CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero Ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá, D.C, dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003)
Radicación No. 25000-23-26-000-1991-7453-01
Actor. ROMULO TOBO USCATEGUI Y/O
Demandado: IDU
Referencia: Apelación sentencia 13749
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de abril de 1997, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. (fl. 378 c. ppal.)
ANTECEDENTES PROCESALES
I. La demanda
Mediante escrito formulado el 4 de octubre de 1991 y corregido el 6 de diciembre siguiente, el señor Rómulo Tobo Uscátegui, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones números 357 y 853 del 19 de mayo y del 4 de octubre de 1989, proferidas por el señor Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá “IDU” por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 048 de 1987, celebrado entre dicho Instituto y el Consorcio conformado por los Iongenieros ROMULO TOBO USCATEGUI y LUIS ANTONIO MANCILLA GONZALEZ y además se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del mismo contrato.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho conculcado, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano “IDU”, a devolverle a los señores ROMULO TOBO USCATEGUI y LUIS ANTONIO MANCILLA GONZALEZ la parte del valor de la cláusula pecuniaria pagada, esto es, la suma de DOS MILLONES CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTO SOCHENTA Y CUATRO PESOS CON OCHO CENTAVOS ($2.107.884.08), más la corrección monetaria y los intereses, así como el monto de las indemnizaciones por los perjuicios ocasionados ...
TERCERA: Que se condene en costas a la Entidad demandada.” (fls. 3 y 4).
1. Hechos
La parte actora fundó las anteriores peticiones en los hechos que la Sala sintetiza así:
- El Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el consorcio conformado por los demandantes suscribieron un contrato administrativo de obra pública, identificado con el No. 048 de 1987, por el cual éste último se obligó a construir, a precios unitarios, la primera etapa de la Escuela Llano Oriental, localizada en la Urbanización Llano Oriental de Bosa, en la Cra. 8ª con Calle 2ª sur, costado nor-occidental.
- El valor del contrato se estimó en la suma de $60.241.157.oo, pero se estipuló que el monto total sería el resultado de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el valor de cada una de ellas.
- El plazo acordado para la terminación de la obra, la liquidación del contrato y el otorgamiento de las garantías de estabilidad, pactado en siete meses, debía comenzar a contarse a partir de la fecha del acta de iniciación de la obra, la cual, a su vez, debía suscribirse dentro de los tres días siguientes a la entrega del anticipo.
- El acta de iniciación de las obras se suscribió el 22 de diciembre de 1987, pero el anticipo no fue entregado oportunamente, porque el interventor de la obra, señor Enrique Villamizar, se encontraba impedido para firmar los cheques, debido a que estaba sancionado por la Asociación Bancaria. Así lo explicó el subgerente de servicios del Banco Cafetero, mediante comunicación del 7 de enero de 1988.
- Se presentaron retardos en la ejecución del contrato 048 de 1987, por causas imputables a la entidad contratante; entre ellas, la circunstancia descrita en el numeral anterior y la ausencia de diseños de la obra, en algunos casos, y, en otros, el cambio de los diseños existentes. También se presentaron retardos por razones de fuerza mayor y caso fortuito; en efecto, la comunidad del barrio en donde se iba a efectuar la obra se opuso, en principio, a la construcción de la escuela, y fue necesario suspenderla, previa determinación del IDU, que consta en el acta del 12 de enero de 1988; además, se presentó el hurto del hierro destinado a la construcción, y sólo dos meses después se pudo adquirir nuevamente ese material.
Lo anterior dio lugar a la ampliación del plazo del contrato, en dos oportunidades; la primera por tres meses y medio, y la segunda por tres meses, así que el plazo total del contrato fue de trece meses y medio.
No obstante lo anterior, el IDU impuso al consorcio contratista, mediante Resolución 632 del 11 de octubre de 1988, una multa equivalente al 2% del valor del contrato, aduciendo tres razones fundamentales: a) que el contratista violó la cláusula cuarta del contrato, porque no presentó oportunamente los informes de inversión del anticipo, respecto de los meses de febrero a julio de 1988, ni las cuentas de cobro correspondientes a los mismos períodos. b) que el contratista violó la cláusula décima-primera del contrato, dado que la obra ha presentado retraso en relación con el programa de trabajo aceptado por el IDU. c) que el contratista no atendió las solicitudes de la interventoría, relativas al incremento del horario de trabajo y al aumento de personal.
- El IDU confirmó la anterior decisión mediante Resolución 771 del 28 de noviembre de 1988, por la cual desechó los argumentos expuestos por el contratista, pero disminuyó el valor de la multa al 0.5% del monto del contrato, teniendo en cuenta que éste había demostrado su deseo de continuar con el buen desempeño de la obra y que se trataba de la primera sanción.
- Además de haber pagado de manera tardía el anticipo y haber demorado la entrega de los diseños de la obra, el IDU incumplió también su obligación de pagar oportunamente las cuentas de obra ejecutada; “las demoró hasta cinco meses para su cancelación, como es el caso de la cuenta No. 9R del mes de octubre que fue radicada en noviembre y devuelta por la interventoría. Las últimas cuentas, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1989... aún no han sido canceladas y con ello además de incurrir en mora de sus obligaciones, está causando el IDU graves perjuicios a los contratistas”.
- El IDU nuevamente impuso multas al contratista y posteriormente, mediante la resolución 357 del 19 de mayo de 1989 declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
- La Resolución 357 del 19 de mayo de 1989 fue recurrida en reposición, pero el IDU la confirmó, mediante Resolución 853 del 4 de octubre siguiente, que contempló aspectos no aducidos en la resolución atacada.
- El IDU incurrió en incongruencia, al expresar, en la citada Resolución 357, que el 3 de abril de 1989, se había ejecutado el 67.7% de la obra, mientras que en la cuenta de obra No. 12, correspondiente al mes de febrero del mismo año, admite que ya se había ejecutado el 77.7%.Este hecho consta, además, en la certificación del 12 de febrero de 1990, suscrita por el Secretario General del IDU. De igual manera, en la cuenta de obra No. 13 del mes de marzo de 1989 y conforme al acta de recibo No. 12 del mismo mes, el valor de la obra ejecutada era de $54.816.697.91, cifra que corresponde al 91% del valor total del contrato, lo que también demuestra que las resoluciones 357 y 853 citadas, están falsamente motivadas. Además, el 5 de marzo de 1990, el Secretario General del IDU certificó que el valor de la obra ejecutada en marzo de 1989 correspondía al 91% del contrato, el cual no incluía el reajuste, lo que implica que “tres días antes de la fecha señalada en la Resolución 357 de 1989, se había ejecutado un 23.3% más del porcentaje”.
Así las cosas, se concluye que el porcentaje de ejecución programado de la obra se sobrepasó. Y a pesar de los hechos imputables al contratante, no se presentó incumplimiento ni retraso alguno en la ejecución de las obras por parte del contratista.
- El IDU incurrió en los siguientes hechos constitutivos de incumplimiento:
a) La negativa sistemática a atender y cancelar el valor de las numerosas reclamaciones que oportunamente se formularon y que, tres años después, ha comenzado a estudiar la subdirección de dicha entidad;
b) El cambio de interventor 7 días antes de la conclusión del plazo previsto para la ejecución de las obras, que sólo se notificó al contratista el 13 de abril de 1989, mediante oficio 422-374, incidió, necesariamente, en los trámites de las cuentas, lo que corroboró el nuevo interventor en el oficio citado, y
c) El incumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de planeación, dado que jamás solicitó la licencia de construcción para el predio de la calle 2 sur No. 8-21 de Bosa, lugar donde se desarrollaron las obras, lo cual se desprende del oficio 1704 del 25 de julio de 1990, remitido por Planeación Distrital.
- Las resoluciones demandadas contienen numerosas y evidentes falsedades, en la resolución N° 357 de 1987 se citan oficios del IDU de requerimientos al contratista cuyo contenido no tiene relación con la declaratoria de incumplimiento en la mayoría de los casos, y en otros, las afirmaciones son inexactas.
- La obra contratada concluyó el 10 de abril de 1989 y la liquidación del contrato fue realizada por el IDU mediante acta N° 14 del 28 de julio de 1989. En la misma se señala que el valor de la obra ejecutada es de $54'816.697,91
- La decisión adoptada mediante los actos demandados trajo como consecuencia serios perjuicios al consorcio contratista y a cada uno de sus miembros.
- El valor de la cláusula penal pecuniaria fue de $7'015.133,92, que fue descontado directamente por el IDU de la cuenta N° 14 F n cuantía de $2.107.884,08, quedando un saldo de $4.907249,84. (fls. 4 a 33 c. ppal)
2. Fundamentos jurídicos de la demanda
La parte actora afirmó que, con la expedición de los actos acusados, se violaron los artículos 20 de la Constitución de 1886; 1541,1551, 1602, 1603, 1608, 1609 y 1613 del Código Civil; 871 del Código de Comercio, y 218, 222, 284, 295, 312, 315, 317, 322, 323 y 350 del Código Fiscal de Bogotá.
Explicó que la citada norma constitucional resultó violada porque los actos se expidieron con falsa motivación toda vez que se produjeron sin fundamento en la realidad, con el deseo de perjudicar al contratista por cuanto se negó a recibir la totalidad de la obra ejecutada y a cancelar y reconocer las numerosas reclamaciones presentadas; actitud que afirma, conforma extralimitación de las funciones del director y omisión de su despacho al no comprobar primero los fundamentos de los actos atacados. Precisó que “el porcentaje de obra ejecutado fue del 112.86%, y el IDU recibió únicamente el 91%...”.
Expresó que los artículo 1541 y 1551 del Código Civil resultaron vulnerados, porque el IDU incumplió reiteradamente las condiciones pactadas en el contrato, tales como el pago de las cuentas, la entrega de los planos y diseños, el desembolso del anticipo y los pagos de las cuentas de obra y reajuste
Dijo que se vulneraron los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, porque el contrato es ley para las partes y el IDU no tuvo en cuenta, al expedir los actos, que el contratista había cumplido el 91% del valor del contrato.
Agregó que a consecuencia de su incumplimiento el IDU debe pagarle la indemnización prevista en el artículo 1613 del C.C., y que al violarse el artículo 1603 de dicho código, se transgredió también lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio.
Respecto del artículo 218 del Código Fiscal de Bogotá, consideró que se violó, “toda vez que la cláusula decimotercera del contrato obligó al contratista a constituir la garantía de manejo y buena inversión del anticipo a partir de la fecha del contrato, y no –una vez perfeccionado el mismo octubre de 1987– tal como lo dispone la norma. Téngase en cuenta que el contrato está fechado en agosto 26 de 1987”. Por la misma razón, se vulneró el artículo 222 del Código Fiscal.
Sobre el artículo 284 del mismo ordenamiento local, indicó que resultó violado porque “no se estipuló la cláusula referente a apropiaciones, la cual es de forzosa inclusión en los contratos de obra pública”, y se quebrantó el artículo 295, al haberse hecho efectiva la cláusula penal sin que hubiera declaración de caducidad, ni incumplimiento.
Expresó que se desconoció el artículo 298 del Código Fiscal, por cuanto no se establecieron, en los pliegos de condiciones, los plazos para el pago de las cuentas de cobro que presentara el contratista, y también se violó el artículo 312 de dicho código, teniendo en cuenta que la entidad contratante “no proveyó oportunamente los planos”, antes de la licitación o del contrato. En efecto, en algunos casos, tales planos fueron entregados 9 meses después de la iniciación del contrato, el cual en principio tuvo un plazo de 6 meses.
Se violó el artículo 315 del Código Fiscal, porque el IDU obligó al contratista a amortizar el 75% del valor de la obra ejecutada, en el mes de marzo de 1989, según consta en la cuenta de obra No. 12, fecha en la que debía amortizarse el 40%, conforme a lo dispuesto en el contrato. Por esta razón, en la cuenta No. 13, no se pudo amortizar ningún porcentaje, “pues con la cuenta No. 12 se había amortizado la totalidad del anticipo”. Y se violó también el artículo 317 de ese mismo código, puesto que el IDU se negó a recibir la totalidad de la obra correspondiente a la originalmente contratada y las obras adicionales autorizadas. Por la misma razón, se vulneró el artículo 322 del Código Fiscal.
Explicó también que fue violado el artículo 323, ya que el IDU realizó la revisión de precios con el índice de ajuste correspondiente al mes de ejecución de la obra, y no con el del mes anterior a aquél en que se pagaría la obra ejecutada. Al respecto, agregó: “...al contratista no le son imputables causas que originen el no reconocimiento de reajustes. De haber sido así, el IDU no hubiera reconocido siquiera parcialmente los reajustes porque lo cierto es que los reconoció, pero hace falta reconocer parte de los mismos”.
En cuanto al artículo 350, manifestó que resultó violado porque el interventor es el representante del IDU frente a la obra y, con sus actitudes y omisiones, causó perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones. Y finalmente, sobre el artículo 205, explicó que se transgredió, al incluir al consorcio contratista en el registro de inhabilitados, sin que hubiera lugar a ello.
3. Actuación procesal
Antes de la admisión de la demanda, el señor Luis A. Mancilla, obrando a través de apoderado judicial, solicitó ser reconocido como litisconsorte necesario del señor Rómulo Tobo Uscátegui, dado que los dos conformaron el consorcio que contrató el IDU. (fols. 69 y 70 c. ppal)
Admitida la demanda (fol. 73) y hechas las respectivas notificaciones, el Instituto de Desarrollo Urbano le dio contestación mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros. (folios 94 a 103 del c. 3).
Precisó que el valor total del contrato se obtendría teniendo en cuenta las cantidades de obra ejecutada y aceptada por la interventoría del IDU. En el mismo sentido indicó que la obra ejecutada no fue aceptada por el interventor, porque se encontraba mal ejecutada.
Manifestó que el anticipo fue depositado oportunamente, el 17 de diciembre de 1987, en la cuenta conjunta y que el impedimento del arquitecto Villamizar se solucionó a corto plazo y no incidió en la ejecución del contrato. Agregó que, conforme al memorando interno 422-1236 del IDU y a los oficios AF IDU 1654 y 1669, expedidos por su auditoria fiscal, es claro que las cuentas presentadas por el contratista fueron glosadas, por no haber sido presentadas en debida forma; y que no puede afirmarse que el IDU retuvo el anticipo en forma malintencionada, dado que el señor Tobo Uscátegui, integrante del consorcio, reconoce que, en la etapa inicial de la obra, se presentó oposición de la comunidad y en el acta No. 2 de suspensión de obra, se deja constancia del motivo de la suspensión, sobre el cual hubo acuerdo, así como del compromiso del contratista de ejecutar la obra en el plazo faltante.
Alegó no ser cierto que se hubiera presentado incumplimiento por parte del IDU y agregó que el hurto del hierro no constituye caso fortuito, porque el contratista estaba obligado a mantener debidamente vigilados los materiales de la obra.
Precisó que, por su incumplimiento reiterado, el contratista fue multado; además, se declaró dicho incumplimiento y, por cuanto que aquél se negó a firmar el acta de liquidación, el contrato fue finalmente liquidado de oficio.
Expresó que en la resolución 357 se afirmó la ejecución del 67% de la obra, quedando por realizar el 32.3% de la misma y posteriormente en el acta No. 12 se determina el 77.7%, porque éste último porcentaje se tiene en cuenta con base a las cuentas radicadas; advierte que con el memorando 422-522 del 26 de mayo de 1989 se manifiesta claramente que la cuenta No. 12 fue devuelta para efectos de correcciones y sólo presentada nuevamente al IDU el 9 de mayo, fecha en que esta queda legalizada, lo que produjo que al devolver esta cuenta dicho porcentaje bajara, eliminando ítems no aprobados por la interventoría.
Manifestó que en el acta No. 12 de recibo parcial de obra por vencimiento del plazo, se hizo constar que quedó por ejecutar el 32.3% de la obra, por un valor de $19.457.893.71, y en cuanto al acta No. 13 de obra del mes de marzo, indicó que no fue aprobada por la interventoría, “en razón a las exorbitantes cuentas presentadas por el contratista, sin el lleno de los requisitos”. Agregó que, en el libro diario llevado por el interventor, se pueden observar los continuos incumplimientos del consorcio contratista, así como las observaciones formuladas “y las irregularidades... y mala fe por parte del consorcio... al realizar la obra sin cumplir con las especificaciones dadas por la interventoría en el transcurso de la obra poniendo en grave peligro la estabilidad de la misma”, por lo cual fue necesario “contratar... demolición de la obra ejecutada y restauración y corrección de los defectos realizados por el consorcio..., con la firma Otálora y Peña, contrato 056/91 por un valor de... $55.931.893.oo...”.
También expresó que las resoluciones acusadas no contienen falsedades ni inexactitudes; que están ajustadas a derecho y a los hechos ocurridos en el desarrollo del contrato.
Respecto de las razones expuestas por el demandante al explicar el concepto de la violación, manifestó que los actos administrativos se ajustan a las normas constitucionales y legales. Indicó que, en el libro de obra del interventor (bitácora), consta que algunas obras no fueron autorizadas, por razones técnicas. (fols. 82 a 93 c.ppal)
II. La sentencia apelada
El tribunal consideró que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. Afirmó que se acreditó en forma suficiente el incumplimiento de varios de los compromisos contractuales, “por lo tanto no se evidencia extralimitación alguna de funciones de los empleados del Estado.”
Precisó también que no se vulneraron normas del Código Civil ni del Fiscal puesto que la administración no incumplió los compromisos asumidos con el contrato N° 048, “empero se demostró que el contratante (sic) incumplió en muchas oportunidades prueba de ello son la viarias resoluciones de multas por medio de las cuales se le apremió en varias ocasiones para que diera cumplimiento a lo acordado; y además, que al momento de entregar las obras a solo 7 días de la finalización del período contractual faltaba por construir el 32%. Así las cosas la declaratoria de incumplimiento por parte de la entidad tiene todo un respaldo probatorio suficientemente soportado.”
En relación con cada uno de los incumplimientos que el demandante imputó al IDU, dijo el Tribunal:
- No hay prueba de que el anticipo se hubiere amortizado en un 75%; “dentro del expediente no hay prueba de la fecha de perfeccionamiento del contrato, de la aprobación de las garantías, de la aprobación de los programas de trabajo PERT con la señalización de las rutas críticas. Es decir sólo se probó que el anticipo fue cancelado al contratista el 17 de diciembre de 1987 antes de la suscripción del acta de iniciación de obras hecho que sucedió el 22 de diciembre siguiente.”
- Aunque hay prueba de que algunos planos no se aportaron en forma oportuna, “el demandante no demostró que la falta de aquellos hubiera alterado el desarrollo de las obras.”
- “en cuanto hace a la revisión de precios no es asunto que se hubiere tenido en cuenta al momento de emitir los actos acusados.” (355 a 379 c. ppal)
III. La Apelación
El recurso fue interpuesto por la parte demandante para que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.
Reiteró lo expuesto en la demanda y en las demás oportunidades procesales. Afirmó nuevamente que los fundamentos fácticos y jurídicos del acto acusado fueron desvirtuados en el proceso, toda vez que, de la valoración de los medios de prueba, se deduce claramente que el contratista cumplió las prestaciones.
Adujo:
“la obra ejecutada sobrepasó la programada; así lo confirma la cuenta N° 13 de marzo de 1989 y la certificación 422 – 11 de marzo de 1990, en las cuales se afirma que el porcentaje de obra ejecutada al mes de marzo, o sea pocos días antes de la fecha señalada en la resolución impugnada (abril 3 e 1989), fue del 91%. Lo aquí afirmado se corrobora con el programa de obra de acuerdo a la segunda prórroga del contrato aprobado por el IDU, documentos anexos al expediente.”
Insistió en que fue el IDU quien incurrió en conductas constitutivas de incumplimiento y en que se presentaron hechos de fuerza mayor y caso fortuito que afectaron el normal desarrollo de la obra.
También agregó que de haberse presentado el retardo en la entrega de las obras, el mismo por causa el incumplimiento del IDU y las referidas situaciones irresistibles.
IV. Concepto del Ministerio Público y alegaciones finales
La señora Procuradora Segunda delegada conceptuó para solicitar se negara la revocatoria de la sentencia impugnada. Afirmó que si bien se demostraron algunas conductas del IDU, constitutivas de incumplimiento, las mismas no determinaron las omisiones y retrasos en que incurrió el contratista y que motivaron el acto acusado.
Precisó:
“al vencimiento del plazo, esto es, abril 10 de 1989, el contratista sólo había entregado al IDU el 52,3% de las obras, por un valor de $31.608.421,35. Las restantes obras, a las cuales se refieren las cuentas números 12 y 13, fueron entregadas después de vencido el plazo del contrato.
Lo anterior hace evidente el incumplimiento del contratista y el hecho de que las citadas cuentas y actas hagan alusión a obras ejecutadas en los meses de enero, febrero y marzo de 1989 en nada cambia la situación, porque, de todas maneras, las obras fueron entregadas al IDU después de vencido el término contractual.”
En relación con las conductas que, según el demandante, son constitutivas de incumplimiento del IDU dijo:
- La administración se demoró en entregar el anticipo y con ello incumplió lo estipulado en el contrato, pero el mismo no fue determinante del incumplimiento del contratista.
- Los planos no fueron entregados “en su integridad a la fecha de iniciación de las obras”, no obstante lo cual “esa circunstancia por sí sola no constituye un exonerante de la conducta observada por el contratista, pues para ello era necesario que se demostrara la incidencia que la falta de dichos planos tuvo en la ejecución de la obra y en este sentido la actividad probatoria del actor se quedó corta.”
- La oposición de la comunidad a la construcción de la obra y la sustracción del hierro son hechos probados, no imputables al IDU, que no traducen en su incumplimiento.
- Está probado que algunas cuentas de cobro fueron pagadas por fuera del término, como también que muchas de ellas fueron presentadas extemporáneamente por el contratista.
La parte demandante alegó de conclusión para reiterar lo afirmado en anteriores oportunidades procesales; dijo:
“No existió en momento alguno incumplimiento por parte del contratista; todo lo contrario, la obra ejecutada sobrepasó a la programada, así lo confirma la cuenta No. 13 de Marzo de 1.989 y la certificación 422-11 de Marzo de 1.990, en las cuales afirma que el porcentaje de obra ejecutada al mes de Marzo, o sea varios días antes de la fecha señalada en la Resolución impugnada (Abril 3 de 1.989), fue del 91%. Lo aquí afirmado se corrobora en el programa de obra de acuerdo a la segunda prórroga del contrato aprobado por el IDU, documento anexo al expediente.
El dictamen pericial rendido sobre estos puntos indica que, evidentemente, el contrato no fue incumplido por el Contratista y que por el contrario, la obra se encontró adelantada, es decir la ejecución sobrepasó a la programación.
Quien incumplió el contrato fue el propio IDU, así:
1) Pagó tardía y extemporáneamente todas las cuentas de obra y de reajuste; así consta en los propios oficios del IDU que certifican las fechas de radicación y pago de todas las cuentas adjuntas a la demanda.
2) El Interventor del contrato se encontraba inhabilitado por la Asociación Bancaria, lo que causó una demora de un mes en la firma de los cheques del anticipo. Esto se puede comprobar en el oficio del Banco Cafetero anexo al expediente.
3) Pagó tardíamente el IDU el anticipo, tal como lo corroboran las propias certificaciones de esa entidad, incluidas en la demanda.
4) No pagó el IDU los reajustes a las cuentas mensuales de la obra ejecutada, tal como lo establece el Código Fiscal de Bogotá en su artículo 323, el contrato 048 de 1.987 y el Estatuto Nacional de Contratación, debido a que dicha entidad distrital canceló las cuentas con el índice del mes de ejecución de la obra y no con el índice del mes anterior, tal como lo demuestran todas la facturas de ajuste, acompañadas a la demanda.
5) El IDU solamente entregó los diseños y planos después de siete (7) meses de iniciada la obra cuando el plazo inicial era apenas seis (6).
6) El IDU se negó a reconocer y pagar el valor de las numerosas reclamaciones formuladas oportunamente por los contratistas.
7) La entidad demandada cambio al Interventor en numerosas ocasiones, produciendo demoras y dificultades adicionales, y la última vez lo hizo sólo siete (7) días antes de la conclusión del plazo de la ejecución de las obras, lo cual le fue notificado al contratista varios días después de que fue concluido el plazo de ejecución de los trabajos tal como consta en el oficio 422-374 aportado al expediente.” (fols. 338 y 339).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala confirmará la sentencia apelada con fundamento en las consideraciones que se exponen a continuación.
El demandante sustentó la alzada reiterando los argumentos que expuso en la demanda con el ánimo de desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto por medio del cual el IDU declaró el incumplimiento del contrato y dispuso la aplicación de la cláusula penal.
La parte actora alegó que es a la entidad contratante a quien se pueden imputar los hechos constitutivos de incumplimiento, que en su condición de contratista cumplió las prestaciones a su cargo y que el IDU no reparó la ecuación financiera del contrato alterada con hechos de fuerza mayor y su propio incumplimiento.
La Sala advierte que en sentencia proferida el 4 de septiembre de 2003, expediente N° 10883, la Sala se pronunció sobre las pretensiones de nulidad de tres actos proferidos por el IDU en desarrollo del mismo contrato N° 048 de 1987, se analizó la misma excepción de contrato no cumplido formulada aquí y se resolvieron las mismas pretensiones resarcitorias fundadas en el incumplimiento del IDU y en la ocurrencia de hechos de fuerza mayor.
En desarrollo del referido proceso N° 10883, la Sala resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 1995, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En esa oportunidad la Sala se pronunció sobre cada uno de los argumentos expuestos por la parte actora, analizó los incumplimientos que le imputó al IDU y los otros hechos que invocó para fundar sus pretensiones; con fundamento en todo lo cual se negó la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales el IDU impuso dos multas al contratista y liquidó unilateralmente el contrato, se desestimó la ocurrencia de la excepción de contrato no cumplido y del rompimiento del equilibrio financiero del contrato N° 048 de 1987, se negaron en su mayoría las pretensiones fundadas en incumplimientos del IDU, se accedió parcialmente a otras y se dispuso la reparación pertinente.
En consideración a que la demandante fundó la solicitud de nulidad de las resoluciones 357 y 853 de 1989 en la ocurrencia de hechos ya analizados en el citado proceso 10883, la Sala se estará a lo resuelto respecto de los mismos en la referida sentencia y partirá de tal circunstancia para despachar los cargos formulados en este proceso.
I. El contrato celebrado entre la partes
1. El 26 de agosto de 1987 el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU - y el consorcio Rómulo Tobo Uscátegui - Luis Antonio Mancilla González suscribieron contrato de obra No. 048 (folios 63 a 76 del c. 1), por el cual dicho consorcio se comprometió, según lo acordado en la cláusula primera, “a ejecutar a precio unitario, las obras necesarias para la construcción de la primera etapa de la Escuela Llano Oriental, localizada en la Urbanización Llano Oriental de Bosa, carrera 8ª con calle 2ª sur, costado Nor-occidental, de conformidad con los requisitos y especificaciones indicadas en los pliegos de condiciones de la licitación, planos y/o (sic) de construcción bajo las condiciones estipuladas...”.
El valor inicial de las obras objeto del contrato fue de $60.241.157 y el plazo de ejecución de 6 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación de los trabajos. (cláusulas tercera y novena del contrato; fols. 1 a 5 c. 2)
2. Mediante los contratos adicionales números 1 y 2 del 1 de agosto de 1.988 y 4 de enero de 1.989, respectivamente, y por razón de dos suspensiones del contrato (actas 2 y 9), el plazo contractual se amplió en seis meses y medio, postergándose la fecha de vencimiento hasta el 10 de abril de 1989.(fols. 16 a 21 c.2)
3. El contratista fue multado en dos oportunidades, por medio de la resoluciones 632 del 11 de octubre de 1988 y 197 del 27 de marzo de 1989.
4. El IDU mediante la resolución 357 del 19 de mayo de 1989 declaró el incumplimiento del contratista y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
5. En la cláusula novena del contrato se estableció un término adicional de 1 mes para la liquidación del mismo y, frente a la renuencia del contratista para su realización el IDU procedió a adoptarla mediante la resolución 883 del 19 de octubre de 1989. (c. 2)
II. Los actos demandados
1. La resolución No. 357 de 1989
Por medio de la cual se resolvió:
ARTICULO PRIMERO.- Declarar el incumplimiento del contrato número 048 de 1987 celebrado entre el Instituto de Desarrollo urbano y el Consorcio Rómulo Tobo Uscategui y Luis Antonio Mancilla González, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.
ARTICULO SEGUNDO.- Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por una suma de dinero equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, con cargo a los saldos a favor del Contratista, o a la garantía de cumplimiento número 205568 expedida por la Compañía de Seguros del Estado.
ARTICULO TERCERO.- Realizar el cobro de la suma de dinero mencionada en el artículo precedente por jurisdicción coactiva, en el evento en que la Compañía de Seguros no atienda la reclamación pertinente a fin de que la misma sea cancelada.
ARTICULO CUARTO.- Notifíquese el contenido de la presente resolución al Representante Legal del Contratista y al Representante Legal de la Compañía de Seguros del Estado.
ARTICULO QUINTO.- Contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 del Decreto 01 de 1984.” (fls. 390 y 391, cdno. 2).
En este acto se tuvo en cuenta que el plazo para la ejecución de la obra venció el 10 de abril de 1989 y que a esa fecha el contratista había ejecutado solamente el 67.7% de la obra, “quedando por realizar el 32% de la misma, lo cual asciende aproximadamente a Diez y nueve millones cuatrocientos cincuenta y siete mil ochocientos noventa y tres pesos con setenta y un centavos ($19.457.893,71) sobre el valor del contrato.” (fol. 389 c. 2)
Se afirmó también que en la cláusula décima octava del contrato se pactó el 10% del valor total, como indemnización en caso de que el contratista incumpliera el contrato, que se haría efectiva con cargo a los saldos a favor del contratista, a la garantía de cumplimiento, o, en su defecto, mediante cobro por jurisdicción coactiva.
Resolución no. 853 del 4 de octubre de 1989
Por la cual se dispuso:
“ARTICULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución 357 del 19 de Mayo de 1989, mediante la cual se declaró el incumplimiento del Contrato 048 de 1987 y se aplicó la cláusula penal pecuniaria del mismo al CONSORCIO ROMULO TOBO USCATEGUI Y LUIS ANTONIO MANCILLA GONZALEZ, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
ARTICULO SEGUNDO: Notifíquese el contenido de la presente Resolución al Doctor Rómulo Tobo Uscátegui, Representante Legal del Consorcio contratista y al Representante Legal de la Compañía de Seguros del Estado.
ARTICULO TERCERO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede recurso alguno por la vía gubernativa.” (fls. 403 y 404, cdno. 2).
En esta oportunidad el IDU, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la resolución 357, explicó:
- Se presentaron hechos que alteraron la ejecución del contrato, los cuales fueron salvados mediante prórrogas y suspensiones del mismo.
- El contratista ha sido sancionado en dos ocasiones anteriores por retrasos en la ejecución de la obra.
- Se puede constatar en el acta N° 12 del 3 de abril de 1989, que a esa fecha el valor aproximado de obra ejecutada era de $40'888.853,87 y no de $60'000.000 como teóricamente y sin fundamento alguno lo alega el contratista.
- Por el desinterés del contratista y la no entrega final de la obra, el 10 de abril de 1989, en que venció el plazo contractual, se elaboró el acta N° 13 de recibo parcial de obra por vencimiento de plazo. El IDU consideró lo existente hasta el 10 de abril, fecha partir de la cual se configura el incumplimiento.
- No se probó que a 20 de febrero de 1989 la obra contratada y ejecutada fuera de $46'851.543,63, según la cuenta N° 12 citada por el recurrente; “los porcentajes de obra ejecutada citados en la resolución 357 del 19 de mayo de 1989 corresponden al estado de la obra el día de vencimiento del plazo contractual”.
- Si el contratista hubiera citado al Interventor de la obra el día en que se vencía el plazo para entregarla totalmente terminada incluyendo las obras adicionales y no previstas como se obligó al suscribir el contrato 048/87 con el IDU, se podría asumir el cumplimiento del mismo pero no fue así y no existe hecho o documento que justifique su incumplimiento o lo exonere de responsabilidad.-“
- En cuanto al valor final de la obra ejecutada a 10 de abril de 1989, de $65'922.776,77 según el libelista, es una cifra incierta en la fecha de expedición de la providencia recurrida, por cuanto el contratista no había presentado aún la totalidad de las actas de obra ejecutada y aprobada por el IDU, ni había tramitado las respectivas cuentas finales, y tampoco anexa al recurso prueba de ello.” (fols. 388 a 405 c. 2)
III. La excepción de contrato no cumplido
La Sala entiende que el contratista propuso la excepción de contrato no cumplido cuando afirmó que fue el incumplimiento del IDU el que determinó la inejecución de la totalidad de la obra contratada y que dio lugar a los actos sancionatorios demandados.
La exceptio non adimpleti contractus, está prevista en el artículo 1609 del Código Civil, así:
“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”
La Sala ha señalado que es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos:
“a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas.
Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente ):
'La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas. Esto es, 'la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero'. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. 'Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus'.
b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala ): 'A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.'
c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790).
Este presupuesto fue planteado por la Sala así:
'es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual' ).
La Sala, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984 ), precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)
El caso concreto versa sobre un contrato bilateral, conmutativo y sinalagmático, como lo es el de obra pública; mediando un acto del cual la administración sancionó el incumplimiento del contratista y unas pretensiones que se fundan, básicamente, en el incumplimiento de la administración.
Se procederá, por tanto, a verificar lo afirmado por la Sala en relación con las alegadas conductas constitutivas de incumplimiento de la entidad contratante y a establecer su entidad o gravedad frente al comportamiento de la sociedad contratista sancionada con el acto acusado.
IV. Las conductas que, a juicio del actor, son constitutivas de incumplimiento y de rompimiento del equilibrio financiero alegadas por la demandante
Como se advirtió, la Sala se estará a lo resuelto en la sentencia 10883 respecto de la ocurrencia de loshechos invocados por el demandante para desvirtuar la legalidad del acto aquí demandado, toda vez que los mismos corresponden a los invocados en aquel proceso.
Se procede por tanto a la trascripción de lo pertinente.
“1. Oposición de la comunidad- No haber coordinado con la comunidad para que aceptara la obra
“El contratista afirmó que la ejecución de las obras se retrasó, entre otros motivos, por la oposición de la comunidad del lugar a su iniciación.
“En relación con este hecho la Sala encontró acreditado lo siguiente:
“- El 29 de Diciembre de 1.987 el contratista manifestó al IDU que no había podido iniciar la ejecución de las obras debido a la oposición de la comunidad. (fol. 93 c.2; 166 c. 6).
“- Mediante comunicación del 4 de enero de 1.988, recibida en el IDU el día 5, el contratista manifiesta nuevamente la imposibilidad de iniciar obras por la oposición violenta de la comunidad y solicita la adopción de medidas. (fol. 94 c.2; 197 c. 6).
“- El 12 de enero de 1988, mediante Acta No. 2, por la razón indicada, se suspendió el contrato. Consta en este documento que el contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante, de conformidad con la fecha de reiniciación. Consta igualmente como fecha de reinicio la del 12 de febrero de 1.988 y una anotación del contratista "En la fecha firma 18 de Enero de 1.988". (fols. 42 c. 2; 2 y 3 c.4; 339 y 340 c. 5).
“- El 18 de enero de 1.988 el Subdirector de la Junta de Acción Comunal Distrital informó al Director del IDU que había oposición de la comunidad a la construcción de la Concentración Escolar en predios de ese sector. Agregó que "es importante destacar que los barrios circunvecinos están muy interesados en que se adelante dicha obra, por cuanto carecen de centros educativas" Además adjuntó comunicación del comité projunta del Barrio El llano de Bosa. (fol. 122 y 123 c.3).
“- El 22 de febrero de 1988 las partes suscribieron el acta N° 3 de reiniciación de ejecución del contrato. Se indicó como nueva fecha de vencimiento el 2 de agosto de 1988; también se dejó constancia de que el contratista se comprometía a terminar las obras en el plazo faltante.(fol. 4 y 5 c.4)
“De lo dicho se deduce que el hecho alegado efectivamente se presentó; que el mismo motivó la suspensión del contrato por un período de cuarenta días, los cuales no se computaron dentro del plazo de ejecución de las obras contratadas.
“No es dable entonces justificar el retraso en la ejecución de las obras en que incurrió el contratista en esta circunstancia, porque se demostró que los efectos negativos de la oposición de la comunidad fueron salvados mediante la suspensión del contrato, dispuesta bilateralmente por las partes y con el compromiso del consorcio de ejecutar las obras “en el plazo faltante”.
“No resulta aplicable entonces la excepción de contrato no cumplido toda vez que el contratista no probó que el mismo hubiese determinado el incumplimiento que se sancionó mediante los dos primeros actos demandados.
“Sin embargo, como se explicará en acápite posterior, los sobrecostos generados por la mayor permanencia en la obra - determinada por la oposición de la comunidad - deberán ser pagados al contratista, ya que el hecho que lo provocó no le es imputable.
“2. Robo del hierro. No haber coordinado con autoridades locales la cooperación requerida por el contratista para ejecutar la obra.
“El contratista alegó que el robo del hierro determinó el retraso de la obra porque el mismo ya se encontraba listo para ser utilizado y porque su consecución para reemplazarlo tardó dos meses.
“Obra en el expediente copia de la denuncia penal presentada por el contratista el 29 de julio de 1988 ante la Secretaría de Juzgado de Instrucción Criminal, por el hurto de hierro en el sitio de las obras; el 7 de octubre de 1988, presentó demanda de constitución de parte civil. (fols. 43 a 47, 48 a 51 c.1; 173 ss c.2)
“En el correspondiente escrito de denuncia el señor Tobo Uscátegui imputó el hurto a los representantes legales de Hierros Ltda., quienes, afirmó, se presentaron al lugar de la obra y retiraron el hierro aduciendo que no se había pagado su precio. Se precisó en el mismo documento que dos empleados de la firma proveedora del hierro realizaron el retiro del material, asistidos por dos miembros de la Policía Nacional.
“Al respecto la Sala considera que el hecho, si bien quedó demostrado, no prueba una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo alegó el contratista.
“En efecto, en la cláusula segunda del contrato, literal b) se dispuso que estaba a cargo del contratista la conservación de todas las máquinas, equipos, herramientas, repuestos y demás elementos necesarios para la realización de las obras. De igual manera, en el literal d) de la misma cláusula, se estableció que, en materia de elementos, el contratista estaba obligado a conseguir, transportar, clasificar, almacenar, y utilizar todos los elementos destinados a las obras. (fol. 3. c. 6)
“El hurto del hierro no es, entonces, un hecho que justifique el incumplimiento del contratista; no sólo porque no era imprevisible e irresistible, sino también porque esa circunstancia es demostrativa de que el contratista incumplió el referido deber de guarda y custodia de esos elementos destinados a la obra.
“Además de lo anterior llama la atención de la Sala la circunstancia de que, según lo denunciado por el contratista, haya sido el proveedor del material, asistido por miembros de la fuerza pública, quien retiró el hierro del lugar, argumentando que el contratista no había pagado su valor. Esto no permite a la Sala deducir que se haya tratado en verdad de un hurto, máxime cuando no se aportó al proceso copia de la providencia que de cuenta de la existencia y del resultado de la correspondiente investigación penal.
“Lo anterior permite inferir que este hecho, invocado por el contratista, se produjo a consecuencia de sus omisiones y, por ende, no resulta procedente que sea el IDU quien asuma las consecuencias negativas del mismo.
“Adicionalmente cabe tener en cuenta que, a solicitud del contratista y con fundamento en el robo del hierro, se dispuso la suspensión del contrato mediante acta N° 9 del 2 de noviembre de 1988, por un período que se extendió hasta el 26 de diciembre siguiente (fols. 63 y 66 c.2). Con ello se favoreció al contratista para salvar los efectos derivados de la carencia del hierro y para que cumpliera el cronograma de trabajo. A la vez que, con esta actitud, el IDU demostró su disposición para contrarrestar los obstáculos invocados por el contratista, durante la ejecución del contrato.
“3. No entrega oportuna del anticipo
“El contratista afirmó que el anticipo no le fue entregado en oportunidad y que, con ello, se retrasó la adquisición de materiales y elementos para la ejecución del contrato.
“Al respecto cabe tener en cuenta lo acordado en el contrato:
“CLÁUSULA CUARTA.- FORMA DE PAGO: El IDU pagará al CONTRATISTA el valor estipulado en la cláusula tercera así: a) Anticipo: una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato, previo perfeccionamiento de este documento y aprobados el programa de trabajo PERT con señalación (sic) de la ruta crítica, el programa de inversión del anticipo ajustado y una vez constituidas y aprobadas por el IDU las garantías que más adelante se determinarán. Con los fondos provenientes del anticipo, el CONTRATISTA se obliga a abrir conjuntamente con el interventor, en un banco de esta ciudad, una cuenta bancaria a nombre de la obra, previamente autorizada por la Auditoría del IDU. Esta cuenta será independiente de la cuenta corriente del CONTRATISTA y será manejada conjuntamente por el CONTRATISTA y el interventor. El contratista debe llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman. Dicho registro deberá presentarlo a la Auditoría Fiscal ante el IDU, por conducto de la oficina de control de obras correspondiente, con el extracto bancario y la conciliación en los términos y condiciones señalados en los reglamentos expedidos por la Contraloría. Los dineros provenientes del anticipo sólo serán invertidos en la correspondiente obra de acuerdo al programa de inversiones ajustado y debidamente aprobado por el IDU. En caso de que la interventoría se ejerza a través de un contratista interventor la relación de gastos deberá autorizarse por la Subdirección de Construcciones. Cualquier diferencia entre los saldos bancarios que aparezcan en el extracto que el CONTRATISTA debe presentar al IDU y la relación de cuentas y gastos enviada para la aprobación de la interventoría, o cuando el IDU compruebe que a los dineros les fue dada una destinación diferente a la autorizada, será causal para hacer efectiva la garantía de manejo del anticipo y declarar la caducidad administrativa del contrato. La cuenta del anticipo será saldada conjuntamente por el interventor y el CONTRATISTA, previa anulación de los cheques no utilizados. b) Saldo: El saldo será cancelado mediante la presentación de cuentas de cobro mensuales por obra ejecutada descontando el cuarenta por ciento para amortizar el anticipo y el tres por ciento (3%) en calidad de retención, como garantía adicional, el cual será cancelado una vez quede en firme la liquidación del contrato, se hayan constituido y aprobado las garantías respectivas y haya sido presentada la cartilla de conservación de la obra”.
“En la cláusula transcrita se estipulan varias prestaciones a cargo de cada una de las partes:
“- A cargo del IDU:
“a) La obligación de entregar el anticipo una vez perfeccionado el contrato, aprobadas sus garantías y aprobado el PERT, “con señalación (sic) de la ruta crítica, el programa de inversión del anticipo ajustado”
“b) La obligación de pagar el saldo a la presentación de las cuentas de cobro.
“- A cargo del contratista
“a) Abrir conjuntamente con el interventor una cuenta bancaria a nombre de la obra, previamente autorizada por la auditoría del IDU.
“b) Llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman.
“c) Presentar el precitado registro a la auditoría fiscal ante el IDU, por conducto de la oficina de control de obras correspondiente, con el extracto bancario y la conciliación en los términos y condiciones señalados en los reglamentos expedidos por la Contraloría.
“d) Invertir los dineros provenientes del anticipo en la correspondiente obra de acuerdo al programa de inversiones ajustado y debidamente aprobado por el IDU.
“e) Presentar las cuentas de cobro mensuales por obra ejecutada
“Se acordó igualmente que, de presentarse diferencia entre los saldos bancarios que aparecieran en el extracto que el CONTRATISTA debía presentar al IDU y la relación de cuentas y gastos enviada para la aprobación de la interventoría, así como cuando el IDU comprobara que a los dineros se les había dado una destinación diferente a la autorizada, habría causal para hacer efectiva la garantía de manejo del anticipo y declarar la caducidad administrativa del contrato.
“De lo anterior se infiere que se pactaron prestaciones a cargo del contratista relativas a la inversión del anticipo y al registro de la misma, las cuales, al incumplirse, conducían incluso a la declaratoria de la caducidad del contrato.
“Lo acordado coincide con lo dispuesto en el Código Fiscal de Bogotá vigente para la fecha en que se celebró el contrato:
“Artículo 315. DE LOS ANTICIPOS (…) Los dineros provenientes del anticipo serán entregados una vez perfeccionado el contrato y serán manejados en cuenta bancaria especial con las firmas conjuntas del contratista y del interventor
“La apertura de esta cuenta debe ser autorizada previamente por el contralor de Bogotá o su delegado, o por el revisor fiscal respectivo.
“Los dineros sólo serán invertidos en la correspondiente obra de acuerdo al plan de inversiones debidamente aprobado por la entidad contratante.
“El contratista debe llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman Dicho registro debe presentarse a la correspondiente Revisoría Fiscal con el extracto bancario y la conciliación en los términos y condiciones señalados en los reglamentos que expida la Contraloría.
“Los demás pagos que la entidad contratante deba entregar al contratista por razón de la obra, se cancelarán en cantidades proporcionales a la labor realizada y a las inversiones hechas, previa formulación de las cuentas de cobro, con visto bueno del interventor.” (fols. 251 y 252 c. 2)
“Se tiene así que, en torno al anticipo, no sólo existía la obligación de la entidad de entregarlo al contratista, sino también, de parte de éste, las obligaciones tendientes a garantizar la adecuada inversión del mismo. A tal punto que de no cumplirse alguna de ellas se impondrían las sanciones ya mencionadas.
Por cuenta bancaria especial se entendía, de acuerdo con la finalidad para la cual se exigía su apertura, “una cuenta bancaria para manejar los fondos del anticipo”; en tal forma que los cheques que se giraran con cargo a ella necesitaban tanto la firma del contratista como la del interventor en representación de la entidad pública.
Lo probado
En el caso concreto se acreditaron los siguientes hechos en relación con la entrega del anticipo, su inversión y el registro de la inversión:
- El 23 de octubre de 1.987 el contratista, mediante comunicación radicada en la entidad el 4 de noviembre siguiente, remitió al IDU el plan de inversión del anticipo, de cuya aprobación pendía su desembolso. (fol. 161 c.6)
- El 17 de diciembre de 1.987 el IDU, con fundamento en la cuenta No. 1 desembolsó $24'096.462.80, correspondientes al valor del anticipo (fol. 139 c.2). En esa misma fecha se abrió la cuenta corriente conjunta para el manejo del anticipo en el Banco Cafetero. (fol. 170 c.6)
- El 22 de diciembre de 1987 las partes suscribieron el acta de iniciación del contrato en el cual consta que el programa de trabajo e inversiones fue revisado y aprobado por la interventoría. (fol. 43 c.4, 377 c. 5)
- En comunicación recibida el día 5 de enero de 1988, el contratista manifestó que, hasta esa fecha, no se le había entregado el anticipo. Solicitó al IDU solucionar el problema presentado en relación con la imposibilidad del interventor para firmar los cheques correspondientes a la cuenta corriente conjunta del Banco Cafetero ( fol. 95 c.2).
- El 7 de enero de 1988 el Subgerente de Servicios Bancarios del Banco Cafetero, informó al contratista que, de la cuenta corriente N. 01406642-7, no había sido posible girar cheques, por cuanto el interventor del contrato, señor Enrique Villamizar Manrique, se encontraba sancionado por la Asociación Bancaria de Colombia. (Fol. 169 c.6)
- El 12 de enero de 1988 se suspendió la ejecución del contrato por la oposición de la comunidad.
- El 5 de febrero de 1988 se relevó al primer interventor que estaba impedido para girar cheques de la cuenta conjunta. (fol. 170 c. 6)
- El 19 de abril de 1.988, mediante oficio no. 371, el interventor solicitó al contratista la remisión del programa de inversión de anticipo correspondiente a los meses de febrero y marzo de 1988 y la presentación de las cuentas mensuales. (fols. 264 c.4; 351 c. 5).
- El 22 de abril de 1.988, mediante oficio no. 344, el Interventor recordó al contratista que debía presentar cuentas y datos de inversión del anticipo mensualmente . También le comunicó que no se había presentado la cuenta e informe del mes de marzo.(fol. 11 c.4; 325 c. 5)
- Mediante comunicación del 30 de abril de 1988, radicada en el IDU el 4 de Agosto de 1.988, el contratista presentó una relación de gastos de anticipo del mes de abril, el informe de inversión, la conciliación bancaria y comprobantes de egreso. ( fol. 280 c.4)
- El 3 de mayo de 1.988 el contratista entregó al interventor documentos relativos al acta de recibo de febrero 22 a marzo 31 de 1.988, acta de recibo de obra, balance de anticipo a marzo 31 de 1.988, conciliaciones bancarias, cuenta de cobro e informe de inversión del anticipo. (fol. 270 c.4)
En la misma fecha la interventora manifestó al contratista que, para la elaboración de cuentas mensuales, las medidas de obra se tomarían a partir del 20 de cada mes en forma conjunta, entre contratista e interventor. (fol. 100 c.2)
- El 11 de mayo de 1.988, mediante oficio no. 460, el Interventor devolvió al contratista documentos para que efectuara modificaciones al balance de anticipo, conciliaciones bancarias e informe de inversión de anticipo. Le solicitó agregar las facturas con base en las cuales fue autorizado un cheque. (fol. 12 c.4; 354 c. 5)
En la misma fecha el contratista respondió al IDU los oficios 371 de abril 19, 344 de abril 22, 395 de mayo 3, 461 de mayo 6, todos de 1.988. Afirmó que el programa de inversión del anticipo de febrero y marzo de 1.988 fue presentado en dos ocasiones sin pronunciamiento del IDU; que se acordó con el antiguo interventor pasar una sola cuenta por los meses de febrero y marzo, porque el acta de iniciación quedó fechada 22 de febrero de 1.988. Mediante otra comunicación, recibida en la entidad el 17 de mayo, el contratista reclamó al IDU porque no se había desembolsado el anticipo para atender los gastos y sobrecostos por la suspensión de la obra. (fol. 180 y 181 c.6; fol. 17 a 20 c.1)
El mismo 11 mayo de 1.988, la interventora mediante oficio 460 devolvió al contratista el balance de anticipo y la conciliación bancaria, presentados como informe de inversión anticipo. (fol. 21 c.1)
El 20 de mayo de 1.988 la interventora pidió al contratista, con carácter urgente, la presentación de cuentas de marzo y abril de 1988; lo mismo que el informe de inversión del anticipo, requisitos sin los cuales no daría la autorización de algunos cheques presentados a esa oficina. Insistió en dar cumplimiento a la programación de obra autorizada porque a ese momento presentaba un retraso del 25%. (fol. 274 c.4; 355 c. 5)
- El 23 de mayo de 1.988 el contratista remitió a la interventora el Acta 1 de la cuenta 2 contentiva del balance de anticipo a 31 de marzo de 1988. (fol. 25 c.1)
- Mediante comunicación del 25 de mayo de 1.988, recibida el 26 de mayo siguiente, el contratista reclamó a la interventora por la retención de sumas del anticipo; explicó que no había razón para que las cuentas de relación de inversión de anticipo se hubieran devuelto y que el no desembolso del anticipo programado había causado desequilibrio económico. (fol. 23 c.1; 271 c. 4)
- El 31 de Mayo de 1.988, mediante oficio No. 553, el interventor devolvió al contratista documentos relacionados con el anticipo para que se efectuaran correcciones. (fol. 13 c.4)
En la misma fecha el contratista remitió comunicación al IDU, que fue radicada en la entidad el día 4 de agosto de 1.988, mediante la cual anexó documentos correspondientes a la relación de gastos de anticipo del mes de mayo. (fol. 281 c.4)
- En comunicación del 3 de junio de 1.988, recibida el 7 de Junio siguiente, el contratista remitió al IDU balance de anticipo a marzo de 1988, el acta 1 y la cuenta 2 con correcciones. (fol. 24 c. 1).
- Mediante comunicación del 7 de Junio de 1.988, recibida el día 15, el contratista reclamó al IDU por no haber desembolsado la totalidad del anticipo. Expresó que habían pasado 6 meses sin que la entidad hubiera cumplido esa obligación; "Durante el tiempo de suspensión de la obra nosotros teníamos personal contratado, el cual nos acarreó costos por salarios y jornales. Por este concepto la interventoría se negó a desembolsarnos fondos del anticipo para cubrir parte de sus valores." (fol. 187 c.6).
- Por medio de comunicación del 30 de junio de 1.988, recibida el 4 de agosto en la entidad, el contratista anexó documentos correspondientes a la relación de gasto de anticipo del mes de junio. (fol. 282 c.4).
- El 5 de Julio de 1.988 mediante Acta No. 6 se dejó constancia de la anulación de cheques y del cierre de la cuenta del anticipo. Se anuló el cheque A-3359960, no utilizado para el manejo del anticipo entregado al contratista. (fol. 54 y 55 c.2) La cuenta fue efectivamente saldada el día 7 de Julio de 1.988. (Fol. 56 c.2)
- Por comunicación del 31 de julio de 1.988, recibida el 5 de agosto, el contratista remitió relación de gastos de anticipo del mes de julio de 1.988. (fol. 283 c.4)
- El 11 de agosto el IDU, mediante oficio 793, requirió al contratista la presentación de informes de inversión de anticipo de los meses abril a junio de ese año. (fols. 106 y 107 c.2)
- Mediante oficio de agosto 19 de 1988 la interventoría devolvió el informe de anticipo correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de ese año, con fundamento en que el contratista no cumplió los requisitos previstos al efecto (fol. 356 c. 5)
- El 26 de agosto el contratista informó que no habían sido invertidos algunos cheques de conformidad con sus respectivas fechas, porque la interventoría se negó a firmarlos (fol. 284 c. 4); la interventoría, a su vez, dejó observaciones a la ejecución de algunas obras por el contratista y justificó así la no aprobación de inversiones de anticipo.
- El 7 de septiembre de 1988 el IDU precisó al contratista que los informes de inversión de anticipo correspondientes a los meses de abril a junio de 1988, que fueron devueltos, debían presentarse con las aclaraciones y correcciones solicitadas. (361 c. 5)
- El 14 de septiembre de 1988 el contratista remitió al IDU informe de inversión de anticipo correspondiente a meses de abril, mayo y junio de 1988, en respuesta a comunicación de interventoría del 7 de septiembre anterior. Afirmó que se extraviaron las planillas correspondientes a la primera quincena de abril por concepto de dirección de obra, a las primera y segunda quincena de mayo por la misma razón, como también que debió anularse un cheque, que otro no fue firmado por el interventor en oportunidad; entre otros datos. (fol. 340 c. 4)
- El 22 de septiembre siguiente el IDU manifestó nuevamente al contratista la necesidad de que los informes de inversión de anticipo correspondientes a esos meses fueran presentados con las correcciones y aclaraciones dispuestas por la entidad. (fol. 342 y 343 c. 4)
- En comunicación del 30 de septiembre el contratista afirmó que las aclaraciones al informe de anticipo de abril a junio de 1988 se enviaron el 14 de septiembre de ese año. (fol. 303 c. 4)
- El 6 de octubre de 1.988 la Contraloría Distrital solicitó al IDU suspender los pagos al contratista hasta que presentara los informes de anticipo correspondientes a los meses de abril a Junio. (fol. 120 c.3)
- En oficio del 11 de noviembre de 1988, la contraloría distrital, al realizar el control posterior a los informes de anticipo, devolvió al IDU el informe de anticipo del contrato, con fundamento en que no se anexaron los soportes que justifican algunos giros realizados en los meses de abril, mayo y junio de 1988. En el mismo documento el ente de control manifestó que el contratista estaba incumpliendo la reglamentación de resolución 03 de 1986. (fols. 108 a113 c.3)
Con fundamento en todo lo anterior la Sala infiere lo siguiente:
- La entidad entregó los recursos del anticipo en oportunidad, el 17 diciembre de 1987, toda vez que lo hizo incluso antes de que se dejara constancia de que el plan de trabajos e inversiones había sido aprobado. En efecto, en el contrato se condicionó la entrega del anticipo, entre otros requisitos, a la aprobación del plan de trabajos e inversiones. Y si bien el mismo se presentó el 23 de octubre de 1987, sólo fue aprobado el 22 de diciembre siguiente como consta el acta de iniciación de obras suscrita en esta fecha.
- La disponibilidad del anticipo se imposibilitó por la inhabilidad del interventor para firmar los cheques, como está demostrado en comunicaciones y certificaciones del Banco ya relacionadas.
La inhabilidad del interventor se presentó desde el 22 de diciembre de 1987 - fecha desde la cual se abrió la cuenta conjunta de anticipo - hasta el 5 de febrero de 1988 - fecha en la que se produjo el cambio de interventor -. Pero este lapso de tiempo comprende parte del período durante el cual estuvo suspendido el contrato: del 12 de enero de 1988 al 22 de febrero de 1988.
De manera que la imposibilidad de manejo de los fondos es atribuible al IDU por el lapso de tiempo comprendido entre el 22 de diciembre de 1987 y el 12 de enero de 1988, toda vez que el contrato quedó paralizado, a partir de esta última fecha, por virtud de la referida suspensión.
Ahora, no basta demostrar que se presentó la aludida indisponibilidad de los fondos del anticipo para que proceda una condena al pago de la suma indexada y al reconocimiento de intereses de mora, pues estos resultan procedentes cuando se incumple una obligación de pagar una suma de dinero y en el caso concreto no se presentó esta situación.
En efecto, las partes acordaron que el anticipo era un dinero disponible para la ejecución del contrato, administrada por el contratista y el interventor de una cuenta corriente, abierta “a nombre de la obra...independiente de la cuenta corriente del contratista.”(cláusula cuarta del contrato), lo que permite deducir que ese dinero no sería transferido al contratista y por ende, su falta de disponibilidad no traduce en el incumplimiento de una obligación de pago, determinante de una indemnización en las condiciones solicitadas por el demandante.
La imposibilidad para el manejo de los fondos del anticipo pudo causar perjuicios al contratista, pero éste debió demostrarlos para que procediera la declaratoria de responsabilidad y la consecuente indemnización.
- La falta de disponibilidad del anticipo que se produjo con posterioridad al cambio del interventor, 5 de febrero de 1988, no es imputable al IDU, toda vez que fue el contratista quien incumplió los requerimientos dispuestos en el contrato y en las normas para la inversión del anticipo, su registro y la presentación de los respectivos informes.
El contratista se obligó a abrir una cuenta para manejar los recursos del anticipo, se obligó también a invertir los recursos del anticipo de acuerdo con el programa de trabajo aprobado por la entidad y aceptó, al suscribir el contrato, que los fondos del anticipo depositados en la cuenta serían manejados en forma conjunta con el interventor.
Por lo anterior, el contratista estaba obligado a acatar las correcciones y observaciones formuladas por la entidad, respecto de la forma como debía cumplirse la obligación relativa a la inversión del anticipo, al registro y justificación de su manejo.
- Hay prueba suficiente de que el contratista no justificó oportuna y adecuadamente la inversión del anticipo; lo cual determinó inconvenientes en el flujo de los recursos consignados en la cuenta de la obra.
La interventoría y la auditoria de la contraloría, en numerosas ocasiones, solicitaron al contratista modificar, corregir o adicionar los informes de manejo de anticipo con el objeto de tramitar el desembolso de los respectivos recursos. No obstante lo cual el contratista demoró la presentación de las correspondientes aclaraciones y en algunos eventos no satisfizo los requerimientos.
Fue tal el incumplimiento del contratista en relación con los requerimientos para que presentara adecuadamente los informes de inversión de anticipo, que la contraloría Distrital, mediante oficio del 6 de octubre de 1988, solicitó al IDU suspender los pagos al contratista hasta que presentara los informes de anticipo correspondientes a los meses de abril a junio de 1988.
Sucede, entonces, que el contratista incumplió obligaciones relativas a la inversión y manejo del anticipo, como también la obligación de presentar adecuada y oportunamente los correspondientes informes.
Se tiene así que si bien hubo una situación imputable al IDU, en relación con la indisponibilidad de los recursos correspondientes al anticipo, por la imposibilidad del primer interventor para firmar los cheques durante el período indicado, también se presentaron conductas y omisiones del contratista respecto de su manejo, que obstaculizaron el normal desarrollo del contrato.
De lo anterior se concluye que no se configuró, por este aspecto, la responsabilidad de la entidad demandada, como también que la omisión de la entidad no fue determinante de los incumplimientos del contratista en cuanto al manejo del anticipo, pues la excepción de contrato no cumplido, como se explicó, no opera simplemente mediante la demostración de un incumplimiento de la entidad, es necesario que el mismo revista tal magnitud, que impida la ejecución de la prestación que de la misma pendía.
“4. La no entrega oportuna de los planos y diseños de la obra
“El contratista alegó que el retardo en la ejecución de las obras contratadas fue motivado, entre otras causas, por el incumplimiento del IDU en la entrega de los correspondientes planos y diseños.
“Lo probado
“Al respecto quedaron demostrados en el proceso los siguientes hechos:
“- El 25 de noviembre de 1.987 el contratista solicitó al IDU un juego de planos completos con fundamento en que los suministrados en la licitación no correspondían a la totalidad de la obra y a los cortes, plantas detalles, etc, requeridos.(fol. 164 c.6)
“- El 21 de diciembre de 1.987 el contratista reiteró solicitud del 25 de noviembre anterior al jefe de División de Edificaciones, con el objeto de que le entregaran otro juego de planos, “porque al parecer los entregados en la licitación no estaban completos, y sería gran impedimento comenzar la obra sin la existencia de ellos. ( fol. 59 c.2, 93 c. 2 y 156 c. 6)
“- El 3 de enero de 1.988 el contratista solicitó al interventor mas información relacionada con la ejecución de obras y el diseño definitivo correspondiente a la viga aérea de la cubierta del aula múltiple. (fol. 112 c.2)
“- El 7 de enero de 1.988, el jefe de la división de edificaciones del IDU, en respuesta a la comunicación del 21 de diciembre de 1.987, le informó que la solicitud de un juego de planos completos había sido remitido a la Secretaría de Educación Distrital. (fol. 42 c.1; 97 c. 2; 304 c. 4)
“- El 25 de enero de 1.988, mediante comunicación recibida el día siguiente, el contratista requirió nuevamente a la división de edificaciones del IDU los planos faltantes. ( fol. 36 y 39 c.1; 99 c. 2; 298 c. 4; 172 c. 6)
“- El 29 de junio de 1.988, mediante comunicación recibida el 1 de julio, el contratista solicitó al IDU la entrega de 6 planos que aún no habían sido entregados. (fol. 40 c.1; 105 c. 2; 300 c. 4)
“- El 11 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 793, el IDU precisó al contratista, que en el mes de julio le fueron entregados determinados planos y que en la obra se encuentran otros. Señaló que, como se advirtió anteriormente, los detalles arquitectónicos no contemplados en los planos deben solucionarse en las reuniones de obra. Manifestó que la interventoría no acepta, en la ejecución, modificaciones efectuadas a los respectivos planos si las mismas no fueron autorizadas por escrito. Precisó: “Es necesario determinar en la obra los ejes de los muros que no coinciden con las vigas de cimentación a fin de ejecutar el sobre cimiento previamente a la construcción de la placa de contrapiso. (fol. 106 y 107 c.2).
“- El 16 de agosto de 1.988 el contratista solicitó a la Interventora la entrega de unos planos. Manifestó que el IDU no los había elaborado (fol. 41 c.1; 108 c. 2; 302 c. 4).
“- El 17 de Agosto de 1.988, mediante comunicación recibida el 18, el contratista señaló que a la fecha no se le habían suministrado la totalidad de planos.(fol. 301 c. 4)
“- El 12 de septiembre de 1.988 el IDU informó al contratista que los planos de diseño sobre sistema de canal y de diseño del marco de puertas fueron entregados a la arquitecta residente el 29 de agosto. Agregó: "En relación con la perfilería en aluminio y metálica, de acuerdo con los planos correspondientes se solicita al contratista someter a consideración de la interventoría, el tipo de marco a utilizar, conforme con la calidad exigida". (fol. 193 c.6)
“- El 3 de enero de 1.989, el contratista solicitó a la Interventora suministrar el diseño definitivo de la viga aérea cubierta del aula múltiple e indicar los sitios en que se van a instalar las puertas P6 en tablex con fórmica.(fol. 58 c.1 y 130 c.4)
“Al respecto la Sala considera,
“En el pliego de condiciones consta la facultad del IDU para disponer la modificación de planos y diseños durante la ejecución del contrato por factores de orden técnico, en cuyo caso debía pagar las mayores cantidades de obra o las obras adicionales, resultantes de tales modificaciones. (num. 30, pág. 27 pliego; c. 8)
“Tal posibilidad suponía la elaboración y entrega de nuevos diseños, sobre la marcha del contrato.
“En el expediente se probó que algunos planos fueron entregados con posterioridad a la iniciación de la ejecución del contrato y que algunos diseños fueron modificados por razones técnicas.
“Se tiene así que tal potestad fue prevista en el contrato bajo la condición de que la entidad pagara las mayores cantidades de obra y las adicionales resultantes de la misma.
“El contratista tenía a su cargo demostrar que la precisa obra retrasada o mal ejecutada era la determinada por el plano entregado tardíamente. Probar que algunos planos se entregaron tarde no resulta suficiente para demostrar que los retardos imputados al contratista, hayan tenido por causa esta circunstancia.
“Dicho en otras palabras, la prueba de que hubo dificultad en la entrega de algunos planos y diseños no permite inferir que la no ejecución de la totalidad de la obra dentro del plazo estipulado, tuvo por causa esa circunstancia.
“Los planos referidos en las comunicaciones cruzadas entre las partes aludían a aspectos puntuales de la obra, no a la totalidad de la misma. Recogen también inquietudes del contratista en relación con obras que quedaron mal ejecutadas y que hubo que replantear.
“Se tiene así que la sola afirmación del contratista de que retrasó la ejecución de las obras por el retardo presentado en la entrega de algunos planos, no es suficiente para desvirtuar los hechos constitutivos de incumplimiento que la entidad sancionó.
“En similar sentido se pronunciaron los peritos en dictamen rendido en esta instancia, dijeron:
' los anteriores documentos muestran claramente que el IDU no entregó oportunamente los planos y diseños al contratista, pero a pesar de ello no existen pruebas que demuestren la forma en que se le causaron perjuicios al contratista por esa situación.' (fol. 11 c. 10)
“Como no se dan los supuestos que determinan la procedencia de la excepción de contrato no cumplido que propuso el demandado, se negarán las declaraciones y condenas solicitadas con fundamento en esta circunstancia.
“Se precisa finalmente que tampoco resulta procedente declarar el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal bajo estas condiciones, toda vez que las alegadas pérdidas económicas del contratista tuvieron por causa principal hechos imputables a él, dentro de los cuales se destaca su propio incumplimiento.
“5. Retraso y falta de pago de las cuentas mensuales de obra ejecutada
“El contratista afirmó que el retardo en el pago de las cuentas de cobro por el IDU, determinó el retraso de las obras. Afirmó también que esos retrasos causaron el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
“Conviene evaluar la relación de fechas de cobro y pago referidas por las partes, a efecto de establecer la aludida mora.
| “SEGÚN EL CONTRATISTA SEGUN IDU | ||||||||
| Cuenta No. | Mes Ejecuc. | No. Radicación | Fecha Radicación | V. Cuenta | Fecha de pago | Fecha radicación | OBEP | Fecha de giro. |
| 1 | Anticipo | 1-193 | 03-11-87 | 24.096.462.80 | 22-02-88 a 15-07-88 | Nov 03/88 | I-1638 | Dic. 03/87 |
| 2 | Marzo –88 | 1-1147 | 02-08-88 | 3.106.177.88 | 20-09-88 | Ago 02/88 | I-1924 | Sep 16/88 |
| 2R | Marzo –88 | 1-1234 | 11-08-88 | 961.303.20 | 21-11-88 | Ago 11/88 | I-2216 | Nov 17/88 |
| 3 | Abril-88 | 1-1118 | 29-07-88 | 1.123.080.88 | 14-09-88 | Jul 29/88 | I-1923 | Sep 09/88 |
| 3R | Abril-88 | 1-1261 | 18-08-88 | 387.019.58 | 21-11-88 | Ago 18/88 | I-2220 | Nov 21/88 |
| 4 | Mayo-88 | 1-1416 | 05-09-88 | 229.043.14 | 04-01-89 | Sep 05/88 | I-2246 | Dic 28/88 |
| 4R | Mayo-88 | 1-1417 | 05-09-88 | 80.052.02 | 04-01-89 | Sep 05/88 | I-2626 | Dic 28/88 |
| 5 | Junio-88 | 1-1599 | 29-09-88 | 3.909.737.35 | 23-12-88 | Sep 29/88 | I-2441 | Dic 22/88 |
| 5R | Junio-88 | 1-1600 | 29-09-88 | 1.379.651.65 | 23-12-88 | Sep 29/88 | I-2860 | Dic 22/88 |
| 6 | Julio-88 | 1-1601 | 29-09-88 | 679.527.33 | 27-12-88 | Sep 29/88 | I-2562 | Dic 22/88 |
| 6R | Julio-88 | 1-1709 | 13-10-88 | 269.415.42 | 04-01-89 | Oct 13/88 | I-2773 | Dic 27/88 |
| 7 | Agosto-88 | 1-1602 | 29-09-88 | 268.058.42 | 23-12-88 | Sep 29/88 | I-2560 | Dic 22/88 |
| 7R | Agosto-88 | 1-1758 | 21-10-88 | 116.186.50 | 04-01-89 | Oct 21/88 | I-3175 | Dic 30/88 |
| 8 | Sep.-88 | 1-2040 | 25-11-88 | 1.458.797.18 | 15-02-89 | Nov 25/88 | I-3071 | Feb 09/89 |
| 8R | Sep.-88 | 1-2041 | 25-11-88 | 687.110.36 | 20-04-89 | Nov 25/88 | I-0073 | Abr 06/89 |
| 9 | Oct.-88 | 1-2155 | 12-12-88 | 3.698.118.36 | 28-02-89 | Dic 12/88 | I-3282A | Feb 24/89 |
| 9R | Oct.-88 | 1-2228 | 15-12-88 | 1.973.587.65 | 24-05-89 | Dic 15/88 | I-0072 | May 23/89 |
| 10 | Nov.-88 | 1-0010 | 04-01-89 | 1.752.225.49 | 28-07-89 | Ene 04/89 | I-321 | Jul 24/89 |
| 10R | Nov.-88 | 1-01-52 | 24-01-89 | 852.334.12 | 24-05-89 | Ene 24/89 | I-340 | May 23/89 |
| 11 | Enero | 1-06-75 | 27-03-89 | 1.792.033.62 | 23-05-89 | Mar 27/89 | I-844 | May 23/89 |
| 11R | Enero | 1-06-76 | 27-03-89 | 533.230.43 | 08-06-89 | Mar 27/89 | I-1055 | Jun 07/89 |
| 12 | Febrero | 1-1002 | 09-05-89 | 3.332.734.36 | 08-06-89 | May 09/89 | I-1052 | Jun 07/89 |
| 12R | Febrero | 1-1003 | 09-05-89 | 4.435.061.11 | 10-07-89 | May 09/89 | I-1207 | Jul 07/89 |
| 13 | Marzo | 1-1363 | 15-06-89 | 7.726.199.65 | 1-08-89 | Jun 15/89 | I-1344 | Ago 09/89 |
| 13 | Marzo | 1-1415 | 21-06-89 | 3.487.768.79 | Pendiente pago | Jun 21/89 | Pend. pago | |
| 14F | Garantías | 1-1774 | 28-07/89 | 2.107.884.08 | Pendiente pago | Jul 28/89 | Pend. pago | |
“De análisis comparativo se concluye que efectivamente existió retraso en el pago de las cuentas de cobro.
“Si bien es cierto que se demostró que el contratista, en muchos eventos, presentó cuentas incompletas y que se formularon reparos a muchas de ellas, lo cierto es que la fecha de radicación de la cuenta supone la fecha definitiva en que la cuenta se presentó, una vez que el contratista la complementó o corrigió.
“Radicada la misma, el IDU contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil con respaldo legal en el art. 885 del Código de Comerci, puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratist como sucedió en el presente caso.
“Por ello se dispondrá el pago del valor indexado y los correspondientes intereses moratorios con fundamento en la suma de cada una de las cuentas pagada tardíamente y en cada uno de los períodos de que duró el retraso.
“Este retraso determina entonces para el contratista el derecho a recibir la suma de dinero resultante de la correspondiente liquidación; más no justifica el incumplimiento en que incurrió, como tampoco permite afirmar que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.
“En efecto, este incumplimiento del IDU no fue de tal entidad que hiciese imposible la ejecución oportuna de todas las prestaciones que incumplió el contratista. Por ello no resulta procedente la
aplicación de la excepción de contrato no cumplido para desvirtuar la legalidad de los actos sancionatorios demandados.
“En acápite posterior se liquidará en concreto la suma que la entidad deberá pagar por este concepto.
“6. Falta de reconocimiento y pago de los sobrecostos producidos por la mayor permanencia en la obra
“El contratista reclama el reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió por las suspensiones y prórrogas de que fue objeto el contrato. Invocó también estas circunstancias para justificar los incumplimientos que fueron sancionados con los actos que demandó.
“El IDU negó la existencia de esa obligación con fundamento en que las prórrogas del plazo se produjeron por hechos y situaciones que son imputables al contratista.
“Lo probado
“- El 12 de enero de 1988, mediante acta No. 2 se suspendió el contrato con fundamento en la oposición de la comunidad a la iniciación de la obra en el predio. Consta en este documento que el contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante, de conformidad con la fecha de reiniciación. Consta igualmente como fecha de reinicio la del 12 de febrero de 1.988 y una anotación del contratista "En la fecha firma 18 de Enero de 1.988". (fols. 42 c. 2; 2 y 3 c.4; 339 y 340 c. 5).
“- El 22 de febrero de 1988 las partes suscribieron el acta No. 3 de reiniciación de ejecución del contrato. Se indicó como fecha de vencimiento del contrato el día 2 de agosto de 1988. Consta además que "El contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante. Por lo tanto las obras deben concluirse como máximo el día 2 de agosto de 1.988”. (fol. 4 y 5 c.4)
“- Mediante comunicación del 27 de Junio de 1.988 recibida el 28, el contratista fundamentó al IDU solicitud de adición del plazo en 90 días; adujo oposición de la comunidad, mayores cantidades de obra y la desprogramación en el flujo de ingresos y egresos debido a la desactualización de los precios “y el resquebrajamiento del equilibrio financiero del contrato de una obra que fue presupuestada hace mas de un año, tiempo durante el cual el costo de muchos insumos de la construcción ha sufrido desproporcionadas alzas.” (fol. 363 c.6)
“- Mediante comunicación del 12 de Julio de 1.988, recibida el 14, el contratista reiteró su. solicitud del prórroga del plazo con fundamento en las causas invocadas en la comunicación precedente; en esta oportunidad lo propuso por 5 meses. (fol. 364 c.6)
“- El 1 de agosto de 1988 las partes suscribieron el contrato adicional no.1, por medio del cual acordaron prorrogar el plazo pactado en la cláusula novena, por tres meses y medio, con fundamento en lo previsto en el artículo 227 del Código Fiscal. En la cláusula cuarta, se convino que "continúan vigentes las cláusulas del contrato principal que no fueran modificadas por la prórroga". (fol. 77 c.1; 58 c. 4).
“- El 25 de octubre de 1.988 el contratista solicitó al IDU una prórroga contractual de tres meses, por inexistencia y complementación de diseños, mayores cantidades de obra, desequilibrio económico y hurto de hierro. (fol. 110 c.2)
“- El 2 de noviembre de 1988, mediante acta No. 9, se suspendió el contrato con fundamento en el hurto del hierro que se encontraba listo para instalar. Para la fecha de suspensión se precisó que el plazo faltante para ejecución del contrato era de mes y medio. (fol. 49 y 50 c.4).
“- El 19 de diciembre de 1.988 el contratista solicitó al IDU prórroga del contrato por tres meses; adujo invierno y el hurto de hierro como fuerza mayor. (fol. 195 c.6)
“- El 20 de diciembre de 1.988 la Junta Directiva del IDU, mediante acta No. 30, autorizó la ampliación del plazo hasta en tres meses, con fundamento en el robo del hiero; hecho respecto del cual precisó que no era constitutivo de fuerza mayor como lo alegó el contratista.(fol. 37 y 38 c.4)
“- El 26 de diciembre de 1988 las partes suscribieron el acta no. 10 de reiniciación de ejecución del contrato. En ella consta que la suspensión fue de 55 días, que la nueva fecha de vencimiento es el 10 de enero de 1.989 y que "El contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante". (fol. 52 c.4).
“- El 4 de enero las partes suscribieron el contrato adicional no. 2 por medio del cual ampliaron el plazo en tres meses más con fundamento en el robo del hierro, conforme consta en acta de la junta directiva del 20 de diciembre anterior. El contratista se comprometió a la modificación de las garantías y en la cláusula quinta se dispuso "Continúan vigentes las cláusulas del contrato principal que no fueron modificadas por la presente prórroga". (fol. 78 c.1; 59 c. 4)
“- El 1 de marzo de 1.989, mediante comunicación recibida el 6, el contratista solicitó al IDU la prórroga de un mes en el plazo de entrega de la obra con fundamento en obras no previstas que relacionó. ( fol. 199 c.6)
“Al respecto la Sala considera
“De conformidad con la cláusula vigésima se dispuso que “por circunstancias especiales a juicio del Representante Legal del IDU o por razones de fuerza mayor o caso fortuito, se podrá de común acuerdo entre las partes suspender la ejecución del contrato mediante la suscripción de un acta en donde conste la circunstancia que lo origina, la fecha de suspensión y la fecha o el evento previsto para reiniciación de las obras, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión. (fols. 3 ss c. 6)
“Se acreditó que el plazo para la ejecución de la obra fue inicialmente previsto en 6 meses y que fue ampliado en 6 meses y medio más, mediante suspensiones y prórrogas, con fundamento en hechos relativos a la oposición de la comunidad y al hurto del hierro al contratista.
“La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados.
“En el caso concreto la primera suspensión, que duró un mes y diez días, se fundó en la oposición de la comunidad y las demás en el hurto del hierro.
“Por este motivo, los perjuicios causados al contratista con la primera suspensión del contrato deben serle reparados, en consideración a que la oposición de la comunidad es un hecho que le es ajeno.
“En relación con las prórrogas y suspensiones fundadas en el hurto del hierro, la Sala reitera lo manifestado en acápite anterior y precisa que las consecuencias negativas que la carencia del metal causó al contratista, no deben ser asumidas por el IDU, toda vez que aquél tenía a su cargo la vigilancia y guarda de los insumos y elementos de la obra y cualquier pérdida o deterioro del mismo le es por ende imputable.
“Además porque según consta en el denuncio penal, las personas que retiraron el hierro del lugar de la obra, pertenecían a la sociedad que le vendió el hierro al contratista, obraron asistidas de miembros de la Policía Nacional y fundaron su proceder en que el contratista no había pagado el precio del metal.
“Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que se presentó una mayor permanencia en la obra; que el IDU deberá reparar al contratista los perjuicios económicos causados con la suspensión motivada en la oposición de la comunidad porque este hecho no le es imputable al consorcio y que los demás efectos que las prórrogas del plazo hubiesen podido causar deben ser asumidas por el contratista.
“La cuantificación de la suma correspondiente se hará tomando como base el valor de la propuesta; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección allí previstos, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y se liquidarán los intereses correspondientes.
“Se precisa finalmente que, no obstante que el plazo inicial del contrato se dobló y que ello indiscutiblemente alteró la economía del contrato, tal circunstancia no justifica los incumplimientos en que incurrió el consorcio, ni determina la obligación a cargo del IDU de pagar las sumas que por este concepto reclamó el contratista, porque las prórrogas y suspensiones, a excepción del hecho ya señalado, obedecieron a situaciones propias del contratista.
“Las continuas solicitudes de prórrogas que formuló el contratista, indican que el contratista no estaba preparado para cumplir las prestaciones que asumió.
“7. Retraso y falta de pago de reajustes. La no revisión de precios.
El contratista afirmó que el retraso en el pago de reajustes, la falta de aplicación del índice correspondiente a la fecha de pago de las cuentas y la no revisión de precios determinaron el atraso final de las obras y el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
“En la cláusula quinta del contrato se pactó que las cuentas de cobro por obra ejecutada y aceptada por el IDU estarán sujetas a reajuste en función de las variaciones presentadas en los factores determinantes de los costos, mediante la aplicación de fórmulas matemáticas consignadas en el numeral 29,8 de los pliegos de condiciones de la licitación.
“En el citado numeral 29,8 se dispuso que la fórmula de reajuste tendrá como índice final, el correspondiente al mes de programación de la obra, y como índice inicial, el del mes de cierre de la licitación.
“Se precisó así que el índice procedente será el correspondiente al mes de programación de la obra por reajustar, “de acuerdo con el programa de trabajo e inversiones aprobado por el Instituto.”(fol. 22 del pliego de condiciones, c. 8)
“La razón de ser de los ajustes de los precios del contrato no tiene ninguna discusión: contrarrestar las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos durante la ejecución del contrato (art. 86 decreto ley 222 de 1983) y por ello, es una constante en los contratos pactados a precios unitarios, que los señalados en la propuesta se ajusten desde su presentación y durante el tiempo de ejecución del contrato, usualmente con base en la aplicación de fórmulas matemáticas.
“En el caso concreto se demostró que el plazo inicialmente pactado se duplicó mediante suspensiones y prórrogas, fundados, en su mayoría, en hechos imputables al contratista. Por consiguiente, las obras se ejecutaron en fechas posteriores a las previstas al momento de contratar y se pagaron, en algunos eventos, por fuera de los términos contractuales y legales.
“Se probó también que las partes suscribieron las actas de reajuste números 2R,3R,4R,5R,6R,7R,8R,9R,10R,11R,12R y 13R, en las cuales el IDU aplicó la cláusula de reajuste con fundamento en los índices correspondientes a la fecha de ejecución de la correspondiente obra y no con el índice de la fecha de su pago efectivo.
“La Sala considera que la fórmula de ajuste fue correctamente aplicada; en primer lugar porque se tomaron en cuenta los índices señalados en el contrato; en segundo lugar porque la entidad accedió a aplicar el índice correspondiente al mes de ejecución de la obra de acuerdo con el plan de trabajos e inversiones de las reprogramaciones de las obras debidamente presentadas y aprobadas; y en tercer lugar, porque, como lo afirmó la entidad, hubo hechos que determinaron la ejecución y cobro tardíos de las obras, imputables únicamente al contratista.
“En efecto, quedó probado que la ejecución efectiva de la obra se postergó, principalmente, por causas imputables al contratista; que el contratista ejecutó obras que no fueron recibidas a la fecha porque no se ajustaban a las especificaciones técnicas requeridas, lo que provocó que se dispusiera la reelaboración de muchas de ellas y que, en algunos eventos, no presentó las cuentas en debida forma, razón por la cual le fueron devueltas demorando así la radicación efectiva de las mismas.
“Se tiene entonces que no es dable - ni contractual, ni legalmente – acceder a la aplicación del índice de ajuste correspondiente al mes del pago; en consecuencia, se negará esta petición, como se negará también la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, y la declaración del rompimiento del equilibrio financiero del contrato alegados por el contratista.
“Se precisa finalmente que la mora en el pago de las cuentas de reajuste, al igual que el retraso del pago de las cuentas de obra, será sancionado, conforme se explicó en acápite precedente.
“En cuanto a la revisión de precios
“Se probó:
“- El 11 de marzo de 1.988 la Sociedad Colombiana de Ingenieros manifestó al IDU que los contratos fundados en propuestas presentadas entre mayo y julio de 1.987 presentaban un grave desequilibrio financiero por alzas en el concreto certificado, cercanas al 53%, que no se compensan con las fórmulas de reajuste toda vez que estas arrojan un resultado aproximado de tan sólo 18%. (Fol. 174 y 175 c.6)
“- El 25 de abril de 1.988 el director del IDU manifestó al contratista que conocía del alza en los insumos de la construcción y que tal hecho se compensa parcialmente con el reajuste previsto en el contrato. Precisó que la Junta directiva previó la conformación de una comisión altamente técnica para analizar en detalle esa situación, con el fin de recomendar medidas para restablecer económicamente al sector. (fol. 178 c.6) Oficio similar se remitió al Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (fls 176 y 177 c.6).
“En relación con la revisión de precios invocada por el contratista y en cuanto a la pretensión de que se declare roto el equilibrio financiero del contrato estatal porque el incremento de insumos y de material le generó pérdidas considerables, la Sala considera que, no obstante que obran las comunicaciones aludidas que dan cuenta de tales incrementos, las mismas no resultan suficientes para concluir que la cláusula de ajuste fue insuficiente para compensarlos.
“En efecto, sólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz Dicho en otras palabras, la revisión de los precios sólo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla.
“Es cierto, como lo aduce el demandante, que “dicha fórmula no garantiza siempre el restablecimiento de la ecuación económica del contrato”, porque puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato.
“En el caso concreto los peritos afirmaron que los precios de los insumos se incrementaron considerablemente; al efecto anexaron documentos que dan cuenta de precios iniciales y finales con diferencias importantes. Pero ello no resulta suficiente para determinar la revisión de la cláusula de ajuste, toda vez que era indispensable probar que ésta no resultó suficiente ni adecuada para mantener el equilibrio financiero del contrato.
“Obra un oficio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en el que se afirmó “que los contratos fundados en propuestas realizadas de mayo a julio de 1.987” presentaban un grave desequilibrio financiero por alzas en el concreto certificado que no se compensan con las fórmulas de reajuste; sin embargo tal concepto no permite deducir la ineficacia de la formula pactada en el caso concreto, pues la sociedad colombiana de ingenieros no aportó una evaluación concreta y sustentada de la fórmula prevista para el contrato 048 de 1987, además su conclusión no está respaldada por medios técnicos que permitan concluir la ineficacia del reajuste previsto para el citado contrato.
“De manera que, como el demandante no demostró que la formula de ajuste prevista en el contrato fuese insuficiente para contrarrestar las alzas de los insumos necesarios para ejecutar el objeto contratado, no resulta viable la revisión solicitada.
“8.Falta de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y de obras adicionales.
“El contratista reclamó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato que afirmó, se rompió, entre otras causas, por la decisión del IDU de aumentar cantidades de obra y disponer obras adicionales que no ha pagado.
“El IDU afirmó que pagó las obras contratadas y las adicionales que autorizó, y decidió no recibir ni pagar mayores cantidades de obras que no autorizó o que no recibió porque no se ajustaban a las especificaciones.
“Lo probado
“- El 7 de junio de 1988 las partes suscribieron el acta No. 5 de mayor cantidad de obra. en la que consta que “las cantidades resultaron mayores a las contratadas”. (fol. 52 y 53 c.2)
“- El 24 de Junio de 1.988 el IDU informó al contratista que tendría como mayor cantidad de obra, la variación en diseño de la viga 25, que corresponde a un incremento de 25 cms. en su dimensión vertical, conservando el despiece de hierro determinado. (fol. 59 c.1; 104 c. 2; 187 c. 6)
“- El 8 de agosto de 1988, mediante oficio No. 734 el IDU le pidió al contratista adjuntar el análisis de precios del volumen del retiro del material resultante de descapote, para evaluar la reconsideración del pago. (fol. 166 c.4)
“En comunicación de la misma fecha, radicada el 9, el contratista remitió al IDU análisis de precios no previstos de movimiento de tierra y transporte de material procedente de descapote. ( fol. 167 c.4; 220 c. 6)
“- El 9 de agosto de 1988 las partes suscribieron el acta no. 9 de mayor cantidad de obra, pues las cantidades reales de obra resultaron superiores a las previstas en los planos; el acta se suscribió por $1'219.258, que corresponde al 2% del valor del contrato. (fol. 57 c.2).
“- El 12 de septiembre de 1.988 el IDU informó al contratista que los planos de diseño sobre sistema de canal y del marco de las puertas fueron entregados a la arquitecta residente el 29 de agosto. Agregó: "En relación con la perfilería en aluminio y metálica, de acuerdo con los planos correspondientes se solicita al contratista someter a consideración de la interventoría, el tipo de marco a utilizar, conforme con la calidad exigida". (fol. 193 c.6)
“- El 10 de diciembre de 1.988 las partes suscribieron el acta No. 8 de mayor cantidad de obra, a los precios unitarios fijados en el contrato. Consta en el documento que en la ejecución del contrato se presentaron cantidades reales de obra superiores y que el valor del acta corresponde al 4.03% del valor total del contrato. (fol. 46 y 47 c.2)
“- El 4 de enero de 1989, las partes suscribieron el acta No. 11 de fijación de precios no previstos, en la que se determinan cantidades de obra que se aprobaron y se dieron “por la necesidad de complementar la obra correspondiente en los ítems cuya ejecución contempla el contrato”. Se afirmó también que la fecha del vencimiento del contrato era el 10 de enero de 1989. (fol. 68 y 69 c.2)
“- El 24 de enero de 1989, el contratista remitió al IDU el programa de trabajo e inversiones para las actividades de obra no prevista de acuerdo con el acta No. 11 de enero 4 de 1.989 y la prórroga de tres meses al contrato adicional. (fol. 162 y 163 c.6).
“- El 6 de marzo de 1989 el contratista manifestó al IDU que, cuando fue entregado el oficio 400-C) del 1 de marzo de 1.989, la interventoría ya había autorizado mayores cantidades de obra y modificaciones a las especificaciones técnicas que hacen parte del objeto del contrato. (fol. 131 c.4) En la misma fecha puso a consideración las listas de precios no previstos. Afirmó que los mismos obedecen “al cambio de especificación en los muros ya que las especificaciones técnicas contemplaban 'juntas tanto verticales como horizontales serán ranuradas'; y éstas se han repellado, de acuerdo a la autorización dada por la interventoría.” Cotizó también hierro estructural para vigas aéreas motivado en que “los precios no previstos contemplados en el acta 11 de enero 4 de 1989, esto para el caso de las vigas aéreas y ménsulas, para las escaleras no se presupuestó hierro en la licitación, ya que los planos de refuerzos de éstas nos fueron entregados tan sólo hasta el 20 de mayo de 1988; para el caso de la placa maciza, no se encuentra contratado hierro estructural.” (fol. 132 a 137 c.1; 200 c. 6)
“- El 9 de marzo de 1.989, mediante comunicación recibida el 15, el contratista señaló al IDU los precios unitarios no previstos para obras que se le exigió desarrollar; refirió el aumento en el desarrollo de 1.20 mts del canal de lámina (acta 11) y la construcción de correas metálicas en lámina calibre 18 y herrajes en platina en L. (fol. 56 c.1; 201 c. 6)
“- El 4 de abril de 1989 se suscribió el acta No. 12A de mayor cantidad de obra a precios unitarios fijados en el contrato, por valor de $10'348.620,91. (72 a 73 c.2)
“- El 7 de abril de 1.989, el contratista informó a la interventora que había terminado la ejecución de toda la obra, en consecuencia de lo cual le pidió fijar la fecha para la correspondiente entrega. Solicitó también tramitar contrato adicional en el que se le reconocieran las mayores cantidades de obra ejecutadas. (fol. 141 c.4)
“- El 10 de abril de 1989 las partes suscribieron el acta no. 13 de recibo parcial de obra por vencimiento de plazo. En este documento consta, por concepto de cantidades de obras adicionales la suma de $2'600.000, correspondiente al 5.2% del valor total del contrato. Para un total ejecutado por valor de $40'783.263.29, correspondiente al 67.7%. de la obra. Se indicó también que a esa fecha quedó por ejecutar el 32.3% de obra por un valor de $19'457.893.71. Existe igualmente constancia de que el recibo por parte del IDU no releva al contratista de su responsabilidad y obligaciones emanadas del contrato 048/87; como también que: “El contratista se compromete de conformidad con la cláusula del contrato a proteger y conservar las obras relacionadas hasta su terminación y recibo final a satisfacción por parte del IDU.” (fol. 9 y 10 c.4)
“- El 5 de mayo de 1.989, mediante oficio No. 447, el IDU informó al contratista que el contrato venció el 10 de abril y que restaban cinco días para cumplirse el término de liquidación del contrato -10 de Mayo de 1.989-, pese a lo cual la interventoría no había recibido las cuentas de obra de los meses de febrero y marzo, lo que impedía dar cumplimiento a sus compromisos contractuales. Advirtió también que no se aceptaría, respecto de estas cuentas, mayores cantidades de obra, salvo cuando existiera autorización del IDU. Señaló que la interventoría actual inició funciones el 3 de abril de 1.989 y desde esa fecha no ha autorizado obras adicionales y/o mayores cantidades de obra. (fol. 353 c.5)
“- En comunicación radicada en la interventoría el 9 de mayo de 1989 el contratista informó que, en reunión realizada en la entidad, se acordó que, por cada unidad de accesorio, se pagaría un metro lineal de tubería de igual diámetro,"en razón a que no existía precio previsto para los accesorios en p.v.c. para las instalaciones hidráulicas y sanitarias.” (fol. 142 c.4). En otra comunicación del mismo día dirigida al subdirector de construcciones el contratista solicitó el estudio de precios no previstos. (fol. .143 c.4).
“- En oficio radicado el 9 de mayo el contratista solicitó el reconocimiento de las cantidades de obra excluidas de la cuenta No. 12 en la No. 13 de marzo de 1.989, por tratarse de obra ejecutada. En este documento relacionó esas mayores cantidades (fol. 144 c.4).
“- El 20 de junio de 1989 el contratista solicitó al IDU reconocimiento y pago de actividades y cantidades de obra ejecutadas de acuerdo con las especificaciones del contrato por cuanto habían sido excluidos de la cuenta de obra No. 13 de marzo de 1.989. En este documento las cuantificó en $12'746.946,02. (fol. 149 c.4; 130 c.2; 214 c. 6)
“- El 26 de julio de 1.989 el contratista reclamó al IDU el pago de actividades y cantidades de obra ejecutadas de acuerdo con las especificaciones del contrato. (fol. 356 c.6)
“- El 3 de agosto de 1.989 el contratista solicitó al interventor la inclusión de obra ejecutada, precisó el valor del reajuste de la cuenta 7R y la fecha del acta No. 9. (fol. 153 a 156 c.4)
“- El 29 de septiembre de 1.989 el contratista expresó al interventor que en los archivos del IDU estaban las autorizaciones de las obras no previstas.(fol. 157 a 159 c.4)
“- El 19 de octubre de 1989 el IDU mediante resolución No. 883 liquidó unilateralmente el contrato 048 de 1987. Consta en este documento la relación de obras ejecutadas, las obras adicionales de acuerdo con el acta 11 de precios no previstos, las cuentas, actas, resoluciones, los contratos adicionales y la cartilla de conservación. (fol. 204 a 229 c.4) Fue notificada personalmente al garante el día 2 de noviembre de 1.989 y por edicto, desfijado el día 7 de los mismos mes y año, al contratista. (fol. 16 c.4)
“- El 17 de noviembre de 1.989 el IDU relacionó al contratista las cantidades de obra ejecutadas durante el desarrollo del contrato; manifestó: “Se excluyen otras cantidades de obra que se encuentran ejecutadas, por no estar contempladas en el contrato original ni autorizadas y/o no reúnen las condiciones técnicas y de construcción solicitadas por el Instituto”. (fol. 227 a 230 c.6)
“- El 6 de diciembre de 1.989 el contratista reclamó nuevamente al IDU el pago de las obras que la entidad afirmó no contratadas ni autorizadas; precisó que fueron aprobadas en el acta 11 y autorizadas por la interventoría. ( fol. 357 c.6)
“- El 14 de diciembre de 1.989 el IDU, a solicitud del contratista, expidió constancia de las cantidades de obra ejecutada y su valor total, incluidos los reajustes por $70.151.339.24. Refirió también que la fecha de iniciación de la obra fue diciembre 22 de 1.987, la de terminación 10 de abril de 1.989, el plazo de ejecución 6 meses iniciales, mas dos prórrogas de 3.5 meses y 3 meses respectivamente. (fol. 94 a c.6)
“- El 12 de febrero de 1.990 el IDU, a solicitud del contratista, certificó que: "VALOR OBRA EJECUTADA A FEBRERO DE 1.989 SEGÚN CUENTA DE OBRA N. 12 CON RECIBO DE OBRA No 132 DE MAYO 9 DE 1.989 $46'851.543.63 (Este valor no incluye reajustes). Que el valor de obra ejecutada a febrero de 1.989 corresponde al 77.7% del total del contrato sin incluir reajustes". (Documento público, folio 92 c.6)
“- El 15 de febrero de 1.990 el IDU certificó que, en desarrollo del contrato, se ejecutaron las siguientes obras: pintura caraplast por 1.524,39 m2 y concreto escaleras por 5,65 m3, que no fueron finalmente recibidas por la interventoría, por no cumplir con las especificaciones técnicas establecidas por el Instituto. (fol. 100 c.6).
“- El 5 de marzo de 1.990 el IDU certificó: "Valor obra ejecutada a Marzo de 1.989 según cuenta de obra No. 13 con recibo de obra No. 195 de Junio 15 de 1.989 $54'816.697.91 (No incluye reajustes) . Que el valor de abra ejecutada a Marzo de 1.989, corresponde al 91% del total del contrato; el cual no incluye reajustes." (fol. 93 c.6).
“Al respecto la Sala considera:
“De conformidad con lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato, el valor de la obra resultaría de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas. Luego, se pactó el sistema de precios unitarios, la cantidad final de obra no estaba determinada en el contrato y , por ende, era viable realizar mayores cantidades de obra al precio unitario previsto en el contrato. (fols. 3 ss C. 6)
“En relación con las obras no previstas en el contrato, en la cláusula sexta se acordó que su valor se pagaría a los precios unitarios pactados en él y, si no estuvieren contenidos en el mismo, a los precios de las listas de Camacol y/o del Ministerio de Obras Publicas y Transporte.(fols. 3 ss c. 6)
“La Sala encuentra que el IDU se negó a recibir obras que no se ajustaban a las especificaciones requeridas; su valor no será reconocido al contratista toda vez que, al suscribir el contrato, el consorcio se sometió a las evaluaciones y exigencias de la interventoría en relación con la calidad de las obras ejecutadas y aceptó cumplir los requerimientos técnicos previstos las mismas. De manera que si, a juicio del interventor, se ejecutaron obras que no cumplían con los requerimientos técnicos, el IDU no estaba en el deber de recibirlas y menos aún de pagarlas.
“A este respecto en el contrato se pactó que el contratista se obligaba a ejecutar las obras “ciñéndose a las mejores normas técnicas y prácticas de la técnica actual; debiendo rehacer a sus expensas, cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor.”(cláusula segunda; fol. 64 c. 1)
“No sucede lo mismo en relación con obras ejecutadas y recibidas por el IDU, toda vez que, por la naturaleza del contrato y en aplicación de las normas y principios que lo rigen, la aceptación y recibo a conformidad de la obra determina la obligación, a cargo del IDU, de pagarla.
“Así lo ha señalado la Sala en anteriores eventos:
'No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fé que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales.
Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, 'pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económico o la pérdida que el contrato le ha de reportar.
“En el caso concreto el IDU se negó a pagar obras que, afirma, no ordenó y no recibió.
“De conformidad con lo expuesto es necesario verificar si el IDU ordenó las obras adicionales y las mayores cantidades de obra por cuyo pago demandó el contratista, como también si la entidad las recibió o se negó a hacerlo, con fundamento en objeciones técnicas.
“Al efecto, se tomará cada uno de los ítems reclamados por el contratista, se determinará su previsión, se verificará su ejecución y calidad, así como también si fue o no recibida por el IDU.
“Para este ejercicio resulta relevante comparar las cantidades recibidas por el IDU, con las referidas por el contratista respecto de cada ítem.
“Cantidades de obra recibidas por el IDU
| Item | Descripción | Unid. | Cantidad |
| 1.1 | Descapote | M2 | 1.524.06 |
| 1.2 | Replanteo Y localización | M3 | 1.524.06 |
| 1.4 | Movimiento de tierra y transporte | M3 | 664.67 |
| 1.5 | Relleno en recebo compactado | M3 | 401.10 |
| 1.6 | Excavación a mano cimientos y muros | M3 | 359.86 |
| 2.1 | Zapatas en concreto 1:2:2 | M3 | 43.05 |
| 2.2 | Hierro estructural 37.000 P.D.R. | kg | 22.40 |
| Hierro estructural 60.000 P.D.R. | kg | 2.3687.49 | |
| 2.3 | Concreto para solados 1:2:4 | M3 | 12.48 |
| 3.1 | Viga de amarre concreto 3.000 | M3 | 63..96 |
| 3.2 | Hierro estructural 37.000 P.D.R. | Kg | 1.554.02 |
| Hierro estructural 60.000 P.D.R | Kg | 2.688.34 | |
| 3.3 | Muros en ladrillo tolete prensado precocido sobrecimiento de .25 | M2 | 27.96 |
| 4.1 | Tubería de gres 03” | M1 | 42.72 |
| 4.2 | Tubería de gres 04” y drenaje | M1 | 177.83 |
| 4.3 | Tubería de gres 06” | M1 | 82.56 |
| 4.4 | Tubería de gres 08” | M1 | 21.50 |
| 4.5 | Accesorios gres 03” | Un | 22.00 |
| 4.6 | Accesorios gres 04” | Un | 44.00 |
| 4.7 | Cajas de inspección .80 x .80 x 1.50 | Un | 22.00 |
| 5.1 | Muros en ladrillo prensado e=.25 | M2 | 731.15 |
| 5.2 | Muros en ladrillo prensado e=.15 | M2 | 543.66 |
| 6.1 | Concreto columnas 1:2:2 | M3 | 64.71 |
| 6.2 | Hierro estructural 37.000 P.D.R. | Kg | 5.291.51 |
| Hierro estructural 60.000 P.D.R | Kg | 9.876.99 | |
| 6.3 | Placa aligerada en caseton de guadua | M2 | 832.43 |
| 6.4 | Hierro estructural 37.000 P.D.R. | Kg | 6.471.00 |
| Hierro estructural 60.000 P.D.R | Mg | 16.327.17 | |
| 6.6 | Escalera concreto 1:2:2 incluye hierro | M3 | 10.98 |
| 7.3 | Placa maciza espesor .20 | M2 | 87.20 |
| 7.4 | Placa aligerada cubierta | M2 | 710.44 |
| 7.5 | Hierro estructural 37.000 P.D.R. | Kg | 2.972.78 |
| Hierro estructural 60.000 P.D.R | Kg | 6.139.50 | |
| 8.1 | Base en concreto 1:2:3; E 10 cms. | M2 | 1.104.44 |
| 8.2 | Pisos en baldosin de granito | M2 | 1.596.48 |
| 8.5 | Impermeabilización en Polietileno | M2 | 1.104.44 |
| 10.11 | Tubería P.V.C. liviana 04” | M1 | 271.60 |
| 10.12 | Soportes tipo abrazadera | Un | 17.00 |
| 10.13 | Sifones completos P.V.C. 04” | Un | 35.00 |
| 10.21 | Tubería sanitaria 04” | M1 | 68.65 |
| 10.31 | Tubería P.V.C. liviana 02” | M1 | 77.90 |
| 10.47 | Sifones de piso 02” | Un | 15.00 |
| 10.51 | Tubería P.V.C. 0 ½” | M1 | 128.50 |
| 10.52 | Tubería P.V.C. 0 ¾ | M1 | 38.40 |
| 10.53 | Tubería P.V.C. 01” | M1 | 66.00 |
| 10.54 | Tubería P.V.C. Presión 01 ¼” | M1 | 17.00 |
| 10.55 | Tubería P.V.C. Presión 0 1 ½” | M1 | 51.00 |
| 10.56 | Tubería P.V.C. Presión 0 2” | M1 | 36.00 |
| 10.57 | Tubería P.V.C. Presión 0 2 ½” | M1 | 18.00 |
| 10.58 | Tubería P.V.C. Presión 0 3” | M1 | 12.00 |
| 10.7.11 | Registro de paso directo 1 ½” | Un | 4.00 |
| 10.7.13 | Registro de paso directo 1” | Un | 2.00 |
| 11.1 | Salidas para tomas dobles monofásicas | Un | 72.00 |
| 11.2 | Salida para toma de 20 amperios | Un | 1.00 |
| 11.3 | Salida para lámpara incandescente roseta | Un | 155.00 |
| 11.4 | Salida para lámpara incandescente bala | Un | 30.00 |
| 11.6 | Acometida general en ducto P.V.C. de 01 ¼” y conduc. 3#6 +1#8 (acometida parcial) | M1 | 3.00 |
| 11.7 | Parcial para luminaria de alogeno en ducha ¾ y conductores 3#10 + 1#12 | M1 | 35.00 |
| 11.8 | Tablero de 30 circuitos con espacio para totalizador (o interruptor tipo industrial de 3x70 Amp. –110V. 125 Amp. Este tablero debe incluirse los siguientes interruptores: 1 de 3x70A 22 de 1x15A 2 de 2x20A | Gl | 1.00 |
| 11.9 | Caja para contador de 50x50 cms. En lámina cal. 18 con pintura al duco y barilla copoer weld. | Gl | 1.00 |
| 11.11 | Salida para toma de teléfono | Un | 5.00 |
| 11.12 | Salida para toma de sonido | Un | 4.00 |
| 11.13 | Salida para citófono sin alambrar | Un | 3.00 |
| 11.14 | Salida para campana más botón timbre | Un | 1.00 |
| 11.15 | Salida para antena de T.V. | Un | 1.00 |
| 11.18 | Tablero para cuatro circuitos tipo liviano con interruptores termomagnéticos de: 1 de 1x15A | Gl | 1.00 |
| 1 de 2x20A | Gl | 1.00 | |
| 12.1 | Pañetes interiores mortero 1-6 | M2 | 439.43 |
| 14.5 | Tubo galvanizado 02” | M1 | 183.10 |
| 14.6 | Estructura metálica y aula múltiple | M2 | 310.72 |
| 19.1 | Suministro y colocación de una Valla de 12.00 por 3.00 mts. | 1.00 | |
| Enchape por cada de columna y placa de concreto en piezas de ladrillo tolete sologres de 4 cms. de ancho x 6 cms. de alto x 24.5 cms., de largo | M1 | 215.54 | |
| Concreto para viga aérea y mensulas aula múltiple. | M3 | 1.84 | |
| Concreto para vigas aéreas patio central 2 y 3er piso. | M3 | 9.03 | |
| Impermeabilización en placas de cubierta en manto Edil especial, incluye pintura en aluminio. | M2 | 803.93 | |
| Alfajías en ladrillo tolete prensado. | M1 | 237.27 | |
| Pendientado en mortero 1:6 | M2 | 766.73 | |
| Limpieza general | M2 | 2.647.31 | |
Cantidades de obra reclamadas por el contratista
| ITEM | DESCRIPCIÓN | Unidad | CANTIDAD | VR. UNITARIO | VR. TOTAL |
| Diferencia de precio entre el valor real y el valor que se está pagando para el movimiento de tierra y transporte del material de descapote, por no estar contratado | M3 | 304.81 | 2.357.60 | 718.620.06 | |
| 5.2 | Muros en ladrillo prensado e=.15 | M2 | 48.88 | 1.800.00 | 87.894.00 |
| 6.1 | Concreto columnas | M3 | 1.26 | 39.100.00 | 49.266.00 |
| 6.6 | Concreto escalera | M3 | 5.65 | 24.600 | 138.990.00 |
| Accesorios en PVC liviana 4” | Un | 143.00 | 5.400.00 | 772.200.00 | |
| Accesorios en PVC liviana 2” | Un | 50.00 | 4.400.00 | 220.000.00 | |
| Accesorios en PVC ½” | Un | 232.00 | 1.700.00 | 394.400.00 | |
| Accesorios en PVC presión ¾” | Un | 38.00 | 1.940.00 | 73.720.00 | |
| Accesorios en PVC presión 1” | Un | 68.00 | 3.800.00 | 258.400.00 | |
| Accesorios en PVC presión 1 ¼” | Un | 74.00 | 4.400.00 | 325.600.00 | |
| Accesorios en PVC presión 1 ½” | Un | 68.00 | 5.200.00 | 353.600.00 | |
| Accesorios en PVC presión 2” | Un | 32.00 | 5.600.00 | 179.200.00 | |
| Accesorios en PVC presión 2 ½” | Un | 9.00 | 5.800.00 | 52.200.00 | |
| Accesorios en PVC presión 3” | Un | 8.00 | 6.000.00 | 48.000.00 | |
| 12.1 | Pañetes interiores mortero 1-6 | M2 | 143.35 | 630.00 | 90.373.50 |
| 14.6 | Estructura metálica y aula múltiple | M2 | 29.23 | 9.500.00 | 277.685.00 |
| Enchape por cara de columna y plan de concreto en piezas de ladrillo tolete sologres | 11.97 | 7.000.00 | 83.790.00 | ||
| Acabado cielos rasos en pintura Karaplast | 1.444.98 | 919.26 | 1.328.312.31 | ||
| Acometida subterránea eléctrica: | |||||
| Ductos en asbesto cemento 04” y 3 6 + 1 8 = 21,50 x 2 (ductos) | 43.00 | 10.800 | 646.400.00 | ||
| Uniones en A.C 04” | 10.00 | 2.700.00 | 27.000.00 | ||
| REPELLADO en mortero para muros en ladrillo tolete prensado e=0.15 mts. | M2 | 2.655.32 | 1.643.10 | 4.362.956.29 | |
| Acometida Aérea Eléctrica ducto conduit 1 ½” y 36 + 1 8 | ML | 6.00 | 10.190.00 | 61.140.00 | |
| 3 6 + 18 | ML | 0.50 | 3.900.00 | 1.950.00 | |
| Codo 0 2 1/” A.C. | UN | 1.00 | 10.050.00 | 10.050.00 | |
| Unión 0 2 ½” A.C. | UN | 1.00 | 4.010.00 | 4.010.00 | |
| Cajas de inspección eléctrica 0.60 x 0.60 Mts. | UN | 2.00 | 75.000.00 | 150.000.00 | |
| Relleno en material de excavación para acometida subterránea. | M3 | 12.23 | 800.00 | 9.784.00 | |
| Excavación en material común para acometida subterránea | M3 | 13.62 | 1.200.00 | 16.344.00 | |
| Demolición y reconstrucción viga No. 25 | GL | 350.000.00 | |||
SUBTOTAL 10.909.885.16
AIU (20.71%............. 2.259.437.22
TOTAL .................... ............................. 13.169.322.38
“Previo al análisis de cada uno de los ítems de las reclamaciones, la Sala advierte que tomará en cuenta aspectos técnicos y científicos del dictamen pericial rendido en esta instancia por peritos ingeniero y contador (cuaderno 19), a la vez precisa que - como el dictamen contiene, además de los análisis cualitativos y cuantitativos de cada una de las reclamaciones que formuló el contratista, consideraciones relativas a la procedencia jurídica de las mismas - la Sala se apartará de éstas últimas toda vez que sólo son los puntos técnicos y científicos ajenos a la órbita del conocimiento del juez, los que son objeto de este medio de prueba (art. 233 C. P.C.); quedando a competencia de la Sala determinar la procedencia o improcedencia del derecho reclamado.
“Movimiento de tierra y transporte de material proveniente del descapote
“La Sala considera que no se trata de una obra adicional, sino de una obra prevista en el pliego de condiciones, que fue recibida y pagada al contratista de conformidad con lo dispuesto en las especificaciones del pliego, capítulo I, items 1.2 - descapote y limpieza - y 1.4 - excavación a máquina y limpieza en el que se destaca el sub título “retiro de tierras y sobrantes” -.
“Los 304,81 m3 reclamados por el demandante fueron recibidos a un valor de $152.405, conforme consta en el acta N° 12 de recibo de obra; por esta razón se negará la pretensión formulada a este respecto por el demandante.
“Muros en ladrillo prensado
“El IDU reconoció y pagó 543.66 m2 correspondientes a este ítem, no obstante lo cual el contratista solicitó que le fueran reconocidos y pagados 64,50 m2 adicionales.
“Los peritos, a propósito de esta reclamación, afirmaron que esta mayor cantidad de obra no se probó. (fol. 15 c. 10)
“Por tanto la Sala no accederá a esta petición.
“Concreto columnas y concreto escalera
“Por el primer concepto el contratista reclamó 1,26 m3 y por el segundo 5,65,
“El IDU recibió y pagó 64,71 m3 por el concreto para columnas y 10,98 por el concreto para escaleras.
“El contratista no demostró que el IDU hubiese recibido 1,26 m3 adicionales por concepto de concreto para columnas, por ende no se accederá a esta petición.
“En relación con los 5,65 m3 correspondiente a concreto para escaleras, el IDU mediante certificación del 15 de febrero de 1990, afirmó que esta cantidad de obra no fue recibida al contratista por que no cumplía con las especificaciones técnicas establecidas por el Instituto. (fol. 100 c. 6)
“Por tanto tampoco se accederá a esta reclamación.
“Accesorios PVC
“Los peritos afirmaron que no es posible ejecutar las obras hidráulicas sin accesorios PVC que son fundamentales para la instalación de los tubos y que sin tales accesorios no se podía realizar esta parte de la obra.
“La Sala considera que sí los accesorios eran indispensables para la ejecución de las obras hidráulicas no es dable considerar que el contratista no los cotizó, toda vez que es procedente reclamar el pago de elementos no contemplados en la propuesta, cuando estos no eran previsibles.
“Y si el contratista no cotizó su precio en la propuesta, no es dable alegar su propia culpa en beneficio propio; los efectos lesivos de la imprevisión del contratista no deben ser asumidos por el IDU.
“Se tiene así que en el capítulo destinado a las Instalaciones Hidráulicas y Sanitarias contenido en la propuesta del consorcio demandante, deben entenderse incorporados los valores de tales accesorios.(fol. 295 c.8)
“En efecto, si el contratista echó de menos en el pliego los ítems independientes para cada accesorio como ahora lo alega, debió incorporar su precio dentro del valor correspondiente al del sistema hidráulico. Máxime cuando en las condiciones generales de la licitación se dispuso que “Se considera que el contratista ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales incluyen en los precios de su oferta.” (Num 29,6, fol. 1173 c. 8)
“No es de recibo la consideración hecha por los peritos en el sentido de que, como desde 1994 se detallan en los pliegos en forma separada los valores de los accesorios, es procedente su reconocimiento y pago en el caso concreto. Ese planteamiento habría sido válido si tal previsión estuviese contenida en los pliegos constitutivos del contrato 048 de 1987, materia de este proceso.
“Esa conclusión de los expertos, reafirma la consideración de la Sala, en el sentido de que el valor de tales accesorios debe entenderse comprendido dentro del valor de la tubería a la que accede, así la práctica actual sea diferente.
“Por lo expuesto no se accederá a lo reclamado por este concepto.
“Pañetes interiores mortero
“El contratista reclamó el pago de 143,45 m2 de esta obra.
“En el proceso no se demostró que la mayor cantidad de obra se hubiese recibido por el IDU. Y en relación con las mismas los peritos afirmaron: “Esta actividad de obra fue ejecutada en la construcción de la primera etapa, ejecutada por el consorcio demandante y en la segunda etapa ejecutada por la firma Otálora Peña, por lo que al revisar la documentación anexa al expediente y en la visita practicada al sitio de las obras no fue posible determinar la cantidad de obra que la parte actora reclama.”
“No se accederá, por tanto, a esta reclamación.
“Estructura metálica y aula múltiple
“El contratista pretende el pago de 29,23 m2 adicionales a los 310,72 m2 que el IDU recibió y pagó por este concepto.
“Se afirmó, en el dictamen pericial, que “como la estructura metálica debió haberse pagado por unidades de pórticos, esto implica que a mayor ángulo de inclinación, mayor proyección y por tanto la cantidad de estructura suministrada es mucho mayor, bien sea si se paga por peso, pórtico o área. Es por eso que consideramos que la cantidad de estructura metálica y aula múltiple a reconocer al contratista debe ser la proyectada en su inclinación, o sea la cantidad de 399,99, pero como le fueron recibidos y pagados 310 m2, le queda a su favor una diferencia de 29,23 m2, que a un valor unitario contratado de $6.500, da como resultado la suma de $190.000,00.” (fol. 18 c. 10)
“Se tiene así que la cuestión se contrae al método de medición de la obra ejecutada por este ítem: para el IDU se ejecutaron 310 m2, en tanto que para el contratista y los peritos se ejecutaron y recibieron 399,99.
“El consorcio propuso la construcción de 295 m2 por concepto de “14.6 Estructura metálica y aula múltiple”(fol. 318 c.8). Los peritos afirmaron que la cantidad de estructura metálica suministrada e instalada es determinada por el ángulo de inclinación y la proyección, y por ello realizaron la medición de acuerdo a la “proyectada en su inclinación”.
“La Sala considera que si el IDU, al realizar la cuantificación correspondiente encontró ejecutados 310 m2, recibió esa cantidad de obra y la pagó, no está obligado a reconocer excedentes resultantes de la aplicación de métodos distintos de medición de obra. No es dable determinar las cantidades de obra ejecutada mediante la utilización de un sistema de medición distinto al utilizado por el IDU, toda vez que el contratista aceptó someterse a los requerimientos, decisiones y evaluaciones que la interventoría realizara en relación con la ejecución de la obra contratada. Máxime cuando no obra prueba de que el método de medición propuesto por los peritos fuese el acordado en el contrato, en el pliego de condiciones o en la propuesta formulada por el consorcio.
“En consecuencia no se accederá a esta petición.
“Enchape por cara de columna y plan de concreto en piezas de ladrillo tolete sologres
“El contratista reclamó el pago de 11,97 m de esta obra, adicionales a los 214,54 que el IDU recibió y pagó.
“No obra en el expediente prueba de que esa mayor cantidad de obra se hubiera ejecutado y recibido por la entidad.
“Los peritos manifestaron que no pudieron constatar la existencia de esa mayor cantidad de obra. (fol. 18 c. 10)
“Por tanto, no se accederá a esta pretensión.
“Acabado en cielo rasos en Pintura Karaplast
“El contratista solicitó el pago de 1.444,98 m2 por este concepto.
“La Sala encuentra que el IDU no recibió la mayor cantidad de obra reclamada, conforme consta en certificación del 15 de febrero de 1.990, en la que se afirma que la pintura caraplast por 1.524,39 m2 no fue finalmente recibida por la interventoría, porque no cumplía con las especificaciones técnicas establecidas por el Instituto.(fol. 100 c.6).
“Esta fue una de las obras objeto del contrato 056 de 1991 que el IDU suscribió con la sociedad Otálora y Peña Ltda., ante el incumplimiento del contratista. (fol. 180 ss c. 3)
“Se tiene así que, por tratarse de una cantidad de obra no recibida por el IDU, no debe disponerse su pago.
“Recuérdese que se pactó que “El interventor tendrá autoridad para rechazar o no aceptar para el pago, la totalidad o parte de la obra ejecutada por el contratista, o si en su construcción se han empleado materiales o procedimientos inadecuados que tengan defectos de acabados. (n. 29.9.7 pliego de condiciones, pág. 26 c. 8)
“Por los anteriores motivos la Sala no comparte la consideración realizada por los peritos en relación con esta reclamación, toda vez que las mismas son apreciaciones relativas a las causas por las cuales el Karaplast quedó mal aplicado.
“En consecuencia se negará esta pretensión.
“Acometidas eléctrica subterráneas
“El contratista pide el pago de obras relativas a:
- Acometida Aérea Eléctrica ducto conduit 1 ½” y 3# 6 + 1# 8 3# 6 + 1#8
- Codo 0 2 1/2” A.C.
- Unión 0 2 ½” A.C.
- Cajas de inspección eléctrica 0.60 0.60 Mts.
- Relleno en material de excavación para acometida subterránea.
- Excavación en material común para acometida subterránea
“La Sala considera que las anteriores cantidades están comprendidas dentro de las obras asumidas por el contratista, dentro del capítulo XI de las especificaciones técnicas del pliego de condiciones.
“Obra en el citado capítulo XI que el trabajo cubierto por esta sección del pliego “consiste en el suministro de toda la mano de obra, materiales, herramientas y equipos necesarios para la correcta ejecución de la instalación eléctrica, según se indica en los planos y cantidades de obra” (fol. 210 c. 8)
“Se tiene así que la obligación a cargo del contratista no era solamente la de ejecutar todas las obras necesarias para la instalación del servicio de energía eléctrica sino también la de “ejecutar los ensayos que sean solicitados para probar la integridad de su trabajo y deberá dejar la instalación en óptimas condiciones y lista para el servicio.”(fol. 216)
“En el dictamen pericial se afirmó que las obras, por cuyo pago reclamó el contratista, eran indispensables para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas previstas en el citado capítulo XI; que las mismas no estaban previstas; que se ejecutaron a satisfacción del IDU y que, por ende, deben pagarse.
“La Sala comparte la primera consideración de los peritos, pero disiente de lo afirmado por ellos respecto de que la entidad debe pagarlas, toda vez que, como el contratista se obligó a ejecutar todas las obras necesarias para la instalación y funcionamiento del servicio de energía eléctrica, y las obras por cuyo pago reclamó están comprendidas dentro de esas obras necesarias , el valor de las mismas debe entenderse comprendido dentro del valor de lo propuesto. No se trató de mayores cantidades de obras o de obras no previstas, sino de las obras “imprescindibles” para el cumplimiento de esa obligación asumida por el contratista.
“Por tanto, no se accederá a lo pedido por el contratista por este concepto.
“Repellado en mortero para muro de ladrillo tolete prensado e =0,25 y e = 0,25 m
“El contratista reclamó el pago de 2.655,32 m2 por este concepto.
“El IDU recibió y pagó:
Muros en ladrillo prensado e=.25 M2 731.15
“Muros en ladrillo prensado e=.15M2 543.66
“En el contrato se pactó que los muros se construirían de ladrillos prensados. Se afirmó también que el espesor de la unión de pega del ladrillo a la vista no debía exceder de 1 cm y las juntas tanto verticales como horizontales serían ranuradas cuidadosamente con varilla redonda. (fols. 167 y 168 c. 8)
“Se probó que los muros se recibieron “en ladrillo prensado” tal como se acordó. (actas de recibo de obra 9,10,11 y 12, fols. 60 a 91 c. 6)
“También se acreditó que el contratista solicitó al IDU, mediante comunicación radicada el 30 de marzo de 1989, reconocer las mayores cantidades de obra presentada por la construcción de muros repellados en mortero y no ranurados.
“No obra constancia de que el IDU hubiese dispuesto el cambio de especificación, ni tampoco que hubiese accedido a la solicitud que formuló el contratista y como en los pliegos de condiciones claramente se dispuso que “el contratista no podrá apartarse de los planos y diseños aprobados por el IDU ni de sus modificaciones, sin autorización escrita del IDU.”(fol. 27 del pliego, c. 8); no resulta procedente disponer el pago reclamado por el contratista.
“Demolición y reconstrucción de la viga N° 25
“El contratista reclama el pago de la reconstrucción de esta viga.
“Obran en el expediente medios de prueba que dan cuenta de que el IDU no acató las indicaciones de interventoría para ejecutar esta obra, que la misma quedó mal construída y que por esta causa el IDU se negó a recibirla, dispuso su demolición y la correspondientes reconstrucción.
“En este evento resulta pertinente tener presente lo dispuesto en el pliego de condiciones: “El interventor tendrá autoridad para rechazar o no aceptar para el pago, la totalidad o parte de la obra ejecutada por el contratista, o si en su construcción se han empleado materiales o procedimientos inadecuados que tengan defectos de acabados. (n. 29.9.7 pliego de condiciones, pág. 26 c. 8)
“Como también recordar lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato:
“Cláusula segunda. Obligaciones del contratista: a) ejecución de las obras: El contratista se obliga a llevar a efecto todos los proyectos, instalaciones y obras materia de este contrato al precio unitario cotizado en su propuesta y en tal forma que los trabajos se adelanten ciñéndose a las mejores normas técnicas y prácticas de la técnica actual; debiendo rehacer a sus expensas, cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor.(se subraya)
“Por los anteriores motivos la Sala no comparte la consideración realizada por los peritos en relación con esta reclamación, toda vez que las mismas son apreciaciones relativas a las causas por las cuales la viga quedó mal realizada.
“En consecuencia no se accederá a esta petición.
“Conclusión
“La Sala se abstendrá de reconocer las mayores cantidades de obra y de obras adicionales reclamadas por el contratista por las consideraciones expuestas a propósito de cada una de ellas.
“Concluye por tanto que no es dable declarar probada la excepción de contrato no cumplido aducida por el contratista, como tampoco declarar que se rompió el equilibrio financiero del contrato estatal por esta causa.
“Llama la atención de que la improcedencia de muchas reclamaciones obedeció a que las obras que determinaron la inconformidad del contratista no se ejecutaron, se ejecutaron mal o no se recibieron por causas imputables al mismo consorcio demandante.
“De ello dan cuenta las anotaciones que constan en el libro diario de obra o bitácora. (folios 124 a 170 c. 3)
“9. Reconocimiento y pago del servicio de celaduría prestado en la obra con posterioridad a la entrega de la misma.
“Se acordó en el contrato que estaría a cargo del contratista la vigilancia de las obras durante la ejecución del contrato, hasta su entrega final a la entidad contratante.
“Quedó demostrado que el IDU recibió las obras ejecutadas a 10 de abril de 1989 por vencimiento de plazo (acta N° 13, fol. 51 c. 6), como también que el consorcio demandante mantuvo la vigilancia de las obras desde esa fecha hasta el 13 de julio siguiente, sin que el IDU las hubiere pagado, a pesar de que fue requerido por el contratista en reiteradas oportunidades. (fols 327, 329 a 344 c.6)
“El 10 de enero de 1990, mediante oficio No. 0018, el IDU manifestó al contratista, que asumiría los gastos de la celaduría .(fol. 374 c.6)
“La Sala, con fundamento en lo acordado en el contrato, considera que el IDU debe pagar el valor de los servicios de vigilancia prestados por el contratista en el lugar de ejecución de la obra, toda vez que el recibo formal de las mismas se produjo el 10 de abril de 1989, fecha en la cual se cumplió el plazo contractual.
“La circunstancia de que se hubiese vencido el plazo contractual sin que el contratista hubiese finalizado la ejecución de la obra a satisfacción del IDU, no determinaba para el consorcio la obligación de asumir la vigilancia de la misma; máxime cuando el propio contrato preveía la facultad de la entidad, de asumir la posesión de las obras, en el estado en que se encontraran, cuando al vencimiento del plazo las mismas no se hubiesen concluido(cláusula vigésima quinta).
“Procede por tanto el reconocimiento y pago del valor correspondiente a este concepto, previa aclaración de que esta circunstancia no resulta suficiente para aplicar la excepción de contrato no cumplido, ni la declaratoria del rompimiento de equilibrio financiero del contrato estatal, reclamados por el contratista.
“10. El IDU no liquidó el contrato dentro del plazo dispuesto en el mismo.
“El contratista afirmó que el IDU incumplió la obligación de liquidar el contrato dentro del término previsto en él.
“Lo probado
“- En el contrato se acordó al respecto lo siguiente:
'CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.- LIQUIDACIÓN: Terminadas las obras o recibidas parte de ellas o su totalidad en forma definitiva por el IDU, se procederá de inmediato a efectuar la liquidación del contrato mediante acta suscrita entre el CONTRATISTA y el IDU, dejando constancia de las sumas de dinero recibidas por el CONTRATISTA y de la ejecución de la prestación a su cargo. Se determinarán, además, las obligaciones a cargo de las partes. Si el contratista no se presenta a liquidar el contrato en el término señalado para tal fin en la cláusula novena de este contrato, el IDU podrá efectuar la liquidación, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa. La liquidación del contrato implica la revisión de las actas de pago por obra aceptada, las de cantidades ejecutadas, cotas y cubicaciones correspondientes. Las correcciones a que haya lugar se incorporarán a dicha liquidación, la que debe ser aprobada por el Director del IDU y por el funcionario que ejerce el control interno. Una vez aprobada, el IDU pagará el saldo a la presentación de la respectiva cuenta debidamente legalizada”. (Fol. 14 c. 6)
“- El 28 de julio de 1989 interventor y subdirector de construcciones suscribieron el proyecto de acta N° 14 de liquidación del contrato. (Fol. 53 a 59 c.6)
“- El 31 de julio de 1.989 el IDU solicitó al contratista acercarse a la sección de Interventoría con el objeto de firmarla y tramitar la respectiva cuenta final. (fol.295 c.6)
“- El 1 de agosto de 1.989 el lDU envió al contratista, para revisión, copia del acta 14 de liquidación del contrato y copia de la cuenta 14F de devolución de la garantía; nuevamente lo requirió para la firma de estos documentos. (fol. 296 c.6)
“- El 24 de agosto de 1.989 el interventor y el jefe de división de edificaciones del IDU manifestaron al subdirector legal la necesidad de que la liquidación del contrato se hiciera por resolución. (fol. 230 a 237 c.4)
“- El 19 de octubre de 1989 el IDU mediante resolución No. 883 liquidó unilateralmente el contrato 048 de 1987. Consta en este documento la relación de obras ejecutadas, las obras adicionales de acuerdo con el acta 11 de precios no previstos, las cuentas, actas, resoluciones, los contratos adicionales y la cartilla de conservación. (fol. 204 a 229 c.4) Fue notificada personalmente al garante el día 2 de noviembre de 1.989 y por edicto desfijado el día 7 de los mismos mes y año al contratista. (fol. 16 c.4)
“- El 28 de noviembre de 1989 el contratista interpuso recurso de reposición contra la resolución 883 de 1.989 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato (fol. 18 c.4; 297 c. 6).
“- El 25 de enero de 1.990, por medio de la resolución 044, el IDU resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra el acto unilateral de liquidación. (fol. 105 a 119 c.4) La resolución se notificó por edicto fijado el 26 de febrero de 1.990 y desfijado el 9 de marzo. (fol. 18 c.4)
“Al respecto la Sala considera:
“La liquidación del contrato, como lo ha señalado en varias oportunidades la Sala, no se traduce en una prestación a cargo exclusivo de la entidad contratante; las dos partes del contrato tienen el deber de liquidarlo en los términos y condiciones previstas en él.
“Cuando ello no ocurre, cuando las partes no se ponen de acuerdo para liquidarlo en forma bilateral, resulta procedente la liquidación unilateral porque la ley confirió esa potestad a la entidad contratante y, en el caso concreto, porque además así se acordó en el contrato, sin que ello permita deducir que el contratista estaba eximido de provocar la liquidación, toda vez que además de que podía suscribir el acta con las salvedades que tuviera, contaba con la acción respectiva para lograr la liquidación judicial.
“Así lo precisó la sala en sentencia del 16 de agosto de 2001, expediente 14384; dijo:
'No debe perderse de vista que la liquidación del contrato interesa a las partes contratantes y no sólo a la administración, así la ley la haya investido de la potestad de liquidarlo unilateralmente, ya que ello sucede siempre y cuando no se logre un acuerdo con el contratista o cuando éste pese a ser requerido, no comparece a efectuarla conjuntamente con aquélla. Pero esta facultad de la administración (que es supletiva), no libera al contratista de la obligación de participar activamente en esa diligencia, ya que la responsabilidad de liquidar el contrato para definir las prestaciones a cargo de las partes, de extinguir las obligaciones surgidas del contrato y de no dejarlo en un estado de indefinición es mutua, así como lo fue celebrarlo y ejecutarlo; en otras palabras, las partes contratantes no se liberan de las obligaciones del contrato mientras no extingan las obligaciones adquiridas y ello sólo se logra con la liquidación, en aquellas convenciones en las que la ley o las partes la hacen imperativa.
“Así también cabe tener en cuenta que el decreto ley 222 de 1983 no limitó el ejercicio de esa potestad de la Administración a un período de tiempo determinado.
“En el caso concreto se demostró que la entidad adelantó procedimientos para acordar con el contratista la liquidación bilateral del contrato y al no lograrse el pretendido acuerdo, la Administración en forma legítima procedió a liquidarlo.
“Con fundamento en lo anterior la Sala negará esta petición del contratista porque encuentra que la no liquidación del contrato dentro del plazo dispuesto no se traduce en un incumplimiento de la Administración.
“Se advierte igualmente que analizará otros cargos formulados por el contratista en relación con el acto de liquidación en acápite posterior.
“11. El IDU no atendió con diligencia las reclamaciones del contratista
“Como quedó evidenciado obran en el expediente numerosas y reiteradas reclamaciones del contratista, como también los oficios por medio de los cuales el IDU las respondió, en la mayoría de los casos, mediante la negativa a los reconocimientos y pagos reclamados.
“Por tanto se negará esta pretensión.
“12. El IDU dispuso el cambio de interventor en perjuicio de la ejecución del contrato.
“Se probó que el IDU cambió varias veces de interventor durante la ejecución del contrato, pero el contratista no demostró que tales circunstancias fuesen justificativas del incumplimiento en que incurrió; responden al ejercicio legítimo de una facultad de la entidad.
“Por tanto se negará lo pedido con fundamento en esta circunstancia.
“VII. Hechos probados que dan cuenta de los incumplimientos del contratista
“La Sala encuentra ilustrativo referir algunos hechos relacionados con la ejecución del contrato y con la posición asumida por el contratista en relación con el mismo.
“- El 13 de abril de 1.988 el jefe de Sección de Interventoría, mediante oficio No. 351, le señaló al contratista que el día anterior se paralizaron los trabajos sin justificación alguna, en consecuencia de lo cual le solicitó la reanudación de la obra. (fols. 344 c.4; 366 c. 5).
“- El 19 de Abril de 1.988, mediante oficio no. 371, el interventor solicitó al contratista el resultado de los análisis practicados a muestras de concreto y recebo que se estaba utilizando, ya que hasta esa fecha no había sido aceptada la ejecución de la obra. En el mismo documento se solicitó la remisión del programa de inversión de anticipo correspondiente a los meses de febrero y marzo de 1988 y la presentación de las cuentas mensuales. (fols. 264 c.4; 351 c. 5)
“- El día 22 de abril de 1.988, mediante oficio no. 344, el Interventor le manifestó al contratista que el recebo no se dejaría extender hasta que se presentaran los correspondientes informes de laboratorio y le formuló observaciones en relación con obra ejecutada. También manifestó que no se había presentado la cuenta e informe del mes de marzo . (fol. 11 c.4; 325 c. 5)
“- El 12 de mayo de 1.988 el Jefe de División de Edificaciones manifestó al contratista, en respuesta a la comunicación que éste remitió el 15 de abril anterior, que sólo se acepta ladrillo tipo A. de la ladrillera Santafe y que en caso de pretender el uso de otro material se exige la aprobación previa del Interventor. (fol. 15 c.4)
“- El 13 de mayo de 1.988 el IDU, mediante oficio no. 500 informó al contratista que acepta el resultado del laboratorio respecto del recebo, siempre y cuando se aplique ese recebo a la totalidad de obras que lo requieren (fol. 367 c.5).
“En la misma fecha la interventoría, mediante oficio N° 500, solicitó al contratista tomar medidas para incrementar el ritmo de trabajo. Le expresó que la obra estaba retrasada, que dicho incumplimiento representaba un 15.2% en relación con el avance propuesto para la fecha del 33.4%. (fol. 357 a c.4).
“- El 20 de mayo de 1.988 la interventora insistió en dar cumplimiento a la programación de obra autorizada porque a ese momento presentaba un retraso del 25%. (fol. 274 c.4; 355 c. 5).
“- El 8 de junio de 1.988 el IDU envió al contratista, mediante oficio No. 56B, concepto de Ingeniero estructural en el que manifestó que los muros no coinciden con las vigas de cimentación, razón por la cual solicitó el cumplimiento de las indicaciones. (fol. 60 y 61 c.1).
“- El 3 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 762, el IDU formuló observaciones al contratista en relación con la ejecución del contrato. Manifestó, entre otras, que el 26 de julio no se encontró en la obra la arquitecta residente; sólo estaban laborando 5 oficiales y 6 ayudantes sin la asistencia del maestro de obra; que en la ejecución del capítulo de desagües no se habían tenido en cuenta las especificaciones de la construcción; que antes de la construcción de la placa de piso, se deberá realizar la impermeabilización que trata el ítem 8.10; que, como el recebo no se encuentra compactado de acuerdo con las especificaciones se debe solicitar autorización previa, para la construcción de dicha placa de pisos. (fol. 525 y 326 c.4).
“- El 8 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 726, el subdirector de construcciones manifestó al contratista que en la ejecución de la obra se presenta un retraso del 65% en relación con el avance proyectado en la fecha. Formuló observaciones relacionadas con insuficiencia del personal dispuesto para la obra; le solicitó presentar adecuadamente los informes de inversión; le informó que se autorizaba la prórroga del plazo del contrato para que pudiese acabar las obras y que los retrasos le eran imputables a él. (fol. 278 y 279 c.4)
“En la misma fecha, 8 de agosto de 1988, mediante oficio No. 734 el IDU le pidió al contratista adjuntar el análisis de precios del volumen del retiro del material resultante de descapote, para reconsideración del pago. (fol. 166 c.4).
“En comunicación del 8 de agosto de 1.988, radicada el 9, el contratista remitió al IDU análisis de precios no previstos de movimiento de tierra y transporte de material procedente de descapote. ( fol. 167 c.4; 220 c. 6).
“- El 9 de agosto de 1.988 la interventora solicitó al contratista agilizar la ejecución de la obra para dar así cumplimiento a la cláusula novena. Formuló observaciones relativas a los atrasos en el cronograma y a la ejecución de obras sin el cumplimiento de las especificaciones. Advirtió que en caso de incumplimiento se aplicarían las sanciones pactadas. (fol. 322 c.4).
“- El 29 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 847, la interventoría formuló observaciones al contratista en relación con la ejecución de las obras; señaló que el avance estaba retrasado, solicitó la designación del maestro de obra y la presencia permanente de la arquitecta residente; dispuso modificaciones puntuales para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas; requirió nuevamente la presentación previa de los análisis practicados a los cilindros tomados del concreto utilizado en la placa entrepiso, "sin la cual la interventoría no autorizará la cuenta de obra de este item". Nuevamente se le informó al contratista que el retraso de la programación de la obra ocasionaría sanciones. (fol. 320 y 321 c.4; 359 c. 5)
“- El 8 de septiembre, por oficio No. 918 el Interventor señaló al contratista el retraso de la obra, mediante referencia al capítulo, actividad, porcentaje programado, porcentaje ejecutado y porcentaje de diferencia. En consecuencia de lo cual exigió aumento de personal y de horario de trabajo. (fol. 318 c.4)
“- El 22 de Septiembre de 1.988, por oficio No. 976, el IDU formuló nuevamente al contratista observaciones en relación con la ejecución del contrato; señaló el exiguo personal que trabajaba en la obra, afirmó que no se cumplió el requerimiento de los informes de inversión de anticipo de abril, mayo y junio; que se han resuelto los detalles de construcción, algunos remitidos en planos, otros anotados en libro de bitácora. Se le recordó además dar cumplimiento a la reprogramación. (fol. 342 y 343 c.4)
“- El 28 de Septiembre de 1.988 el subdirector de construcciones solicitó a la subdirectora legal dar aplicación al régimen de sanciones al contratista. Sustentó el pedimento mediante un resumen de la situación contractual hasta esa fecha, en el que señaló los incumplimientos del contratista. (fol. 330 y 331 c.4)
“- El 24 de Noviembre de 1.988 la subdirección de construcciones, con el objeto de que se adoptaran las sanciones pertinentes, informó a la subdirectora legal que el 17 de ese mes venció la prórroga de tres meses y medio autorizada en agosto 2; y que a esa fecha el contrato presenta retraso del 54, 75% (fol. 250 y 251 c.4).
“- El 12 de enero de 1989 el interventor, mediante oficio No.031, señaló al contratista el retraso de la obra en la mampostería y estructura. Se formularon observaciones referidas a que se empezó tardíamente, la insuficiencia de personal y que la mampostería que se ejecutó a partir del 17 de noviembre, en su mayoría, no era posible recibirla porque presentaba defectos constructivos que allí mismo se indican. La entidad solicitó al contratista, con fundamento en el acta 11, presentar la programación correspondiente a la ejecución de las actividades autorizadas en ella. También se instó al contratista para que, de acuerdo con lo acordado en el contrato, tramitara ante la empresa de energía la instalación eléctrica. (189 c.4; 221 c. 6; 346 c. 5)
“- El 1 de marzo de 1.989, mediante oficio 015, el lDU llamó la atención del contratista respecto del aparte 15.8 del pliego de condiciones generales que refiere a revisión de precios. Le precisó que el control de la programación se debía hacer en forma permanente; que cuando se presentara alguna dificultad era obligación del contratista presentar la reprogramación de las obras; que si el contratista no presentaba la reprogramación de las obras el IDU presumía que las demoras eran imputables al contratista. También le advirtió que el cumplimiento de la programación era condición para hacer el reajuste con el índice anterior al del pago de la cuenta. (fol. 113 y 114 c.2; 197 c. 6)
“- El 16 de marzo de 1989, mediante oficio No. 206, el IDU formuló observaciones al contratista en relación con la ejecución de las obras: le señaló que se habían desconocido los planos suministrados en cuanto a algunas áreas de mampostería; que las obras no se podían recibir en tales condiciones; que el Karaplast debía aplicarse en el cielo raso; que era necesario preparar previamente la placa suprimiendo defectos originados al fundir las placas de entrepiso y cubierta mediante el resane o demolición de los mismos; que debía enviar las especificaciones de ventanería de aluminio, ya que este requerimiento no había sido cumplido hasta la fecha; que había retraso en la ejecución de los capítulos relativos a mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas, acabados y carpintería metálica. (fol.348 y 349 c.5; 324 c. 6)
“- El 27 de marzo de 1.989 el IDU, mediante resolución No. 197, declaró el incumplimiento del contratista e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el 2% del valor del contrato 048 de 1.987. (fol. 193 c.2)
“- El 28 de marzo de 1989, el contratista informó a la interventora que la pintura de Karaplast se había realizado de acuerdo con las especificaciones; manifestó también que el trabajo ya estaba concluido. (fol. 138 a 140 c.4)
“- El 30 de marzo de 1.989 el contratista precisó que la obra no estaba retrasada, si se tenía en cuenta que se habían realizado mayores cantidades de obra, a cuyo efecto solicitó la celebración del correspondiente contrato adicional. (fol. 121 y 122 c.2)
“- El 3 de abril de 1989 se suscribió el acta No. 12, relativa al cambio de interventor, en la que constan las obras ejecutadas hasta esa fecha, cuyas cantidades se detallan en la cuenta No. 11 recibo de obra 083 de 27 de Marzo de 1.989. Se afirmó en el mismo documento que se había ejecutado obra que estaba en medición y que la fecha de terminación del contrato era el 10 de abril de 1989. (fol. 56 y 57 c.4; 70 c. 2)
“- El 7 de abril de 1.989, el contratista informó a la interventora que había terminado la ejecución de toda la obra, en consecuencia de lo cual le pidió fijar la fecha para la correspondiente entrega. Solicitó también tramitar contrato adicional en el que se reconocieran mayores cantidades de obra ejecutadas. (fol. 141 c.4)
“- El 10 de abril de 1989 las partes suscribieron el acta no. 13 de recibo parcial de obra por vencimiento de plazo. En este documento consta, por concepto de cantidades ejecutadas por obras adicionales, la suma de $2'600.000, correspondiente al 5.2%. Totales $40'783.263.29, correspondiente al 67.7%. Se indicó también que a esa fecha quedó por ejecutar el 32.3% de obra por un valor de $19'457.893.71. Obra igualmente constancia de que el recibo por parte del IDU no relevaba al contratista de su responsabilidad y obligaciones emanadas del contrato 048/87; como también que: “El contratista se compromete de conformidad con la cláusula del contrato a proteger y conservar las obras relacionadas hasta su terminación y recibo final a satisfacción por parte del IDU.” (fol. 9 y 10 c.4)
“De los anteriores hechos probados la Sala concluye que el contratista no cumplió los cronogramas de trabajo, no atendió oportunamente los requerimientos del contratista, no acató las observaciones que le formuló el interventor en relación con las especificaciones de las obras contratadas todo lo cual condujo a que, al vencimiento del plazo contractual, no se hubiera entregado la totalidad de la obra a satisfacción de la entidad contratante.”
(....)
“IX. Indemnización de perjuicios fundada en otros hechos
“El contratista reclamó también el reconocimiento y pago de perjuicios determinados por las siguientes causas:
“1. Los procesos ejecutivos que afrontó ante el incumplimiento en que incurrió frente a sus proveedores y entidades crediticias, por el correlativo incumplimiento del IDU.
“2. Las sumas de dinero que pagó para resarcir perjuicios que causó con su incumplimiento a entidades crediticias y proveedores.
“3. El valor de las prórrogas de pólizas de garantía que tuvo que constituir en favor del IDU.
“4. El valor de bienes que tuvo que vender para cubrir obligaciones adquiridas con ocasión del contrato.
“5. Los efectos de la orden de no pago dada por el IDU con fundamento en que el anticipo no se había amortizado.
“6. El daño moral que padeció con la actitud del IDU frente a la ejecución del contrato.
“La Sala considera que lo expuesto en acápites precedentes son suficientes para negar los reconocimientos y pagos reclamados por el contratista, con fundamento en los hechos y circunstancias que se acaban de referir.
“Como se indicó, fueron acciones y omisiones del contratista las que provocaron el vencimiento del plazo contractual, sin que se lograra la culminación de la totalidad de las obras contratadas a satisfacción del IDU.
“Ni siquiera la prórroga del plazo contractual, logrado a solicitud del contratista, con fundamento en hechos mayormente imputables a él, hizo posible que terminara todas obras a satisfacción de la entidad.
“Fueron las omisiones del contratista las que obstaculizaron el manejo del anticipo y fue su propia impericia la que determinó la ejecución de obras que, por no ajustarse a las especificaciones contratadas, no fueron recibidas ni pagadas por el IDU.
“Por tanto, como los daños por cuya indemnización reclama el contratista con fundamento en los hechos precitados, no derivan de acciones u omisiones del IDU, sino precisamente de su propio incumplimiento, no es procedente declarar la demandada responsabilidad del IDU, ni condenar a la entidad a pago alguno por dichos concepto.
V. Análisis de los cargos formulados contra el acto acusado
Por medio de la resolución 357 de 1989, confirmada por la 853 del mismo año, el IDU declaró el incumplimiento del contratista e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato.
El acto, como se indicó, se motivó en que el contratista, a la fecha del vencimiento del plazo contractual no había ejecutado la totalidad de la obra contratada.
Cargos del demandante
a. Fue el IDU el que incumplió: no entregó el anticipo a tiempo; hubo hechos constitutivos de caso fortuito y fuerza mayor; hubo 2 prórrogas del plazo.
“b. A la fecha mencionada en el acto, 9 de marzo de 1989, se había ejecutado el 78% de la obra; ello se prueba con el acta de recibo de obra de febrero de 1989, en la que consta que se cubrió un valor de $46'543.630, cifra que equivale al 77.77%
c. Si se hubiera recibido en esa fecha obras terminadas tales como accesorios de las instalaciones hidráulicas y sanitarias, la acometida eléctrica para la obtención de la preliminar; la pintura en Karaplast, el repellado en mortero para muros y las mayores cantidades de obra ejecutadas a esa fecha, se habría elevado mucho más el porcentaje de obra ejecutada.”
El demandante invocó la violación de las siguientes normas:
20 de la Constitución de 1886; 1541,1551, 1602, 1603, 1608, 1609 y 1613 del Código Civil; 871 del Código de Comercio, y 218, 222, 284, 295, 312, 315, 317, 322, 323 y 350 del Código Fiscal de Bogotá.
Explicó que la citada norma constitucional resultó violada porque los actos se expidieron con falsa motivación toda vez que se produjeron sin fundamento en la realidad, con el deseo de perjudicar al contratista por cuanto se negó a recibir la totalidad de la obra ejecutada y a cancelar y reconocer las numerosas reclamaciones presentadas; actitud que afirma, conforma extralimitación de las funciones del director y omisión de su despacho al no comprobar primero los fundamentos de los actos atacados. Precisó que “el porcentaje de obra ejecutado fue del 112.86%, y el IDU recibió únicamente el 91%...”.
Los artículos 1541 y 1551 del Código Civil resultaron vulnerados, porque el IDU incumplió reiteradamente las condiciones pactadas en el contrato, tales como el pago de las cuentas, la entrega de los planos y diseños, el desembolso del anticipo y los pagos de las cuentas de obra y reajuste
Indicó que se vulneraron los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, porque el contrato es ley para las partes y el IDU no tuvo en cuenta, al expedir los actos, que el contratista había cumplido el 91% del valor del contrato.
Agregó que a consecuencia de su incumplimiento el IDU debe pagarle la indemnización prevista en el artículo 1613 del C.C., y que al violarse el artículo 1603 de dicho código, se transgredió también lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio.
Consideró violado el artículo 218 del Código Fiscal de Bogotá “toda vez que la cláusula decimotercera del contrato obligó al contratista a constituir la garantía de manejo y buena inversión del anticipo a partir de la fecha del contrato, y no –una vez perfeccionado el mismo octubre de 1987– tal como lo dispone la norma. Téngase en cuenta que el contrato está fechado en agosto 26 de 1987”. Por la misma razón, se vulneró el artículo 222 del Código Fiscal.
Respecto del artículo 284 del mismo ordenamiento local, indicó que resultó violado porque “no se estipuló la cláusula referente a apropiaciones, la cual es de forzosa inclusión en los contratos de obra pública”, y se quebrantó el artículo 295, al haberse hecho efectiva la cláusula penal sin que hubiera declaración de caducidad, ni incumplimiento.
Adujo que se desconoció el artículo 298 del Código Fiscal, por cuanto no se establecieron, en los pliegos de condiciones, los plazos para el pago de las cuentas de cobro que presentara el contratista, y también se violó el artículo 312 de dicho código, teniendo en cuenta que la entidad contratante “no proveyó oportunamente los planos”, antes de la licitación o del contrato. En efecto, en algunos casos, tales planos fueron entregados 9 meses después de la iniciación del contrato, el cual en principio tuvo un plazo de 6 meses.
También afirmó violado el artículo 315 del Código Fiscal, porque el IDU obligó al contratista a amortizar el 75% del valor de la obra ejecutada, en el mes de marzo de 1989, según consta en la cuenta de obra No. 12, fecha en la que debía amortizarse el 40%, conforme a lo dispuesto en el contrato. Por esta razón, en la cuenta No. 13, no se pudo amortizar ningún porcentaje, “pues con la cuenta No. 12 se había amortizado la totalidad del anticipo”. Y se violó también el artículo 317 de ese mismo código, puesto que el IDU se negó a recibir la totalidad de la obra correspondiente a la originalmente contratada y las obras adicionales autorizadas. Por la misma razón, se vulneró el artículo 322 del Código Fiscal.
El artículo 323, porque el IDU realizó la revisión de precios con el índice de ajuste correspondiente al mes de ejecución de la obra, y no con el del mes anterior a aquél en que se pagaría la obra ejecutada. Al respecto, agregó: “...al contratista no le son imputables causas que originen el no reconocimiento de reajustes. De haber sido así, el IDU no hubiera reconocido siquiera parcialmente los reajustes porque lo cierto es que los reconoció, pero hace falta reconocer parte de los mismos”.
El artículo 350, porque el interventor es el representante del IDU frente a la obra y, con sus actitudes y omisiones, causó perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones. Y finalmente, sobre el artículo 205, explicó que se transgredió, al incluir al consorcio contratista en el registro de inhabilitados, sin que hubiera lugar a ello.
Al respecto la Sala considera
Como ya quedó explicado no existieron incumplimientos del IDU que justificaran los incumplimiento en que incurrió el contratista y que fueron sancionados con el acto que se acusa.
De conformidad con lo demostrado en el proceso, la Sala concluye que el demandante no desvirtuó la legalidad del acto demandado.
La sola presencia de tropiezos en la disposición de los recursos del anticipo para la ejecución del contrato, no justifica el incumplimiento en que incurrió el contratista y que sirvió de fundamento a la multa impuesta mediante el acto acusado.
La imposibilidad en que se encontró el interventor para girar los cheques iniciales fue superada rápidamente y no se constituyó en hecho impeditivo para que el contratista ejecutara las prestaciones a su cargo, previstas para esa etapa del contrato.
Como se indicó, no es suficiente probar hechos demostrativos de incumplimiento de la entidad, es necesario demostrar que los mismos tuvieron tal importancia que impidieron la ejecución de las obligaciones correlativas a cargo del contratista.
En relación con la oposición de la comunidad a la ejecución del contrato, como se indicó, es cierto que tal hecho se demostró, pero también lo es que se produjo la suspensión del contrato para contrarrestarlo; que se acordó una nueva fecha de terminación del mismo y que el contratista se comprometió a cumplir las obligaciones pactadas en el contrato.
Así también, los hechos relativos al robo del hierro y a la entrega de planos no justificaron los incumplimientos del contratista sancionados con el acto que se analiza.
En efecto, quedó demostrado el incumplimiento de las obligaciones relativas a la presentación de informes de inversión de anticipo y cuentas mensuales de obra, como se indicó en capítulo precedente, puesto que el contratista no presentó los respectivos informes de conformidad con lo dispuesto en el contrato, no acató en oportunidad las correcciones y aclaraciones que se le formularon y, con ello, retrasó también la presentación de las correspondientes cuentas mensuales de obra.
En lo que respecta al incremento de personal y del horario de trabajo, también se demostró que el contratista no obstante que se obligó en el contrato a cumplir los requerimientos del interventor en relación con el ritmo de la ejecución del contrato, incumplió el cronograma de trabajos y no acató las solicitudes que se le formularon para que superara el retraso que presentaba.
Se tiene así que los retardos en la ejecución del contrato son imputables, fundamentalmente, a hechos y omisiones del consorcio; quedó señalado en acápites anteriores que el plazo contractual fue prorrogado en diversas ocasiones a solicitud del contratista y con fundamento en hechos que, a excepción de uno, le eran imputables; el contratista no acató las solicitudes que le hizo el interventor para acelerar el ritmo de trabajo incrementando personal y horarios; la obra estuvo en muchas oportunidades sin presencia del profesional residente; se presentaron deficiencias técnicas en obras ejecutadas que no se pudieron recibir, muchas de las cuales tuvieron que rehacerse; no se cumplieron los programas de trabajos e inversiones, etc.
Son improcedentes las argumentaciones del contratista, en primer lugar: porque muchos de los hechos que invocó no se presentaron; en segundo lugar: porque algunos que sí se presentaron no tuvieron la entidad necesaria para impedir el cumplimiento oportuno de las prestaciones adquiridas por el consorcio; y en tercer lugar: porque los hechos que si ocurrieron no determinaron el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
Las omisiones en que incurrió el contratista generaron, como se afirmó en el acto acusado, el incumplimiento de la reprogramación de ejecución de obras, lo que dio lugar a que efectivamente, a la fecha de terminación del plazo contractual no se hubiera ejecutado el total de la obra contratada.
El demandante afirmó que a 9 de marzo de 1989 se había recibido casi el 78% de las obras, porcentaje que deduce del acta de recibo de obra del mes de febrero de 1.989 en la que consta un valor de $46'543.630 cifra que, afirma, equivale al 77.77% del valor inicial del contrato que fue de $ 60'241.157. Agregó que si se hubieran recibido para esa fecha otras obras terminadas, se habría elevado mucho más el porcentaje de obra ejecutada .
La Sala encuentra que no le asiste razón al demandante toda vez que el porcentaje a tener en cuenta es el de obra ejecutada y recibida de conformidad con la fecha prevista en el plan de trabajo e inversiones, que se calcula respecto del valor total de obra contratada, no respecto del valor inicial del contrato porque, en el presente caso, el IDU dispuso y recibió mayores cantidades de obra y obras adicionales.
Agregó también el demandante que si el IDU hubiese recibido otras obras que rechazó, el porcentaje de ejecución hubiese sido muy superior; al respecto cabe reiterar lo afirmado en acápite precedente, en el sentido de que el IDU podía abstenerse de recibir las obras que no se ajustaran a las especificaciones técnicas del contrato, como sucedió en este caso.
Fue entonces tan evidente el incumplimiento del contratista en relación con el programa de trabajos e inversiones, que el día en que finalmente venció el plazo, esto es el 10 de abril de 1989, sólo había ejecutado el 67.7% del total de la obra contratada, restándole aún por ejecutar obra equivalente al 32,3%, conforme consta en el acta N° 13 de recibo parcial de obra por vencimiento de plazo suscrita por la entidad en esa misma fecha. (fol. 51. c.2)
No existió, por tanto, la alegada extralimitación de funciones que alegó el demandante porque la sanción está plenamente justificada; no se violaron imperativos contractuales ni el principio de la buena fe regulados en el Código Civil, como tampoco el código fiscal del Distrito porque el acto se produjo frente a un incumplimiento demostrado y fue proporcional a la entidad del mismo.
Tampoco se presentó la violación de normas de código fiscal toda vez que en el contrato simplemente se desarrollaron algunas de sus disposiciones.
Los argumentos expuestos por el contratista para afirmar la violación de los artículos 218, 222, 284 y 298 se traducen en oposiciones al contenido de cláusulas contenidas en el contrato y en el pliego, lo cual conlleva a precisar que sus pretensiones no están dirigidas a que se declare su nulidad y a señalar que si las estimaba ilegales debió formular su pedimento en tal sentido.
Como la materia objeto de este proceso lo fue la nulidad de un acto administrativo proferido con ocasión de la ejecución del contrato, no es dable anular o desconocer por esta vía, las cláusulas contractuales, salvo que se estuviere en presencia de una causal de nulidad absoluta, que no es el caso.
El cargo formulado en relación con el artículo 298 del Código Fiscal, porque el contrato no estipuló el término para el pago de las cuentas de cobro, habrá de negarse también, en primer lugar porque, como se indicó, no es causal de nulidad del acto demandado y en segundo lugar, porque la carencia de una estipulación del contrato en tal sentido, por tratarse de un elemento accesorio del mismo, es suplida por la ley.
En cuanto a la vulneración de los artículos 315, 317, 323 y 350 fundados en incumplimientos del IDU en relación con el anticipo, el no recibo de obras, la revisión de precios y la función ejercida por el interventor del contrato, la Sala remite a lo expuesto en acápites anteriores y reitera que tales hechos no se presentaron en la forma afirmada por el demandante y que el IDU no incumplió el contrato en esos precisos aspectos.
Como el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto demandado, se confirmará la sentencia apelada denegatoria de las pretensiones.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de abril de 1997.
COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Presidente de Sala
RICARDO HOYOS DUQUE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
