora de cada cuenta causado hasta el día de su pago se actualice a precios hoy (sic), teniendo como valor histórico para actualizar el valor de dicho interés moratorio que tenía el día en el cual la demandada pagó cada una de las cuentas.

3. Revocar, en consecuencia, el numeral Quinto de la sentencia, para en su defecto declarar que prosperan todas las peticiones de la demanda.

4. Decretar que se confirman los numerales segundo y cuarto del fallo recurrido".

El recurso fue concedido el 30 de enero de 1997 y admitido el 6 de mayo siguiente. Corrido el traslado a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, sólo intervino la demandada, exponiendo lo siguiente (folios 335, 339, 341, 343 a 349):

"El Consejo de Estado reconoce y autoriza un interés puro o técnico del 6% anual como compensación por el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del dinero y reconoce este interés y no los bancarios corrientes, porque éstos llevan en sí misma (sic) una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario y por lo tanto se originaría un enriquecimiento sin causa".
Debe revisarse "lo referente a la caducidad, dado que el recibo final de la obra se efectuó el día 25 de mayo de 1989 y los sesenta días pactados para los pagos correspondientes vencieron el día 17 de agosto de 1989, concluyéndose (sic) que el día 17 de agosto de 1991 se cumplieron los dos (2) años de haber ocurrido el hecho del mencionado incumplimiento...".

El 10 de mayo de 2001, la doctora María Elena Giraldo manifestó su impedimento para decidir el proceso, por haberlo conocido en primera instancia. El 12 de julio siguiente, la Sala lo encontró fundado (folios 351 y 353).

Mediante auto del 12 de septiembre de 2002, el despacho del Magistrado Ponente decidió decretar algunas pruebas de oficio, con el fin de esclarecer puntos dudosos del proceso (folios 355 a 357).

IV. CONSIDERACIONES:

HECHOS PROBADOS:

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se tiene lo siguiente:

a. El 25 de febrero de 1988, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por una parte, y por la otra, el consorcio formado por las sociedades Construcciones Sigma Ltda. y Domínguez Saieh Ltda., celebraron el contrato No. 724, cuyo objeto fue la realización -bajo la modalidad de "precio con reajuste y plazo fijo"- de las obras necesarias para la construcción del sistema de bombeo del acueducto del barrio El Paraíso y la tubería de impulsión para los barrios Pardo Rubio y El Castillo, así como la renovación de las redes de acueducto y alcantarillado sanitario y drenaje de aguas lluvias del barrio El Paraíso y demás obras complementarias (folios 15 a 40). Resulta pertinente citar, además, el contenido de las siguientes cláusulas:

"CLÁUSULA TERCERA.- VALOR.- El valor final de este contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el CONTRATISTA y recibidas a satisfacción de la EMPRESA, por los precios unitarios estipulados en el Anexo 1 de este contrato, más el valor de las obras pagaderas según sumas globales consignadas en el mismo anexo, más el valor de las obras extras y adicionales y el de los otros pagos a que tenga derecho el CONTRATISTA en virtud de este contrato. El valor de este contrato para efectos legales y fiscales será de doscientos ochenta y un millones quinientos sesenta y dos mil seiscientos treinta y ocho pesos con 20/100) ($281.562.638.20) moneda corriente...".

(...)

CLÁUSULA SEXTA.- FORMA DE PAGO. a. Anticipo... b. Pagos mensuales. El contratista presentará cuentas mensuales de cobro, por el valor que resulte de multiplicar los precios unitarios del contrato por las cantidades parciales de obra y aprobadas por la EMPRESA, más el valor de los trabajos pagaderos por sumas globales, ejecutados a satisfacción de la EMPRESA durante el mes correspondiente a la cuenta y el de obras extras que se ejecuten. Los pagos por cuenta de la EMPRESA se harán dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la presentación de las cuentas de cobro, debidamente elaboradas y documentadas por el CONTRATISTA y aprobadas por la interventoría. Los precios unitarios y precios globales consignados en la lista de cantidades y precios del Anexo Número Uno a este contrato se aplicará durante el plazo de ejecución de las obras y durante las prórrogas del mismo que pueda conceder la EMPRESA. c. Retenciones. La EMPRESA retendrá el cinco por ciento (5%) del valor bruto de cada cuenta de cobro mensual por obra ejecutada y de su reajuste correspondiente, como garantía de cumplimiento. El saldo será devuelto al CONTRATISTA de acuerdo con lo estipulado en la cláusula trigésimacuarta, siempre y cuando no exista reclamo alguno pendiente contra él, o no se hubiere aplicado antes, por la EMPRESA, al pago de multas y/o sanciones o gastos o indemnizaciones a cargo del CONTRATISTA. Es requisito indispensable para la cancelación de este saldo de la retención, que el CONTRATISTA suscriba una constancia en la cual releva a la EMPRESA (sic) todas las reclamaciones y demandas que puedan surgir o haber surgido del contrato, que será una declaración de paz y salvo en cuanto a las obligaciones impuestas por este contrato a la EMPRESA. Para la devolución del saldo de la retención deberá haberse constituido la garantía de que trata el literal c de la cláusula octava de este contrato. El contratista deberá presentar cuentas por separado para las obras de acueducto, alcantarillado sanitario y alcantarillado pluvial".

CLÁUSULA SÉPTIMA.- AJUSTE DE PAGOS.- Los precios del contrato estarán sujetos a las estipulaciones de reajuste contenidas en la presente cláusula. El reajuste deberá ser facturado mensualmente junto con la cuenta de cobro mensual por obra ejecutada por el CONTRATISTA y deberá ser calculado para aquella porción de obra ejecutada durante el período de facturación, basado en precios y/o índices de precios según se describe más adelante. Los nuevos precios acordados para trabajos que no tengan precios en el contrato serán reajustados de acuerdo con lo establecido en la presente cláusula, a menos que se especifique de manera distinta, un caso en el cual se elaborará ACTA de modificación adicional al respecto. El reajuste de precios será reconocido por la EMPRESA hasta el mes durante el cual los rubros a reajustar se debían ejecutar, según el programa aprobado del contrato o variaciones de éste debidamente aprobadas por la EMPRESA. Los fondos retenidos por la EMPRESA, de acuerdo con lo establecido en la cláusula sexta -literal c- se devolverán al CONTRATISTA sin reajuste. Los índices establecidos en esta cláusula se reconocen como los únicos que inciden en la conservación del equilibrio económico del presente contrato. Por consiguiente, no procederán reclamos por esclarecimiento de índices o factores no contemplados en esta cláusula, ni por aceleración de la tasa inflacionaria interna o externa... Para que la EMPRESA considere la solicitud de ajuste, el CONTRATISTA deberá someterla a su aprobación dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que se presentó la cuenta de cobro, por los trabajos ejecutados y acompañada de las evidencias necesarias. Los ajustes acordados se harán constar en un acta firmada por la interventoría y el CONTRATISTA, la cual deberá ser sometida a la aprobación de la EMPRESA.

(...)

CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA.- ENTREGA FINAL Y RECIBO DE LAS OBRAS.- a. Tan pronto como las obras hayan sido terminadas en su totalidad a satisfacción de la EMPRESA y una vez que el contratista haya otorgado las garantías estipuladas en los literales c y d de la cláusula octava de este contrato, se levantará un Acta resumen con intervención de las partes, en la cual se hará constar el cumplimiento de lo anteriormente descrito y las cantidades totales de obra ejecutada, con inclusión de las reparaciones efectuadas. b. La EMPRESA expedirá el correspondiente certificado de aceptación y recibo de la obra en que conste que el CONTRATISTA le ha hecho entrega de la obra ejecutada a satisfacción, así como la fecha de terminación de los trabajos y la aceptación de los resultados de las pruebas e inspecciones realizadas...

CLÁUSULA TRIGÉSIMACUARTA.- PAGOS FINALES Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- a. La EMPRESA pagará al CONTRATISTA los saldos de las cuentas de cobro mensuales presentadas por el CONTRATISTA dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha del certificado de aceptación de recibo de la obra. b. Para tener derecho a estos pagos el CONTRATISTA deberá presentar una cuenta de cobro acompañada de los siguientes documentos: (1) copia del acta resumen. (2) copia del certificado de aceptación y recibo de la obra. (3) una relación detallada de todos los pagos que le haya efectuado la EMPRESA por concepto de las obras objeto de este contrato, con inclusión de los recibidos por horas extras, por ajustes en los pagos, o por otros conceptos. (4) cálculos efectuados por el CONTRATISTA para determinar el valor de los saldos a su favor, con base en la relación anterior y en el acta resumen. (5) copias de las actas de extensiones del plazo o subplazos y de las resoluciones de la EMPRESA sobre multas impuestas al CONTRATISTA si las hubo y copia del comprobante de haberlas pagado. (6) Copia de las garantías estipuladas en los literales c y d de la cláusula octava. (7) copia del certificado expedido por la EMPRESA sobre la entrega a su satisfacción de los elementos devolutivos y sobrantes suministrados por ésta. (8) carta del contratista dirigida a la EMPRESA solicitando la liquidación del contrato. (9) Para la liquidación de este contrato es necesario presentar acta certificada del retiro de sobrantes y limpieza general de la obra. Esta acta es requisito para la firma del acta final de recibo. c. La liquidación de este contrato la hará la EMPRESA y podrá descontar del valor de los saldos todas las sumas a cargo del CONTRATISTA. En el caso de surgir discrepancias entre el valor de las cuentas de cobro presentadas por el CONTRATISTA y las verificaciones que al respecto haga la EMPRESA, ésta pagará al CONTRATISTA según la liquidación hecha por ella y le notificará por escrito sobre las discrepancias encontradas. El CONTRATISTA tendrá treinta (30) días contados a partir de la fecha de la notificación para aclarar y presentar las cuentas de cobro correspondiente (sic) al remanente. Si este requisito no se cumple por parte del CONTRATISTA dentro del plazo anteriormente estipulado, se entenderá que acepta la liquidación hecha por la EMPRESA. Para el pago de la última suma por concepto de saldo y retenciones será necesario además que el CONTRATISTA suscriba una constancia en la que declare que no hará ninguna reclamación ulterior contra la EMPRESA, con motivo de la ejecución de este contrato y que asume la responsabilidad por los reclamos, demandas y acciones legales que se hallen en tramitación en contra de la EMPRESA, por motivos que hayan sido imputables al CONTRATISTA, de acuerdo con lo establecido en este contrato. Dicha constancia se tendrá como evidencia de la terminación del contrato". (Se subraya).

b. El representante de las sociedades contratistas y el coordinador de interventoría de la EAAB suscribieron un "ACTA DE RECIBO FINAL DE LA OBRA (fls. 146 a 174). Si bien en la primera parte de esta acta consta que fue suscrita el 15 de septiembre de 1989, en la última página se indica como fecha de su firma el 15 de julio del mismo año. Allí se presentaron las cantidades finales de obra ejecutadas entre el 7 de marzo de 1988 y el 15 de julio de 1989 y, en el cuadro resumen, se expresaron los siguientes valores totales definitivos:

TOTAL ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA PARTE I	$63.013.719.34
TOTAL ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA PARTE II	$68.257.002.60
TOTAL ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA PARTE III	$27.452.953.52
TOTAL ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA PARTE IV	$97.900.316.96
TOTAL ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA PARTE V	$12.451.850.28
TOTAL ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA PARTE VI	$38.885.183.46
TOTAL GENERAL ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA PARTES I A VI	$307.961.026.24

Se hace constar, en el mismo documento, que las obras descritas fueron entregadas por el contratista y recibidas por la interventoría de la EAAB a entera satisfacción.

c. El 15 de septiembre de 1989, el representante del consorcio contratista y el subgerente técnico de la EAAB, quien manifestó estar autorizado mediante Resolución 0373 de la Gerencia, suscribieron el ACTA DE LIQUIDACIÓN del contrato 724/88, "teniendo en cuenta como soporte el acta de recibo final de obra debidamente diligenciada" (folios 178 a 218).

Allí se indicó que las obras fueron ejecutadas entre el 7 de marzo de 1988 y el 21 de marzo de 1989. El interventor, quien también suscribió esta acta de liquidación, hizo constar que las obras descritas fueron entregadas por el contratista y recibidas a satisfacción de la EAAB, y se incluyó la siguiente manifestación de aquél:

"La empresa contratista CONSORCIO CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA. - DOMÍNGUEZ SAIEH LTDA. hace constar que releva a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de todas las reclamaciones y demandas que puedan surgir o haber surgido del contrato 724/88 para la construcción del sistema de bombeo acueducto del barrio El Paraíso y tubería de impulsión para los barrios Pardo Rubio y El Castillo, renovación de redes de acueducto y alcantarillado sanitario y drenaje de aguas lluvias del barrio El Paraíso y demás obras complementarias, teniendo en cuenta lo anterior, el contratista queda autorizado a pasar cuenta de cobro por saldo de obra ejecutada y devolución del 5% de retención de cumplimiento según la cláusula sexta del contrato. A estas cuentas se les deben practicar las retenciones exigidas por la ley". (Se subraya).

Adicionalmente, se presentó el siguiente resumen:

"OBRAS DE ACUEDUCTO:

1. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido desde acta #1 hasta acta #12, partes I-II-III-IV - Obras de acueducto.	$12.831.199.60
2. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido desde acta #1 de reajuste hasta acta #12 de reajuste, partes I-II-III-IV.	$2.197.549.29
3. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido en actas de corrección reajuste #s 1, 2 y 3, partes I-II-III-IV.	$25.149.07
TOTAL A COBRAR POR CONCEPTO DE DEVOLUCIÓN RETENCIÓN EN GARANTÍA, PARTES I-II-III-IV. OBRAS DE ACUEDUCTO.	$15.053.897.96

OBRAS DE ALCANTARILLADO SANITARIO:

1. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido desde acta #1 hasta acta #12, parte V - Obras de alcantarillado sanitario.	$622.592.53
2. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido desde acta #1 de reajuste hasta acta #12 de reajuste, parte V - Alc. Sanit.	$136.823.58
3. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido en actas de corrección reajuste #s 1, 2 y 3, parte V.	$0.00
TOTAL A COBRAR POR CONCEPTO DE DEVOLUCIÓN RETENCIÓN EN GARANTÍA, PARTE V. OBRAS DE ALCANTARILLADO SANITARIO.	$759.416.11

OBRAS DE DRENAJE DE AGUAS LLUVIAS:

1. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido desde acta #1 hasta acta #12, parte VI - Drenaje de aguas lluvias.	$1.944.259.18
2. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido desde acta #1 de reajuste hasta acta #12 de reajuste, parte VI-Dr. aguas lluvias.	$424.489.69
3. Devolución retención en garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato; valor retenido en actas de corrección reajuste #s 1, 2 y 3, parte VI - Dre. aguas lluvias.	$1.580.62
TOTAL A COBRAR POR CONCEPTO DE DEVOLUCIÓN RETENCIÓN EN GARANTÍA, PARTE VI. OBRAS DE DRENAJE DE AGUAS LLUVIAS.	$2.370.329.49

A estas cuentas se les deben hacer las retenciones exigidas por la ley.

El contratista terminó los trabajos materia del contrato 724-88 el día 15 de julio de 1989.

De acuerdo con la obra ejecutada en el contrato y los respectivos reajustes, el valor del contrato asciende a la suma de $363.672.871.12..., discriminados así:

1. VALOR OBRA EJECUTADA POR CONT. 724-88 $307.961.026.24

2. VALOR REAJUSTES EFECTUADOS $ 55.177.250.98

3. VALOR TOTAL DEL CONTRATO (sic) $ 534.593.90

_________________________

$363.672.871.12"

La inconsistencia advertida en la operación que acaba de citarse, se explica en el cuadro de totales generales, donde se indica que la suma de $534.593.90 corresponde al "MAYOR VALOR REAJUSTES - CORRECCIONES", así:

ACTA DE CORRECCIÓN DE REAJUSTE No. 1 - ACTA No. 1 - PARTES I-II-III-IV	$28.314.47
ACTA DE CORRECCIÓN DE REAJUSTE No. 1 - ACTA No. 1 - PARTE VI	$8.688.09
ACTA DE CORRECCIÓN DE REAJUSTE No. 2 - ACTA No. 2 - PARTES I-II-III-IV	$159.718.83
ACTA DE CORRECCIÓN DE REAJUSTE No. 2 - ACTA No. 2 PARTE VI	$14.630.32
ACTA DE CORRECCIÓN DE REAJUSTE No. 3 - ACTA No. 3 PARTES I-II-III-IV	$314.948.15
ACTA DE CORRECCIÓN DE REAJUSTE No. 3 - ACTA No. 3 - PARTE VI	$8.294.04
$534.593.90

En la última parte del acta de liquidación, se presentan varios "cuadros -resumen", tres de ellos referidos al valor de la obra ejecutada, otros tres al valor de los reajustes, y dos a las correcciones de los reajustes (folios 210 a 217). Se observa que se relacionan, en algunos de estos cuadros, actas del 4 de octubre de 1989, que se identifican con los números 12 y 13, así como un "ACTA DE LIQ" del 15 de noviembre de 1989, no obstante que, como se anotó anteriormente, la liquidación fue suscrita el 15 de septiembre del mismo año. En un ultimo cuadro, sin embargo, se presentan los valores definitivos y se indica que el valor total de las actas corresponde a "$363.672.871,19".

d. Obran en el proceso copias auténticas de las siguientes cuentas suscritas por el representante del consorcio formado por las sociedades Construcciones Sigma Ltda. y Domínguez Saieh Ltda., por las cuales se dice cobrar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá las sumas de dinero que a continuación se indican, por los siguientes conceptos (folios 41 a 53):

Cuenta	Concepto	Valor bruto	Retención por gtía.	Valor neto
034-89	Acta de reajuste de obra No. 13 partes I a IV	$2.715.011.32	$135.750.oo	$2.527.675.oo
036-89	Acta de reajuste de obra No. 13 parte VI	$2.766.873.17	$138.343.oo	$2.575.959.oo
037-90	Devolución retención de garantía actas 1-13 partes I a IV	$15.053.897.96	$14.752.819.96
038-90	Devolución retenc. de gtía. actas 1-12 parte V, según acta de liquidación $759.416.11), retención acta 13 parte V ($223.180.40) y retención acta 13 de reajuste parte V ($55.549.89)	$1.038.146.40	$1.017.383.94
039-90	Devolución retención de garantía actas 1-13 parte VI, según acta de liquidación	$2.370.329.49	$2.322.923.49
040-90	Acta de corrección de actas de reajuste de obra Nos. 1 a 12 partes I a IV	$20.063.723.10	$19.662.449.10
041-90	Acta de corrección de actas de reajuste de obra Nos. 7, 8, 10 y 11 parte V	$937.540.27	$918.790.27
042-90	Acta de corrección de actas de reajuste de obra Nos. 1 a 6 y 9 a 12 parte VI	$2.904.315.76	$2.846.229.76
045-90	Acta de corrección actas de reajuste de obra No. 13 parte VI	$4.385.860.15	$4.298.142.15
046-90	Acta de corrección actas de reajuste de obra No. 13 parte V	$1.761.078.57	$1.725.856.57
047-90	Acta de corrección de actas de reajuste No. 13 partes I a IV	$3.876.136.73	$3.798.614.73

Consta, en el cuerpo de las cuentas 034-89 y 036-89 que fueron presentadas a la empresa demandada el 15 de diciembre de 1989. Respecto de las demás cuentas, se observa que en ellas no se encuentra acreditada su fecha de radicación. De otra parte, sobre las siguientes cuentas se observa un sello que identifica las correspondientes órdenes de pago:

Cuenta	Orden de pago	Fecha de la orden
037-90	139209	28 de sept./90
038-90	135199	4 de jul./90
039-90	139210	28 de sept./90
040/90	140315	23 de oct./90
041-90	140314	23 de oct./90
042-90	140382	24 de oct./90

e. Mediante oficio de 21 de marzo de 2003, la jefe de la Oficina Asesora Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAAB informó al Consejo de Estado lo siguiente, refiriéndose, en primer lugar, a la razón por la cual el valor de la cuenta 038-90 corresponde a $1.038.146.40, y no a $759.416.11, que, según el acta de liquidación del contrato, debía cobrarse por concepto de devolución de la retención en garantía del valor de la parte V del contrato, referida a obras de alcantarillado sanitario(folios 378 a 380):

"De conformidad con lo informado mediante oficio del 3 de enero de 2003 por el Ing. Guillermo Ángel Reyes de la firma "Ingeniería e Hidrosistemas Ltda.", quien adelantó la interventoría al contrato de obra 724 de 1988, suscrito entre la EAAB - ESP el consorcio Construcciones Sigma Domínguez Saieh Ltda., manifiesta que la razón de la discrepancia es la siguiente: "(1) Esa factura corresponde al reintegro de la parte V, obras de alcantarillado, del contrato tal como obra en el acta de liquidación y cuyo valor es $759.416.11. (2) Por lo observado en la documentación consultada el día de hoy, en su momento el consorcio presentó una facturación por ese concepto igualmente identificada con el número 038-90, en la que a la suma reconocida en la liquidación final para la parte en cuestión, esto es, $759.416.11 le agregaba (de manera incorrecta porque ya estaba incluida en la suma indicada) las retenciones de garantía aplicadas para esa parte del contrato en las actas 13 y de reajuste 13 correspondientes a dicha parte, retenciones que ascendieron a $223.180.40 y $55.549,89, que sumadas a la primera... arrojan un valor de $1.038.146.40. Es por esto que la EAAB - ESP oportunamente se ratificó adecuadamente ante el Consejo de Estado en el sentido de que el valor de la factura 038-90 era de $759.416.11 y no el indicado por el consorcio SIGMA LTDA".

Mediante comunicación del mismo tres de enero de 2003, el Ing. Guillermo Ángel Reyes hace ampliación del anterior concepto y hace las siguientes aclaraciones y ampliaciones:

"A. Es muy importante hacer énfasis al Sr. Consejero de Estado sobre el hecho de que el contrato se manejaba desde el punto de vista contractual y de facturación en tres grupos de obras, las obras de acueducto correspondientes a las partes I a IV de los times de pago, las obras de alcantarillado sanitario correspondientes a la parte V y las obras de drenaje de aguas lluvias correspondientes a la parte VI.

B. Es en el anterior orden de ideas que una vez concluidas las obras y consolidadas las cantidades faltantes no pagadas, éstas se reconocen a través de tres Actas Número 13, y sus respectivas Actas de reajuste No. 13, cada una correspondiente a uno de los grupos de obras mencionadas atrás. Esas son las facturas 31, 32, 33, 34, 35 y 36 de 1989.

C. El suscrito verificó en la documentación de pagaduría de la EAAB que efectivamente las facturas 37-90, 38-90 y 39-90 corresponden a la devolución de las retenciones de las garantías para los tres grupos de obras ya mencionados. Verificó igualmente que las facturas 37-89, 38-89 y 39-89 que aparecen en la documentación que la EAAB nos suministró para emitir estos conceptos, nunca fueron aprobadas, ni pagadas en tesorería y fueron reemplazadas adecuadamente por la 37-90, 38-90 y 39-90. Haciendo la precisión sobre el error que presentaba la 38-90.

D. Respecto de las facturas 040-90, 041-90, 042-90, 045-90, 046-90 y 047-90 relacionadas en el auto del Consejo de Estado, el suscrito pudo observar que corresponden a facturas que se aprobaron por la Subgerencia Técnica y la División de Interventoría de la EAAB luego de una revisión integral, en el año 90, de los índices de reajuste aplicados a lo largo del contrato. Se hace notar que los factores incluidos en las fórmulas de reajuste y que se aplicaban mes a mes durante el desarrollo del contrato se obtenían de los boletines mensuales del DANE o del Banco de la República y que al parecer tales índices fueron objeto de ajustes en los informes o documentos consolidados por el DANE para los años 1988 y 1989 lo que habría dado lugar a las facturas de reajuste indicadas. El suscrito hace notar que no revisó en detalle las cifras, sino que se limitó a establecer la razón de los pagos y a mirar sus soportes, ya que éstos no hacían parte de los reconocimientos que estaban pendientes en el momento de suscribirse la liquidación del contrato en 1989".

(...)

Manifiesta la Dra. Vilma Páez, Directora de Compras y Contratación..., "2. ...revisadas las carpetas del contrato 724, se encontró que... aparece ACTA DE REAJUSTE No. 13, sin fecha, a que se refiere el CONSEJO DE ESTADO, archivada a continuación de la factura #036-89, por valor de $2.575.959.21 de fecha octubre 3 de 1989 y de la ORDEN DE PAGO 125492 de diciembre 19 de 1989 y soportada con el cuadro o tabla, en dos (2) folios denominado ÍNDICE DE PRECIOS, que presenta un sello de autenticación de la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, de fecha octubre 5 de 1989.

3. Esta Dirección desconoce la fecha de suscripción de la citada ACTA DE REAJUSTE No. 13... que alude a las obras de la PARTE VI, pues no intervino en su firma y no observó documento en que se anote dicha fecha.

4. En el acta de reajuste No. 13... se establecen (sic) el AJUSTE PAGOS, ajuste al que hace referencia la citada ACTA No. 13, en el renglón 8.

(...)

6. Tampoco conoce esta Dirección la fecha de suscripción del ACTA DE REAJUSTE No. 13..., que se relaciona con las obras de las partes II, III y IV, pues no intervino en su firma".

(...)".

f. Comparados los documentos suscritos por el apoderado judicial de la empresa demandada que obran a folios 1 a 3 y 73 del cuaderno 2, así como los firmados por el pagador de la misma (folios 360 y 361) y el Director de Tesorería (folios 215 a 217 del c. 2), se observa que existen contradicciones en relación con las fechas de giro. Teniendo en cuenta que esta circunstancia demuestra la existencia de un gran desorden administrativo al interior de la EAAB -lo que también resulta evidente de la dificultad que tuvo dicha empresa para encontrar, en sus archivos, los documentos solicitados (ver folios 89, 139, 3, 6 a 8 y 1 del c. 2)-, la Sala considera que debe tenerse en cuenta la última fecha en el tiempo, y a ella se ha referido en la columna correspondiente del cuadro que se presenta a continuación, salvo en los casos en que en la demanda se indica una fecha anterior, evento en el cual se ha hecho referencia a ésta última. Se han tomado en consideración, adicionalmente, haciéndolos prevalecer, los datos que contienen las cuentas de cobro y órdenes de pago que obran en el expediente.

Nos. CUENTA Y ORDEN DE PAGO	CONCEPTO	VALORES BRUTO Y NETO	FECHA RADICACIÓN	FECHA GIRO
034-89 125491	Reajuste acta No. 13 partes I, II, III y IV	$2.715.011.32 $2.527.675.14	15-12-89	28-12-90
036-89 125492	Reajuste acta 13 parte VI	$2.766.873.17 $2.575.959.21	15-12-89	08-04-91
037-90 139209	Retención garantía partes I, II, III y IV	$15.053.897.96 $14.752.819.96	28-09-90	08-04-91
038-90 135199	Retención garantía parte V	$1.038.146.40 $1.017.383.94	28-09-90	06-06-91 (?)
039-90 139210	Retención garantía parte VI	$2.370.329.49 $2.322.923.49	28-09-90	08-04-91
040-90 140315	Corrección reajuste actas 1 a12, partes I, II, III y IV	$20.063.723.10 $19.662.449.10	23-10-90	23-10-91
041-90 140314	Corrección acta reajuste 1-12 parte V	$937.540.27 $918.790.27	23-10-90	11-12-91
042-90 140382	Corrección acta reajuste 1-12 parte VI	$2.904.315.76 $2.846.229.76	24-10-90	08-04-91
047-90 142006	Corrección acta reajuste 13 partes I, II, III y IV	$3.876.136.73 $3.798.614.73	07-12-90	28-10-91
046-90 142008	Corrección acta reajuste 13 parte VI	$1.761.078.57 $1.725.856.57	07-12-90	22-11-91
045-90 142007	Corrección acta reajuste 13 parte VI	$4.385.860.15 $4.298.142,15	07-12-90	16-12-91

Se observa que sobre la cuenta 038-90, que obra a folio 44 del c. ppal., se impuso un sello que identifica la orden de pago 135199 del 4 de julio de 1990. Sin embargo, en las certificaciones expedidas por la EAAB que obran a folios 1 a 3 y 73 del c. 2 consta que esta cuenta -u otra con el mismo número-dio lugar a la expedición de la orden de pago No. 139211, por valor de $744.228,11, y se canceló efectivamente el 6 de junio de 1991.

g. En el documento que obra a folios 1 a 3 del c. 2 antes citado, se agrega lo siguiente:

Que las obras fueron recibidas el 15 de septiembre de 1989.
Que el valor total de la retención del 5% de garantía que se practicó fue de $18.183.643,56, resultante de sumar las siguientes cantidades: $15.053.897,96 (partes I, II, III y IV), $759.416,11 (parte V) y $2.370.329,49 (parte VI).
Que los valores de las cuentas expresados por la demandante en el hecho 7 de la demanda son exactos, salvo el correspondiente a la retención por garantía parte V, que es de $759.416.11, cuyo valor neto sería de $744.228.11. Esto explica la inconsistencia advertida en la parte final del literal anterior, en relación con la orden de pago de la cuenta 038-90.

2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN REFERIDA AL RETARDO EN EL PAGO DE LA CUENTA No. 034-89:

Se afirma en la demanda que la cuenta No. 034-89, presentada a la EAAB el 15 de diciembre de 1989, por concepto de lo pactado en el acta de reajuste No. 13, partes I a IV, por un valor neto de $2.527.675,14, fue pagada el 26 de enero de 1991. Sin embargo, con base en lo expresado en el acápite anterior, está demostrado en el proceso que dicha cuenta se canceló conforme a la orden de pago No. 125491, el 28 de diciembre de 1990 (fl. 360). Así, el 25 de enero de 1993, cuando se presentó la demanda, habían transcurrido más de dos años desde la fecha en que, según lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., comenzó a correr el término de caducidad de la acción. En aquella época, entonces, este fenómeno había operado.

Por lo demás, si bien la fecha 28 de diciembre de 1990 es inconsistente con la certificada en otras constancias expedidas por funcionarios de la EAAB, que aluden al 23 de octubre del mismo año (folios 1 a 3 y 73 del c. 2), ésta es anterior, por lo cual, obviamente, si ella se tuviera en cuenta, la caducidad habría operado con antelación. La inconsistencia, en todo caso, podría explicarse tomando en consideración que, según se desprende de las copias que obran en el proceso, la cuenta 034-89 fue cancelada en esta fecha, por medio de una aceptación bancaria cuyo vencimiento estaba previsto para el 28 de diciembre de 1990 (folio 26 del c. 2).

Se confirmará, en consecuencia, el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, aclarando que la cuenta de cobro se identifica con el No. 034-89 y que la orden de pago correspondiente es la 125491.

Finalmente, se observa que las demás cuentas a que alude la demanda, conforme al cuadro presentado en el literal f del numeral anterior, fueron pagadas dentro de los dos años anteriores a la presentación de aquélla, por lo cual no operó la caducidad en relación con las pretensiones referidas al pago de los intereses de mora debidos por su cancelación tardía. Como lo expresa el Tribunal, no puede atenderse, al respecto, el argumento expuesto por el apoderado de la empresa demandada, dado que el término de caducidad de la acción sólo podía empezar a correr desde la fecha en que cada una de dichas cuentas fue cancelada, teniendo en cuenta que el perjuicio cuya indemnización solicita el contratista, proveniente de la mora, se consolida en el momento del pago.

Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, las acciones relativas a contratos caducaban a los dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieran de fundamento, y si bien, en jurisprudencia reiterada, esta Sala señaló que las acciones contractuales debían ser formuladas a más tardar dentro de los dos años siguientes a la terminación del negocio, cuando éste no requiriera de liquidación, o dentro de los dos años siguientes a ésta última, cuando la misma resultara necesaria, o al vencimiento del término que se tenía para llevarla a cabo, cuando no se hubiere realizad, criterio que fue recogido por la citada ley, es claro que éste no es aplicable en los eventos en que se trata de obligaciones que deben ser cumplidas con posterioridad a la liquidación, como ocurre en este caso con aquéllas que, conforme a lo alegado en la demanda, fueron pagadas con retardo.

Sobre este punto, resulta pertinente la sentencia proferida el 15 de octubre de 1998 (expediente 11966), en la cual se expresó:

"Del acervo probatorio relacionado y muy a pesar de que las partes contratantes dijeron liquidar con carácter definitivo el contrato de cofinanciación mediante acta suscrita el 12 de julio de 1985, es lo cierto que de aquella liquidación surgían obligaciones para las partes, que según el claro texto del acta, debían desarrollarse y ejecutarse con posterioridad a aquella fecha, toda vez que la entrega de los pagarés, forma pactada en el contrato e igualmente asumida en el acta de liquidación para cumplir con el reembolso de los aportes, debía realizarse con posterioridad y según el contenido del pacto contractual arriba relacionado, la entrega de los títulos estaba sujeta al cumplimiento de una condición, consistente en la suscripción del acta definitiva y el otorgamiento de las garantías, para el caso la de estabilidad total por la terminación de las obras.

En ese orden de ideas, la Sala no comparte el criterio esbozado por el Tribunal de instancia en lo relacionado con el inicio del cómputo del término de caducidad de la acción contractual instaurada, el cual ha tenido como punto de partida la fecha de la liquidación, por la consideración de que generando este acto obligaciones para las partes, no puede predicarse derechamente que por regla general y sin distingo de ninguna naturaleza, el cómputo del término corra independientemente del contenido obligacional que la liquidación pueda generar, pues de ser así, llegaríase eventualmente al absurdo de considerar caducada la acción, cuando apenas pueden estar ejecutándose las obligaciones que hayan quedado pendientes entre las partes contratantes y que se determinan precisamente, en el negocio de liquidación.

Dicho en otros términos, en aquellos eventos en que el negocio de liquidación dé origen a un contenido prestacional de futura realización, el momento oportuno a partir del cual puede predicarse que ha empezado a correr el término de caducidad de la acción contractual, será en estos precisos eventos, aquél en que las partes puedan conocer que se materializa un incumplimiento de las prestaciones originadas en el acta de liquidación. Esta por lo demás es la orientación consagrada en el art. 44 de la ley 446 de1998.

En el caso concreto, tal cual queda visto del análisis probatorio realizado, con posterioridad a la liquidación definitiva, tanto la entidad contratante como el contratista tenían a su cargo obligaciones pendientes y por lo mismo no puede sostenerse que el cómputo de la acción de caducidad empezó a correr inexorablemente desde el 12 de julio de 1985, tal cual lo sostuvo el Tribunal de instancia". (Se subraya).

Y debe llamarse la atención en el sentido de que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 consagra, en términos similares, la regla general prevista en el artículo 136 del C.C.A., antes de la vigencia de aquélla, en el sentido de que en la acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, y se contará a partir del días siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, de manera que las hipótesis reguladas en los literales a, b, c, d, e y f de la norma constituyen excepciones, como lo entiende la Sala en la jurisprudencia transcrita, según la cual resulta procedente aplicar dicha regla general, y no la previsión contenida en el literal c), tratándose de contratos que requieren de liquidación, cuando se trata de obligaciones que deben ejecutarse con posterioridad a ésta última.

3. EXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DE PAGAR LAS SUMAS DE DINERO COBRADAS MEDIANTE LAS CUENTAS DE COBRO 036-89 Y 037, 038, 039, 040, 041, 042, 045, 046 Y 047 DE 1990:

Estudiado el contenido del acta de liquidación, como se advirtió en el literal c del numeral 1 de estas consideraciones, se observa que en ella se presentan inconsistencias, en cuanto si bien se deja constancia de que fue suscrita el 15 de septiembre de 1989 -y así lo aceptan tanto la parte demandante como la demandada-, en los "cuadros-resumen" que, como anexos, forman parte de la misma, se incluyen obligaciones surgidas con fundamento en actas que se identifican con los números 12 y 13, del 4 de octubre de 1989 y, adicionalmente, se alude a un documento denominado "ACTA DE LIQ" del 15 de noviembre de ese año.

Dentro de las obligaciones mencionadas, se encuentra aquélla cobrada mediante la cuenta 036 de 1989, por concepto de "Acta de reajuste de obra No. 13 parte VI", por valor de $2.766.873,17, que, en el correspondiente "CUADRO - RESUMEN" identificado como "2C- POR OBRA REAJUSTES - PARTE VI" (folio 39 del c. 2), se incluye como obligación derivada del "ACTA DE LIQ" de "NOV 15-89". Como se advirtió anteriormente, consta en el proceso que esa cuenta fue presentada ante la EAAB el 15 de diciembre de 1989 y, conforme a la certificación expedida por la empresa demandada, que fue pagada el 8 de abril de 1991. Sin embargo, del cuadro citado del acta de liquidación se desprende que el valor de dicha cuenta había sido recibido en la fecha en que aquélla se suscribió; allí se anota, en efecto, como "VALOR RECIBIDO", la suma de $2.711.535,44, luego de efectuar las deducciones respectivas por concepto de retención en la fuente y retención por Ley 33. No se hizo, en relación con ella, retención del 5% por garantía.

Obra en el proceso, además, copia de un acta denominada "ACTA DE REAJUSTE No. 13" (folio 390), en la que se pacta este reajuste de $2.766.873,17, pero en su texto no se hace referencia a la fecha en que fue suscrita.

De otra parte, se observa que las sumas cobradas mediante las cuentas 040, 041, 042, 045, 046 y 047 de 1990 no fueron incluidas en el acta de liquidación. En las cuentas respectivas se indica que corresponden a lo pactado en actas de corrección de actas de reajuste de otras diferentes actas suscritas durante la ejecución del contrato (folios 46 a 53).

Por lo anterior, el Consejo de Estado, utilizando la facultad oficiosa prevista en el artículo 169 del C.C.A., pidió explicaciones a la EAAB respecto del origen de las obligaciones cobradas mediante las cuentas 036 de 1989, 040, 041, 042, 045, 046 y 047 de 1990, así como sobre las razones por las cuales se incluyeron en el "ANEXO - CUADRO RESUMEN" que forma parte del acta de liquidación (folio 178), saldos por cobrar del 15 de noviembre de 1989.

También se le solicitó a la citada empresa que remitiera copia auténtica del documento denominado "ACTA DE REAJUSTE No. 13", cuya copia simple obraba en el expediente, y explicara en qué fecha fue suscrito y cuál fue la razón del reajuste efectuado.

La EAAB dio respuesta a algunos de estos interrogantes, mediante el oficio transcrito en el literal e del numeral 1 de estas consideraciones, y no obstante que no resolvió otros -entre ellos el referido a las razones por las cuales, en el acta de liquidación suscrita en septiembre de 1989, se incluyeron obligaciones contraídas en octubre y noviembre de ese mismo año-, con fundamento en la información suministrada por ella se concluye que las cuentas 040, 041, 042, 045, 046 y 047 de 1990 podrían corresponder a una "revisión integral" de "los índices de reajuste aplicados a lo largo del contrato", realizada, en 1990, esto es, con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación. Explica el ingeniero interventor, en efecto, que, "al parecer", los índices que aparecían en los boletines del DANE utilizados durante el desarrollo del contrato "fueron objeto de ajustes en los informes o documentos consolidados" por esa entidad "para los años 1988 y 1989, lo que habría dado lugar a las facturas de reajuste indicadas". Aclara , sin embargo, que "no revisó en detalle las cifras, sino que se limitó a establecer la razón de los pagos y a mirar sus soportes, ya que éstos no hacían parte de los reconocimientos que estaban pendientes en el momento de suscribirse la liquidación del contrato en 1989". (Se subraya).

Adicionalmente, la EAAB manifiesta que desconoce la fecha en que fue suscrito el documento denominado "ACTA DE REAJUSTE No. 13", cuya copia auténtica remitió.

Así las cosas, concluye la Sala, en primer lugar, que no está demostrado en el proceso que, el 15 de diciembre de 1989, cuando se radicó ante la EAAB la cuenta No. 036-89, existiera, a cargo de ésta última, la obligación cobrada. Como se ha expresado, su valor aparece registrado en el acta de liquidación del contrato suscrita el 15 de septiembre anterior y recibido en esa fecha. Adicionalmente, aunque obra en el expediente el acta de reajuste No. 13 que, aparentemente, constituye la fuente de dicha obligación, se desconoce la fecha en que fue firmada por las partes contratantes.

En segundo lugar, se concluye, igualmente, que no está probada en el proceso la existencia de las obligaciones cobradas por el consorcio contratista a la EAAB mediante las cuentas 040, 041, 042, 045, 046 y 047 de 1990. Ninguna referencia se hace en el acta de liquidación a las sumas y los conceptos que en ellas se indican, y las explicaciones ofrecidas por dicha empresa -concretamente por el interventor del contrato-, permiten confirmar que aquellas obligaciones no existían en la fecha de suscripción del acta citada. La fuente de las mismas, entonces, se encontraría en pactos posteriores a la liquidación del contrato, pero no resulta clara; el mismo interventor expresa que, "al parecer", el DANE ajustó los índices de reajuste que habían sido aplicados durante la ejecución del contrato, "lo que habría dado lugar a las facturas de reajuste indicadas". Ninguna constancia obra en el proceso, sin embargo, de la suscripción de nuevos pactos y, en todo caso, no puede perderse de vista que en el acta de liquidación el consorcio manifiesta expresamente que releva a la entidad contratante "de todas las reclamaciones y demandas que puedan surgir o haber surgido del contrato 724/88". Sólo estaba autorizado a cobrar, en consecuencia, las obligaciones contempladas en dicha acta, por la cual se efectuó el ajuste formal de las cuentas pendientes entre los contratantes.

Conforme a lo expresado, encuentra la Sala que la parte demandante incumplió su deber de demostrar la existencia de las obligaciones cobradas por medio de las cuentas 036, 040, 041, 042, 045, 046 y 047 de 1990, punto de partida necesario para que resultara procedente el estudio, por parte del juez, de la oportunidad o inoportunidad con que fue realizado el pago de las mismas, aspecto que constituye el objeto central de las pretensiones formuladas en el proceso. Y no obstante que, en ejercicio de sus facultades oficiosas, esta Sala decretó las pruebas necesarias para determinar la fuente de dichas obligaciones, su práctica permitió concluir que ella no existe o, al menos, resulta dudosa, al margen de que los pagos respectivos hubieran sido efectuados en fechas ciertas.

Se revocará, en consecuencia, la providencia de primera instancia, en cuanto reconoció intereses de mora respecto de las obligaciones a que se refieren las cuentas que acaban de mencionarse, y se negarán las pretensiones correspondientes de la demanda, no sin advertir que en dicha providencia se echa de menos el análisis del punto antes citado, relativo a la existencia de las obligaciones por cuyo pago tardío se reclama la imposición de la sanción moratoria.

Por otra parte, observa la Sala que en el acta de liquidación del contrato se hizo constar que el consorcio contratista quedaba autorizado "a pasar cuenta de cobro por saldo de obra ejecutada y devolución del 5% de retención de cumplimiento según la cláusula sexta del contrato". No se alude en esta acta a saldo alguno por obra ejecutada, pero sí se indican claramente los valores debidos por concepto de las retenciones del 5% de las cuentas pagadas. Como se desprende de los apartes transcritos en el literal c del numeral 1 de estas consideraciones, tales valores corresponden son los las siguientes:

$15.053.897,96, por concepto de devolución de la retención en garantía de los valores pagados por concepto de la ejecución de las obras de acueducto (partes I a IV),
$759.416,11, por concepto de devolución de la retención en garantía de los valores pagados por concepto de la ejecución de las obras de alcantarillado sanitario (parte V), y
$2.370.329,49, por concepto de devolución de la retención en garantía de los valores pagados por concepto de la ejecución de las obras de drenaje de aguas lluvias (parte VI).

Estas cantidades suman $18.183.643,56, no obstante que en el "ANEXO CUADRO RESUMEN" de "CUENTAS - ACTAS - RETENCIONES", que presenta todas las obligaciones surgidas del contrato 724, se incluye un valor total de $16.529.602,53, por concepto de "5% RETENCIÓN POR GARANTÍA" (folio 42 del c. 2). A éste último hace referencia la EAAB en la contestación de la demanda, para controvertir las afirmaciones de la demandante, pero su apoderado judicial, mediante oficio allegado al proceso el 10 de septiembre de 1993, reconoció que era el primero el correspondiente al total de la retención efectuada.

Está demostrado, adicionalmente, como se desprende del cuadro presentado en el literal f del numeral 1 de estas consideraciones, que el contratista presentó a la EAAB tres cuentas de cobro por los conceptos indicados, así:

- Cuenta No. 037-90, por concepto de retención garantía partes I a IV, por valor de $15.053.897,96.

- Cuenta No. 038-90, por concepto de retención garantía parte V, por valor de $1.038.146,40.

- Cuenta No. 039-90, por concepto de retención garantía parte VI, por valor de $2.370.329,49.

Si bien la primera y la tercera corresponden a las sumas consignadas en el acta de liquidación, no ocurre lo mismo con la segunda, por lo cual esta Sala le solicitó aclaración al respecto a la empresa demandada. En el oficio antes mencionado -y citado en el literal e del numeral 1 de esta consideraciones-, dicha empresa explicó que el consorcio contratista incluyó, de manera incorrecta, en la cuenta 038-90, sumas adicionales a la reconocida en la liquidación final, correspondientes a las retenciones de garantía aplicadas para esa parte del contrato en las actas 13 y de reajuste 13, que ascendieron a $223.180.40 y $55.549,89, que, sumadas a la primera, arrojan un valor de $1.038.146.40. Expresó que la inclusión de las sumas mencionadas se hizo indebidamente, porque ya estaban incluidas en la suma de $759.416,11, y que, por esa razón, dicha empresa había ratificado oportunamente al Consejo de Estado que el valor de la factura 038-90 era éste último y no el indicado por el consorcio demandante.

Se concluye, en consecuencia, que está demostrada la existencia de las obligaciones cobradas mediante las cuentas 037 y 039 de 1990, por concepto de retención de garantía partes I a IV y parte VI, respectivamente, por los valores que en ellas se indican y que corresponden a los reconocidos en el acta de liquidación. Respecto de la cuenta 038 del mismo año, por concepto de retención de garantía parte V, presentada por $1.038.146,40, sólo está probada la existencia de una obligación por $759.416,11, que, por lo demás, conforme a la certificación suscrita por el apoderado judicial de la EAAB, que obra a folio 73 del c. 2, se hizo efectiva en cumplimiento de la orden de pago 139211 y dio lugar a la cancelación de un valor neto de $744.228,11. Procede, entonces, la Sala a estudiar si la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cantidades debidas por los conceptos indicados.

MORA EN EL PAGO DE LAS CUENTAS Nos. 037-90, 038-90 y 039-90:

De acuerdo con lo previsto en el literal c de la cláusula sexta del contrato 724 celebrado el 25 de febrero de 1988 entre el consorcio formado por las sociedades demandantes y la entidad demandada, ésta retendría el 5% del valor bruto de cada una de las cuentas mensuales por obra ejecutada y sus reajustes, por concepto de "garantía de cumplimiento". Se estableció, además, que este saldo sería devuelto al contratista conforme a lo dispuesto en la cláusula trigésima cuarta, siempre y cuando no existieran reclamos pendientes contra él, ni se hubieran aplicado antes los valores correspondientes, por la empresa, al pago de multas y/o sanciones o gastos o indemnizaciones a cargo del contratista.

También se estableció en la cláusula sexta que sería requisito indispensable para la cancelación del saldo por retención, que el contratista suscribiera una constancia en la cual relevara a la empresa de todas las reclamaciones y demandas que pudieran surgir o haber surgido del contrato, y que aquél hubiera constituido la garantía prevista en el literal c de la cláusula octava, esto es, la garantía de estabilidad, por una cuantía del 10% del valor final del contrato, con vigencia de cinco años contados a partir de la entrega final y recibo de la obra respectiva.

En la cláusula trigésima cuarta, adicionalmente, se dispuso lo siguiente:

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA.- PAGOS FINALES Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- a. La EMPRESA pagará al CONTRATISTA los saldos de las cuentas de cobro mensuales presentadas por el CONTRATISTA dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha del certificado de aceptación de recibo de la obra. b. Para tener derecho a estos pagos el CONTRATISTA deberá presentar una cuenta de cobro acompañada de los siguientes documentos: (1) copia del acta resumen. (2) copia del certificado de aceptación y recibo de la obra. (3) una relación detallada de todos los pagos que le haya efectuado la EMPRESA por concepto de las obras objeto de este contrato, con inclusión de los recibidos por horas extras, por ajustes en los pagos, o por otros conceptos. (4) cálculos efectuados por el CONTRATISTA para determinar el valor de los saldos a su favor, con base en la relación anterior y en el acta resumen. (5) copias de las actas de extensiones del plazo o subplazos y de las resoluciones de la EMPRESA sobre multas impuestas al CONTRATISTA si las hubo y copia del comprobante de haberlas pagado. (6) Copia de las garantías estipuladas en los literales c y d de la cláusula octava. (7) copia del certificado expedido por la EMPRESA sobre la entrega a su satisfacción de los elementos devolutivos y sobrantes suministrados por ésta. (8) carta del contratista dirigida a la EMPRESA solicitando la liquidación del contrato. (9) Para la liquidación de este contrato es necesario presentar acta certificada del retiro de sobrantes y limpieza general de la obra. Esta acta es requisito para la firma del acta final de recibo. c. La liquidación de este contrato la hará la EMPRESA y podrá descontar del valor de los saldos todas las sumas a cargo del CONTRATISTA. En el caso de surgir discrepancias entre el valor de las cuentas de cobro presentadas por el CONTRATISTA y las verificaciones que al respecto haga la EMPRESA, ésta pagará al CONTRATISTA según la liquidación hecha por ella y le notificará por escrito sobre las discrepancias encontradas. El CONTRATISTA tendrá treinta (30) días contados a partir de la fecha de la notificación para aclarar y presentar las cuentas de cobro correspondiente (sic) al remanente. Si este requisito no se cumple por parte del CONTRATISTA dentro del plazo anteriormente estipulado, se entenderá que acepta la liquidación hecha por la EMPRESA. Para el pago de la última suma por concepto de saldo y retenciones será necesario además que el CONTRATISTA suscriba una constancia en la que declare que no hará ninguna reclamación ulterior contra la EMPRESA, con motivo de la ejecución de este contrato y que asume la responsabilidad por los reclamos, demandas y acciones legales que se hallen en tramitación en contra de la EMPRESA, por motivos que hayan sido imputables al CONTRATISTA, de acuerdo con lo establecido en este contrato. Dicha constancia se tendrá como evidencia de la terminación del contrato". (Se subraya).

Se tiene, entonces, que el derecho a la devolución del 5% retenido de los valores brutos pagados durante la ejecución del contrato sólo surgiría a partir de la fecha en que el consorcio cumpliera los requisitos previstos en las cláusulas sexta y trigésimacuarta antes citadas. No bastaba, entonces, la presentación de las cuentas de cobro; éstas debían acompañarse de otros documentos que allí fueron identificados.

Ahora bien, en la fecha en que fueron presentadas las cuentas 037, 038 y 039 de 1990, esto es, el 28 de septiembre de 1990, ya se había recibido la obra y se había liquidado el contrato; adicionalmente, en el acta de liquidación, se hizo una relación de todos los pagos efectuados, se determinaron claramente los valores debidos por concepto del 5% de retención por garantía de cumplimiento y se dejó constancia de la manifestación del contratista en el sentido de que relevaba a la EAAB de todas las reclamaciones y demandas que pudieran surgir o haber surgido del contrato. Por otra parte, en la misma acta se dejó constancia de que el contrato se encontraba amparado por las pólizas de estabilidad y de prestaciones sociales -que allí mismo se identifican por su número y valor- y se indica la entidad que las expidió, así como su vigencia, por lo cual se puede concluir que fueron constituidas de conformidad con lo establecido en los literales c y d de la cláusula octava del contrato (folio 179).

De lo anterior resulta que el cumplimiento de varios de los requisitos a que se refieren las cláusulas sexta y trigésimacuarta antes citadas se encontraba acreditado el 15 de septiembre de 1989, cuando se suscribió el acta aludida.

De otra parte, obra en el expediente un documento aportado por la EAAB y debidamente autenticado por el Director de Interventoría de la misma, que contiene el índice de la liquidación, en el cual se mencionan, entre otros, los siguientes documentos (folio 175): el certificado de retiro de sobrantes, el certificado sobre entrega a satisfacción de elementos devolutivos y la constancia solicitada en la cláusula cuarta del contrato. Se observa que son éstos los demás documentos que, conforme a las cláusulas citadas, debían ser presentados por el contratista junto con las cuentas de cobro respectivas. Si bien ellos no obran materialmente en el proceso, del índice mencionado se deduce claramente que formaron parte del acta de liquidación y, por lo tanto, que la entidad demandada los tenía en su poder desde el 15 de septiembre de 1989, fecha en que fue suscrita dicha acta.

Entiende la Sala, entonces, que si bien la parte demandante no demostró que las cuentas de cobro 037, 038 y 039 de 1990 hubieran sido presentadas junto con los documentos exigidos en el contrato -en efecto, aquélla se limitó a aportar copia auténtica de las cuentas, sin anexos-, no puede dudarse sobre el hecho de que aquéllos estuvieran en poder de la empresa demandada en la fecha en que se firmó el acta de liquidación. Como se ha expresado, tales documentos formaban parte de la misma.

Así las cosas, aun en el evento en que dichos documentos no se hubieran presentado completos junto con las cuentas de cobro, no puede perderse de vista que, conforme a lo establecido en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, en virtud del principio de economía, orientador de las actuaciones administrativas, la entidad no podría exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, y si aquéllos ya se encontraban en su poder, el requisito contractual debía entenderse cumplido.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede concluirse que las cuentas 037 y 039 de 1990 fueron presentadas, en debida forma, el 28 de septiembre de 1990 (ver cuadro del literal f del numeral 1 de estas consideraciones).

Ahora bien, en lo que respecta a la cuenta 038 de 1990, según consta en el expediente, se presentó por un valor de $1.038.146,40, por concepto de la retención efectuada a las cuentas correspondientes a la parte V del contrato, no obstante lo cual la entidad demandada sólo canceló un valor neto de $744.228,11, teniendo en cuenta que, como se precisó con anterioridad, conforme a la explicación ofrecida por la EAAB -que resulta coherente con el contenido del acta de liquidación- el valor bruto debido por tal concepto era de $759.416,11, y no el indicado por el demandante (folios 44 y 378 a 380 del c. principal y 73 del c. 2).

De lo expresado por el interventor, por lo demás, parece deducirse que, para tramitar el pago respectivo, hubo lugar a la presentación de una nueva cuenta corregida, distinta a la que obra en el proceso; afirma aquél, en efecto, que "en su momento el consorcio presentó una facturación por ese concepto igualmente identificada con el número 038-90, en la que a la suma reconocida en la liquidación... le agregaba (de manera incorrecta...) las retenciones de garantía aplicadas... en las actas 13 y de reajuste 13...". (se subraya). Y a esta inferencia contribuye igualmente el hecho de que la cuenta 038 de 1990 no se pagó con fundamento en la orden 135199, inicialmente expedida por el mayor valor, sino en la orden 139211, cuya fecha se desconoce (ver literal f del numeral 1 de estas consideraciones).

Así, no puede establecerse con claridad en qué fecha fue presentada en regla, y concretamente por la suma efectivamente debida ($759.416,11), la cuenta de cobro 038 de 1990. Sólo consta en el expediente que una cuenta identificada con el mismo número, por valor de $1.038.146,40, se radicó el 28 de septiembre de 1990, pero, de acuerdo con lo expresado, se tiene que debió ser corregida, a fin de que se autorizara el pago correspondiente, por el valor menor antes indicado. Faltando tal información, no puede determinarse si dicha cuenta fue pagada tardíamente, esto es, por fuera del plazo previsto para ello en el contrato.

Se revocará, entonces, igualmente, el fallo de primera instancia, en cuanto reconoció intereses de mora respecto de la obligación a que se refiere la cuenta de cobro 038 de 1990, y se estudiará si, respecto del pago de las cuentas 037 y 039 del mismo año, incurrió en retardo la entidad demandada.

Como se ha advertido, consta en el proceso que estas dos últimas cuentas fueron radicadas el 28 de septiembre de 1990 y pagadas el 8 de abril de 1991, y estas fechas coinciden con las presentadas por la parte actora en la demanda.

De otra parte, de acuerdo con lo pactado en la cláusula trigésimacuarta del contrato, la empresa contratante estaba obligada a efectuar los pagos respectivos, "dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha del certificado de aceptación de recibo de la obra". Si bien está demostrado que la obra fue recibida el 15 de septiembre de 1989, según consta en el acta correspondiente (folios 146 a 174) y así lo aceptan las partes, la Sala considera que el término indicado no podía comenzar a correr sino a partir de la fecha en que las cuentas fueran debidamente radicadas. De otra manera, no podría entenderse la previsión contractual contenida en el literal b de la cláusula citada, según la cual "[p]ara tener derecho a estos pagos", el contratista estaba obligado a presentar las cuentas acompañadas de determinados documentos. En este caso, por lo demás, las cuentas 037 y 039 de 1990 fueron radicadas más de un año después de la recepción de las obras por parte de la entidad contratante.

No podría entenderse, como lo hace el Tribunal y parece sugerirlo el demandante, que el plazo para el pago fuera el previsto en la cláusula sexta del contrato para los pagos mensuales, esto es, 45 días contados a partir de la presentación de las cuentas. En efecto, respecto de las sumas retenidas por concepto de garantía en cada uno de tales pagos mensuales, se hizo una estipulación especial, en los términos ya citados, en la cláusula trigésimacuarta, a la cual, por lo demás, remite expresamente la cláusula sexta, que regula de modo separado los pagos mensuales y los de las sumas debidas por concepto de los saldos retenidos de éstos.

De otra parte, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que el plazo de días debía entenderse hábil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual "[e]n los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario..." (se subraya). No cabe duda de que un contrato estatal constituye un típico acto oficial, en cuanto emana de la autoridad derivada del Estado y no es un acto particular o privado

Manifiesta la parte actora, en su demanda, que el pago de las cuentas 037 y 039 de 1990 se realizó con un retardo de 192 días. Sin embargo, teniendo en cuenta las pautas anteriores, esto es, entendiendo que la entidad contratante tenía un plazo de sesenta (60) días hábiles para pagar las sumas cobradas, contados a partir de la radicación de aquéllas, se tiene que la mora se presentó a partir del veintiocho (28) de diciembre de 1990. Se suprimen, efectivamente, 13 sábados, 13 domingos y 3 lunes festivos.

Así las cosas, se concluye que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de cada una de las cuentas mencionadas, por valores de $15.053.897,96 y $2.370.329,49, durante un período de ciento un (101) días, comprendido entre el 28 de diciembre de 1990 y el 8 de abril de 1991. Y debe anotarse que carece de fundamento lo expresado por el apoderado de la entidad demandada, en el sentido de que, en el presente caso, el daño no está probado. Debe tenerse en cuenta, en efecto, que, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1617 del Código Civil, "[e]l acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses", dado que, en ese evento, "basta el hecho del retardo".

5. TASA DE INTERÉS DE MORA APLICABLE:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 4, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deberán adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo y la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, según el caso y, para ello, deberán utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios, así como a los procedimientos de revisión y corrección de los mismos, y pactarán intereses moratorios.

Establece la misma disposición que, "[s]in perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado". (Se subraya).

Por su parte, el Decreto 222 de 1983, derogado por la citada ley, no contenía una previsión dirigida a regular la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato. Por ello, correspondió a la jurisprudencia determinar la forma en que debía interpretarse la falta de regulación.

Distintas fueron, entonces, las posiciones adoptadas. En una primera época, como lo registra la Corte Constitucional en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, "...se le reconocía a la Administración el privilegio de no pagar intereses de mora, amparándose en el criterio de la inexigibilidad de lucrum cessans...", bien por la semejanza que se encontraba entre el fisco y los menores de edad, en el derecho regio, bien por la necesidad que luego planteó la jurisprudencia de considerar los principios del control parlamentario del gasto público, de la especialidad de las partidas y de la inexistencia de la mora culposa por retardo en el pago.

Entre nosotros, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a finales de la década de los setenta, entendió, sin embargo, que nada impedía a las entidades estatales pactar intereses de mora. Se pronunció, al respecto, en los siguientes término:

"...si la ley no ha establecido para la Administración la restricción de fijar esos intereses de mora, bien puede ella hacerlo. Es un aspecto de ese campo, como se ha dicho, en el que por no existir restricciones legales, como en otros, puede moverse la administración en la celebración de sus contratos.

Como bien se señala en la formulación de la consulta, y la ley es clara y sobraría todo comentario pues no podría ser sino redundante, el Código de Comercio dispone en su artículo 22 que "Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial" y el artículo 20 que dispone que son mercantiles para todos los efectos legales los actos y operaciones de "las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones" (ordinal 15 del mismo artículo), disposiciones que no pueden llevar sino a una conclusión: que los contratos, incluidos entre ellos los de la administración, celebrados con una empresa de este género, son actos mercantiles, y están ellos regulados por el Código de Comercio pues por disposición también de este estatuto "Los comerciantes y asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la Ley Comercial" (artículo 1º).

Siendo esto así, rigiendo en estos casos y para estos efectos la ley comercial, los intereses de mora son los intereses fijados en el artículo 884 del Código de Comercio y la respuesta a la consulta es la de que cuando un establecimiento público celebra un contrato administrativo de obras públicas con una empresa de obras o construcciones, empresa comercial, los intereses de mora que debe pagar la entidad pública serán los pactados, si se han pactado, y en ningún caso podrán exceder los señalados en el artículo 884 del Código de Comercio".

Si bien, como lo explica la Corte Constitucional en el fallo citado, "...este privilegio fiscal de no pagar intereses de mora tuvo sus primeros reveses.. con la necesaria implementación del régimen de la contratación pública, por cuanto resultaba contrario a la estructura sinalagmática que tenían y tienen los contratos estatales y, en consecuencia, violatorio de los principios consubstanciales al contrato como son los de reciprocidad o equivalencia económica y buena fe", luego de la entrada en vigencia del Decreto 222 de 1983, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que, por no existir autorización expresa en el régimen de contratación, las entidades estatales no podían pactar intereses en los contratos administrativos, de manera que, frente al incumplimiento de aquéllas, el contratista particular estaba obligado a acudir ante las autoridades judiciales competentes, a fin de solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados como consecuencia de la mora. Consideró, en efecto, que "...los intereses moratorios no constituyen un factor determinante de los costos, ni, estrictamente, forman parte del equilibrio financiero, tal como está regulado por el Estatuto Contractual vigente.

Por su parte, la Sección Tercera optó por la aplicación tanto del artículo 1617 del C.C., como del artículo 884 del C. de Co., normas que permitían llenar los vacíos de la legislación especial, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, y en sentencia del 13 de mayo de 1988 (expediente 4303), hizo el siguiente análisis para justificar la aplicación del artículo 884 del C. de Co., que, por su importancia, se considera necesario citar in extenso:

En materia de competencia, es bien sabido que los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado. Postulado que se deriva del principio de la legalidad que gobierna la actividad administrativa. Pero las normas de competencia, pese a ser de derecho estricto, deben manejarse con un criterio racional y en función de la naturaleza de la actividad que regulan. Por eso en el campo contractual las cosas difieren de lo que sucede ordinariamente en la esfera propiamente administrativa, cuya manifestación normal es el acto general o particular, expedido con base en normas superiores que delimitan en todos los casos su alcance y contenido.

Si bien es cierto que en aquel campo contractual la competencia de la entidad pública contratante está ligada por ciertas normas superiores de obligado acatamiento, que regulan, unas el proceso de contratación, sus requisitos y formalidades (arts. 25 y ss. del Decreto 222 de 1983) y otras que deben figurar como cláusulas forzosas o de obligatoria consagración dentro de cada contrato (art. 60 del citado Decreto 222), no es menos cierto que por permisión del mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular además, salvo disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza.

(...)

Así que nada se opone a que en un contrato administrativo, vb. gr. el de obra pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten intereses de mora (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante el incumplimiento de la administración, o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses, que son usuales y de la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el efecto de las obligaciones contraídas; y en este campo la administración contratista (sic) no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley.

Así, si no cumple oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, qué impide que se pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses de mora, máxime cuando el convenio puede ser más favorable para la administración?

Y los reajustes por no pago oportuno no buscan sino mantener el valor adquisitivo del peso en términos reales; o sea, pagar siempre lo que se debe.

(...)

Y si la Administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.

Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este Código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios, etc., etc.

En este orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:

Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (artículo 822 del C. de Co.).
Que nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas de otro (art. 831 ibidem).
Que en los contratos sujetos al derecho comercial la gratuidad no se presume.
Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (artículos 1546 del C.C. y 870 del C. de Co.) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir.
Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (art. 1613 del C. C).
Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no solo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural (art. 871 del C. de Co.)
Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la tasa de éstos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble (art. 884 del C. de Co.).

(...)

Finalmente la Sala hace las siguientes precisiones:

Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del decreto 222 de 1983, el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y finalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc., etc.).

En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artículos 1601 y siguientes del C.C.), así como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado. En esta (sic), por ejemplo se permiten los pactos que regulan esos efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplirá la voluntad de las partes.

El hecho de que en todo contrato de la administración deberá estipularse la sujeción de su cuantía y pago a las apropiaciones presupuestales, no significa que la administración no tenga que pagar indemnización alguna en caso de mora. De ser esto así, la cláusula implicaría para una de las partes (la fuerte, normalmente) el privilegio de incumplir sin sanciones, que no existe en derecho colombiano.
Los contratos y es apenas obvio, se celebran para ser cumplidos dentro de los términos convenidos. Por esa razón, en principio, la administración no puede hacer reserva presupuestal sino por el valor estipulado.
En los contratos de la administración deberán acatarse, so pena de nulidad absoluta, las normas que regulan su celebración e imponen las cláusulas obligatorias. En estos mismos, la administración podrá pactar con cierta libertad las cláusulas usuales según su naturaleza, siguiendo las reglas del derecho privado, a menos que exista disposición en contrario (artículo 60 del decreto 222)". (Se resalta).

Ahora bien, una vez iniciada la vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera consideró que la disposición contenida en el numeral 8º de su artículo 4, citada en la primera parte de este acápite, debía ser aplicada también a los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983. Así, en sentencia del 28 de octubre de 1994 (expediente 8092), expresó:

"Elaborada un acta de recibo parcial de obra, surge para la entidad contratante, en forma inmediata si el contrato no dispone otra cosa como ocurre en el sub-júdice, la obligación de pagar su valor. El reajuste posterior que se haga teniendo en cuenta el valor de los costos de construcción a la fecha de su ejecución, en forma alguna puede cubrir la mora que empieza a causarse luego de realizada el acta de recibo parcial. Ese reajuste simplemente cubre la diferencia de precios entre el momento en que ellos fueron calculados y aquel en que la obra se realiza.

Se procede así, siguiendo, en primer término, la orientación de esta misma sala, expuesta en sentencia de 13 de mayo de 1988, proferida dentro del proceso No. 4303…

(...)

Se adiciona lo anterior señalando simplemente que para preveer (sic) situaciones como la presentada en el contrato objeto del presente proceso, la ley 80 de 1993 impone la constitución de reservas presupuestales que contemplen no solo el pago de las obligaciones derivadas del contrato sino que abarquen además los valores necesarios para cubrir ajustes y alteraciones al contrato inicialmente pactado (art. 25, numerales 13 y 14) y concede facultades a la entidad contratante para que, en el curso del contrato, tome las medidas necesarias para el reconocimiento de costos financieros o intereses, si a ello hubiere lugar. (art. 27).

Se hacen las precisiones que preceden para justificar el pago de los perjuicios moratorios. Pero no se seguirá al respecto el sistema que se aplicó en el fallo antecitado, porque hoy deberá adoptarse, por razones de equidad, el sistema contemplado en el art. 4º ord. 8º de la ley 80, en los alcances indicados en el decreto reglamentario 679 de 1994, concretamente en su art. 1º.". (Se resalta).

En sentido similar, e sentencia del 29 de abril de 1999 (expediente 14.855), esta Sala expresó:

"Si bien es cierto que el contrato 021 de 1988 se gestó y desarrolló durante la vigencia del decreto 222 de 1983 cuando la Sala aplicaba: o bien el interés técnico legal del 6% anual o, de manera excepcional, el interés bancario corriente, con el advenimiento de la ley 80 de 1993 que reguló expresamente la materia, la Sala ha entendido que tal normativa resulta aplicable a los asuntos contractuales de naturaleza estatal que no hubieren sido definidos para (sic) la entrada en vigencia de la referida disposición legal -1º de enero de 1994-.

Así las cosas, la Sala tendrá presente el contenido del inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993...". (Se resalta).

Y en sentencia del 17 de mayo de 2001 (expediente 13.635), se hicieron las siguientes consideraciones, luego de hacer una presentación histórica de las diferentes posiciones asumidas por la Corporación, similar a la que se presenta en esta providencia:

"Si bien es cierto la entidad pública demandada en este proceso está en mora con el demandante desde el 10 de diciembre de 1992 cuando aún no había entrado a regir el actual Estatuto de Contratación, como las partes guardaron silencio en relación con los intereses de mora, siguiendo el criterio sentado por la Sala en la sentencia del 28 de octubre de 1994, expediente 8092 ya citada, debe aplicarse el sistema de intereses señalado por la ley 80 de 1993.

La discusión planteada por la demandante en tanto pretende que se le aplique la legislación mercantil por ejercer una actividad comercial quedó ya superada, toda vez que pese a que los contratos estatales se rigen por las reglas del derecho privado (arts. 13 y 32 ley 80 de 1993), ello habrá de entenderse para el evento en que la normatividad contractual no haya contemplado norma especial y particular". (Se resalta).

No obstante que, como se desprende de la presentación anterior, ha sido larga la evolución que ha tenido el pensamiento de esta Corporación en materia de intereses de mora debidos por las entidades estatales cuando obran como contratantes, la Sala considera necesario abordar nuevamente el estudio del tema, con el fin de replantear la última posición asumida, partiendo de las siguientes consideraciones:

a. Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo que se trate de aquéllas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En este último evento, en efecto, la infracción "será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido"

Así las cosas, es improcedente la aplicación del numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir. Por la misma razón, no cabe duda de que resulta inocua la circunstancia de que la respectiva controversia no se hubiere definido antes de la fecha indicada, por lo cual su consideración constituye un criterio inapropiado para determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto.

b. En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988 anteriormente citada, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones.

Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo. Establecen estas normas -la última en su versión anterior a la reforma introducida por la Ley 510 de 1999- lo siguiente:

"Art. 1617.- Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos;

El interés legal se fija en seis por ciento anual;

El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo;
Los intereses atrasados no producen interés;
La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas".

"Art. 884.- Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria"

c. La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así se desprende, por una parte, del artículo 1º del C. de Co., según el cual "[l]los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas" (analogía interna), y por otra, de lo dispuesto en su artículo 2º, que remite expresamente a las normas del Código Civil, cuando se trate de cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior. De igual manera, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 822, según el cual "[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa". (Se subraya).

Establece el mismo código, por lo demás, que "[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles" (artículo 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, "[c]uando se halle inscrita en el registro mercantil" (artículo 13 numeral 1º).

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 20, numeral 15º, son mercantiles, para todos los efectos legales, "[l]as empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones", y conforme al artículo 22, "[s]i el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial".

Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil estaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulare, cuando éstas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial.

d. Los principios de reciprocidad y buena fe, fundados, a su vez, en los principios de justicia conmutativa, igualdad y garantía de los derechos adquiridos, rigen las relaciones contractuales, tanto de los particulares como del Estado. Al respecto, además de las importantes consideraciones contenidas en la sentencia proferida por la Sección Tercera el 13 de mayo de 1988, transcritas anteriormente, resultan relevantes las siguientes observaciones presentadas por la Corte Constitucional, en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, también citada, por la cual se declaró parcialmente inexequible el artículo 6 de la Ley 598 de 2000:

"Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina juspublicista, puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administración, dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administración Pública.

Dentro del sistema jurídico que nos rige, la responsabilidad contractual se constituye en el único mecanismo de defensa con que cuenta el particular que colabora en la gestión de los servicios públicos, para exigir la tutela de sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la prestación o prestaciones que no efectuó la Administración, por el reconocimiento y pago de una indemnización que lo ubique en la situación patrimonial que habría tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato -utilidades y ganancias no percibidas-, complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que también se pudieron derivar del incumplimiento -pago de los mayores costos que se causen-.

(...)

Los temas de mayor importancia y trascendencia en el ámbito de la contratación estatal, como lo son el proceso de licitación pública, las potestades contractuales y la misma equivalencia económica, no estarían en capacidad de configurarse si se desconocen los principios jurídicos que informan los contratos estatales. En este sentido, los principios de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la Administración Pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse en el desarrollo del contrato estatal. Bajo esta nueva percepción del contrato, se supera en el derecho moderno aquel criterio civilista regido por los postulados de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad -que promovían la omnipotencia contractual de la administración-, incorporándose para su formación y ejecución los referidos postulados de la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados en nuestra Constitución Política como un fin esencial (art. 2°) y como un valor fundante (art. 83) del Estado Social de Derecho.

En punto a la existencia y aplicación de los principios de reciprocidad y buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, se tiene que, a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, los mismos aparecen expresamente contenidos en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993...

De esta manera, el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmaticos o de prestaciones recíprocas, que para el Derecho Administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular.

Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.

(...)

...el principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa [Cfr. BETTI, EMILIO. Teoría General de las Obligaciones. Traducido por José Luis de los Mozos, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1969, pág. 209].

(...)

Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categoría de los silanagmáticos... Su aplicación en el campo del derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equipar y armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista [Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 24 de octubre de 1996. C.P. Daniel Suárez Hernández].

(...)

No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la Administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la Administración Pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2°), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia.

(...)

En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho [Los principios generales de derecho constituyen postulados en los que se incorporan los valores materiales básicos que integran la conciencia ético jurídica de una Nación, y en ellos se funda todo el ordenamiento jurídico] a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que "aquellos adelanten ante estas".

La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.

En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.

(...)

El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual... son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.

Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora.

(...)

Es sabido que la obligación más corriente de la Administración Pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos. Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada.

(...)

Bajo el actual esquema, a partir de la consagración constitucional del principio de responsabilidad patrimonial del Estado (C.P: art. 90), la obligación de pagar intereses de mora encontró un evidente respaldo jurídico. Sobre el punto, la Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento, tuvo oportunidad de señalar que la obligación de la Administración de pagar intereses de mora desarrolla el principio constitucional de la igualdad, materializado en el derecho de los particulares a recibir un mismo tratamiento jurídico frente al incumplimiento de la administración en el pago de sus obligaciones. Sostuvo este Tribunal que "el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar[las] ...con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados...". (Sentencia C- 188/99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo). (Subrayas fuera de texto).

(...)

...de acuerdo con la disposición acusada "... las entidades del Estado, reconocerán un interés equivalente al DTF transcurrido 90 días de la fecha establecida para los pagos."(Subraya la Corte). Quiere ello decir, que además del plazo que la propia Administración haya establecido para el pago, habría uno adicional de 90 días, que correría sin intereses y a partir del cual se empezaría a reconocer un interés a la tasa del DTF.

La Administración Pública, por su condición de tal se encuentra en una situación de supremacía en sus relaciones jurídicas con los particulares, situación que para el caso concreto, le permite y le impone, determinar las condiciones en las que habrán de cumplirse los pagos a los que se vea obligada como consecuencia de los contratos que celebre. Así, en los contratos estatales es la Administración la que establece la fecha para los pagos y para ese efecto debe tener en cuenta todas las limitaciones que se deriven de su régimen contable, presupuestal y administrativo. Vencido ese término, no existe ninguna razón para una diferencia de trato y si ella se establece por la ley, ésta resultará violatoria de los artículos 2°, 13, 58, 83 y 90 de la Constitución.

(...)

Ciertamente, haciendo eco de los criterios Superiores que informan el instituto resarcitorio..., resulta evidente que cuando una entidad pública se abstiene de pagar el precio del contrato dentro del término pactado, se configura la mora y, de contera, surge para ella la obligación de pagar, a título de responsabilidad contractual, los intereses correspondientes. Esa responsabilidad contractual y la obligación de pagar intereses de mora se justifica en razón del daño antijurídico que sufre el contratista, materializado en la imposibilidad que tiene éste de disponer en tiempo del dinero que ha adquirido con justo título.

(...)

En conclusión, encuentra la Corte que la norma parcialmente acusada, en cuanto establece un plazo de gracia de 90 días para que la administración empiece a reconocer intereses de mora, luego de vencido el plazo para el pago, viola el principio de responsabilidad contractual consagrado en el artículo 90 de la Carta y, por esa misma vía, los principios de justicia conmutativa, igualdad, respeto por los derechos adquiridos con justo título y buena fe, contenidos en los artículos 2°, 13, 58 y 83 del mismo ordenamiento Superior. Igualmente, la previsión demandada resulta contraria a los principios que desarrollan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta.

Por las razones expuestas, la expresión "transcurrido 90 días de la fecha establecida para los pagos", contenida en el parágrafo único del artículo 6° de la Ley 598 de 2000, será declarada inexequible. No obstante lo anterior, en cuanto dicha norma prevé el reconocimiento de un interés equivalente al DTF, exigible según la decisión adoptada en esta Sentencia a partir del incumplimiento de la administración en el pago de las obligaciones contractuales, debe aclarar la Corte que ese interés en ningún caso es acumulable con el interés previsto en el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993. De este modo, los contratistas, amparados en el incumplimiento de los plazos pactados en el respectivo negocio jurídico, no pueden cobrar a las entidades del Estado el interés de mora reconocido en el parágrafo del artículo 6° de la Ley 598 de 2000 y, en forma simultánea y concurrente, el contenido en el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993". (Se resalta).

En sentencia C-188 de 1999, que sirve de antecedente a la que acaba de transcribirse, la Corte declaró inexequible parcialmente el artículo 65 de la Ley 23 de 1991 y, por unidad de materia, el artículo 177 del C.C.A., en cuanto establecían plazos de gracia en favor de la Administración, posteriores a la fecha en que resultaba exigible el pago acordado en una conciliación y ordenado en una sentencia, respectivamente. Expresó esa Corporación lo siguiente:

"...la Administración Pública está obligada por un acto suyo a pagar unas determinadas cantidades de dinero a los particulares con quienes concilia y éstos tienen derecho a recibirlas dentro de los términos pactados. No se pierda de vista que ellos sufren perjuicio por la mora en que la Administración pueda incurrir. Tales perjuicios se tasan anticipadamente mediante la fijación por la propia ley de intereses moratorios.

Para la Corte es claro que el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados...

Es evidente la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que, con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, el hecho es el mismo; la circunstancia es equivalente; el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas.

Por otro lado, en la disposición impugnada se muestra con claridad el desconocimiento de los principios de igualdad, eficacia y celeridad, que deben presidir la función administrativa, según el artículo 209 Ibidem. El Estado, en sus relaciones con los particulares, no puede asumir legítimamente las conductas que censura y castiga si provienen de ellos. Si les exige puntualidad en el pago de sus obligaciones tributarias, y si tan duramente castiga el hecho de que no las cancelen a tiempo, elementales principios de justicia y equidad hacen imperativo que, correlativamente, su propio comportamiento en idénticas situaciones se ajuste a las exigencias que formula a los particulares. Pero, además, la mora en el pago de las obligaciones a cargo del fisco delata, en los servidores públicos responsables, un deplorable descuido que no encaja dentro de los criterios constitucionales que deben inspirar la actividad administrativa.

(...)

Se declararán inexequibles las expresiones que, en la norma, dan lugar a la injustificada e inequitativa discriminación objeto de examen, y que favorecen la ineficiencia y la falta de celeridad en la gestión pública.

Las mismas razones expuestas son válidas respecto del último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984), que dice:

"Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término".

Se declarará la unidad normativa y, por consiguiente, la disposición transcrita será declarada exequible, salvo las expresiones "durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria" y "después de este término", que serán declaradas inexequibles". (Se resalta).

De otra parte, en la sentencia T-531 del 26 de julio de 1999, por la cual se reiteró, en un caso concreto, lo expresado en la sentencia C-367 de 1995, respecto de la tasa de interés moratorio aplicable en caso de incumplimiento en el pago de las pensiones, la Corte manifestó claramente que el artículo 177 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984) se refiere al interés moratorio a la tasa del mercado, y no a la prevista en el art. 1617 del C.C. Y no podría ser de otra manera, si se tiene en cuenta que el artículo 177 establecía expresamente, en su inciso quinto, que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias proferidas en contra de las entidades estatales devengarían "intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término". Es claro, entonces, que había un primer período durante el cual se causarían intereses remuneratorios -que la norma en forma clara determinó como comerciales- y otro posterior, durante el cual se devengarían intereses moratorios, los cuales, obviamente, de ninguna manera, dado su carácter sancionatorio, podrían ser inferiores a los primeros.

Por lo demás, ninguna afectación sufre aquel razonamiento como consecuencia del fallo C-188 de 1999, que acaba de mencionarse, por el cual se declararon inexequibles las expresiones "durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria" y "después de este término". La norma dispone hoy, en efecto, que las cantidades líquidas reconocidas devengarán "intereses comerciales y moratorios". Excluido el plazo legal, su entendimiento por parte de la Corte Constitucional, coherente con lo aquí expresado, se deduce claramente de este párrafo contenido en la sentencia:

"...en las dos normas sobre cuya constitucionalidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para efectuar el pago. Así, en el caso de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término que en ella se haya pactado y, vencido éste, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora. En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria". (Se resalta).

Teniendo en cuenta todo lo expresado, concluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del C. de Co., a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal.

Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

La referencia al citado artículo 884, en el primer evento indicado, por lo demás, no sólo resulta imperiosa en cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 1, 10 y 22 del Código de Comercio antes mencionados, sino que encuentra, como se ha demostrado, fundamentos constitucionales suficientes. En la Carta Política se consagran, en efecto, los principios que, de modo imperativo, obligan a las entidades estatales a dar cumplimiento oportuno a las obligaciones que adquieren frente a los particulares, y a la reparación integral de los perjuicios causados a éstos como consecuencia del retardo, entre ellos los derivados de la imposibilidad de tener en el tiempo esperado la disponibilidad del dinero, con la consecuente pérdida de sus rendimientos y aun de su poder adquisitivo, perjuicios que resultan indemnizados, conforme a la ley, mediante el pago de los intereses de mora.

Por otra parte, no puede olvidarse que el Decreto 01 de 1984, por el cual se expidió el C.C.A., que regula los procedimientos que deben adelantarse para el ejercicio de las funciones administrativas y para exigir su cumplimiento, previó expresamente que las entidades estatales estarían obligadas a pagar intereses moratorios comerciales, cuando incurrieran en retardo en el pago de las obligaciones de pagar las condenas que, en cantidades líquidas, les fueran impuestas mediante sentencia. Así, no existiendo norma en el Decreto 222 de 1983 que regulara expresamente el interés aplicable en caso de silencio de las partes, el recurso al Código de Comercio, tratándose de contratistas comerciantes o de operaciones mercantiles, según el caso, resultaba, además, coherente con el criterio adoptado por la ley especial respecto de otras obligaciones a cargo de las entidades estatales, que sólo se distinguían por su fuente de aquéllas surgidas como consecuencia del incumplimiento de un contrato.

Adicionalmente, está demostrado que el retardo en el pago de las cuentas 037 y 039 de 1990, que, conforme a lo expresado en los acápites anteriores de estas consideraciones, resulta imputable a la entidad demandada, se presentó durante los años 1990 y 1991, esto es, cuando no había comenzado a regir la Ley 80 de 1993. Ésta última, por lo tanto, en cuanto regula la tasa de interés de mora aplicable en caso de incumplimiento, no resulta aplicable. Debe, entonces, recurrirse a las normas del derecho privado, para suplir la voluntad de las partes.

Obran en el proceso los certificados de existencia y representación legal de las sociedades Construcciones Sigma Ltda. y Domínguez Saieh Ltda., expedidos, en su orden, el 12 de noviembre y el 16 de diciembre de 1992 por las Cámaras de Comercio de Bogotá y de Barranquilla (folios 87 a 91). Estos documentos fueron aportados con la demanda.

En el primero, consta que la sociedad Construcciones Sigma Ltda. se constituyó el 30 de octubre de 1958 y que su objeto social es el siguiente:

"CONSTRUCCIÓN PARA SÍ O PARA TERCERSO DE TODA CLASE DE OBRAS RELACIONADAS CON LA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, COMPRAVENTA DE EQUIPOS Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN Y TODA CLASE DE NEGOCIOS INHERENTES A DICHAS ACTIVIDADES. PODRÁ SUSCRIBIR ACCIONES EN OTRAS EMPRESAS, FUSIONARSE O INCORPORARSE A OTRAS E INCORPORAR A ELLA OTRA Y OTRAS EMPRESAS O SOCIEDADES DE FIRMAS SIMILARES Y LLEVAR A CABO TODA CLASE DE OPERACIONES COMERCIALES, INDUSTRIALES O FINANCIERAS". (Se subraya).

En el segundo, consta que la sociedad Domínguez Saieh & Compañía Limitada se constituyó el 19 de septiembre de 1977 y que, el 18 de diciembre de 1982 cambió su razón social por la de Domínguez Saieh Ltda. Se expresa, además, que su objeto es el siguiente:

"a) La explotación de la industria de la construcción en todas sus manifestaciones, como la construcción de vivienda para la venta, bien sea casas de habitación unifamiliares, conjuntos residenciales o edificios multifamiliares para la venta de pisos o departamentos; b) La adquisición de inmuebles a título oneroso con destino a parcelarlos, urbanizarlos, construirlos, mejorarlos, enajenarlos en igual forma; c) la elaboración de diseños par ala construcción, la interventoría y asesorías en el ramo de la construcción; d) la exploración y explotación de minas en general, lo mismo que el beneficio y transformación de minerales; e) entrar como socia y accionista de sociedades mercantiles, así como establecer consorcios con otras empresas. En el desarrollo de su objeto, la sociedad podrá realizar todos los negocios y operaciones directamente relacionados con él y todos aquellos actos que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente, de la existencia de la compañía, así como la de garantizar obligaciones de terceros en razón de los vínculos económicos que puedan existir con ellos". (Se subraya).

Visto lo anterior y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 10, 13 numeral 1, 20 numeral 15, y 22 del Código de Comercio, citados en el literal c del presente acápite, no cabe duda de que las sociedades demandantes, que formaban el consorcio contratista, tenían la condición de comerciantes y que la actividad por ellas desarrollada tenía carácter mercantil. Así las cosas, el contrato de obra pública que celebraron con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá debía regirse, en lo no previsto por el Decreto 222 de 1983, por el Código de Comercio, y no por el Código Civil.

Ahora bien, conforme a la certificación expedida por el Secretario General de la Superintendencia Bancaria el 3 de noviembre de 1992, con base en las Resoluciones 1851 de 1990 y 715 de 1991 (folio 86), entre el 25 de mayo de 1990 y el 28 de febrero de 1991, el interés bancario corriente fue del 34.27% efectivo anual, y entre el 1º de marzo de 1991 y el 27 de febrero de 1992, el mismo interés fue del 36.41% efectivo anual.

De acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, el interés moratorio aplicable, correspondiente al doble del bancario corriente, sería, en principio, del 68.54% para el primer período indicado, y del 72.82% para el segundo.

De otra parte, entre el 25 de mayo de 1990 y el 28 de febrero de 1991, el interés cobrado por los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación fue del 41.98% efectivo anual, y entre el 1º de marzo de 1991 y el 27 de febrero de 1992, del 43.90% efectivo anual (Resoluciones 1850 de 1990 y 714 de 1991). Así, el delito de usura se presentó, en estos períodos, respectivamente, por el cobro de intereses superiores al 62.97% y 65.85% efectivo anual, de conformidad con el artículo 235 del Código Penal vigente en esa época.

En consecuencia, se liquidarán los intereses moratorios debidos, sobre las sumas de $15.053.897,96 y $2.370.329,49, para un total de 17.424.227,45, entre el 28 de diciembre de 1990 y el 28 de febrero de 1991, a la tasa del 62.97% efectivo anual (0.172520547% diario), y entre el 1º de marzo de 1991 y el 8 de abril del mismo año, a la tasa del 65.85% efectivo anual (0.180410958% diario).

Así, por los 62 días del primer período, se liquidará un interés del 10.69627396% sobre el capital, y por los 39 días del segundo, un interés del 7.036027362%. Se obtienen, como resultados, en su orden, las sumas de $1.863.743,10 y $1.225.973,41, para un total de $3.089.716,51

Finalmente, actualizada la última cantidad indicada, aplicando la fórmula tradicionalmente utilizada por esta Corporación, según la cual la renta actualizada es igual a la renta histórica multiplicada por el índice de precios al consumidor de la fecha del fallo y dividida por el índice de precios al consumidor de la fecha en que se calculó la renta histórica, se tiene que:

Ra = $3.089.716,51 x _143,04_ = $18.742.708.oo

23,58

Constituye este valor obtenido, entonces, el total de la condena por imponer en el presente caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 7 de noviembre de 1996, dentro del presente proceso, y se decide, en su lugar, lo siguiente:

DECLÁRASE probada la excepción de caducidad en relación con la pretensión referida al reconocimiento de intereses de mora por el pago tardío de la cuenta No. 034 de 1989, que se hizo efectiva en ejecución de la orden 125491 expedida por la entidad demandada.

DECLÁRASE que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP incurrió en mora en el pago de las cuentas de cobro Nos. 037 y 039 de 1990, presentadas el 28 de septiembre de ese año por el consorcio formado por las sociedades Construcciones Sigma Ltda. y Domínguez Saieh Ltda., por concepto de las retenciones efectuadas de los pagos mensuales correspondientes a las partes I a IV y VI del contrato 724 celebrado entre aquélla y éstas el 25 de febrero de 1988.

CONDÉNASE a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP, a pagar a las sociedades Construcciones Sigma Ltda. y Domínguez Saieh Ltda., por concepto de los intereses moratorios causados por el pago tardío de las cuentas 037 y 039 de 1990, a que se refiere el inciso anterior, la suma de dieciocho millones setecientos cuarenta y dos mil setecientos ocho pesos ($18.742.708.oo) moneda corriente.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Presidente de la Sala

RICARDO HOYOS DUQUE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Ausente con excusa

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13412 de 2003

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